Hotărârea adunării creditorilor care dispune şi cu privire la confirmarea practicianului în insolvență, necuprinsă în ordinea de zi, este lovită de nulitate.

Decizie 33 din 12.02.2020


Rezumat - În concepţia Legii nr. 85/2014 (art. 57, art. 45 alin. 1 lit. d, art. 73 şi art. 145 alin. 2 lit. b) desemnarea/ confirmarea de către judecătorul sindic a administratorului/lichidatorului şi stabilirea onorariului au caracter provizoriu, fiind condiţionate de validarea sau invalidarea ulterioară de către Adunarea Creditorilor, legiuitorul dând, deci, prioritate voinţei creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor, ci nu 30%, aşa cum stabilește  art. 49 alin. 1 din Legea nr. 85/2014.

Art. 48 alin. 1 prevede cu privire la convocarea adunării că se realizează prin BPI cu cel puţin 5 zile înainte de ţinerea şedinţei şi trebuie să cuprindă ordinea de zi a şedinţei, convocatorul  depunându-se la BPI cu cel puţin 3 zile înainte de data la care trebuie făcută publicarea. Termenul de 5 zile este imperativ, sub sancţiunea nulităţii, iar termenul de 3 zile este unul de recomandare, stabilit pentru simplificarea activităţii BPI.

Textele ce reglementează confirmarea practicianului în insolvenţă desemnat provizoriu şi stabilirea onorariului acestuia de către adunarea creditorilor prevăd expres necesitatea includerii pe ordinea de zi atât a confirmării, cât şi a stabilirii onorariului, a includerii ordinii de zi în convocator şi a publicării convocării în BPI cu cel puţin 5 zile înainte de ţinerea şedinţei sub sancțiunea nulității, ce poate fi acoperită în condițiile legii.

Prin sentinţa nr. 253 din data de 20.11.2019, Tribunalul Mehedinţi – Secţia a II-a Civilă a admis contestaţia formulată de contestatorul EESA în contradictoriu cu intimaţii ML SRL prin lichidator judiciar CISPRL FT,  DGRFPC prin AJFPM, MDTS, DITL, MC şi MC C,  MC.

A dispus anularea parţială a Hotărârii Adunării Creditorilor din 27.09.2019 publicată în BPI nr. 18479 din 03.10.2019, respectiv în ceea ce priveşte pct. 1 referitor la confirmarea lichidatorului judiciar.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut că prin Încheierea din 18.04.2018 pronunţată de Tribunalul Mehedinţi în dosarul nr. 910/101/2018, a fost admisă cererea formulata de către debitoarea SCMLSRL şi s-a dispus deschiderea procedurii generale de insolvenţă faţă de aceasta, fiind desemnat în calitate de administrator judiciar provizoriu, CISPRLFT.

La data de 03.10.2018, Tribunalul Mehedinţi prin Sentinţa nr. 175 a  admis cererea formulată de către administratorul judiciar şi s-a dispus deschiderea procedurii de faliment faţă de debitoarea SCMLSRL, iar în temeiul dispoziţiilor art. 73 din Legea 85/2014 a fost desemnat lichidator judiciar provizoriu al debitoarei SCMLSRL, CISPRLFT.

Lichidator judiciar al debitoarei SCMLSRL, CISPRLFT a convocat Adunarea Creditorilor debitoarei MLSRL având ca ordine de zi: confirmarea retribuției lichidatorului judiciar CISPRLFT, respectiv a onorariului fix în cuantum de 1800 lei/lună TVA inclus şi a onorariului de succes în cuantum de 3% TVA inclus din sumele încasate ca urmare a valorificării bunurilor şi a încasării creanţelor, convocatorul fiind publicat în BPI nr.17392/19.09.2019.

