Litigiu funcţionari publici. Anulare concurs recrutare pentru ocuparea unei funcţii de conducere.

Hotărâre 568/R din 14.06.2017


- art. 56, 66 din Legea nr. 188/1999

- art. 7 alin. 6 din H.G. nr. 743/2015

Art. 56 din Legea nr. 188/1999 rep., legea generală a funcţionarilor publici, prevede că „ocuparea funcţiilor publice se face prin: a) promovare; b) transfer; c) redistribuire; d) recrutare; e)alte modalităţi prevăzute expres de prezenta lege” însă ordinea enumerării nu este o ierarhizare a modalităţilor de ocupare, o astfel de interpretare nefiind susţinută de nicio dispoziţie legală.

Prin sentinţa civilă nr. 71/CA/31.01.2017, Tribunalul Braşov - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesual pasive a pârâtului Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor; a admis excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantului pentru concursul organizat pentru funcţia de conducere din cadrul Gărzilor Forestiere din A., B. şi C., a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii, sub toate aspectele invocate de pârâţi, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul D. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor şi Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici şi cu citarea pârâţilor E. şi F., şi, în consecinţă: a anulat în parte concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei de conducere vacantă de inspector şef din cadrul Gărzii Forestiere G., desfăşurat la data de 06.06.2016; a respins restul pretenţiilor reclamantului, ca urmare a admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale active a acestuia, iar cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, ca nefondată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, solicitând modificarea hotărârii cu consecinţa respingerii cererii de chemare în judecată.

În motivare au fost invocate prevederile art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod procedură civilă, arătându-se că instanţa a pronunţat o hotărâre cu încălcarea respectiv aplicarea greşită a normelor de drept material.

Se precizează că instanţa şi-a arogat atribuţii pe care legiuitorul le-a statuat în sarcina unui alt subiect de drept întrucât deşi indică prerogativele legale prin care conducătorul unei instituţii publice poate să dispună după libera apreciere de modalităţile de ocupare ale unei funcţii publice de conducere din cadrul aparatului propriu de specialitate, totuşi cenzurează în mod discreţionar această posibilitate de a alege a conducătorului instituţiei (în acest caz, a ministrului mediului, apelor şi pădurilor), fără ca legiuitorul să-i permită acest lucru. 

Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi legislaţia subsecventă acesteia nu reglementează în sensul că promovarea este o modalitate de ocupare care primează recrutării.

Se arată că anularea unui concurs de recrutare poate să fie dispusă doar prin raportare la prevederile art. 71 din H.G. nr. 611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare.

Se arată că în mod neîntemeiat instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere prin care s-a solicitat anularea concursului de recrutare în funcţia de conducere vacantă de inspector şef din cadrul Gărzii Forestiere G., desfăşurat în data de 06.06.2016 – probă scrisă, întrucât nu se poate dispune măsura anulării unui concurs care nu a produs efecte juridice.

Referitor la motivarea instanţei de fond avută în vedere pentru admiterea capătului de cerere mai sus dezbătut, prin raportare la Decizia nr.1113/27.02.2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarul nr. xxxx/2/2007, se precizează că hotărârea judecătorească indicată nu a fost pronunţată de completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pentru a fi obligatorie tuturor instanţelor, în conformitate cu prevederile art. 521 alin. (3) Cod procedură civilă, fiind deci o hotărâre care produce efecte doar inter pares.

În drept au fost invocate prevederile Codului de procedură civilă, ale Legii nr. 554/2004, ale Legii nr. 188/1999 şi ale H.G. nr. 611/2008.

Intimatul legal citat a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului.

Se arată că recursul nu vizează modalitatea în care instanţa de fond a soluţionat excepţiile invocate în cauză, prin urmare acestea au intrat în puterea lucrului judecat.

Se precizează că prevederile art. 66 din Legea nr. 188/1999 trebuie coroborate cu art. 7 alin. 6 din H.G. nr. 743/2015 şi art. 56 din Legea nr. 188/1999.

Organizarea concursului de recrutare pentru funcţiile de inspector Şef a fost nelegală deoarece la solicitarea criteriilor de ocupare a funcţiei publice nu s-a ţinut cont de legea specială aplicabilă în această cauză, ci doar de prevederile legii generale.

