Sentinţă civilă **** din 23.06.2020

Dosar nr. ***

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BUCUREŞTI - SECŢIA a VII-a CIVILĂ

SENTINŢA CIVILĂ NR. 1567

Şedinţa publică de la 23.06.2020

Tribunalul constituit din:

PREŞEDINTE –JUDECĂTOR SINDIC: ***

GREFIER: ***

Pe rol se află soluţionarea cererii formulate de contestatorii creditori ****în contradictoriu cu intimata creditoare ***., având ca obiect „contestaţie la tabelul preliminar” al debitoarei **

Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în şedinţa publică de la 19.05.2020, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Tribunalul, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la datele de 26.05.2020, 02.06.2020, 09.06.2020, 16.06.2020 şi 23.06.2020, când a pronunţat prezenta sentinţă:

TRIBUNALUL,

Deliberând asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:

I. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă la data de 26.07.2017 sub nr. ***, contestatoarea ** a solicitat instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa în contradictoriu cu debitoarea S*** prin administrator judiciar *** şi intimata creditoare ***, să dispună rectificarea Tabelului preliminar de creanţe, în sensul înlăturării integrale din categoria creanţelor chirografare a sumei 31.356,69 lei, precum şi al înlăturării din categoria creanţelor subordonate a sumei de 14.027.781,23 lei, ambele înscrise în favoarea creditoarei ***

În motivare, contestatoarea a arătat că prin cererea formulată creditoarea *** prin administrator judiciar **, a solicitat înscrierea la masa credală a debitoarei cu suma totală de 14.384.834,89 lei, reprezentând:

A.Creanţe scadente, restante peste 30 de zile, în sumă de 687.626,97 lei, din care:

a)330.573,31 lei, sume împrumutate de către creditoare în cursul anului 2016, devenite scadente;

b)357.053,66 1ei, contravaloare servicii management energetic, astfel: 298.501 lei diferenţă de plată pentru anul 2016 şi 58.552,06 lei reprezentând diferenţa de plată pentru servicii de management energetic pentru ianuarie, februarie 2017.

B.Creanţe nescadente în suma de 13.697.207,80 lei, din care:

a)8.890.502.53 lei, reprezentând sume cu care creditoarea a creditat societatea debitoare în baza contractului de împrumut din 09.10.2012 ( până la data de 19.05.2017 );

b)4.806.705,29 lei, reprezentând dobânzi calculate în baza Actului adiţional la Contractul din 2012.

În urma analizării declaraţiei de creanţă, administratorul judiciar al debitoarei a admis creanţa ** şi a înscris-o în tabelul preliminar al debitoarei după cum urmează:

a)Parte din creanţa scadentă şi restantă peste 60 de zile, reprezentând contravaloare servicii de management energetic în sumă totală de 357.053,66 lei a fost compensată cu creanţă deţinută de debitoare împotriva creditoarei (325.696,97 lei), diferenţa de 31.356.69 lei fiind înscrisă în tabelul preliminar în categoria creanţelor chirografare (art. 161 pct.8).

b)Restul creanţei, restantă de peste 60 de zile, în sumă de 330.573,31 lei, pe care creditoarea susţine că o deţine împotriva debitoarei în temeiul contractelor de împrumut încheiate în anul 2016 a fost admisă şi înscrisă în categoria creanţelor subordonate, alături de creanţele nescadente în suma de 13.697.207,80 lei ( art. 161 pct. 10).

Deşi pentru a fi înscrisă în tabel o creanţă trebuie să îndeplinească exigențele prevăzute de art. 662 C.Proc.Civ., respectiv să fie certă, lichidă şi exigibilă, suma solicitată prin declaraţia de creanţă depusă de intimata creditoare a fost admisă de administratorul judiciar fără o atentă verificare a documentelor depuse în dovedirea cuantumului solicitat, creanţa neîndeplinind aceste condiţii.

Astfel, în ceea ce priveşte suma de 31.356,69 lei înscrisă în favoarea ** în categoria creanţelor chirografare, după compensarea sumei solicitate de creditoare (357.053,66 lei) cu creanţa deţinută de **, în sumă de 325.696,97 lei, nu reprezintă o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.

La data înregistrării declaraţiei de creanţă, intimata creditoare nu deţinea împotriva debitoarei nicio creanţă certă, lichidă şi exigibilă rezultată din derularea Contractului de Management Energetic, respectiv o creanţă în suma de 358.053,66 lei.

În acest sens, a arătat contestatoarea că acest contractul de management energetic din 16.03.2013 a fost modificat unilateral de creditoare prin mai multe acte adiţionale conform cărora au fost modificate o serie de clauze cum ar fi cele privind preţul. Sub pretextul prestării mai multor servicii (modificarea obiectului contractului) s-a modificat şi remuneraţia datorată de către debitoare, în sensul creşterii acesteia cu 376.656 euro + TVA pentru anul 2015 şi cu 1.282.149 lei + TVA pentru anul 2016.

Totodată, serviciile asumate prin contract, pentru anul 2016, nu au fost prestate astfel cum a fost prevăzut. Din înscrisurile anexate declaraţiei de creanţă, respectiv din cuprinsul Rapoartelor de activitate, întocmite lunar în anul 2016, rezultă ca nu au fost prestate o serie de servicii cum ar fi: gestionarea portofoliul de certificate verzi şi energie; instruirea personalului angajat (de altfel imposibilă întrucât societatea nu are decât un angajat - paznic, restul serviciilor fiind externalizate); gestionarea corespondenţei fizice şi electronice prin arhivarea acestora în formă fizică şi electronică în vederea accesului nelimitat inclusiv pentru asociaţi; participarea în calitate de garant-debitor, alături de societate, la obţinerea creditului bancar necesar nevoilor societăţii; formularea de observaţii şi propuneri de natură legislativă, specifică domeniului de activitate.

Deşi nu a făcut dovada prestării tuturor serviciilor contractate, în mod abuziv şi nelegal creditoarea a facturat pentru anul 2016 întreaga remuneraţie menţionată în contract respectiv 1.282.149 lei + TVA ( 1.538.578,80 lei, inclusiv TVA) plătibili în două tranşe 650.000 lei + TVA ( 780.000 lei) şi 632.149 lei + TVA ( 758.578,80 lei).

Potrivit declaraţiei de creanţă, **. susţine că pentru serviciile de management aferente anului 2016 mai are de încasat de la debitoare suma de 298.501,40 lei, rezultând că până la aceasta data a încasat deja 1.240.077,40 lei. Întrucât aceasta nu a făcut dovada prestării serviciilor, suma de 298.501,40 lei nu reprezintă o creanţă certă, lichidă şi exigibilă şi prin urmare nici nu putea face obiectul unei compensări.

În ce priveşte suma de 58.552,26 lei, reprezentând diferenţa neachitată pentru serviciile de management aferente anului 2017, se poate constata ca nici în cuprinsul facturii anexate şi nici într-un alt document nu se menţionează modul de calcul şi de stabilire a valorii facturii nr. TRG17MS00015/2017 din care a mai rămas de plată suma menţionata în declaraţie.

Practic, în lipsa unor înscrisuri justificative (rapoarte de activitate; situaţii de lucrări) nu se poate aprecia în ce măsura este reală şi corectă valoarea facturii şi respectiv a serviciilor menţionate a fi fost prestate şi a căror plată se solicită de către creditoare.

Pe cale de consecinţă, nici creanţa în sumă de 58.552,26 lei nu este certă şi nici lichidă şi exigibilă, neexistând nicio dovadă a respectării contractului modificat prin actul adiţional din 2016.

În lipsa unor dovezi concrete a prestării serviciilor respective, creditoarea solicită înscrierea la masa credală a unor sume ce în realitate nu i se datorează, în mod eronat fiind înscrisă în tabelul preliminar cu suma de 31.356, 69 lei în categoria creanţelor chirografare.

În subsidiar, a menţionat contestatoarea că la momentul asocierii dintre părţi, preţul acestor servicii a fost evaluat şi stabilit de comun acord la suma de 1 euro/Certificat Verde, urmând ca *** să asigure servicii specifice de management în domeniul energetic, să asigure respectarea reglementarilor A.N.R.E., servicii de prognoză a producţiei de energie electrică şi de gestionare a portofoliului de certificate verzi aferente producţiei de energie produsă.

Ulterior, fără încunoștințarea contestatoarei, soţii *** au încheiat Actul adiţional nr. 1/05.01.2015, fiind suplimentat obiectul Contractului cu câteva atribuţii în plus, fără modificarea în esență a vechilor obligaţii, dar cu modificarea prețului, astfel încât **datora 4 euro/ MWh, plus o remuneraţie de 376.656 euro + TVA, pentru anul 2015. Prin contract s-a prevăzut ca plata remuneraţiei de 376.656 euro + TVA să se efectueze în două tranşe, la cursul euro comunicat de BNR din data facturării: 49.056 euro + TVA până la 29.02.2016 şi 327.600 euro + TVA până la 30.06.2016.

Faţă de dezacordul contestatoarei cu privire la această operaţiune, au început neînţelegerile între aceasta şi soţii ** - acţionari ai ***

Pe acest fond, contestatoarea a încheiat antecontractul de cesiune părţi sociale autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, prin care a decis transmiterea părţilor sociale deţinute în *** (50% din capitalul social) către asociatul cesionar ***. contra unui preţ care urma să fie plătit până cel mai târziu la data de 7.02.2017.

A fost încheiat totodată Protocolul nr. 2/29.11.2016, potrivit căruia, în situaţia în care cesiunea în formă finală nu se încheia din cauza asociatului **., acesta din urmă era de acord să restituie toate sumele încasate în baza Actului adiţional nr. 1/05.01.2015 la Contractul de Management Energetic din 13.06.2013, respectiv cei 376.656 euro +TVA.

Prin acelaşi protocol s-a stabilit că intimata creditoare nu va mai pretinde dobânzi pentru sumele cu care a creditat societatea, iar sumele încasate cu titlu de dobânzi, aferente anilor 2013, 2014, 2015, 2016 vor fi restituite.

*** a intrat în insolvenţă în data de 01.02.2017, iar cesiunea de părţi sociale nu s-a mai încheiat din cauza cesionarului (creditoarea în speţa de faţă), astfel că la data de 07.02.2017 au intrat în vigoare clauzele Protocolului nr. 2 încheiat în 29.11.2016, având ca principal efect obligarea *** la restituirea sumei de 376.656 euro + TVA încasată cu titlu de remuneraţie aferentă Contractului de Management Energetic.

Cum până la data înregistrării declaraţiei de creanţă în prezenta cauză, creditoarea nu a restituit sumele menţionate în Protocol şi nici nu le-a compensat cu alte obligaţii cum ar fi cele rezultate din acelaşi contract de management energetic, respectiv contravaloarea serviciilor aferente anului 2016 si 2017, rezultă că, în realitate, *** înregistra datorii către debitoare care depăşeau valoarea creanţei solicitate în sumă de 357.053,66 lei (298.501,40 lei pentru 2016 şi 58.552,26 lei pentru 2017).

Prin urmare, administratorul judiciar ar fi trebuit să opereze compensarea întregii creanţe a *** cu creanţele deţinute de *** împotriva creditoarei şi să respingă înregistrarea oricărei sume în categoria creanţelor chirografare.

Relativ la înscrierea la masa credală a sumei de 14.027.781,23 lei în categoria creanţelor subordonate, aceasta s-a realizat în mod eronat de către administratorul judiciar, creanţa nefiind certă, lichidă şi exigibilă.

Astfel, creanţa în sumă de 330.573,31 lei, reprezintă sume împrumutate de către creditoare în cursul anului 2016, devenite scadente în cursul aceluiaşi an, conform Contractului nr. 57111/12.04.2016, în valoare de 98.927,13 lei; Contractului nr. 57352/14.04.2016/12.04.2016 în valoare de 18.000 lei; Contractului nr. 58341/28.04.2016, în valoare de 1.000 lei; Contractului nr. 58633/05.05.2016 în valoare de 20.500 lei; Contractului nr. 59881/25.05. 2016 în valoare de 192.246,18 lei.

Deşi nu contestă dacă aceste sume au fost sau nu depuse în contul debitoarei, la cererea formulată nefiind depuse documente justificative din care să se poată observa dacă acestea au făcut obiectul unor restituiri/compensări, nu se poate constata existenţa unei creanţe certe.

A menţionat contestatoarea că, în calitate de asociat al societăţii debitoare, nu a avut acces la documentele societăţii, în ciuda numeroaselor notificări transmise în acest sens, astfel că nu cunoaște existenţa acestor operaţiuni.

La data de 09.10.2012 între ***, în insolvenţă şi *** a fost încheiat un contract de împrumut, conform căruia creditoarea urma să pună la dispoziţia debitoarei, gradual, în funcţie de nevoi, sumele necesare, până la concurenţa sumei de 16.500.000 lei, cu scadenţă la 20 ani.

Din documentele depuse de creditoare rezultă că la data acordării cu titlu de împrumut a acestor sume pe anul 2016, nu se atinsese plafonul maxim din contractul de împrumut aferent anului 2012, astfel încât noile creditări pot fi considerate contracte de împrumut fictive, fiind încheiate în scopul preconstituirii calităţii de creditor cu creanţe scadente.