Conform Procesului verbal al adunării creditorilor nr. 290 din data de 27.09.2019, publicat în BPI nr. 18479/03.10.2019, adunarea creditorilor debitoarei SCMLSRL a hotărât:1.Adunarea creditorilor cu un procent de 100 % din totalul creanțelor care au fost prezente sau au transmis punct de vedere scris, respectiv  49,431% din totalul creanţelor înscrise la masa credală confirma lichidatorul judiciar societatea profesională de insolvenţă CISPRLFT. 2. Adunarea creditorilor cu un procent de 95,264 % din totalul creanțelor care au fost prezente sau au transmis punct de vedere scris, respectiv 47,090% din totalul creanţelor înscrise la masa credală aproba  un onorariu după cum urmează: onorariu fix de 7.000 RON fără TVA pentru întreaga procedura de faliment şi un onorariu variabil după cum urmează: 3% fără TVA din sumele distribuite creditorilor rezultate din valorificarea garanţiilor acestora;1.5% fără TVA din sumele distribuite creditorilor în cazul adjudecării bunurilor in contul creanţei sau în cazul identificării cumpărătorilor de către creditorii garantați; 7% fără TVA din orice suma distribuita creditorilor ca urmare a recuperării creanţelor ce nu provin din bunuri ipotecate în favoarea creditorilor.

Creditorul EES.A a formulat contestaţie împotriva hotărârii Adunării Creditorilor solicitând  anularea parţială a Procesului verbal al Adunării Creditorilor debitoarei MLSRL publicat în BPI nr. 18479/03.10.2019, respectiv a hotărârii consemnată la punctul 1 relativ la confirmarea lichidatorului judiciar, invocând în esenţă faptul că în Procesul verbal al Adunării Creditorilor a fost consemnată hotărârea creditorilor privind confirmarea lichidatorului judiciar desemnat provizoriu de către judecătorul sindic, fără ca aceştia să fi fost convocaţi pentru a-şi exprima un punct de vedere cu privire la această chestiune

Potrivit art. 48 alin. (2) din Legea nr.85/2014, orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepţia cazului în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor şi aceştia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a şedinţei.

Art. 49 alin (1) din acelaşi act normativ prevede că „cu excepţia cazurilor în care legea cere o majoritate specială, şedinţele adunării creditorilor au loc în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot asupra averii debitorului, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil manifestat expres al titularilor majorităţii, prin valoare, a creanţelor prezente cu drept de vot. Votul condiţionat este considerat vot negativ. Sunt consideraţi prezenţi şi creditorii care au votat valabil prin corespondenţă.”

În cauză, s-a constatat că adunarea creditorilor a fost legal întrunită, fiind transmise puncte de vedere din partea creditorilor care deţin creanţe însumate de 49,431% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot asupra averii debitorului. Din analiza procesului-verbal al adunării creditorilor s-a constatat că creditorii au votat prin corespondenţă, exprimându-şi punctul de vedere cu privire la singurul punct înscris pe ordinea de zi a şedinţei adunării creditorilor, respectiv confirmarea retribuţiei lichidatorului judiciar.

Astfel, s-a reţinut că pct. 1 din hotărârea adunării creditorilor, respectiv confirmarea lichidatorul judiciar societatea profesională de insolvenţă CISPRLFT nu a fost trecut pe ordinea de zi a adunării creditorilor şi, mai mult, nu a existat niciun vot al titularilor majorităţii, prin valoare, a creanţelor prezente cu drept de vot cu privire la confirmarea lichidatorului judiciar.

Nu au fost reţinute argumentele lichidatorului judiciar în sensul că din moment ce a fost confirmat onorariul este evident faptul că a fost confirmat implicit şi lichidatorul judiciar întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, hotărârile adunării creditorilor nu pot privi decât chestiunile cuprinse în convocare sau introduse pe ordinea de zi cu acordul titularilor tuturor creanţelor şi în niciun caz nu se poate aprecia că a existat un vot implicit şi asupra unor chestiuni ce nu au fost pe ordinea de zi, chiar dacă acestea sunt dependente de hotărârea adoptată.

Prin urmare, s-a apreciat că hotărârea adunării creditorilor din 27.09.2019 este nelegală  în ceea ce priveşte pct. 1 referitor la confirmarea lichidatorului judiciar fiind încălcate prevederile art. 48 alin. 2 şi art. 49 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 în condiţiile în care acest punct nu a fost pe ordinea de zi şi nu a existat deci votul favorabil manifestat expres al titularilor majorităţii, prin valoare, a creanţelor prezente cu drept de vot cu privire la acesta.