În conformitate cu prevederile art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 743/2015 privind Organizarea şi funcţionarea Gărzilor Forestiere, conducerea fiecărei Gărzi este asigurată de un inspector-şef, funcţionar public care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) studii superioare de specialitate de lungă durată în domeniul silvicultură; b) vechimea prevăzută de lege pentru ocuparea funcţiei publice de conducere. Aceasta este prevederea specială care nu a fost avută în vedere la organizarea prezentului concurs.

Se mai critică faptul că pentru constituirea dosarului, având în vedere că este vorba despre recrutare şi nu promovare, nu a fost solicitată declaraţia prevăzută de art. 54, lit. i (nu a fost destituit dintr-o funcţie publică sau nu i-a încetat contractul individual de muncă pentru motive disciplinare în ultimii 7 ani) din Legea nr. 188/1999 şi nici cazier administrativ, iar o altă cerinţă nerespectată, dar care este obligatorie şi specifică pentru ocuparea postului de inspector şef al Gărzilor forestiere, este cea prevăzută la art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 32/2015 privind înfiinţarea Gărzilor forestiere, precum şi la art. 10 din H.G. nr. 743/2015 privind Organizarea şi funcţionarea Gărzilor Forestiere, şi anume dovada promovării testului de integritate.

Un alt motiv de nelegalitate privitor la organizarea concursului, a constat în situaţia de conflict de interese a d-lui H., membru în comisia de recrutare, astfel cum rezultă din adresa nr. 28268/ES/27.04.2016 a Ministerului Mediului Apelor şi Pădurilor.

În conformitate cu prevederile art. 33, lit. c din H.G. nr. 611/2008, nu poate fi membru în comisia de recrutare persoana care este sau urmează a fi, în situaţia ocupării funcţiei publice de conducere pentru care se organizează concursul, direct subordonat ierarhic al oricăruia dintre candidaţi.

Dl. H. este membru în consiliul de administraţie al Regiei Naţionale a Pădurilor, acesta urmând să recruteze conducătorii instituţiilor care vor exercita controale la structurile aflate în subordinea Regiei Naţionale a Pădurilor, situaţie interzisă in mod explicit de prevederile art. 33, lit. c din H.G. 611/2008.

În recurs nu au fost administrate probe noi.

Analizând recursul declarat în cauză Curtea apreciază că este fondat, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod procedură civilă în sensul că instanţa a aplicat şi interpretat greşit normele de drept material incidente.

Instanţa de fond a apreciat cererea de anulare a concursului de recrutare organizat de ANFP, pentru funcţia de inspector şef în cadrul Gărzii Forestiere G., ca fiind fondată, reţinând că pentru funcţia publică a de inspector şef al Gărzii de Mediu G., pârâta ANFP a organizat un concurs de recrutare, deşi pentru o funcţie publică de conducere era firesc să se folosească modalitatea promovării. Aceasta deoarece, deşi din modul în care sunt redactate articolele 57 şi 66 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici rezultă că funcţiile publice de conducere pot fi ocupate fie prin recrutare, fie prin promovare, la un concurs de recrutare, care presupune intrarea în corpul funcţionarilor publici, nu pot participa persoane care ocupă deja o funcţie publică, având calitatea de funcţionari publici.

Curtea apreciază că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că dispoziţiile legale incidente reglementează în sensul că promovarea este o modalitate de ocupare care primează recrutării.

Art. 56 din Legea nr. 188/1999 rep., legea generală a funcţionarilor publici, prevede că „ocuparea funcţiilor publice se face prin: a) promovare; b) transfer; c) redistribuire; d) recrutare; e)alte modalităţi prevăzute expres de prezenta lege” însă ordinea enumerării nu este o ierarhizare a modalităţilor de ocupare, o astfel de interpretare nefiind susţinută de nicio dispoziţie legală.

Interpretarea instanţei de fond cu privire la dispoziţiile art. 7 alin. 1 din H.G. nr. 743/2015, care este lege specială pentru organizarea şi funcţionarea Gărzii forestiere, care prevede, printre alte condiţii şi „vechimea prevăzută de lege pentru ocuparea funcţiei publice de conducere” în sensul că respectiva vechime nu o poate avea decât o persoană ce este deja funcţionar public, iar nu una ce urmează a fi recrutată în funcţia publică, este greşită.