Deci, deşi există un contract de creditare pentru maxim 16.500.000 lei, iar până la nivelul anului 2016, acest plafon nu a fost acoperit, efectuându-se încă operaţiuni, în sensul acordării de noi sume cu titlu de împrumut, dar şi restituiri, creditoarea a încheiat contracte de creditare noi, scadente, care să poată face obiectul unei eventuale cereri de deschidere a procedurii insolvenţei societăţii debitoare.

Faţă de aceste aspecte, contestatoarea a solicitat excluderea sumei de 330.573,31 lei de la masa credală a societăţii, având în vedere că, în lipsa unor fişe de cont prin care sa se certifice existenţa acestei creanţe, datoria nu este certă, lichidă şi exigibilă. Dovada existenţei creanţei nu poate fi făcută doar cu extrase de cont şi contracte de împrumut, având în vedere că de la data acordării acestor împrumuturi şi până la data înregistrării declaraţiei de creanţă, între creditoare şi debitoare au mai avut loc o serie de transferuri, plaţi şi compensări ale datoriilor reciproce. Existenţa şi realitatea creanţei precum şi cuantumul acesteia se dovedesc cu documente financiar contabile, respectiv fişe cont, emise la data întocmirii declaraţiei de creanţă.

În ceea ce priveşte suma de 13.697.207,8 lei, rezultând conform susţinerilor creditoarei din contractul de împrumut din 09.10.2012, a menţionat contestatoarea că nici aceasta nu reprezintă o creanţă certă, lichidă şi exigibilă.

Astfel, relativ la sumele împrumutate, a arătat că ***. nu a făcut dovada sumelor efectiv puse la dispoziţia debitoarei, respectiv nu a ataşat declaraţiei de creanţă extrase de cont, chitanţe şi fişe de cont din evidenţa contabilă a societăţii sau orice alte înscrisuri ce au stat la baza înregistrării în contabilitate a respectivelor operaţiuni şi a stabilirii soldului sumelor împrumutate în cuantum de 8.890.502.53 lei.

Contractul de împrumut şi actele adiţionale la contract nu pot constitui o dovadă a asigurării respectivelor resurse şi cu atât mai puţin un simplu tabel în care au fost centralizate mai multe intrări şi ieşiri de sume.

Din situaţia privind împrumuturile acordate către debitoare ( întocmită de creditoare) rezultă că în anul 2016 au fost efectuate mai multe plăţi către *** şi compensări, prin care s-a procedat la stingerea datoriilor reciproce, fără însă a se detalia dacă s-au stins dobânzi ori s-a diminuat valoarea împrumuturilor.

În ceea ce priveşte dobânda solicitată, se impune a se analiza Protocolul nr. 2/29.11.2016, prin care se prevede anularea dobânzilor în situaţia în care din culpa creditoarei nu se mai realizează cesiunea de părţi sociale până la data de 07.02.2017.

Or, din analiza prezentată de către creditoare, se observă cu uşurinţa că aceasta nu a procedat la anularea dobânzilor calculate pentru perioada 2013-2017 şi nici nu le-a restituit, ci dimpotrivă, a calculat dobânzi şi pentru anul 2017.

Mai mult, nu rezultă din niciun înscris modul de calcul al dobânzii, sumele şi perioada pentru care s-au calculat dobânzi. În documentul „Situaţie împrumuturi acordate către ***. la 19.05.2017” sunt menţionate doar cuantumurile dobânzilor înregistrate în anii 2016 şi 2017, fără a se preciza baza de calcul. Totalul dobânzilor evidenţiate în respectiva situaţie (1.016.409,02 lei) este cu mult mai mic decât cel pretins de creditoare (4.806.705,29 lei), iar pentru perioada anterioară anului 2016, nu a fost prezentat niciun calcul.

Din acelaşi înscris rezultă că în anul 2016, au fost efectuate plăţi şi compensări în cuantum de 10.781.755,11 lei, fără a se preciza dacă prin respectivele operaţiuni s-a diminuat cuantumul împrumuturilor sau al dobânzilor. A menţionat contestatoarea că, din documentele puse la dispoziţie în anul 2016 de administratorul debitoarei rezultă că la 31.12.2015 debitoarea datora către creditoare suma de 9.752.625,22 lei (împrumuturi + dobânzi calculate până la 31.12.2015), conform fişelor de cont 4551 (sold 9.745.215,52 lei) şi cont 462 (7.409,70 lei). Potrivit situaţiei prezentate de creditoare, la aceeaşi data, la 31.12.2016, debitoarea datora 18.069.800,19 1ei, respectiv cu 8.317.174,97 lei mai mult.

Analizând creanţa invocată de intimata creditoare cu privire la împrumuturile acordate în temeiul contractului din anul 2012 şi a dobânzilor pe care aceasta le-a solicitat a fi înscrise la masa credală, se constată că nu au fost operate, anterior formulării declaraţiei, următoarele operaţiuni: anularea dobânzii calculate în perioada 2013 - 2015, în cuantum de 1.755.711,6 lei, conform Protocolului; anularea dobânzii calculate în perioada 2017 în cuantum de 161.4631,98 lei, conform Protocolului; anularea dobânzii calculate în perioada 2016 în cuantum de 855.177,04 lei, conform Protocolului.

Totodată, nu este justificată majorarea soldului de la 31.12.2015 cu suma de 8.317.174,97 lei.

În drept, contestatoarea a invocat dispoziţiile art. 111 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

În probaţiune, contestatoarea a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, precum şi a probei cu expertiza tehnică specialitatea contabilitate.

Cererea de chemare în judecată a fost legal timbrată cu taxă judiciară de timbru în valoare de 200 lei, conform art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 80/2013.

Intimata creditoarea ***. a formulat în termen legal întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii, ca neîntemeiată.

În motivare, intimata a arătat că Protocolul nr. 2/29.11.2016, de care se prevalează contestatoarea, a fost încheiat într-un anumit context, însă circumstanţele care au existat la data încheierii s-au modificat fundamental ulterior, astfel încât prevederile sale nu au mai putut produce efectele invocate de contestatoare.

Astfel, între S**. şi contestatoare, în calitate de asociaţi ai societăţii debitoare, a fost încheiat Antecontractul de cesiune părţi sociale ale societăţii *** autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, care stă la baza încheierii ulterioare a Protocolului nr. 2/29.11.2016, invocat în cauză.

Încheierea contractului de cesiune de părţi sociale nu a mai fost posibilă în condiţiile antecontractului autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, deoarece încă din decembrie 2016 nu mai subzistau circumstanţele determinante care au existat la data încheierii acestui antecontract şi în considerarea cărora intimata creditoare şi-a asumat obligaţia încheierii contractului de cesiune de părţi sociale şi a plăţii preţului stabilit, până la data de 23.01.2017.

Astfel, în data de 27.12.2016, conform adresei nr. B.B/24355/27.12.2016, ** a declarat scadenţa anticipată a întregii creanţe reprezentând împrumut acordat societăţii ** prin contractul de credit RQ13074004632809/22.08.2013, hotărând totodată declanşarea procedurilor de executare silită pentru recuperarea sumelor datorate.

Faţă de începerea executării silite a debitoarei, inclusiv în forma executării imobiliare a bunului imobil reprezentat de parcul fotovoltaic prin intermediul căruia aceasta îşi exercită unicul obiect de activitate - producţia de energie electrică, s-a produs o disproporţie semnificativă între preţul părţilor sociale iniţial convenit în antecontractul încheiat între părţi şi valoarea actuală a acestora. Mai mult decât atât, contestatoarea din prezenta cauză a refuzat să se prezinte la întâlnirea propusă în ianuarie 2017, în vederea identificării şi analizării situaţiei survenite, precum şi a posibilităţilor reale aflate în aceste circumstanţe la dispoziţia părţilor, conform prevederilor legale aplicabile şi a antecontractului încheiat.

Totodată, la data de 01.07.2017 a fost deschisă procedura generală de insolvenţă împotriva societăţii ***., astfel că, în raport de principiile ce guvernează această procedură, plata preţului convenit şi finalizarea tranzacţiei astfel cum a fost stabilită prin intermediul antecontractului nu a mai fost obiectiv posibilă.

Mai mult decât atât, în raport de art. 6 din antecontractul de cesiune autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, considerând că *** nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate, iar această neexecutare a survenit înainte de deschiderea procedurii insolvenţei, contestatoarea a înţeles să opteze pentru executarea prin echivalent, pretinzând plata daunelor-interese prevăzute în antecontract, sens în care a formulat cerere de admitere a creanţei în cuantum de 1.000.000 euro, cu titlu de despăgubiri pentru neexecutare în cadrul dosarului nr. *** al Tribunalului Bucureşti - Secţia a VII-a civilă, având ca obiect procedura insolvenţei deschise împotriva societăţii ***

Această creanţă a fost respinsă în urma verificărilor efectuate de către administratorul judiciar, apreciindu-se că antecontractul de cesiune autentificat sub nr. 1352/13.07.2016 este lipsit de cauză ori cauza este ilicită, în sensul art. 1236 şi următoarele C.Civ. S-a reţinut totodată că valoarea daunelor este vădit excesivă faţă de eventualul prejudiciu, previzibil la data încheierii antecontractului, ce ar fi putut fi produs prin faptul neexecutării obligaţiilor asumate, fiind totodată total disproporţionată, atât faţă de valoarea beneficiilor obţinute de *** cât şi faţă de situaţia acestei societăţi în intervalul cuprins între data asumării obligaţiei de plată şi data limită stabilită pentru încheierea contractului de cesiune.

Cu toate acestea, contestatoarea din prezenta cauză nu a înţeles să formuleze contestaţie la tabelul preliminar de creanţe al societăţii **

Faţă de aceste aspecte, precum şi faţă de faptul că Protocolul nr. 2/29.11.2016 este un act subsecvent şi accesoriu Antecontractului de cesiune părţi sociale nr. 1352/13.07.2016, acesta nu a mai putut produce efectele invocate de contestatoare.

În ceea ce priveşte susţinerile vizând contractul de management energetic încheiat între societatea debitoare şi creditoare, a arătat că, în virtutea principiului relativităţii efectelor contractului, un contract nu poate produce efecte decât între părţile contractante, iar potrivit art. 1281 C.Civ., terţii nu pot cere executarea unui contract încheiat între alte părţi.

Aşadar, de vreme ce contestatoarea nu este parte la contractul de management energetic, nu poate invoca în mod valabil executarea obligaţiilor asumate în cadrul acestuia de părţile contractante ori pretinsa neexecutare a acestora, respectiv neprestarea serviciilor de către ***. Mai mult decât atât, în calitatea contestatoarei de asociat al societăţii debitoare, aceasta nu deţine toate informaţiile şi documentele necesare pentru a aprecia asupra modului în care s-au derulat raporturile contractuale la care societatea este parte, în desfăşurarea curentă şi normală a activităţii.

De altfel, astfel cum rezultă şi din rapoartele de activitate lunară întocmite de Transenergo, în calitate de prestator, depuse împreună cu declaraţia de creanţă, aceasta şi-a îndeplinit întru totul obligaţiile asumate. Mai mult decât atât, aşa cum de altfel arată şi contestatoarea, societatea debitoare a avut şi are şi în prezent doar doi angajaţi, pe funcţiile de director economic şi îngrijitor de clădiri, în aşa fel încât nu şi-ar fi putut desfăşura în mod obiectiv activitatea de producţie de energie electrică în absenţa serviciilor prestate de creditoare, în executarea contractului de management energetic, neputându-şi îndeplini nici obligaţiile derivând din lege ori din condiţiile licenţei emise de către A.N.R.E.

Intimata creditoare a prestat în beneficiul debitoarei toate activităţile şi serviciile la care s-a obligat, fără de care nici nu ar fi fost posibilă producerea şi valorificarea energiei electrice şi a certificatelor verzi şi menţinerea licenţei de producere emisă de A.N.R.E., în contextul în care aceasta nu are angajaţi cu funcţiile şi specializările necesare derulării activităţii principale de producţie.

În ceea ce priveşte sumele acordate societăţii debitoare cu titlu de împrumut, în baza contractului de împrumut din 09.10.2012, precum şi a contractelor de împrumut încheiate în cursul anului 2016, susţinerile contestatoarei sunt neîntemeiate şi contrazise de probatoriul administrat în cauză.

Astfel, ***. a dovedit inclusiv efectuarea plăţilor cu titlu de împrumut, astfel cum rezultă şi din extrasele de cont ataşate întâmpinării. De altfel, susţinerile contestatoarei legate de nedovedirea sumelor împrumutate sunt nu doar nereale şi nelegale, ci şi contradictorii, sub aspectul înscrisurilor apte, în concepţia sa, de a face o astfel de dovadă.

Este neîntemeiată susținerea potrivit căreia contestatoarea nu a avut cunoştinţă de încheierea contractelor de împrumut în anul 2016, deoarece fiecare dintre aceste contracte a fost încheiat ulterior unei solicitări a administratorului societăţii debitoare, adresată ambilor asociaţi, în sensul creditării societăţii debitoare cu sumele necesare pentru efectuarea unor plăţi scadente, menţionate punctual şi aferente activităţii curente.

Astfel, prin Convenţia nr. 1/07.01.2014, atât contestatoarea, cât şi creditoarea, în calitate de asociaţi ai ***, s-au obligat să contribuie în mod egal, proporţional cu cota de participare la capitalul social al societăţii, cu fondurile băneşti necesare desfăşurării activităţii curente, respectiv plăţii cheltuielilor şi rambursării creditului bancar ori a altor împrumuturi scadente.