Pentru aceste considerente s-a admis contestaţia şi s-a dispus anularea parţială a Hotărârii Adunării Creditorilor din 27.09.2019 publicată în BPI nr. 18479 din 03.10.2019, respectiv în ceea ce priveşte pct. 1 referitor la confirmarea lichidatorului judiciar.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel CISPRLFT,  în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SCMLSRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând admiterea apelului, anularea în parte a sentinţei în ce priveşte confirmarea lichidatorului şi trimiterea cauzei la judecătorul sindic în vederea desemnării lichidatorului judiciar CISPRL FT.

În motivele de apel, apelantul a arătat că, în cadrul procedurii deschise împotriva debitoarei la data de 18.04.2018, a fost desemnat prin hotărârea de trecere la faliment din 03.10.2018 în calitate de lichidator judiciar provizoriu, în conformitate cu dispoziţiile art. 45 alin. 1 lit. d, art. 57 alin.1 şi art. 73 din Legea nr. 85/2014 şi că, ulterior desemnării, a convocat adunarea creditorilor debitoarei SCMLSRL pentru data de 27.02.2019, ora 14.00, având ca ordine de zi confirmarea retribuţiei lichidatorului judiciar CISPRLFT în cuantum de 1800 lei pe lună tva inclus şi a onorariului de succes de 8% tva inclus din sumele încasate ca urmare a valorificării bunurilor şi încasării creanţelor.

În opinia apelantului CISPRLFT adunarea creditorilor a hotărât, atât confirmarea lichidatorului judiciar, cât şi onorariul cuvenit acestuia (onorariu fix - 7.000 Ron fără tva şi onorariu variabil -3% fără tva din sumele distribuite creditorilor rezultate din valorificarea garanţiilor acestora, 1,5% fără tva din sumele distribuite creditorilor în cazul adjudecării bunurilor în contul creanţei sau în cazul identificării cumpărătorilor de către creditorii garantaţi, 7% fără tva din orice sumă distribuită creditorilor ca urmare a recuperării creanţelor ce nu provin din bunuri ipotecate în favoarea creditorilor), soluţia judecătorului sindic fiind pronunţată cu ignorarea stării de fapt şi în contradicţie cu propria motivare.

A susţinut apelantul că afirmaţiile judecătorului sindic privind imposibilitatea aprecierii existenţei unui vot implicit şi asupra unor chestiuni ce nu au fost pe ordinea de zi, chiar dacă sunt dependente de hotărârea adoptată, sunt greşite, întrucât, în realitate, chiar instanţa recunoaşte că cele două chestiuni privind confirmarea şi stabilirea onorariului sunt în strânsă dependenţă, fiind evident că adunarea creditorilor a confirmat în calitate de lichidator CISPRLFT, aşa cum rezultă din hotărârea din data de 27.02.2019.

În drept a invocat dispoziţiile art. 466 Cod procedură civilă şi dispoziţiile Legii nr. 85/2014.

Nu s-a depus întâmpinare.

La data de 12.02.2020 intimata contestatoare EESA a depus concluzii scrise, solicitând respingerea apelului declarat de CISPRLFT şi menţinerea sentinţei apelate ca temeinice şi legale.

Analizând apelul prin prisma motivelor de apel invocate şi a dispoziţiilor legale aplicabile în cauză, Curtea a constatat că acesta este nefondat.

 Legea nr. 85/2014 stabileşte în art. 48 alin. 7 că hotărârile adunării creditorilor sunt supuse controlului judecătorului sindic la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii şi au solicitat ca votul negativ să se consemneze în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei, care au lipsit motivat de la şedinţă sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul verbal întocmit.

Potrivit textului judecătorul sindic poate desfiinţa o hotărâre a adunării creditorilor pentru nelegalitate, temeiurile de desfiinţare fiind cele referitoare la încălcarea dispoziţiilor  Legii nr. 85/2014 şi/sau încălcarea procedurii obligatorii prevăzute de art. 47, 48 şi 49 din lege, deci motive de nelegalitate, şi nu de netemeinicie.

