Înlocuire lichidator judiciar. - art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014.

Decizie 1127/Ap din 22.04.2017


Întocmirea tabelului definitiv fără respectarea deciziei instanţei de modificare a tabelului preliminar, neîntocmirea rapoartelor lunare prevăzute de art. 59 din Legea nr. 85/2014, nesupravegherea activităţii debitoarei, a listei cuprinzând încasările, plățile efectuate după deschiderea procedurii  sunt motive temeinice de înlocuire.

Prin cererea înregistrată la data de 27.03.2017 (f. 85-89 vol.8) creditorii A., B., C., D., E., F., S.C. G. S.R.L. au solicitat judecătorului sindic amendarea şi înlocuirea din oficiu a administratorului judiciar H. S.P.R.L..

Prin încheierea din 11 mai 2017 Tribunalul Braşov în baza art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014, dispune înlocuirea administratorului judiciar H. SPRL cu practicianul în insolvenţă I. S.P.R.L. care va prelua funcţia de administrator judiciar al debitoarei J.K. S.R.L. în dosarul nr. xxxx/62/2015, a dispus predarea tuturor documentelor şi informaţiilor pe care le deţine  H. S.P.R.L., noului administrator judiciar I. S.P.R.L..

Pentru a pronunța această încheiere, judecătorul sindic a reținut următoarele considerente:

Potrivit art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 „în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice. Înlocuirea se judecă în camera de consiliu, de urgenţă, cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor. Împotriva încheierii se poate formula apel în termen de 5 zile de la comunicare”.

Deşi procedura insolvenţei debitoarei J.K. S.R.L. a fost deschisă prin încheierea din data de 13.03.2015, la mai mult de 2 ani de la începutul procedurii, administratorul judiciar numit provizoriu încă nu a fost confirmat, hotărârea adunării creditorilor debitoarei J.K. S.R.L. din data de 10.06.2015 convocată în acest sens, fiind anulată prin sentinţa civilă nr. 1639/SIND/28.10.2015 pronunţată în dosarul nr. xxxx/62/2015/a2 ca urmare a contestaţiei formulate de creditorii A., B., C., D., E.,  F., S.C. G. S.R.L..

În plus, deşi procedura insolvenţei ar trebui să fie transparentă şi previzibilă, desfăşurată într-un timp util şi rezonabil, într-o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri, în vederea maximizării gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor, totuşi prin actele întocmite de administratorul judiciar, nu se asigură îndeplinirea acestor deziderate.

Astfel, până în prezent administratorul judiciar nu a examinat situaţia economică a debitoarei şi nu a formulat propuneri în sensul art. 58 alin.1 lit. a din Legea nr. 85/2014 iar din actele întocmite, nici nu se poate reţine că acesta supraveghează operaţiunile de gestionare a patrimoniului debitorului conform art. 58 lit. e din Legea nr. 85/2014 sau a celor prevăzute de art. 58 lit. l în vederea asigurării drepturilor creditorilor.

Totodată, se reţine că 7 din cei 10 creditori ai debitoarei înscrişi în tabelul definitiv întocmit la data de 20.02.2017 (f. 10-12 vol. 6), au contestat înscrierile efectuate de administratorul judiciar în acest tabel, în dosarele asociate nr. a 8 – a 14 şi a 16, contestaţii admise de judecătorul sindic la data de 08.05.2017 pentru nerespectarea de către administratorul judiciar a dispoziţiilor deciziei civile nr. 501/Ap/31.03.2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov în dosarul nr. xxxx/62/2015/a1 precum şi pentru depăşirea competenţelor ce îi sunt conferite de Legea nr. 85/2014.