În pofida obligaţiilor asumate, contestatoarea nu a înţeles să dea curs solicitărilor repetate adresate de administratorul debitoarei şi să împrumute societatea debitoare cu fondurile băneşti necesare plăţii datoriilor curente, inclusiv a celor ce rezultă din contractul de credit bancar, cu toate că aceasta nu dispunea de sumele de bani pentru plata obligaţiilor scadente. Practic, din aprilie 2013 contestatoarea nu a mai contribuit cu nicio sumă de bani la derularea activităţii acestei societăţi, cu excepţia unei sume nesemnificative (125.000 lei) împrumutate în noiembrie 2015, în urma notificării transmise de către administratorul debitoarei.

Ca atare, în calitate de asociat, ***. a fost forţată să împrumute societatea debitoare, în mai multe rânduri, cu sumele necesare acoperirii obligaţiilor sale de plată, context în care au fost încheiate şi contractele de împrumut în discuţie, aferente anului 2016.

A adăugat intimata că sunt lipsite de relevanţă susţinerile relative la situaţiile contabile ale societăţii debitoare din decembrie 2015 în ceea ce priveşte sumele datorate de aceasta creditoarei la data deschiderii procedurii insolvenţei împotriva sa, respectiv data de 23.05.2017.

În egală măsură, nu au legătură cu cauza nici argumentele privind modul de încheiere a unor contracte ori raţiunea ce le-a justificat, cu atât mai mult cu cât contestatoarea, fiind terţ în raport de aceste contracte, nici nu a participat la negocierea ori încheierea lor, calitatea sa de asociat al societăţii neimplicând o astfel de participare.

În drept, intimata a invocat dispoziţiile art. 111 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, precum şi dispozițiile art. 205 C.Proc.Civ.

În probaţiune, intimata a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Intimata debitoare ***., prin administrator judiciar **. şi administrator statutar ** a formulat în termen legal întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei , ca neîntemeiată.

În motivare, debitoarea a arătat că suma de 31.356,69 lei este rezultatul compensării efectuate între suma solicitată de creditoarea ***, în cuantum de 357.053,66 lei, cu titlul de contravaloare servicii de management energetic şi suma de 325.696,97 lei datorată de către debitoare creditoarei, reprezentând valoarea creditului deţinut de Simico pentru livrarea de energie si certificate verzi către creditor, conform evidenţelor contabile ale debitoarei.

Între ***. şi contestatoare, în calitate de asociaţi ai societăţii debitoare a fost încheiat Antecontractului de cesiune părţi sociale ale societăţii ***., autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, contract care a stat la baza încheierii ulterioare a Protocolului nr. 2/29.11.2016, invocat în cauză.

În virtutea principiului relativităţii efectelor contractului, consacrat de art. 1280 C.Civ., Protocolul nr. 2/29.11.2016 nu poate produce efecte decât între părţile contractante, societatea debitoare nefiind parte la acesta. Mai mult decât atât, potrivit art. 1281 C.Civ., terţii nu pot cere executarea unui contract încheiat între alte părţi.

În consecinţă, de vreme ce debitoarea nu a fost parte la Protocolul nr. 2/29.11.2016, acesta nu poate produce efecte în ceea ce o priveşte, în considerarea principiului res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest. Totodată, fiind terţ faţă de protocolul menţionat, debitoarea nici nu ar fi putut invoca în mod valabil executarea obligaţiilor asumate în cadrul acestuia de părţile contractante, aşa cum în mod neîntemeiat se susţine în contestaţia formulată.

Din această perspectivă, protocolul invocat nici nu putea fi avut în vedere cu ocazia analizei creanţei efectuate de către administratorul judiciar.

În analiza sa, administratorul judiciar a avut în vedere toate conturile contabile în care erau înregistrate solduri în relaţia dintre debitoare şi creditoarea ***., iar în centralizatorul inserat în întâmpinare sunt prezentate soldurile astfel cum acestea apar în contabilitatea societăţii la data de 22.05.2017 (anterior deschiderii procedurii de insolvenţă).

Astfel, soldul creditor al contului „401 - datorii comerciale” corespunde cu cel solicitat de creditor. Având în vedere prevederile art. 90 alin. 1 din Legea nr 85/2014 privind posibilitatea de constatare a compensării sumelor de către administratorul sau lichidatorul judiciar, administratorul judiciar a procedat la constatarea compensării sumelor din contul „4111.0001 - creanţe comerciale”, până la cea mai mica sumă dintre cel doua solduri, anume până la concurenţa sumei de 325.697 lei. Astfel, datoria debitoarei faţă de *** s-a redus la nivelul sumei de 31.356,69 lei.

Potrivit informaţiilor puse la dispoziţie de societatea debitoare, în data de 27.12.2016, conform adresei nr. B.B/24355/27.12.2016, ***. a declarat scadenţa anticipată a întregii creanţe reprezentând împrumut acordat societăţii **., prin contractul de credit RQ13074004632809/22.08.2013, hotărând totodată declanşarea procedurilor de executare silită, pentru recuperarea sumelor datorate.

Începerea executării silite împotriva societăţii debitoare, inclusiv în forma executării imobiliare a bunului imobil reprezentat de parcul fotovoltaic prin intermediul căruia aceasta îşi exercită obiectul de activitate - producţia de energie electrică, a avut consecinţe deosebit de grave în ceea ce priveşte patrimoniul societăţii şi posibilităţile de desfăşurare a activităţii.

Imposibilitatea de realizare a obiectului antecontractului de cesiune autentificat sub nr. 1352/13.07.2016 a survenit înainte de deschiderea procedurii insolvenţei faţă de societatea ***., contestatoarea înţelegând să opteze pentru executarea prin echivalent, pretinzând plata daunelor-interese prevăzute în antecontract, sens în care a formulat cerere de admitere a creanţei în cuantum de 1.000.000 euro, cu titlu de despăgubiri pentru neexecutare, în cadrul dosarului nr. *** al Tribunalului Bucureşti - Secţia a VII-a civilă, având ca obiect procedura insolvenţei deschise împotriva societăţii **. cererea fiind analizată în cadrul acestei proceduri.

Aceeaşi este situaţia şi în cazul contractului de management energetic, încheiat între societatea debitoare şi intimata creditoare. În condiţiile în care contestatoarea nu este parte la contractul de management energetic, aceasta nu poate invoca în mod valabil executarea obligaţiilor asumate în cadrul acestuia de părţile contractante ori vreo pretinsă neexecutare a acestora, respectiv neprestarea serviciilor de către societatea creditoare.

Mai mult, există rapoarte de activitate lunare comunicate de către creditoare către beneficiarul ***

A învederat totodată debitoarea că, astfel cum însăşi contestatoarea arată, societatea nu beneficiază de personal propriu specializat (având, la momentul deschideri procedurii insolvenţei, doar un contabil si un paznic la sediul parcului fotovoltaic), astfel că în lipsa acestui contract de management energetic societatea nu ar fi avut posibilitatea efectivă de a-şi desfăşura activitatea. în baza serviciilor prestate au fost emise facturi ce au fost înregistrate în contabilitatea debitoarei, fiind avute în vedere la momentul analizei cererii de creanţă formulată.

În ceea ce priveşte suma de 14.027.781,23 lei, reprezentând împrumuturi înscrise în categoria creanţelor subordonate, administratorul judiciar a ataşat fişa contului „4551.6” privind modalitatea de înregistrare a împrumuturilor şi a dobânzilor corespunzătoare. Conform acestei fişe reiese ca sumele împrumutate de creditorul ***sunt în valoare totală de 9.221.256 lei, acest sold incluzând toate compensările reciproce efectuate. Astfel valoarea dobânzilor înregistrate de debitoare în relaţie cu împrumutul acordat de ** este în cuantum total de 4.806.705 lei (dobândă calculată până la 30.03.2017).

La acest sold al împrumutului de 9.221.256 lei au fost calculate dobânzile aferente lunilor ianuarie - martie 2017, la o dobânda de 7%, în concordanţă cu prevederile actului adiţional nr. 5 din 10.12.2016, conform căruia începând cu 01.01.2017, „sumele acordate în baza contractului sunt purtătoare de dobânzi calculate prin raportare la costurile privind finanţarea bancară suportată de împrumutător”. Procentul de dobândă este de altfel similar cu cel aplicat dobânzilor pentru anul 2016.

Contestatoarea a arătat de asemenea că între debitoare şi creditoarea *** a fost încheiat în anul 2012 un contract de împrumut în cuantum de 16.500.000 lei, invocând faptul că suma înscrisă în tabel este inferioară plafonului maximal, astfel că existenţa altor contracte de împrumut este nereală.

Deşi nu contestă sumele indicate în contractele de împrumut depuse de creditoare odată cu declaraţia de creanţă, contestatoarea consideră ca era prioritar contractul de împrumut iniţial.

În concret, între debitoare şi creditoare a fost încheiat un contract de împrumut cu scopul finanţării realizării investiţiilor în parcul fotovoltaic aflat în patrimoniul societăţii debitoare, urmând ca acestea să se amortizeze şi sumele să fie restituite într-un termen de 20 ani.

Cu toate acestea, societatea a necesitat finanţări pentru diferite activităţi curente care nu se încadrau în categoria investiţiilor în parcul fotovoltaic, termenul de rambursare fiind unul scurt. În aceste condiţii s-au încheiat un număr de contracte de împrumut în cursul anului 2016, cuantumul total al acestora fiind de 330.573,31 lei. Aceste contracte au fost de asemenea anexate declaraţiei de creanţă şi au fost analizate, conform înregistrărilor contabile ale debitoarei, în vederea înscrierii în tabelul preliminar.

În ceea ce priveşte suma de 8.890.502,53 lei, aceasta este contestată cu justificarea că trebuie aplicate prevederile Protocolului nr. 2 invocat de contestatoare şi trebuie diminuate diferite penalităţi calculate de creditoare conform contractului de împrumut şi a actelor adiţionale. Aplicabilitatea si consecinţele Protocolului invocate au fost analizate şi criticate anterior în sensul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 1280 C.Civ., acesta nu poate produce efecte decât între părţile contractante.

În ceea ce priveşte diferenţele dintre soldurile fişelor de cont la data de referinţă 31.12.2015, conform documentelor ataşate de contestatoare, acestea sunt determinate de data la care au fost ele obţinute. Astfel, fişa de contabilitate ataşată de contestatoare este exportată din sistemul contabil la data de 04.03.2016, ulterior acestei date fiind înregistrate corecţii privind compensarea unei sume de 6.480.000 lei şi a unor diferenţe din reevaluare şi a calcului dobânzilor aferente anului 2015. Aceste corecţii au determinat diferenţa de sold menţionată de contestatoare, care s-a perpetuat până la data deschiderii procedurii de insolvenţă a debitoarei.

În drept, debitoarea a invocat dispozițiile art. 111 alin. 5 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, precum şi prevederile art. 205 C.Proc.Civ.

În probaţiune, debitoarea a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Contestatoarea a depus la data de 27.09.2017 răspuns la întâmpinarea formulată de creditoarea Transenergo, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor intimatei creditoare.

În motivare, a arătat că la data deschiderii procedurii împotriva debitoarei ***, ***. deţinea deja calitatea de administrator judiciar al ***., parte în Antecontractul si Protocolul în discuţie, astfel ca, în temeiul dispoziţiilor Legii 85/2014, acestuia ii revenea obligaţia de a pune în aplicare dispoziţiile Protocolului nr. 2/29.11.2016, ale cărui efecte s-au produs abia în 07.02.2016.

Nerealizarea cesiunii de părţi sociale îi este imputabilă exclusiv societăţii ***

În ceea ce priveşte motivul pentru care **** a procedat la executarea silită a debitoarei, a menţionat că intimata creditoare a încheiat cu ** un contract de credit pentru garantarea căruia debitoarea a fost de acord cu constituirea unei garanţii suplimentare faţă de cea de care dispunea ** respectiv cu instituirea unei ipoteci de rang II asupra bunurilor proprii.

*** a încălcat clauzele contractului de credit, neachitând ratele asumate, motiv pentru care *** a declarat scadenţa anticipată a creditului şi a demarat executarea silita atât împotriva debitoarei din contract cât şi a garantului ***

Având în vedere că la momentul analizării declaraţiei de creanţa şi a întocmirii tabelului preliminar al debitoarei, *** deţinea calitatea de administrator judiciar al ambelor societăţi, îi revenea obligaţia de a constata ce efecte s-au produs între părţile Antecontractului de cesiune şi ale Protocolului nr. 2/29.11.2016 şi de a proceda la stornarea sumelor.

A adăugat că suma de 357.053,66 lei, rezultând din Contractul de management nu este certă, lichidă şi exigibilă şi prin urmare nu putea face obiectul unei compensări cu suma de 325.696,97 lei deţinută de către debitoare împotriva acesteia şi, cu atât mai puţin, a înscrierii în tabelul preliminar a diferenţei de 31.356,69 lei, necompensată.

Astfel, nici din documentele anexate declaraţiei de creanţă, nici din cele anexate întâmpinării de către debitoare sau creditoare nu rezultă că în 2015 şi 2016 au fost prestate toate serviciile pentru care creditoarea s-a angajat prin Contractul de management din 2013, modificat si completat prin acte adiţionale şi pentru care a facturat întreaga remuneraţie.

Potrivit înscrisurilor prezentate (doar pentru 2016) s-au prestat servicii doar parţial. Pentru celelalte activităţi, serviciile au fost externalizate către terţe persoane care, în mare parte, au emis facturi pe numele creditoarei, care la rândul sau le-a refacturat către debitoare, distinct de remuneraţie.