În cazul în care ordinea de zi a adunării creditorilor cuprinde desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar şi stabilirea onorariului acestuia se adaugă temeiurilor de desfiinţare şi încălcarea dispoziţiilor art. 57 din Legea nr. 85/2014 coroborate cu cele ale art. 45, art. 73 şi art. 145 din Legea nr. 85/2014.

Ca urmare se impune verificarea respectării în cazul hotărârii adunării creditorilor din data de 27.09.2019 a prevederilor menţionate.

În conformitate cu art. 57 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data promovării cererii de deschidere a procedurii privind debitorul SCMLSRL, practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă, practicianul interesat va arăta disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa  generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului. În cazul în care debitorul, respectiv creditorii nu au formulat propuneri şi nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România.

Alin. 2 al art. 57 prevede că în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, creditorii care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi onorariul. În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. 4, acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul. În această din urmă situaţie nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic. Prima şedinţă a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea/desemnarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, cât şi stabilirea onorariului acestuia.

Art. 45 alin 1 lit. d din Legea nr. 85/2014 stabileşte desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilităţi, prin sentinţa de deschidere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparţine acestuia. În lipsa unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România, care şi-au depus ofertă la dosar. Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu pe oricare dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România. În cazul în care atât debitorul, cât şi creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalenţă cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnaţi administratori judiciari/lichidatori judiciari diferiţi, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuşi de aceştia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condiţiile legii. Totodată, judecătorul-sindic va fixa onorariul în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă.

Reglementarea din art. 73 din Legea nr. 85/2014 prevede că prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar, în cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu, desemnarea făcându-se potrivit prevederilor art. 45 alin. (1) lit. d) coroborate cu cele ale art. 57 alin. (1).

 În situaţia intrării în faliment, potrivit art. 145 alin. 2 lit. b din Legea nr. 85/2014 judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea debitorului persoană juridică şi va dispune, în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a onorariului acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei.

Din interpretarea textelor art. 57, art. 45 alin. 1 lit. d, art. 73 şi art. 145 alin. 2 lit. b din Legea nr. 85/2014  rezultă că, în toate cazurile, fie că este vorba de procedură generală, procedură simplificată sau procedură de faliment ulterior intrării în procedura generală, judecătorul sindic numeşte provizoriu practicianul în insolvenţă până la confirmarea de către adunarea creditorilor şi totodată stabileşte provizoriu onorariul, şedinţa ulterioară a adunării creditorilor având în mod obligatoriu pe ordinea de zi, atât confirmarea/desemnarea practicianului în insolvenţă (administrator judiciar/lichidator judiciar), cât şi stabilirea onorariului acestuia.

În concepţia legiuitorului Legii nr. 85/2014 desemnarea/ confirmarea de către judecătorul sindic a administratorului/lichidatorului şi stabilirea onorariului au caracter provizoriu, fiind condiţionate de validarea sau invalidarea ulterioară de către Adunarea Creditorilor. Legiuitorul a dat, deci, prioritate în materia desemnării/confirmării practicianului în insolvenţă şi stabilirii onorariului acestuia voinţei creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor, ci nu 30%, aşa cum prevede  art. 49 alin. 1 din Legea nr. 85/2014.

Legiuitorul a reglementat şi aspectele privind convocarea creditorilor şi ordinea de zi, stabilind în art. 48 alin. 1, în ceea ce priveşte convocarea, că aceasta se realizează prin BPI cu cel puţin 5 zile înainte de ţinerea şedinţei şi trebuie să cuprindă ordinea de zi a şedinţei, convocatorul  depunându-se la BPI cu cel puţin 3 zile înainte de data la care trebuie făcută publicarea. Termenul de 5 zile este imperativ, sub sancţiunea nulităţii, iar termenul de 3 zile este unul de recomandare, stabilit pentru simplificarea activităţii BPI.