Or, în condiţiile în care activitatea administratorului judiciar desfăşurată în dosarul nr. xxxx/62/2015 nu asigură îndeplinirea principiilor prevăzute de Legea nr. 85/2014 şi este contrară intereselor celor 7 creditori a căror creanţe au fost recunoscute cu titlu provizoriu de Curtea de Apel Braşov şi care sunt nevoiţi să conteste măsurile administratorului judiciar în vederea respectării drepturilor lor iar contestaţiile formulate sunt întemeiate, fiind admise de judecătorul sindic, şi întrucât procedura insolvenţei are drept scop acoperirea pasivului debitorului, fiind instituită în favoarea creditorilor şi nu a debitorului, în baza art. 57 alin.4 din Legea nr. 85/2014 se impune înlocuirea administratorului judiciar desemnat la propunerea debitoarei cu un practician de insolvenţă propus de creditori.

Împotriva acestei încheieri au declarat apel administratorul judiciar H. S.P.R.L. pentru debitoarea J.K. S.R.L. și creditorii J.L. S.R.L., M.,  N..

Prin apelul formulat administratorul judiciar H. S.P.R.L. a solicitat a se reveni asupra înlocuirii sale din funcția de administrator judiciar,  pentru următoarele motive:

Nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014.

Faptul că administratorul provizoriu nu a fost confirmat şi că hotărârea adunării creditorilor din 10.06.2015 nu s-a putut constitui valabil,  câtă vreme creanţele au fost infirmate prin hotărâri judecătorești.

Sunt relevante hotărârile judecătorești pronunţate în 13 martie 2015-aprilie 2017 în cauze colaterale şi conexe care au exclus răspunderea debitoarei şi au stabilit răspunderea legată de aceeaşi crenaţă în favoarea lui M..

Apelantul indică sentința nr. 342/16.04.2015 pronunțată în dosarul nr. xxx/62/2013 de Tribunalul Braşov, sentința 45/03.2016 pronunțată în dosarul nr. xxx7/62/2014 al Tribunalului Brașov, sentința nr. 1844/14.2016 din dosarul nr. xxxxx/197/2013*, sentința nr. 535/30.06.2016 dosar nr. xxx9/62/2014,  sentința nr. 8008/14.07.2016 dosar nr. xxx/197/2012 care atestă că cei care au formult cererile de creanță nu se găsesc în posesia unui titlu executoriu. Înscrierea provizorie a creditorilor cu creanțe care au fost infirmate de hotărâri judecătorești definitive ar încălca principiile lucrului judecat.

Pe durata procedurii debitoarea a plătit sub supravegherea administratorului judiciar toate datoriile curente către stat,  nu a făcut nicio altă cheltuială astfel încât să se susţină că s-a încălcat principiul maximizării patrimoniului.

Nici argumentul legat de transparenţa şi previzibilitatea porcedurii nu poate fi reţinut. Bilanţurile şi raportările financiar contabile se află depuse la organele Administrației Județene a Finanțelor Publice şi registrul comerțului.

Patrimoniul debitoarei nu s-a micşorat creându-se premisele achitării creanţelor certe.

Costurile procedurii sunt minime şi s-a raportat exclusiv la cheltuielile curente.

Situaţia economică a debitoarei a fost prezentată şi depusă prin rapoartele administratorului judiciar, iar supravegherea activităţii s-a făcut corespunzător etapei neridicării dreptului de administrare şi de conducere a oporeaţiunilor economice de către debitoare rapoarte depuse la dosar.

Scopul principal al procedurii e plata acestor creanţe care sunt certe și nu înscrierea unor creanţe ce nu sunt datorate de către debitoare.

Comitetul creditorilor nu a dispus alte activităţi care să fie îndeplinite de administratorul judiciar

Faptul că cei 7 creditori au contestat înscrierea creanțelor nu e un argument pentru depăşirea competenței sau pentru neasigurarea îndeplinirii principiilor procedurii.

Interesele celor 7 creditori care vor blocarea activităţii debitoarei, respectiv vânzarea bunurilor mobile ale acestuia,  clădirea de birouri din O. str. P. nr. x pentru cereri de creanţe ce au fost tranşate prin hotărâri judecătorești defintive nu dau dreptul la alegerea unui administrator ad hoc.