A menţionat în continuare că, potrivit Contractului de management, modificat prin Actul adiţional nr. 3/15.12.2016, începând cu anul 2017, remuneraţia datorată pentru serviciile prestate se calcula în funcţie de numărul de MWh produşi şi vânduţi şi de numărul de certificate verzi vândute (respectiv 1 euro/MWh si 9 euro/certificat verde). Cum pe factura nr TREG17MS0015/28.02,2017 nu este menţionat modul de calcul al valorii remuneraţiei şi nici într-o anexă la factură (situaţie de calcul), rezultă că valoarea acesteia, respectiv a remuneraţiei facturate în suma de 160.969,5 lei (inclusiv TVA), nu este dovedită.

Creanţa în valoare de 357.053,66 lei reprezentând remuneraţie restantă pentru serviciile de management energetic aferente anului 2016 şi lunilor ianuarie şi februarie 2017, nu este o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, fiind lipsit de relevanţă că această sumă se regăseşte reflectată în conturile din evidenţa contabilă a celor două societăţi.

În ceea ce priveşte sumele împrumutate potrivit contractelor de împrumut, a menţionat contestatoarea că din cuprinsul celor menţionate de debitoare în întâmpinare, precum şi din celelalte înscrisuri comunicate de ambele societăţi, rezultă ca debitoarea nu a cunoscut nici scopul pentru care *** a virat diverse sume în contul său şi nici temeiul, deşi a fost parte în contractele încheiate cu creditoarea.

Este lipsit de relevanţă faptul că debitoarea are calitatea de terţ în raport de contractul de cesiune parţi sociale sau Protocolul nr. 2, din moment ce intimata creditoare se află sub supravegherea judiciară a aceleiaşi persoane.

Mai mult, faţă de raporturile de familie dintre administratorii celor două societăţi (soţ şi soţie) administratorul judiciar al debitoarei nu trebuia sa se limiteze doar la constatarea existenţei scriptice a unor sume, evidenţiate în contabilitatea celor două societăţi la data deschiderii procedurii, ci trebuia sa analizeze toate documentele justificative ce au stat la baza înregistrării creanţelor.

De asemenea, administratorului judiciar îi revenea atribuţia de verifica daca toate operaţiunile (sumele) au fost înregistrate în ordine cronologică, conform documentelor justificative, dacă au existat astfel de înscrisuri pentru toate înregistrările contabile, având în vedere că în fişele de cont apar o serie de corecţii, reveniri asupra unor înregistrări mai vechi, stornări. Pentru dobânzile aferente sumelor împrumutate ar fi trebuit să verifice modul de calcul, sumele pentru care au fost percepute dobânzi şi perioadele pentru care s-au calculat.

În situaţia în care ar fi analizat toate documentele justificative, administratorul judiciar ar fi constatat că în realitate creditoarea nu deţine împotriva debitoarei creanţe certe, lichide şi exigibile în cuantumul menţionat în declaraţia de creanţă, drept pentru care nu le-ar fi admis integral.

Chiar dacă a înţeles să nesocotească prevederile Protocolului nr. 2/29.11.2016, administratorul judiciar trebuia să verifice în ce măsură sumele pretins datorate în baza contractului de management erau justificate.

Astfel, potrivit Contractului de împrumut din 09.10.2012, creditoarea s-a obligat către debitoare să asigure surse de finanţare de maximum 16.500.000 lei pentru desfăşurarea activităţii curente şi nicidecum pentru investiţii în parcul fotovoltaic. Tot conform acestui contract, în baza unei notificări scrise a împrumutatului, creditoarea putea efectua în numele debitoarei plăţi către terţi, sumele împrumutate urmând a fi restituite în termen de 20 de ani, în funcţie de disponibilul în numerar al debitoarei.

Conform contractelor de împrumut ulterioare, încheiate în 2016, împrumuturile au fost acordate strict pentru efectuarea plaţilor către anumiţi furnizori, în cuantumul menţionat în contract, adică pentru desfăşurarea activităţii curente.

În urma unei simple analize a documentelor primite de la administratorul judiciar, dar şi a celor puse la dispoziţie de părţi, respectiv a confruntării extraselor de cont bancar cu fişele de cont din evidenţa celor două societăţi, contestatoarea a observat că, în realitate, sumele împrumutate de Transenergo debitoarei, precum si plăţile la ordinul debitoarei către terţi, în temeiul contractelor de împrumut prezentate de creditoarei în perioada octombrie 2012-decembrie 2016, au fost în cuantum de numai 2.204.400,93 lei.

Astfel, în baza contractului de împrumut din 09.10,2012 s-a achitat suma de 1.873.827,62 lei, iar în baza contractelor de împrumut din 2016 s-a achitat suma de 330.573,31 lei.

Cum la data de 19.09.2013, potrivit Actului adiţional nr. 1 la Contractul de împrumut din 09.10.2012 şi a documentelor contabile, s-a procedat la restituirea sumei de 2.000.000 lei, rezultă ca la deschiderii procedurii împotriva debitoarei, creditoarea nu numai că nu deţinea nicio creanţă certă şi nescadentă rezultată din Contractul de împrumut din 09.10.2012, ci chiar înregistra un debit în cuantum de 126.172,38 lei ( 1.873,827,62 lei - 2.000.000,00 lei).

Cât priveşte creanţa certă, lichidă şi exigibilă rezultată din contractele de împrumut încheiate între cele două societăţi în anul 2016, soldul acesteia la 22.05 2017 era de cel mult 204.400,93 lei, astfel: 330.573,31 lei (sumă împrumutată conform contractelor de împrumut în anul 2016 ) - 126.172,38 lei (diferenţă rămasă ca urmare a restituirii, aferentă împrumutului din 2013), aceasta, în considerarea faptului că nu au existat şi alte restituiri efectuate.

Ţinând cont că suma 2.000.000 lei a fost retrasă de creditoare încă din septembrie 2013, dată la care creditoarea nu împrumutase debitoarei nici măcar 1.000.000 lei, precum şi de faptul că aplicarea unor dobânzi de 10% la sumele împrumutate s-a prevăzut abia începând cu anul 2013, creditoarea nu a fost şi nici nu este îndreptăţită să perceapă dobânzi, iar debitoarea nu i le datorează.

Pe cale de consecinţă, la data deschiderii procedurii împotriva debitoarei, creditoarea deţinea împotriva debitoarei o creanţă subordonată restantă de cel mult 204.400,93 lei.

Eroarea administratorului judiciar a constat în aceea ca s-a limitat la verificarea soldului fişelor contabile şi înregistrărilor din anul 2016, întrucât, dacă ar fi verificat fişele de cont din anii precedenţi ar fi putut constata cu uşurinţa o serie de neconcordanţe, de sume transferate dintr-un cont în altul, pentru a li se pierde urma, corecţii, reveniri asupra unor înregistrări din anii precedenţi, inclusiv în ceea ce priveşte dobânzile calculate.

A menţionat contestatoarea în continuare că, în ceea ce priveşte justificarea debitoarei cu privire la existenţa unui sold de 8.890 502,23, sume împrumutate, respectiv a unui sold de 13.697.207.52 lei (la 31.12.2016), la care s-au adăugat dobânzi de 7%/an calculate pentru ianuarie - martie 2017, în componenţa soldului de 8.890.502,23 lei sunt reflectate şi sume virate debitoarei în alte scopuri ori creanţe preluate prin cesiune de la terţi şi care nu pot fi asimilate unor împrumuturi acordate în temeiul contractelor de împrumut.

În perioada 16.10.2012 - 31.07.2013, potrivit informaţiilor din extrasele de cont bancar ale celor două societăţi, rezultă că ***. a virat în conturile debitoarei, cu titlu de avans procurare energie electrică, suma de 15.884.024 lei, din care 1.853.730 lei au fost restituiţi în aceeaşi perioadă.

În evidenţa contabilă a creditoarei aceste sume au fost înregistrate în contul 4091.01 „avansuri furnizori pentru cumpărări de bunuri de natura stocurilor”, confirmându-se scopul plăţilor.

La data de 31.07.2013, soldul acestui cont, în suma de 14.030.294 lei, a fost transferat în debitul contul 461.5 „ debitori diverşi" în baza unei note contabile, cu explicaţia ,,trecere sold 409 *** pe 461 ***”, fără menţionarea documentului justificativ pe baza căruia s-a operat transferarea sumelor dintr-un cont în altul.

În evidenţa contabilă a debitoarei înregistrarea încasării acestor avansuri şi a restituirilor s-a efectuat prin utilizarea eronată a contului 462.0003 „creditori diverşi” în locul contului 419 „clienţi creditori”, eroare ce nu este de natură să schimbe destinaţia sumelor încasate şi reinterpretarea lor ca „fiind sume acordate cu titlu de împrumut în temeiul Contractului de împrumut încheiat în 09.10.2012.

La data de 31.07.2013. contul 462,0003, utilizat de către debitoare prezenta un sold de 14.604.016,76 lei, mai mare cu 483.730 lei decât contul 4091.01 al **

În data de 01.08.2013, ** a transferat suma de 14.604.016,76 lei din contul 462.0003 „ creditori diverşi” în contul 4551 „ acţionari/ asociaţi conturi curente” cu explicaţia ..REG.CT.ASOC", fără a menţiona documentul justificativ pe baza căruia s-a operat înregistrarea şi care nu avea sold precedent.

Acestor sume, li s-au adăugat ulterior creanţele deţinute de terţi împotriva debitoarei şi preluate prin cesiune de creditoarea **, dar şi sumele acordate efectiv în temeiul contractelor de împrumut.

A menţionat debitoarea că pe baza diverselor protocoale de compensare sau note contabile de corecţie, încheiate între cei doi soţi, sumele astfel înregistrate au fost diminuate, rezultând soldurile menţionate de debitoare în cuprinsul întâmpinării, iar în lipsa unor informaţii suplimentare, este imposibil de apreciat care sume s-au stins, în ce ordine sau dacă parte din acestea s-au prescris.

Acest aspect nu are însă relevanţă atâta timp cât simpla înregistrare contabilă a unor sume într-un cont nu este de natură să indice destinaţia lor, după cum nici transferarea dintr-un cont în altul nu produce efecte dacă nu este susţinută de documente.

A concluzionat contestatoarea că sumele plătite de ***. către debitoare şi înregistrate în contul 462 sau în contul 4091.01 nu reprezintă sume împrumutate în temeiul Contractului de împrumut, ci sume virate în baza contractului de furnizare energie electrică, respectiv avansuri pentru achiziţia de energie electrică. Pentru nerespectarea clauzelor privind termenul de livrare energie electrică, creditoarea avea posibilitatea de a solicita penalităţi de întârziere.

În ceea ce priveşte creanţele preluate prin cesiune de la terţi, contractul de cesiune încheiat între cedent şi cesionarul ** nu constituie un act de creditare al debitoarei. În calitate de cesionar, creditoarea **. doar s-a subrogat în drepturile creditorului, fără a putea primi mai multe drepturi decât avea cedentul. Astfel, este nelegală perceperea de dobânzi pentru aceste creanţe, care aveau la baza contracte pentru împrumuturi nepurtătoare de dobânzi.

Creditoarea *** nu a făcut dovada sumelor efectiv puse la dispoziţia debitoarei **, respectiv nu a ataşat declaraţiei de creanţă extrase de cont, chitanţe şi fise de cont din evidenţa contabilă a societăţii sau orice alte înscrisuri ce au stat la baza înregistrării în contabilitate a respectivelor operaţiuni şi a stabilirii soldului sumelor împrumutate în cuantum de 8.890.502.53 lei (la 19.05.2017). Contractul de împrumut şi actele adiţionale la contract nu pot constitui singure o dovadă a asigurării respectivelor resurse.

Din situaţia privind împrumuturile acordate către debitoare rezultă că în anul 2016 au fost efectuate mai multe plăţi către *** şi compensări prin care s-a procedat la stingerea datoriilor reciproce, fără însă a se detalia cum au operat acestea. De altfel, şi din Raportul cauzelor depus în prezenta cauză de către ** rezultă că, în scurta perioadă supusa analizei, **a operat compensări şi şi-a restituit din creditare, în dauna societăţii ** şi cu ajutorul administratorului ** şi în dauna altor creditori, sume de peste 11 milioane lei.

În ce priveşte dobânda, din niciun înscris nu rezultă modul de calcul al acesteia, sumele şi perioada pentru care s-au calculat dobânzi. În "Situaţie împrumuturi acordate către *** la 19.05.2017” sunt menţionate doar cuantumurile dobânzilor înregistrate în anul 2016 şi 2017, fără a se preciza baza de calcul. Totalul dobânzilor evidenţiate în respectiva situaţie (1.016.409.02 lei) este cu mult mai mic decât cel pretins de creditoare (4,806.705,29 lei)", suma cu care a fost de altfel înscrisă în Tabel.

Din situaţia prezentată de creditoare rezultă că în anul 2016 au fost plătite şi compensate 10.781.755,11 lei fără a se preciza daca prin respectivele operaţiuni s-a diminuat vreo parte din datoriile ***

La data de 27.09.2017, contestatoarea a depus de asemenea răspuns la întâmpinarea formulată de către intimata debitoare, solicitând înlăturarea susţinerilor intimatei.