Publicarea cu cel puţin 5 zile înaintea şedinţei are menirea asigurării posibilităţii reale a creditorilor de a cunoaşte ordinea de zi şi de a se informa corespunzător, într-un timp rezonabil până la data ţinerii adunării, asupra problemelor cu privire la care urmează să îşi exprime votul în adunarea creditorilor.

Acelaşi scop a fost avut în vedere de legiuitor atunci când a inserat prevederea privind obligativitatea cuprinderii ordinii de zi în convocator şi sancţiunea nulităţii hotărârii asupra unei chestiuni ce nu a fost cuprinsă în ordinea de zi.

Textul art. 48 alin. 2 teza I (orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepţia cazului în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor şi aceştia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a şedinţei) nu lasă loc de interpretări cu privire la sancţiunea ce intervine în cazul necuprinderii chestiunii în ordinea de zi, anume nulitatea absolută. Cu toate că redactarea textului conduce la ideea nultiăţii absolute, legiuitorul utilizând termenii „orice deliberare (…) este nulă”, lecturarea şi interpretarea întregului alin. 2 duce la concluzia acoperirii nulităţii în cazul în care la şedinţa adunării creditorilor participă titularii tuturor creanţelor şi aceştia îşi exprimă acordul ca respectiva chestiune să fie introdusă pe ordinea de zi.

Ca urmare, textele ce reglementează confirmarea practicianului în insolvenţă desemnat provizoriu şi stabilirea onorariului acestuia de către adunarea creditorilor prevăd expres necesitatea includerii pe ordinea de zi atât a confirmării, cât şi a stabilirii onorariului, a includerii ordinii de zi în convocator şi a publicării convocării în BPI cu cel puţin 5 zile înainte de ţinerea şedinţei.

În speţă, convocarea adunării creditorilor debitoarei MLSRL pentru data de 27.09.2019 ora 14.00, publicată în BPI nr. 17392/19.09.2019, cuprinde ca ordine de zi „confirmarea retribuţiei lichidatorului judiciar CISPRLFT, respectiv a onorariului fix în cuantum de 1800 lei pe lună tva inclus şi a onorariului de succes în cuantum de 8% tva inclus din sumele încasate ca urmare a valorificării bunurilor şi a încasării creanţelor” (fila 5 dosar fond).

Aceeaşi ordine de zi apare în hotărârea adunării creditorilor din data de 27.09.2019 publicată în BPI nr. 18479/03.10.2019 (fila 6 dosar fond), creditorii adoptând decizii pe chestiunea onorariului, dar şi pe chestiunea confirmării practicianului, necuprinsă în ordinea zi (fila 7 dosar fond).

Cu alte cuvinte, ordinea de zi pentru adunarea creditorilor debitoarei MLSRL din data de 27.09.2019 a cuprins doar chestiunea retribuţiei lichidatorului judiciar, nu şi chestiunea confirmării, iar hotărârea a dispus cu privire la ambele probleme.

Susţinerile apelantului practician în insolvenţă potrivit cărora confirmarea este implicită, fiind strâns legată de chestiunea stabilirii onorariului şi sentinţa judecătorului sindic este contradictorie, nu pot fi reţinute, deoarece art. 57 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 prevede obligativitatea includerii pe ordinea de zi atât a confirmării practicianului, cât şi a stabilirii onorariului, iar art. 48 prevede expres, pe de o parte necesitatea includerii întregii ordini de zi în convocatorul publicat în BPI şi, pe de altă parte, nulitatea oricărei deliberări cu privire la chestiuni necuprinse în ordinea de zi.

În consecinţă, este corectă concluzia judecătorului sindic potrivit căreia hotărârea adunării creditorilor din data de 27.09.2019 care dispune şi cu privire la confirmarea practicianului în insolvenţă CISPRLFT, necuprinsă în ordinea de zi, este nulă.

Pentru aceste considerente, în condiţiile în care judecătorul sindic a făcut o corectă apreciere a situaţiei de fapt şi o corectă aplicare a textelor de lege incidente, în limita criticilor dezvoltate în apel, având în vedere dispoziţiile art. 480 alin. 1 Cod procedură civilă, Curtea a respins apelul ca nefondat.