Prin apelul formulat creditorii J.L. S.R.L., M., J prin administrator special M., N. au solicitat schimbarea în parte a sentinței în sensul înlocuirii administratorului judiciar nu cu I. S.P.R.L.,  ci cu Q. S.P.R.L..

I. S.P.R.L. este în conflict de interese cu apelanţii după cum rezultă:

Conform sentinţei nr.  311/26.09.2012 în dosarul nr. xxxx/62/2012 instanța a admis cererea de deschidere a procedurii simplificate faţă de debitoarea S.C. R. S.R.L. numindu-l ca lichidator judiciar pe I..

În dosarul nr. xxxx/62/2012 S.C. R. S.R.L. are calitatea de creditor, iar același practician având calitatea de lichidator al debitoarei şi administratorul judiciar al creditoarei în acelaşi dosar,  nu poate urmări interesele ambelor societăți fiind contrare.

În dosarul nr. xxxx/62/2012 debitoarea a formulat cerere de înscriere la masa credală a S.C. R. pentru o valoare de aproximativ 1.391.636,16 lei reprezentând chirie achitată cu titlu de avans şi valoare nerestituită conform contractului de împrumut iar I. a respins această cerere în ciuda faptului că din documente financiar contabile a reţinut că J. a achitat această chirie, neputând folosi spaţiile închiriate urmare a rezilierii unilaterale efectuate de lichidator încă din 2012.

Debitoarea a formulat apel la sentința 387/28.02.2017 a Curţii de Apel Braşov în dosarul xxxx/62/2011 contra S.C. R. S.R.L. care este pe rolul Înaltei Curţi de Casație și Justiție  fără termen fixat.

Conform sentinţei nr. 140/12.04.2012 în dosarul nr. xxxxx/62/2012 instanța a admis cererea de deschidere a procedurii simplificate faţă de debitoarea S.C. S. S.R.L. numindu-l ca lichidator pe I..

Pe rolul tribunalului se află dosarul nr. xxx2/62/2014 în care debitoarea S.C. S. S.R.L. e reclamant iar J. e pârât. Deşi în 6.05.2015 instanța a dispus suspendarea, I. nu poate reprezenta interesele celor două societăți care au interese contrare.

În cadrul dosarului nr. xxxxx/62/2010 aflat pe rolul Curţii instanța a pronunţat la 29.02.2012 o hotărâre irevocabilă prin respingerea recursurilor prin decizia nr. 3679/31.10.2013 a  Înaltei Curţi de Casație și Justiție prin care a obligat S.C. S. S.R.L. să plătească debitoarei suma de 30.2016,40 lei reprezentând cheltuieli de judecată în apel acțiunea fiind formulată de reclamanta S.C. S. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii M., S.C. J.K..

 În cadrul dosarului nr. xxxxx/62/2012 de pe rolul Tribunalului creditoarea J. a solicitat printre altele această sumă de la S. reprezentată de I.,  însă debitoarea nu a achitat această sumă,  I. acţionând întotdeauna împotriva intereselor debitoarei.

I. are ca asociați fondatori pe Ş. și T., colaborând cu societatea de avocatură Ş. și Asociații în care e și avocatul Ţ.,  fiul doamnei T..

Ţ. e în conflict de interese cu M. este administrator special și creditor al debitoarei cât şi  cu alți creditori ai societății S.C. J.L., N. și conlucrează cu avocata U., în acest sens din încheierea pronunțată în 8.09.2014 de Tribunalul Brașov în dosarul xxx/62/2013 rezultă că au reprezentat interesele creditorilor B., C. contra debitoarei,  lui M. și N.,  are calitatea de administrator sechestru în dosarul execuţional xxx/2015, are calitatea de petent în dosarul xxxxx/197/2016 formulând o cerere împotriva lui M..