În motivare, contestatoarea a reluat în mod fidel argumentele invocate pe calea răspunsului la întâmpinare anterior expus.

Întrucât conţinutul celor două răspunsuri la întâmpină este în esenţă identic, judecătorul sindic nu va proceda la expunerea acestuia, apreciind că redarea integrală a acestuia nu este utilă.

II. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VII-a civilă la data de 26.07.2017 sub nr. ***, contestatorul ** a solicitat instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa în contradictoriu cu debitoarea ***., prin administrator judiciar *** şi intimata creditoare **., să dispună rectificarea Tabelului preliminar de creanţe, în sensul înlăturării integrale din categoria creanţelor chirografare a sumei 31.356,69 lei, precum şi al înlăturării din categoria creanţelor subordonate a sumei de 14.027.781,23 lei, ambele înscrise în favoarea creditoarei ***

În motivare, contestatorul a arătat că prin cererea formulată creditoarea ***., prin administrator judiciar **, a solicitat înscrierea la masa credală a debitoarei cu suma totala de 14.384.834,89 lei, reprezentând:

A.suma de 687.626,97 lei, din care:

a)330.573,31 lei, sume împrumutate de către creditoare în cursul anului 2016, devenite scadente;

B.Suma de 13.697.207,80 lei, din care:

a)8.890.502.53 lei, reprezentând sume cu care creditoarea a creditat societatea debitoare în baza contractului de împrumut din 09.10.2012 ( până la data de 19.05.2017 );

b)4.806.705,29 lei, reprezentând dobânzi calculate în baza Actului adiţional la Contractul din 2012.

A menționat contestatorul că admiterea unei creanțe în tabel presupune îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 662 C.Proc.Civ., respectiv ca aceasta să fie certă, lichidă şi exigibilă.

Faţă de dispozițiile legale antemenţionate, suma solicitată prin declaraţia de creanţa depusă la dosarul cauzei a fost admisă de administratorul judiciar fără o atentă verificare a documentelor depuse în dovedirea cuantumului solicitat, creanţa nefiind certă, lichidă şi exigibilă .

Astfel, în ceea ce priveşte suma de 330.573,31 lei - sume împrumutate de către creditoare în cursul anului 2016, devenite scadente, potrivit contractelor nr. 57111/12.04.2016, în valoare de 98.927,13 lei, nr. 57352/14.04.2016 în valoare de 18.000 lei, nr. 58341/28.04.2016, în valoare de 1.000 lei, nr. 58633/05.05.2016, în valoare de 20.500 lei şi nr. 59881/25.05.2016, în valoare de 192.246,18 lei, a menţionat contestatorul că, deşi nu contestă dacă aceste sume au fost sau nu depuse, la cererea formulată nu a fost depuse documente justificative din care să se poată observa dacă acestea au făcut obiectul unor restituiri/compensări.

Contestatorul a observat, din actele depuse la dosar, că la data de 09.10.2012 între ***, în insolvenţă şi *** a fost încheiat un contract de împrumut, conform căruia creditoarea urma să pună la dispoziţia debitoarei, gradual, în funcţie de nevoi, sumele necesare, până la concurenţa sumei de 16.500.000 lei, cu scadenţă la 20 ani.

Faţă de aceste aspecte, contestatorul a solicitat excluderea sumei de 330.573,31 lei de la masa credală a societăţii, având în vedere că, în lipsa unor fişe de cont prin care să se certifice existenţa acestei creanţe, datoria nu este certă, lichidă şi exigibilă. Dovada existenţei creanţei nu poate fi făcută doar cu extrase de cont, în lipsa altor documente din care să rezulte în ce măsură şi în ce cuantum au făcut sau nu obiectul unor restituiri/compensări.

Aceasta, având în vedere că la cererea creditoarei a fost ataşat un tabel din care rezultă că în cursul anului 2016 între cele două societăţi au avut loc compensări şi plăţi până la concurenţa sumei de 10.781.755,11 lei.

În ceea ce priveşte suma de 298.501,40 lei, reprezentând rest plată conform facturii fiscale nr. TRG17MS0005/31.01.2017, la data de 03.03.2017 *** nu înregistra nicio datorie către furnizorul ***, astfel că pretinsa creanţă figurează ca achitată.

Conform clauzelor contractuale modificate prin actul adiţional nr. 1/05.01.2015 la Contractul de management energetic încheiat la data de 13.06.2013 şi actul adiţional nr. 2/2016, în schimbul prestării serviciilor ce făceau obiectul contractului, ** datora creditoarei următoarele remuneraţii: 4 euro/MWh - sume facturate şi plătite; 1.282.149 lei + T.V.A., plătibili în două tranşe - 650.000 lei + T.V.A. (780.000 lei) şi 632.149 lei + T.V.A. (758.578,80 lei).

În ciuda faptului că nu s-a făcut dovada prestării tuturor serviciilor contractate, în mod abuziv şi nelegal, ***: a facturat întreaga remuneraţie menţionată în contract , respectiv factura în sumă de 780.000 lei şi factura nr. TRG17MS0005/31.01.2017 în sumă de 758.578,80 lei.

Tot nelegal, creditoarea a solicitat plata întregii remuneraţii, respectiva diferenţei neîncasate de 298.501,40 lei.

A menţionat contestatorul că până la data înregistrării declaraţiei de creanţă, *** a încasat de la debitoare, în contul remuneraţiei aferente anului 2016, suma de 1.240.077,40 lei, astfel: 780.000 lei, respectiv 460.077,4 lei, în data de 24.02.2017, conform facturii TRG17MS0005/31.01.2017.

În ce priveşte suma de 58.552,26 lei, nici aceasta nu este o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, fiind un rest de plată pentru factura nr. TRG17MS0015/28.02.2017, în cuantum de 160.000 lei.

Deşi este prevăzută o formulă de calcul prin care *** urma să încaseze tariful pentru serviciile de management prestate, acestea nu au fost decât parţial executate. Fiind vorba de acte adiţionale prin care creditoarea asigura managementul debitoarei, contra unor sume exorbitante, aceste acte au fost încheiate între cele două societăţi de soţii ***, în calitate de administratori ai celor două societăţi, respectiv de acționari ai ***

A menţionat contestatorul că la momentul asocierii, preţul acestor servicii a fost evaluat şi stabilit de comun acord la preţul de 1 euro/certificat verde, urmând ca **să asigure servicii specifice de management în domeniul energetic, să asigure respectarea reglementarilor A.N.R.E., servicii de prognoza a producţiei de energie electrică şi de gestionare a portofoliului de certificate verzi aferente producţiei de energie produsă.

Ulterior, fără a-l încunoştinţa pe contestator, între soţii ** a fost încheiat Actul adiţional nr. 1 /05.01.2015, fiind suplimentat obiectul contractului cu câteva atribuţii, care nu schimbau cu nimic vechile obligaţii, dar pentru care preţul a fost modificat astfel: ***datora 4 euro/MWh, plus o remuneraţie de 376.656 euro pentru anul 2015.

Întrucât contestatorul nu a fost de acord cu această operaţiune încheiată în mod fraudulos de cei doi soţi, strict în interesul Transenergo, ai căror acţionari sunt, între părţi au început neînţelegerile.

Pe acest fond, a fost încheiat antecontractul de cesiune părţi sociale autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, prin care s-a decis transmiterea părților sociale deţinute în ** (50% din capitalul social) către asociatul cesionar ** contra unui preţ care urma să fie plătit până cel mai târziu la data de 7.02.2017.

A fost încheiat totodată Protocolul nr. 2/29.11.2016, prin care s-a stabilit ca, în situaţia în care cesiunea în formă finală nu se încheia din cauza asociatului *** acesta să restituie toate sumele încasate în baza Actului adiţional nr. 1/05.01.2015. S-a prevăzut în acelaşi Protocol că Transenergo nu va mai pretinde dobânzi pentru sumele cu care a creditat societatea, iar sumele aferente anilor 2013, 2014, 2015, 2016, încasate, vor fi restituite.

** a intrat în insolvenţă în data de 01.02.2017, iar cesiunea nu s-a mai încheiat din cauza cesionarului.

Principalul efect al Protocolului consta în aceea că toate sumele din Protocol trebuiau stornate, iar sumele încasate trebuiau restituite, ca nefiind datorate sau compensate. Cu eventuale obligaţii ulterioare ale societăţii.

Prin urmare, întrucât sumele din Protocol nu au fost nici restituite, nici compensate, la data formulării cererii de creanţe *** deţinea o creanţă împotriva creditoarei.

Trecând peste obligaţia convenţională de restituire a sumelor exorbitante din Actul adiţional, trebuie avut în vedere că serviciile asumate nu au fost prestate, astfel cum s-a prevăzut. Astfel, nu a mai fost gestionat portofoliul de certificate verzi si energie; instruirea personalului angajat nu a fost posibilă întrucât societatea nu are decât un angajat, ca şi paznic, restul serviciilor fiind externalizate; gestionarea corespondenţei fizice şi electronice prin arhivarea acestora în formă fizică şi electronică în vederea accesului nelimitat inclusiv pentru asociaţi; participarea în calitate de garant-debitor, alături de societate, la obţinerea creditului bancar necesar nevoilor societăţii; formularea de observaţii şi propuneri de natura legislativă specifică domeniului de aditivitate.

Majoritatea atribuţiilor nou introduse nu sunt reale, fiind înşiruite doar pentru a justifica acea remuneraţie în cuantum foarte ridicat.

Ulterior, au fost încheiate acte adiţionale cu aceleaşi sume pentru anii 2016 şi 2017, sarcinile privind managementul societăţii au rămas tot mai puţine, având în vedere că, prin intrarea în insolvenţă, *** nu a mai putut gestiona Certificatele Verzi şi energia (aceasta din urmă fiindu-i livrată, dar nu şi plătită ), aceasta fiind printre singurele obligaţii pe care creditoarea trebuia să le îndeplinească.

Mai mult, deşi asociatul **, asociat 50% al debitoarei a formulat, în numele acesteia cerere de înscriere la masa credală a ** pentru suma de 10.000.000 lei, sumă datorată de creditoare debitoarei, administratorul judiciar a înţeles să nu ia cererea formulată de asociat în numele societăţii, în condiţiile în care suma de 10.000.000 lei făcea obiectul unor bilete la ordin emise de ***în favoarea ** deci era o datorie certă, aceasta putând fi compensată cu alte datorii între cele două societăţi.

Faţă de acestea, a solicitat contestatorul înlăturarea sumei de 298.501 lei, reprezentând contravaloare prestări servicii management, întrucât pentru anul 2016 preţul a fost achitat integral, la nivelul valorii stabilite intre cei doi soţ prin act adiţional; precum şi diminuarea sumei de 58.552,26, întrucât aceste servicii nu au fost prestate integral, iar prestatorul nu a înţeles să cuantifice preţul fiecărui serviciu în parte pentru a putea stabili preţul ce trebuia achitat.

În ceea ce priveşte suma de 13.697.207,8 lei, aceasta este compusă din 8.890.502.53 lei - sume cu care creditoarea a creditat societatea debitoare în baza contractului de împrumut din anul 2012 până la data de 19.05.2017 şi 4.806.705,29 lei, reprezentând dobânzi calculate în baza Actului adiţional la Contractul din 2012.

În ceea ce priveşte dobânzile, a arătat contestatorul că societatea creditoare a semnat Protocolul nr. 2/29.11.2016, în baza căruia a renunţat la sumele pe care a înţeles să şi le însuşească în mod nelegal. Astfel, în baza art. 2 din Protocol, *** şi-a exprimat acordul în ceea ce priveşte lipsirea de efecte a Actului adiţional nr. 3/11.12.2013 la Contractul de împrumut din data de 09.12.2012, încheiat în mod abuziv cu administratorul ***, dl *** în sensul că dobânda calculată la suma împrumutată în conformitate cu Actul adiţional nr. 3/11.12.2013 aferentă anilor 2013, 2014, 2015 şi 2016 nu va mai fi datorată de către ** iar împrumutul va fi nepurtător de dobânzi, iar în măsura în care ele au fost deja plătite, ele vor fi restituite.

Faţă de prevederile acestui acord, în mod nelegal s-a procedat la înscrierea la masa credală a dobânzilor.

A menţionat în continuare contestatorul că sumele aferente contractului de împrumut din 09.10.2012 reprezintă o creanţă nescadentă, lipsind totodată caracterul cert al creanţei.

În acest sens, s-a arătat că nu s-a dovedit de către creditoare punerea la dispoziţia debitoarei în mod efectiv a acestor sume, în condiţiile în care nu au fost ataşate declaraţiei de creanţă extrase de cont, chitanţe şi fişe de cont din evidenţa contabilă a societăţii sau orice alte înscrisuri ce au stat la baza înregistrării în contabilitate a respectivelor operaţiuni şi a stabilirii soldului sumelor împrumutate in cuantum de 8.890.502.53 lei. Contractul de împrumut şi actele adiţionale la contract nu pot constitui prin ele însele o dovadă a asigurării respectivelor resurse.

Totodată, din situaţia privind împrumuturile acordate debitoarei rezultă că în anul 2016 au fost efectuate mai multe plăţi către ** şi compensări prin care s-a procedat la stingerea datoriilor reciproce.

În ceea ce priveşte dobânda, în ciuda prevederilor Protocolului nr. 2/29.11.2017 privind anularea dobânzilor, creditoarea nu numai că nu a anulat dobânzile aferente anilor 2014, 2015, 2016, ci a continuat să calculeze dobânzi pe anii 2016 şi 2017.