Legea-cadru (Legea nr. 188/1999) în art. 57 alin. 6 prevede că „condiţiile minime de vechime în specialitatea studiilor necesare participării la concursul de recrutare organizat pentru ocuparea funcţiilor publice de conducere se stabilesc astfel: a) 2 ani în specialitatea studiilor necesare exercitării funcţiei publice, pentru ocuparea funcţiilor publice de conducere de: şef birou, şef serviciu şi secretar al comunei, precum şi a funcţiilor publice specifice asimilate acestora;b) 3 ani în specialitatea studiilor necesare exercitării funcţiei publice, pentru ocuparea funcţiilor publice de conducere, altele decât cele prevăzute la lit. a)”.

Aşadar legea prevede în mod expres condiţiile minime de vechime în specialitate pentru ipoteza ocupării funcţiilor de conducere prin recrutare, art. 7 alin. 1 din H.G. nr. 743/2015 făcând trimitere tocmai la aceste condiţii de vechime, condiţii care au fost avute în vedere la stabilirea condiţiilor de participare la concursul contestat.

Cu privire la condiţia pentru organizarea concursului, legată de declaraţia prevăzută de art. 54 lit. i din Legea nr. 188/1999 (cu privire la faptul că nu a fost destituit dintr-o funcţie publică sau nu i-a încetat contractul individual de muncă din motive disciplinare în ultimii 7 ani), a cazierului administrativ, şi aceste condiţii au fost prescrise ca necesare pentru participarea la concurs, astfel cum rezultă din Ordinul Preşedintelui ANFP nr. 1066/2016 art. 1 alin. 2.

În ce priveşte condiţia promovării testului de integritate prevăzut de art. 7 alin. 1) din O.U.G. 32/2015 şi art. 10 din H.G. nr. 743/2015, se constată că cerinţa promovării testului de integritate este cerută pentru „ocuparea” posturilor şi nu pentru participarea la concurs. Astfel art. 10 din H.G. nr. 743/2015 prevede că „ocuparea posturilor din cadrul Gărzilor se face numai în condiţiile art. 7 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/2015” iar art. 7 menţionează că „ocuparea posturilor din cadrul Gărzilor se face numai cu promovarea evaluărilor de integritate, prevăzute la art. 6 alin. (5)”.

Ori în speţă nu a fost dovedită încălcarea acestor dispoziţii legale, postul scos la concurs nefiind „ocupat” de către o persoană care nu a promovat testul de integritate.

Referitor la critica privind situaţia unui conflict de interese a unuia din membrii comisiei de recrutare, instanţa apreciază că aceasta nu poate fi reţinută.

Se invocă faptul că persoana desemnată să facă parte din comisia de concurs este în conflict de interese pentru că este în acelaşi timp membru în Consiliul de Administraţie al Regiei Naţionale a Pădurilor care are în subordine Ocoale Silvice, structuri asupra cărora vor fi exercitate acţiuni de control de către Gărzile Forestiere, situaţie interzisă de art. 33 lit. c din H.G. nr. 611/2008.

Potrivit acestui text de lege nu poate fi desemnat membru în comisia de concurs sau în comisia de soluţionare a contestaţiilor funcţionarul public care este sau urmează a fi, în situaţia ocupării funcţiei publice de conducere pentru care se organizează concursul, direct subordonat ierarhic al oricăruia dintre candidaţi.

În speţă condiţia subordonării ierarhice directe nu este îndeplinită astfel încât nu se poate reţine incidenţa conflictului de interese reclamat.

Pentru aceste motive, Curtea apreciază că recursul formulat este fondat, măsura anulării în parte a concursului de recrutare pentru ocuparea funcţiei de conducere vacantă de inspector şef din cadrul Gărzii Forestiere G., desfăşurat la data de 06.06.2016, fiind nelegală.

Pe cale de consecinţă, în baza art. 496 Cod procedură civilă va admite recursul declarat de recurenta AGENŢIA NAŢIONALĂ A FUNCŢIONARILOR PUBLICI împotriva sentinţei civile nr. 71/CA/31.01.2017 pronunţată de Tribunalul Braşov – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal pe care o va casa în parte în sensul că va respinge acţiunea formulată de reclamantul D. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Apelor şi Pădurilor şi Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, restul dispoziţiilor din sentinţa recurată fiind menţinute.