Avocatul Ţ. este în conflict de interes cu M. care este și administrator special și creditor al debitoarei.

În dosarul penal xxxxxx/2014 Ţ. a formulat împotriva lui M. o plângere penală.

T. ca asociat fondator al I. e în vădit conflict de interese cu debitoarea pentru că a reprezentat interesele creditorilor A., B., C., D., E.,  F., S.C. G. S.R.L. în multe dosare în care aceștia au calitatea de reclamanți, iar apelanții din prezenta cauză pârâți și totodată cu aceasta a întocmit rapoarte financiare în dosarul xxxx/62/2011 de pe rolul Tribunalului Braşov în care S.C. R. S.R.L. e debitoare,  iar debitoarea S.C.  J.L. S.R.L. e creditoare.

Prin prezenta cerere apelanții creditori dețin conform tabelului definitiv împreună 82,98% din valoarea totală a creanțelor și solicită conform art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 înlocuirea administratorului judiciar cu Q.

Potrivit art. 29 lit. a din O.U.G. nr. 86/8.11.2006 în cadrul procedurii insolvenţei practicianul în insolvență e obligat să se abţină sub sancțiunea suspendării din profesie,  dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese astfel cum acestea sunt definite în statut şi în codul de etică profesională.

Intimatul I. a depus întâmpinare la apelul administratorului judiciar prin care a solicitat respingerea acestuia, arătând că acesta nu a întocmit lunar rapoarte, nu a supravegheat activitatea debitoarei, nu a dispus evaluarea bunurilor: Prin întâmpinare la apelul creditorilor prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale active a debitoarei care față de dispozițiile art. 57 alin. 4 să exercite calea de atac a apelului împotriva încheierii prin care se dispune înlocuirea administratorului judiciar, inadmisibilitatea cererii formulate în apel de înlocuire cu un alt administrator judiciar, iar pe fond respingerea apelului, nefiind un conflict de interese între noul administrator judiciar și apelanți.

Curtea constată apelurile nefondate.

Potrivit art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 „în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice.

Prin încheierea din 13.05.2015 s-a deschis procedura insolvenței față de debitoarea J.K. S.R.L. fiind numit ca administrator judiciar provizoriu H. S.P.R.L..

Termenul de depunere a tabelului preliminar fixat inițial la 6.06.2015 a fost prelungit la 18.05.2015, fiind respectat de administratorul judiciar.

În baza art. 92 din Legea nr. 85/2014 care prevede că în cel mult 20 zile de la desemnare administratorul judiciar va întocmi un raport prin care va propune fie intrarea în faliment în procedură simplificată fie continuarea perioadei de observație administratorul judiciar numit a întocmit un raport la 16.06.2015 prin care a propus continuarea perioadei de observație având în vedere intenția reorganizării debitoarei.

Raportul asupra cauzelor insolvenței a fost întocmit la 17 iunie 2015 și prin încheierea din 27.04.2017 acesta a afirmat că a solicitat situaţiile financiar contabile din luna decembrie, că pentru a proceda la întocmirea raportului asupra cauzelor insolvenţei e necesară clarificarea creanţelor,  de unde rezultă că nu a avut la dispoziție toate actele contabile ale debitoarei pentru analizarea cauzelor insolvenței.

Prin raportul din 23.09.2015 administratorul judiciar arată că a efectuat inventarierea activelor atașând lista urmând a fi demarată procedura de evaluare, procedură care nu a fost efectuată,  deși aceasta trebuia realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanțelor conform art. 112 alin. 1 din Legea insolvenţei.

Nu rezultă că administratorul judiciar a supravegheat activitatea debitoarei,  că a evaluat bunurile debitoarei, că deține contabilitatea debitoarei, nu a întocmit lunar rapoarte privind îndeplinirea atribuțiilor și justificarea cheltuielilor efectuate cum cere art. 21 din Legea insolvenţei,  pe parcursul celor 2 ani de la deschiderea procedurii fiind întocmite doar 6 rapoarte din care nu rezultă modul de justificare a cheltuielilor.