A menţionat în continuare contestatorul că din niciun înscris nu rezultă modul de calcul al dobânzilor, sumele şi perioada pentru care ele s-au calculat. În înscrisul „Situaţie împrumuturi acordate către *** la 19.05.2017”, pus la dispoziţie de creditoare, sunt menţionate doar cuantumurile dobânzilor înregistrate în anul 2016 şi 2017, fără a se preciza baza de calcul. Or, totalul dobânzilor evidenţiate în respectiva situaţie (1.016.409,02 lei) este cu mult mai mic decât cel pretins de creditoare (4.806.705,29 lei) prin cererea de înscriere la masa credală.

O altă neregularitate constă în aceea că, ataşat cererii de înscriere la masa credală, creditoarea *** a depus un tabel din care rezultă că soldul la data de 31.12.2015 era de 18.069.800,19 lei, iar în cursul anului 2016 au fost plătite şi compensate sume în cuantum de 10.781.755,11 lei fără a se preciza dacă prin respectivele operaţiuni s-au diminuat datoriile ** către ***

Or, conform fişei de cont semnată de administratorul ** şi contabil **, rezultă ca la data de 31.12.2015 în evidenţa contabilă a ***, **figura cu un sold de 9.745.215,52 lei şi 7.409,70 lei, total: 9.752.625,22 lei.

Pornind de la acest sold de 9.752.625,22 lei, rezultă că soldul de prezentare evidenţiat de ***este mai mare cu 8.317.174,88 lei.

Or, scăzând dobânzile integral, precum şi suma de 10.781.755,11 lei, cât evidenţiază creditoarea că s-a plătit/compensat în cursul anului 2011, creditarea rămasă este de 2.607.912 lei. Scăzându-se şi dobânzile, creditoarea şi-a restituit integral sumele creditate.

Prin urmare, contestatorul a solicitat înlăturarea sumei cu care creditoarea *** a fost înscrisă la masa credală în categoria „creanţe subordonate”.

În drept, contestatorul a invocat dispoziţiile art. 111 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

În probaţiune, contestatorul a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, precum şi a probei cu expertiza tehnică specialitatea contabilitate.

Cererea de chemare în judecată a fost legal timbrată cu taxă judiciară de timbru în valoare de 200 lei, conform art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 80/2013.

Intimata creditoarea *** a formulat în termen legal întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii, ca neîntemeiată.

În motivare, intimata a arătat în primul rând că reclamantul contestator nu a avut şi nu are nicio calitate în cadrul societăţii debitoare ori vreun raport juridic cu aceasta, cu excepţia calităţii de creditor, în baza unui contract de împrumut. Mai mult, acesta nu este parte în niciunul din actele juridice pe care le invocă, împrejurare ce rezultă din chiar înscrisurile depuse de către contestator.

În consecinţă, în virtutea principiului relativităţii efectelor contractului, un contract nu poate produce efecte decât între părţile contractante, iar potrivit art. 1281 C.Civ., terţii nu pot cere executarea unui contract încheiat între alte părţi.

Aşadar, de vreme ce contestatorul nu este parte la contractul de management energetic, nu poate invoca în mod valabil executarea obligaţiilor asumate în cadrul acestuia de părţile contractante ori pretinsa neexecutare a acestora, respectiv neprestarea serviciilor de către **. Mai mult decât atât, neavând nicio calitate în cadrul societăţii debitoare, acesta nu deţine toate informaţiile şi documentele necesare pentru a aprecia asupra modului în care s-au derulat raporturile contractuale la care societatea este parte.

De altfel, astfel cum rezultă şi din rapoartele de activitate lunară întocmite de ***, în calitate de prestator, depuse împreună cu declaraţia de creanţă, aceasta şi-a îndeplinit întru totul obligaţiile asumate. Mai mult decât atât, aşa cum de altfel arată şi contestatorul, societatea debitoare a avut şi are şi în prezent doar doi angajaţi, pe funcţiile de director economic şi îngrijitor de clădiri, în aşa fel încât nu şi-ar fi putut desfăşura în mod obiectiv activitatea de producţie de energie electrică în absenţa serviciilor prestate de creditoare, în executarea contractului de management energetic, neputându-şi îndeplini nici obligaţiile derivând din lege ori din condiţiile licenţei emise de către A.N.R.E.

În ceea ce priveşte sumele acordate societăţii debitoare cu titlu de împrumut, în baza contractului de împrumut din 09.10.2012, precum şi a contractelor de împrumut încheiate în cursul anului 2016, susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate şi contrazise de probatoriul administrat în cauză.

Astfel, **. a dovedit inclusiv efectuarea plăţilor cu titlu de împrumut, astfel cum rezultă şi din extrasele de cont ataşate întâmpinării. De altfel, susţinerile contestatorului legate de nedovedirea sumelor împrumutate sunt nu doar nereale şi nelegale, ci şi contradictorii, sub aspectul înscrisurilor apte, în concepţia sa, de a face o astfel de dovadă.

În egală măsură, nu au legătură cu cauza nici argumentele privind modul de încheiere a unor contracte ori raţiunea ce le-a justificat, cu atât mai mult cu cât contestatorul, fiind terţ în raport de aceste contracte, nici nu a participat la negocierea ori încheierea lor.

În drept, intimata a invocat dispoziţiile art. 111 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, precum şi dispozițiile art. 205 C.Proc.Civ.

În probaţiune, intimata a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Intimata debitoare ***., prin administrator judiciar ****. şi administrator statutar *** a formulat în termen legal întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată.

În motivare, debitoarea a arătat că suma de 31.356,69 lei este rezultatul compensării efectuate între suma solicitată de creditoarea ***., în cuantum de 357.053,66 lei, cu titlul de contravaloare servicii de management energetic şi suma de 325.696,97 lei datorată de către debitoare creditoarei, reprezentând valoarea creditului deţinut de *** pentru livrarea de energie si certificate verzi către creditor, conform evidenţelor contabile ale debitoarei.

Între ** şi ***, în calitate de asociaţi ai societăţii debitoare a fost încheiat Antecontractului de cesiune părţi sociale ale societăţii **., autentificat sub nr. 1352/13.07.2016, contract care a stat la baza încheierii ulterioare a Protocolului nr. 2/29.11.2016, invocat în cauză.

Din această perspectivă, protocolul invocat nici nu putea fi avut în vedere cu ocazia analizei creanţei efectuate de către administratorul judiciar.

Potrivit informaţiilor puse la dispoziţie de societatea debitoare, în data de 27.12.2016, conform adresei nr. B.B/24355/27.12.2016, ***. a declarat scadenţa anticipată a întregii creanţe reprezentând împrumut acordat societăţii ***., prin contractul de credit RQ13074004632809/22.08.2013, hotărând totodată declanşarea procedurilor de executare silită, pentru recuperarea sumelor datorate.

Imposibilitatea de realizare a obiectului antecontractului de cesiune autentificat sub nr. 1352/13.07.2016 a survenit înainte de deschiderea procedurii insolvenţei faţă de societatea ***

Aceeaşi este situaţia şi în cazul contractului de management energetic, încheiat între societatea debitoare şi intimata creditoare. În condiţiile în care contestatorul nu este parte la contractul de management energetic, acesta nu poate invoca în mod valabil executarea obligaţiilor asumate în cadrul acestuia de părţile contractante ori vreo pretinsă neexecutare a acestora, respectiv neprestarea serviciilor de către societatea creditoare.

Mai mult, există rapoarte de activitate lunare comunicate de către creditoare către beneficiarul ***

A învederat totodată debitoarea că, astfel cum însuşi contestatorul arată, societatea nu beneficiază de personal propriu specializat (având, la momentul deschideri procedurii insolvenţei, doar un contabil si un paznic la sediul parcului fotovoltaic), astfel că în lipsa acestui contract de management energetic societatea nu ar fi avut posibilitatea efectivă de a-şi desfăşura activitatea. În baza serviciilor prestate au fost emise facturi ce au fost înregistrate în contabilitatea debitoarei, fiind avute în vedere la momentul analizei cererii de creanţă formulată.

În ceea ce priveşte suma de 14.027.781,23 lei, reprezentând împrumuturi înscrise în categoria creanţelor subordonate, administratorul judiciar a ataşat fişa contului „4551.6” privind modalitatea de înregistrare a împrumuturilor şi a dobânzilor corespunzătoare. Conform acestei fişe reiese ca sumele împrumutate de creditorul *** sunt în valoare totală de 9.221.256 lei, acest sold incluzând toate compensările reciproce efectuate. Astfel valoarea dobânzilor înregistrate de debitoare în relaţie cu împrumutul acordat de *** este în cuantum total de 4.806.705 lei (dobândă calculată până la 30.03.2017).

Contestatorul a arătat de asemenea că între debitoare şi creditoarea *** a fost încheiat în anul 2012 un contract de împrumut în cuantum de 16.500.000 lei, invocând faptul că suma înscrisă în tabel este inferioară plafonului maximal, astfel că existenţa altor contracte de împrumut este nereală.

Deşi nu contestă sumele indicate în contractele de împrumut depuse de creditoare odată cu declaraţia de creanţă, contestatorul consideră ca era prioritar contractul de împrumut iniţial.

În ceea ce priveşte suma de 8.890.502,53 lei, aceasta este contestată cu justificarea că trebuie aplicate prevederile Protocolului nr. 2 şi trebuie diminuate diferite penalităţi calculate de creditoare conform contractului de împrumut şi a actelor adiţionale. Aplicabilitatea şi consecinţele Protocolului invocate au fost analizate şi criticate anterior în sensul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 1280 C.Civ., acesta nu poate produce efecte decât între părţile contractante.

În ceea ce priveşte diferenţele dintre soldurile fişelor de cont la data de referinţă 31.12.2015, conform documentelor ataşate de contestatoare, acestea sunt determinate de data la care au fost ele obţinute. Astfel, fişa de contabilitate ataşată de doamna *** este exportată din sistemul contabil la data de 04.03.2016, ulterior acestei date fiind înregistrate corecţii privind compensarea unei sume de 6.480.000 lei şi a unor diferenţe din reevaluare şi a calcului dobânzilor aferente anului 2015. Aceste corecţii au determinat diferenţa de sold menţionată de contestator, care s-a perpetuat până la data deschiderii procedurii de insolvenţă a debitoarei.

În drept, debitoarea a invocat dispozițiile art. 111 alin. 5 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, precum şi prevederile art. 205 C.Proc.Civ.

În probaţiune, debitoarea a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Contestatorul a depus la data de 27.09.2017 răspuns la întâmpinarea formulată de creditoarea Transenergo, precum şi răspuns la întâmpinarea formulată de către debitoarea Simico prin care a solicitat înlăturarea apărărilor intimatelor.

Întrucât conţinutul celor două răspunsuri la întâmpinări este, în esenţă, identic răspunsurilor la întâmpinare formulate de către contestatoarea ***, judecătorul sindic apreciază lipsită de utilitate redarea acestuia.

La termenul de judecată din data de 03.10.2017 judecătorul sindic a dispus conexarea celor două cauze, conform art. 139 C.Proc.Civ., având în vedere strânsa legătură dintre acestea, dată, în esență de identitatea de obiect.

În cauză instanţa a încuviinţat şi administrat proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză tehnică specialitatea contabilitate, potrivit art. 255 raportat la art. 258 C.Proc.Civ., apreciind că acestea sunt pertinente, concludente şi utile soluţionării cauzei.

Raportul de expertiză întocmit de către expert *** a fost depus la dosarul cauzei la data de 08.03.2019 şi ataşat la filele 84 - 150 Vol. 14 şi 1 - 127 Vol. 15, cuprinzând în anexe opiniile separate întocmite de experţii parte propuşi de către contestatoare, creditoare şi debitoare.

Obiecţiunile formulate împotriva acestui raport de către contestatoarea *** şi creditoarea *** au fost încuviinţate la termenul din data de 31.05.2019, iar răspunsul expertului a fost depus la data de 28.11.2019 şi ataşat la filele 95 - 136 Vol. 17.

Faţă de răspunsul la obiecţiuni întocmit de către expert, contestatoarea a formulat un nou set de obiecţiuni, respinse de către instanţă la termenul din data de 19.05.2020.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Cu caracter premergător analizei aspectelor deduse judecăţii, instanţa urmează a examina cererea de majorare a onorariului de expert, formulată la data de 08.03.2019. În ceea ce priveşte cererea formulată de doamna expert ***, instanţa apreciază că volumul de muncă, complexitatea aspectelor supuse analizei expertului şi calitatea raportului de expertiză justifică doar în parte solicitarea de majorare a onorariului de expert.

În acest sens, instanţa are în vedere nu doar volumul de activitate pe care întocmirea raportului de expertiză l-a impus, în sensul numărului de ore fizice necesare efectuării lucrării, dar şi rigurozitatea cu care expertul a analizat materialul documentar avut la dispoziţie, pe baza căruia şi-a expus concluziile.

Or din perspectiva acestor exigenţe, după cum urmează a se deduce din însăşi analiza subsecventă a instanţei, nu se justifică majorarea în cuantumul solicitat de către expert.

Pentru aceste motive, instanţa va dispune majorarea onorariului de expert de la 2.000 lei la 6.000 lei şi va obliga pe contestatorii *** şi *** la plata diferenţei de onorariu de expert, în cuantum de 4.000 lei.

Instanţa va respinge cererea, ca neîntemeiată, în rest.