Nu rezultă că administratorul judiciar ar fi întocmit lista cuprinzând încasările, plățile efectuate după deschiderea procedurii.

Tabelul definitiv de creanțe a fost întocmit cu nerespectarea dispozițiilor deciziei nr. 501/Ap/31.03.2016 a Curții de Apel Brașov, fiind dispusă refacerea acestuia prin sentința civilă nr. 629/8 mai 2017 a Tribunalului Brașov rămasă definitivă prin decizia civilă a Curții de Apel Brașov în urma contestațiilor formulate de creditorii A., B., C., D., E., F., S.C.  G. S.R.L.. Până la stabilirea definitivă a cuantumului creanței în dosarul nr. xxxx/62/2015/a1, creanța creditorilor anterior rămân înscrise provizoriu, așa cum a decis prin decizia civilă nr. 501/Ap/31.03.2016 Curtea de Apel Braşov, administratorul judiciar neavând niciun temei legal cu ocazia întocmirii tabelului definitiv,  în lipsa unei contestații la creanță admise,  să modifice creanțele din tabelul preliminar așa cum au fost stabilite de Curtea de Apel.

Susținerile administratorului judiciar apelant cu privire la caracterul incert al creanțelor creditorilor A., B., C., D., E., F., S.C. G. S.R.L. sunt nerelevante față de obiectul prezentei cauze care este înlocuirea administratorului judiciar,  doar pe calea contestațiilor la tabelele de creanță se poate discuta certitudinea creanțelor.

Prin raportul din 23.09.2015 administratorul judiciar arată că a efectuat inventarierea activelor atașând lista urmând a fi demarată procedura de evaluare,  procedură care nu a fost efectuată.

Nu rezultă că administratorul judiciar a supravegheat activitatea debitoarei,  că a evaluat bunurile debitoarei, că deține contabilitatea debitoarei, în şedinţa publică din 27.04.2017 afirmând că a solicitat situaţiile financiar contabile din luna decembrie,  că pentru a proceda la întocmirea raportului asupra cauzelor insolvenţei e necesară clarificarea creanţelor,  fiind motive de înlocuire a administratorului judiciar.

În prezent în afară de cererea creditorilor A., B., C., D., E., F., S.C. G. S.R.L., în apel au formulat cerere de înlocuire a administratorului H. S.P.R.L.,  dar cu un alt administrator judiciar decât cel numit de judecătorul sindic creditorii J.L. S.R.L., M., N.,  astfel majoritatea creditorilor susţin înlocuirea acestuia.

J.K. S.R.L. în calitate de debitoare,  parte în proces,  are calitate de a formula apel împotriva încheierii de înlocuire a administratorului judiciar,  neavând relevanță faptul că potrivit art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 doar creditorii pot cere înlocuirea administratorului judiciar.

Cererea formulată de creditorii J.K. S.R.L., J.L. S.R.L., M., N. de înlocuire a administratorului judiciar cu practicianul în insolvență Q. nu potea fi luată în considerare fiind o cerere nouă formulată în apel cu încălcarea dispozițiilor art. 478 alin. 3 Cod procedură civilă,  la fond acești creditori neformulând o cerere de înlocuire a administratorului judiciar,  astfel că apelul creditorilor mai sus menționați va fi analizat doar sub aspectul incompatibilității administratorului judiciar I.

Potrivit art. 28 alin. (4) din O.U.G. nr. 86/2006 practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acestuia. Potrivit alin. 5 al aceluiași articol interdicția prevăzută la alin. (4) nu se aplică dacă la data numirii practicianului într-o procedură creanța care ar determina apariția stării de incompatibilitate are caracter nelitigios, fiind stabilită prin înscrisuri întocmite de cele două societăți sau prin hotărâre judecătorească irevocabilă, precum și dacă în cele două societăți calitatea de administrator judiciar sau lichidator este îndeplinită de o S.P.R.L., respectiv de o filială a acesteia.