Pe fondul cauzei, se reține că prin Încheierea pronunţată la data de 23.05.2017 în dosarul nr. *** de către Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă, a fost deschisă procedura generală a insolvenţei împotriva debitoarei ***L., conform art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei, fiind desemnat în calitate de administrator judiciar ***

În exercitarea atribuţiilor prevăzute de lege în sarcina sa, administratorul judiciar a procedat la notificarea societăţilor şi instituţiilor creditoare cu privire la deschiderea procedurii insolvenţei şi la obligaţiile pe care acestea le aveau de respectat pentru a dobândi calitatea de creditori în cauză.

Cu respectarea termenului stabilit de judecătorul sindic în încheierea de deschidere a procedurii insolvenţei, creditoarea ***., prin administrator judiciar ***, a formulat declaraţie de creanţă, prin care a solicitat înscrierea la masa credală a debitoarei cu suma totală de 14.384.834,89 lei, reprezentând:

A.Creanţe scadente, restante peste 30 de zile, în sumă de 687.626,97 lei, din care:

a)330.573,31 lei, sume împrumutate de către creditoare în cursul anului 2016, devenite scadente;

B.Creanţe nescadente în suma de 13.697.207,80 lei, din care:

a)8.890.502.53 lei, reprezentând sume cu care creditoarea a creditat societatea debitoare în baza contractului de împrumut din 09.10.2012 ( până la data de 19.05.2017 );

b)4.806.705,29 lei, reprezentând dobânzi calculate în baza Actului adiţional la Contractul din 2012.

În urma verificării declaraţiilor de creanţă depuse în cauză, administratorul judiciar a întocmit Tabelul preliminar de creanţe, publicat în B.P.I. nr. ***, în cuprinsul căruia creditoarea **. a fost înscrisă integral cu sumele solicitate.

Prin încheierea din data de 05.09.2017, judecătorul sindic a confirmat în calitate de administrator judiciar al debitoarei pe *** conform hotărârii Adunării Creditorilor din data de 10.08.2017, publicată în B.P.I. nr. ***

Împotriva tabelului preliminar al creanţelor au formulat contestaţii creditorii ***, solicitând, în esență, înlăturarea de la masa credală a creanţelor cu care intimata creditoare ***. a fost înscrisă, cererile fiind înregistrate sub nr. ** şi nr. ** şi conexate la data de 03.10.2017, sub nr. **

Instanţa reţine incidenţa în drept a dispoziţiilor art. 111 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

Potrivit art. 111 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar/lichidator în tabel.

Întrucât aspectele criticate de către cei doi contestatori privesc raporturi contractuale complexe derulate între societăţile ***. şi **A., stabilite în baza mai multor convenţii, cu obiecte diferite, judecătorul sindic va proceda la examinarea distinctă a creanţelor, în funcţie de izvorul contractual al acestora.

A.Contractul de management energetic

Între debitoarea S***., în calitate de beneficiar şi creditoarea ***., în calitate de prestator, s-a încheiat la data de 13.06.2013 Contractul de management energetic având ca obiect „prestarea de către Prestator în favoarea Beneficiarului a activităţilor specifice de management în domeniul energetic, asigurând aplicarea reglementarilor emise de A.N.R.E., reprezentarea Beneficiarului în relaţia cu autorităţile competente din domeniul de activitate, servicii de prognoză a producţiei de energie electrică (diminuarea dezechilibrelor) şi de gestionare a portofoliului de certificate verzi aferente producţiei de energie electrică din surse regenerabile a parcului fotovoltaic din sat ***, dezvoltat şi exploatat de către beneficiar” (f. 104, 105 Vol. 2).

Contractul a fost încheiat pe o perioadă de 15 ani, începând cu data de 13.06.2013 până la data de 13.06.2028.

În schimbul serviciilor prestate, debitoarea s-a obligat să achite o remuneraţie lunară de 4 euro/MWh produs, la care se adaugă TVA, echivalentul în lei, la cursul BNR din data facturării.

Facturarea serviciilor urma să se realizeze până cel mai târziu la data 15 a lunii următoare celei la care se referă prestarea serviciilor, iar termenul de plată a fost stabilit la 10 zile lucrătoare de la data primirii facturii prin fax sau e-mail.

Potrivit contractului, neonorarea la termenul scadent este sancţionată cu o penalizare pentru fiecare zi de întârziere, pentru sumele ramase restante, valoarea procentuală a penalizării fiind cea aferentă dobânzii penalizatoare aplicată obligaţiilor financiare neexecutate către bugetul de stat, fără ca penalităţile să poată depăşi valoarea totală a sumei asupra căreia sunt calculate.

La data de 05.01.2015 părţile au încheiat Actul Adiţional nr. 1 la Contractul de Management Energetic, prin care au adus modificări obiectului contractului, în sensul în care, pentru perioada 01.01.2015 - 31.12.2016, creditoarea s-a obligat să presteze în beneficiul debitoarei, următoarele servicii: a) prestarea de activităţi specifice de management în domeniul energetic; b) instruirea personalului angajat cu privire la particularitățile specifice producătorilor de energie electrică din surse regenerabile de energie; c) asigurarea informării personalului, a conducerii şi a asociaţilor societăţii cu privire la modificările survenite în cadrul legislativ specific activităţii, d) asigurarea corespondenţei cu toţi partenerii contractuali, inclusiv băncile; e) gestionarea corespondenţei fizice şi electronice prin arhivarea acesteia în formă fizică şi electronică (scanare) în vederea creării posibilităţii de acces nelimitat inclusiv pentru asociaţi, dar şi pentru securitatea documentelor în original; f) consiliere şi asistenţă în vederea gestionării raporturilor cu partenerii societăţii, g) participarea în calitate de garant co-debitor, alături de societate, la obţinerea creditului bancar necesar acoperirii nevoilor de finanţare ale acesteia; h) consiliere şi asistenţă în vederea realizării, pe baza instrucţiunilor administratorului societăţii, a plăţilor şi urmăririi încasărilor; i) formularea (inclusiv în atenţia asociaţilor) de observaţii şi propuneri de natură legislativă, metodologică, procedurală sau organizatorică specifică domeniului de activitate; j) (…) realizarea de analize şi rapoarte necesare în activitatea curentă a societăţii, impuse de lege sau unele obligaţii contractuale asumate, precum şi solicitate de asociaţi, de băncile creditoare ale societăţii, de A.N.R.E şi de O.P.C.O.M.; k) reprezentarea societăţii în relaţia cu O.P.C.O.M. şi A.N.R.E.; l) asistenţă şi consiliere în vederea îndeplinirii obligaţiilor legale care decurg din reglementarea emisă de Ministerul Finanţelor; m) asigurarea de suport şi asistenţă auditorului financiar în vederea elaborării auditului financiar ca obligaţie legală a societăţii şi la solicitarea creditorilor principali - băncile; n) realizarea analizei contextului legislativ din perspectiva circumstanţelor legale cu impact negativ asupra unităţii de producţie şi propunerea de măsuri de corectare în atenţia administratorului societăţii, o) realizarea, zilnic, a prognozelor de consum orare şi optimizarea costurilor cu dezechilibre în S.E.N.; p) gestionarea portofoliului de certificare verzi; inclusiv elaborarea şi transmiterea Declaraţiei de producţie către operatorul de Transport şi Sistem în vederea emiterii certificatelor verzi şi elaborarea şi transmiterea declaraţiilor pe proprie răspundere către O.P.C.O.M. în vederea transferului certificatelor verzi (f. 106 Vol. 2 ).

În ceea ce priveşte preţul şi modalitatea de facturare, părţile au prevăzut că pentru perioada 01.01.2015 - 31.12.2015, beneficiarul plăteşte o remuneraţie lunară în cuantum de 4 euro/MWh produs, exclusiv T.V.A., în lei, la care se adaugă o remuneraţie în cuantum de 376.656 euro, exclusiv T.V.A., care se va factura nu mai târziu de data de 15.02.2016. S-a stabilit totodată că pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2016 remuneraţia se va stabili de comun acord, iar începând cu 01.01.2017, preţul şi modalitatea de facturare vor fi conform Contractului iniţial.

La data de 26.09.2016 s-a încheiat Actul Adiţional nr. 2, prin care au fost modificate clauzele relative la preţ şi modalitatea de facturare. Astfel, pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2016, remuneraţia datorată de beneficiar a fost stabilită la suma de 1.282.149 lei, la care se adaugă T.V.A. (650.000 lei plus T.V.A. nu mai târziu de 30.09.2016 şi 632.149 lei plus T.V.A. nu mai târziu de 31.01.2017), iar începând cu data de 01.01.2017 până la încheierea contractului, remuneraţia anuală datorată de către beneficiar a fost stabilită la suma de 446.000 euro plus T.V.A., determinate conform formulei prevăzute în cuprinsul actului adiţional (f. 107 Vol. 2).

La data de 15.12.2016 s-a încheiat Actul Adiţional nr. 3, valabil începând cu data de 01.01.2017, prin care a fost completat obiectul contractului, prin includerea următoarelor activităţi: A. contractarea şi/sau subcontractarea totală şi/sau parţială a serviciilor de tip „Asset Management” la clienţii producători de energie electrică din surse regenerabile din grupul Transenergo cât şi ale terţilor (detaliate în cuprinsul Actului adiţional); B. activităţi legate de eventualul interesul beneficiarului de a vinde unităţi de producţie energie electrică din surse regenerabile, având în vedere experiența Prestatorului în domeniul energetic (enumerate în Actul adiţional); C. asigurarea serviciilor de dispecerat pentru unităţile de producţie din portofoliul beneficiarului (de asemenea detaliate în convenţia părţilor) (f. 108, 109 Vol. 2).

Din punct de vedere al preţului, s-a stabilit că, începând cu 01.01.2017, pentru prestarea serviciului de management energetic preţul urma să fie calculat după formula: cantitatea de energie electrică produsă şi vândută, în MWh * 4 euro/Mwh (echivalentul în lei la cursul BNR din data facturării) + cantitatea de certificate verzi produse * 9 euro/C.V. (echivalentul în lei la cursul BNR din data facturării), la care se adaugă TVA.

S-a stabilit ca facturarea să se facă o dată la 2 luni calendaristice, în ultima zi lucrătoare din cea de-a doua lună de facturare, urmând ca facturile de regularizare să fie emise la 20 ianuarie al anului următor celui de prestare a serviciului, cu scadenţă la 10 zile de la data primirii facturii prin fax sau e-mail.

În baza Contractului de management energetic, astfel cum acesta a fost modificat, ***a emis pentru serviciile prestate facturile fiscale nr. 4363/02.09.2013 în valoare de 61.103,17 lei; nr. 5269/01.11.2013 în valoare de 37.627,22 lei; nr. 5801/02.12.2013, în valoare de 9.976,03 lei; nr. 12/03.01.2014, în valoare de 6.953,16 lei; nr. 790/03.02.2014 în valoare de 4.626,16 lei; nr. 1123/03.03.2014 în valoare de 9.680,98 lei; nr. 1838/01.04.2014 în valoare de 17.341,14 lei; nr. 2727/02.05.2014 în valoare de 17.649,49 lei; nr. 3409/02.06.2014 în valoare de 23.560,33 lei, nr. 4117/01.07.2014, în valoare de 21.285,65 lei; nr. 4804/01.08.2014 în valoare de 23.233,79 lei; nr. 5506/01.09.2014 în valoare de 23.715,30 lei; nr. 6149/01.10.2014 în valoare de 17.367,24 lei; nr. 6856/03.11.2014 în valoare de 12.994,99 lei; nr. 7534/02.12.2014 în valoare de 2.269,14 lei; nr. 117/05.01.2015 în valoare de 4.355,65 lei; nr. 1095/06.02.2015 în valoare de 8.916,06 lei; 1675/02.03.2015 în valoare de 11.218,42 lei; nr. 2325/01.04.2015 în valoare de 14.978,83 lei; nr. 4203/01.07.2015 în valoare totală de 45.871,75 lei; nr. 5278/09.09.2015 în valoare totală de 67.805,65 lei; nr. 6327/19.10.2015 în valoare de 16.556,44 lei; nr. 7338/04.12.2015 în valoare de 13.131,69 lei; nr. 7421/22.12.2015 în valoare de 11.041,07 lei; nr. 7680/31.12.2015 în valoare de 10.287,30 lei; nr. 28/31.01.2016 în valoare de 2.117.480,18 lei; nr. 395/30.09.2016 în valoare de 780.000 lei, nr. 5/31.01.2017 în valoare de 758.578,80 lei; nr. 15/28.02.2017 în valoare de 160.969,85 lei şi nr. 377/30.04.2017, în valoare de 346.672,10 lei.

Facturile antemenţionate, evidențiate în Anexa nr. 3 a raportului de expertiză (f. 65, 66 Vol. 15), totalizează suma de 4.657.146,38 lei, din care 3.814.324,06 lei - valoare servicii fără T.V.A., iar 842.822,32 lei - T.V.A.

Se reţine de către instanţă că potrivit expertizei efectuate în cauză, sumele antemenţionate sunt datorate de către debitoare pentru servicii efectiv prestate de către societatea creditoare.

Prin contestaţiile formulare în cauză, cei doi contestatori au criticat certitudinea, lichiditatea şi exigibilitatea creanţei decurgând din Contractul de management, astfel cum acesta a fost modificat, din perspectiva prestării efective a serviciilor de către societatea creditoare.