Interdicţia prevăzută de art. 28 alin. (4) din O.U.G. nr. 86/2006 este reglementată de legiuitor în scopul înlăturării unui prezumat conflict de interese în care s-ar afla practicianul în insolvenţă numit într-o anumită procedură, în care îndeplinește calitatea de administrator judiciar sau lichidator atât pentru debitorul aflat în procedură, cât și pentru creditorul acestuia participant în aceeaşi procedură de insolvenţă.

Debitoarea nu e creditoarea debitoarei S.C. R. S.R.L.. În dosarul xxxx/62/2012/a3 prin sentinţa civilă nr. 1270/3.07.2015 definitivă prin neapelare contestaţia formulată de J.K. S.R.L. a fost împotriva respingerii cererii administratorului judiciar de înscriere la masa credală a S.C. R.  S.R.L..

Dosarul xxxx/62/2011 având ca obiect stabilirea creanţei creditoarei J.  față de debitoarea S.C. R. S.R.L. e soluţionat irevocabil prin decizia 387/28.02.2017 a Curţii de Apel Braşov,  nerecurată,  litigiul fiind finalizat.

În ce priveşte societatea S.C. S. S.R.L., dosarul xxx2/62/2014 este suspendat, însă reclamanta S.C. S. S.R.L. nu mai există ca urmare a radierii acesteia în urma finalizării procedurii insolvenţei în dosarul xxxxx/62/2012 la data de 3.06.2015.

Faptul că I. colaborează cu o societatea de avocatură Ş. şi Asociaţii în care e şi avocatul Ţ fiul doamnei T., asociat fondator al I. S.P.R.L. este irelevant, neinteresând sub aspectul conflictului de interese colaboratorii administratorului judiciar.

Susținerile apelantei privind conflictul de interese dintre colaboratorul Ţ. și M sunt nerelevante,  debitoarea S.C. J.K. fiind o persoană distinctă de persoana fizică M..

Art. 28 din O.U.G. nr. 86/2006 instituie o interdicție de a fi administrator judiciar persoană care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al persoanei juridice sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic într-o cauză privind acea persoană juridică.

Cu privire la reprezentarea de către avocatul Ţ. intereselor creditorilor A., B., C., D., E., F., S.C. G. S.R.L. în multe dosare în care aceștia au calitatea de reclamanți, iar apelanții din prezenta cauză pârâți, dosarul nr. xxx/62/2013 este anterior termenului de 2 ani prevăzut de art. 28 din O.U.G. nr. 86/2006 și pe de altă parte interdicția instituită de art. 28 din O.U.G. nr. 86/2006 este prevăzută pentru practicianul în insolvență și nu pentru societățile de avocatură cu care colaborează.

În prezenta cauză nu interesează persoana avocatului Ţ. și dosarele în care ar fi formulat cereri împotriva lui M., ci interesează doar situația practicianului în insolvență I. S.P.R.L..

Cu privire la expertizele întocmite de T. asociatul I. pentru anumiți creditori ai apelantei sau acestea sunt nerelevante, fiind întocmite cu mai mult de 3 ani anterior numirii I. ca administrator special în prezenta cauză, ori art. 28 din O.U.G. nr. 86/2006 se referă la o perioadă de 2 ani anterior numirii.

Nu există nici un caz de incompatibilitate din cele prevăzute de art. 28 şi 29 din O.U.G. nr. 86/8.11.2006.

Faţă de considerentele mai sus arătate,  în baza art. 480 alin. 1 şi 2 Cod procedură civilă  Curtea va respinge apelul declarat de creditorii  J.L. S.R.L., M.,  N. și va respinge apelul declarat de administratorul judiciar H. S.P.R.L..