Divergenţa între părţi ţine pe de o parte de dovada prestării acestor servicii, de valoarea probatorie a înscrisurilor depuse în acest sens de către societatea creditoare şi administratorul judiciar, dar şi de relevanţa raportului de afiliere dintre părţi cu privire la aprecierea condițiilor contractuale.

Sub un prim aspect, se reţine de către instanţă că nici în cuprinsul Contractului de management energetic din 13.06.2013, nici în cuprinsul celor trei acte adiţionale încheiate de către părți, acestea nu au stabilit o procedură de lucru premergătoare emiterii facturilor, procedură care să evidenţieze în concret, pe baza unor rapoarte de activitate, fişe orare ori alt tip de înscris rezumativ, atât serviciile prestate în intervalul de referinţă, cât şi valoarea acestora.

Pe cale de consecinţă, analiza valorii probatorii a înscrisurilor prezentate de către părţi nu poate fi realizată prin corelare cu prevederi contractuale edificatoare sub acest aspect.

Chiar şi în lipsa unor astfel de prevederi, instanţa apreciază, în acord cu susţinerile expertului parte propus de către contestatoare, că prestarea efectivă a serviciilor trebuie documentată şi justificată, încheierea contractului şi emiterea facturilor în baza acestuia nefiind suficiente pentru a face dovada îndeplinirii obligațiilor contractuale asumate de către creditoare.

În acest context devine relevantă distincţia subliniată de către acelaşi expert parte între serviciile cu prestare efectivă şi serviciile de tip abonament, ce implică punerea prestatorului la dispoziţia beneficiarului pe durata contractului.

Or, din perspectiva antemenţionată, judecătorul sindic apreciază că analiza Contractului de management energetic, astfel cum acesta a fost modificat, nu poate atrage cu uşurinţă concluzia încheierii unui contract cu prestare efectivă.

Astfel, în ceea ce priveşte obiectul Contractului de management, în forma sa iniţială, anterioară încheierii actelor adiţionale, obiect ce s-a menţinut de altfel şi ulterior încheierii acestora din urmă, judecătorul sindic reţine că acesta presupune într-adevăr prestarea efectivă a unor servicii, respectiv asigurarea aplicării reglementărilor emise de A.N.R.E., reprezentarea Beneficiarului în relaţia cu autorităţile competente din domeniul de activitate, servicii de prognoză a producţiei de energie electrică, şi de gestionare a portofoliului de certificate verzi aferente producţiei de energie electrică din surse regenerabile a parcului fotovoltaic.

De altfel, în ceea ce priveşte prestarea acestor activităţi, nu există poziţii divergente ale părţilor şi nici susţineri diferite ale expertului, respectiv experţilor parte, fiind unanim acceptat faptul că obiectul iniţial al contractului de management energetic privea servicii specifice, necesare desfăşurării activităţii de producţie energetică a S****, fără de care societate nu îndeplinea condiţiile de autorizare impuse de legea specială.

Problema litigioasă se pune cu privire la activităţile ce au suplimentat obiectul contractului iniţial, astfel cum acestea au fost prevăzute în actele adiționale nr. 1/05.01.2015 şi nr. 3/15.12.2016.

Examinând lunga listă de activităţi prevăzute în cele două acte adiționale, judecătorul sindic apreciază că, deşi acestea au în vedere prestarea unor servicii efective, modul în care aceste activităţi sunt prevăzute în cuprinsul convenţiilor, nu exclud, ci , dimpotrivă, implică în mod evident şi o componentă de „abonament” a contractului de management.

Această concluzie decurge atât din indicarea relativ generică a activităţilor pe care creditoare se obligă să le presteze, cât şi din omisiunea părţilor de a stabili un tarif diferenţiat, în funcţie de prestarea efectivă a fiecăreia dintre aceste activităţi.

Astfel, în ceea ce priveşte primul element - cel al activităţilor indicate în cuprinsul actelor adiționale, se constată că o parte dintre acestea sunt servicii cu prestare efectivă - instruirea personalului angajat cu privire la particularitățile specifice producătorilor de energie electrică din surse regenerabile, asigurarea corespondenţei, gestionarea corespondenței fizice şi electronice, arhivarea corespondenţei fizice şi electronice, consiliere şi asistență în vederea realizării plăţilor şi urmăririi încasărilor, realizarea zilnică a prognozelor de consum orare şi optimizarea costurilor cu dezechilibre în SEN (Actul adițional nr., 1/05.01.2015); dispecerate, monitorizare activă şi pasivă 24/7 a centralei energetice fotovoltaice, documentare (lunară), monitorizare pasivă de la distanţă, monitorizare activă de la distanţă (actul adiţional nr. 3/15.12.2016).

O altă parte dintre activităţile menţionate în cele două acte adiţionale indică însă mai degrabă o obligaţie de asigurare a asistenţei permanente în caz de nevoie, desfăşurat pe principiul disponibilităţii continue în funcţie de nevoile clientului.

Are în vedere judecătorul sindic în acest sens art. 1 lit. B din Actul adiţional nr. 3/15.12.2016, care prevede activităţile ce vor fi prestate „în situaţia în care Beneficiarul îşi manifestă interesul de a vinde unităţi de producţie energie electrică din surse regenerabile”, parte care în ansamblul său indică o componentă de „abonament” a contractului, componentă ce implică asigurarea asistenţei în funcţie de nevoile clientului.

Mai departe, se reţin: asigurarea de suport şi asistenţă auditorului financiar (…) la solicitarea creditorilor principali, realizarea analizei contextului legislativ din perspectiva circumstanţelor legale cu impact negativ asupra unităţii de producţie şi propunerea de măsuri de corectare, consiliere şi asistenţă în vederea gestionării raporturilor cu partenerii societăţii, formularea de observaţii şi propuneri de natură legislativă, transmiterea către operatorul de sistem sau A.N.R.E. a oricărui document tehnic sau legal, la cerere şi în cazul în care un astfel de document este disponibil, organizarea şi monitorizarea intervenţiilor de service şi mentenanţă pentru echipamentele de joasă tensiune, supervizarea activităților de service realizate de către terţi, agreaţi şi autorizaţi de către proprietar, la cerere; monitorizarea comunicaţiei sistemului SCADA şi raportarea oricărui incident apărut la nivelul acesteia.

Fiecare dintre aceste activităţi presupune intervenţia concretă a prestatorului în funcţie de solicitarea beneficiarului ori nevoile ivite în activitatea acestuia, iar nu o regularitate prestabilită contractual.

Faţă de aceste aspecte, în dezacord cu opinia expertului parte propus de către contestatoare, judecătorul sindic apreciază că nu se poate concluziona în sensul încheierii unui Contract de prestări servicii efective, ci, dimpotrivă, că părţile au încheiat un contract cu o importantă componentă de abonament. Din această perspectivă, analizând în mod global contractul, astfel cum acesta a fost modificat, componenta de „abonament” estre una dominantă.

În sprijinul acestei concluzii vine de altfel însăşi hotărârea C.J.U.E. pronunţată la 3 septembrie 2015 în cauza nr. C-463714, Asparuhovo Lake Investment Company OOD (ECLI:EU:C:2015:542), invocată de către expertul parte.

Se impune menţionat în primul rând că hotărârea antecitată este pronunţată în contextul solicitării interpretării dispozițiilor art. 24 alin. 1 şi art. 25 lit. b), art. 62-64 din Directiva 2006/112 CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată şi clarifică, în esență, faptul că noţiunea de „prestare servicii” cuprinde contractele de abonament privind prestarea de servicii de consultanţă unei întreprinderi, în special de natură juridică, comercială si financiară, în cadrul cărora prestatorul s-a pus la dispoziţia beneficiarului pe durata contractului. Totodată, se stabileşte că, în cazul acestor contracte, faptul generator al taxei şi exigibilitatea acesteia intervin la expirarea perioadei pentru care s-a convenit plata, fără să prezinte importanţă dacă beneficiarul a apelat efectiv sau cât de des a apelat la serviciile prestatorului.

Relevante în contextul prezentei cauze sunt, în opinia judecătorului sindic, considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene menţionate la paragrafele nr. 38-40, potrivit cărora:

„38 La punctul 40 din Hotărârea Kennemer Golf (C 174/00, EU:C:2002:200) și la punctul 36 din Hotărârea Le Rayon dʼOr (C 151/13, EU:C:2014:185), Curtea a statuat în esență că, atunci când prestarea de servicii în cauză se caracterizează, printre altele, prin disponibilitatea permanentă a prestatorului de servicii pentru a furniza, la momentul potrivit, prestările cerute de beneficiar, nu este necesar, pentru a constata existența unei legături directe între prestația respectivă și contraprestația obținută, să se dovedească faptul că plata privește o prestare individualizată și punctuală efectuată la cererea unui beneficiar. În fiecare dintre cele două cauze în care s au pronunțat hotărârile menționate, exista o prestare de servicii impozabilă la care se raporta suma forfetară, independent de numărul de prestații furnizate și primite, în speță, de numărul de circuite de golf efectuate sau, respectiv, de volumul de servicii de îngrijire furnizate.

39 Împrejurarea că serviciile nu sunt nici definite dinainte, nici individualizate și că remunerarea se face sub forma unei sume forfetare nu este de natură să afecteze legătura directă care există între prestarea de servicii efectuată și contraprestația obținută, al cărei cuantum este prevăzut în avans și potrivit unor criterii bine stabilite (Hotărârea Le Rayon dʼOr, C 151/13, EU:C:2014:185, punctul 37).

40 Aceste considerații sunt aplicabile unui contract de abonament privind prestarea de servicii de consultanță precum cel în discuție în litigiul principal, a căror existență efectivă revine însă instanței naționale să o verifice, în cadrul căruia clientul s a angajat să plătească sume forfetare cu titlu de remunerație convenită între părți, independent de volumul și de natura serviciilor de consultanță efectiv furnizate în perioada la care se raportează această remunerație.”

Faţă de aspectele anterior citate, precum şi faţă de considerente reţinute în precedent de judecătorul sindic, se impune într-adevăr observate atât elementele de formă, cât şi cele de fond, la momentul calificării contractului şi, în consecinţă, a obligaţiilor asumate de către părți.

Se remarcă, astfel cum s-a arătat anterior de către instanţă, că părţile contractului nu au determinat tarife diferenţiate pentru activităţile cuprinse în contract, ci au stabilit o remuneraţie forfetară, independentă de prestarea în mod efectiv a unuia sau altuia dintre serviciile prevăzute.

Or, în aceste circumstanţe, atât executarea contractului, cât şi caracterul datorat al contraprestaţiei - remuneraţia stabilită de către părţi, urmează a fi analizate în consecinţă.

Creditoarea nu este ţinută să facă dovada prestării lunare a fiecăruia dintre serviciile menţionate în contract şi actele adiţionale, din moment ce o astfel de obligaţie nu a fost asumată.

Creditoarea are însă obligaţia de a justifica activitatea efectiv prestată, în contextul în care parte dintre activităţile stabilite de către părţi implică un element de permanenţă ori periodicitate, după cum reiese din chiar distincţia mai sus reţinută de către judecătorul sindic.

În speţă, se reţine că au fost depuse la dosarul cauzei şi supuse analizei expertului judiciar şi experților parte Rapoartele de activitate întocmite de către creditoarea ****., evidenţiate în cadrul Anexei nr. 4 la Raportul de expertiză (f. 67-73 Vol. 15).

Se reţine că Rapoartele de activitate aferente anului 2013 - 2015 cuprind menţiuni potrivit cărora „beneficiarul constată şi recunoaşte că prestatorul şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract şi prin actele adiționale subsecvente”, că acesta din urmă „şi-a îndeplinit la timp obligaţiile contractuale asumate din punct de vedere managerial, executiv, administrativ, logistic, tehnic şi operaţional”, iar „beneficiarul datorează prestatorului, în întregime, remuneraţia cuvenită conform facturii fiscale”. Fiecare dintre aceste Rapoarte de activitate (în număr de 18) este semnat de ambele părţi şi ştampilat.

Toate celelalte rapoarte de activitate lunare sunt semnate de către creditoarea *** în calitate de prestator, iar Raportul de activitate 2015-2016 este semnat de ambele părţi.

Se reţine astfel că au fost întocmite rapoarte de activitate lunare, dar şi anuale, în care se menţionează activităţile efectiv prestate de către societatea creditoare.

Faptul că doar o parte dintre acestea poartă semnătura şi ştampila societăţii debitoare, în calitate de beneficiar al contractului, nu este însă de natură a nega activitatea menţionată în acele rapoarte de activitate nesemnate de beneficiar.

Se impune avut în vedere că cel puţin pentru o parte din activităţile cuprinse în rapoartele de activitate lunare nesemnate, realitatea prestării serviciilor rezultă din alte înscrisuri (a se vedea în acest sens, întocmire şi transmitere documente la *** OPCOM şi ANRE - activităţi pentru care sunt indicate numerele de înregistrare la instituţiile destinatare, fiind de asemenea depusă la dosar corespondenţa în discuţie).

În acest sens, concluziile expertului judiciar au fost în sensul că „centralizat, pentru fiecare factură emisă în baza Contractului de management energetic din data de 13.06.2013, conform documentelor prezentate, rezultă ca s-au întocmit Rapoarte de activitate care să ateste prestarea serviciilor de către ***, astfel:

(…) pentru perioada iunie 2013 - decembrie 2015, există Rapoarte de activitate prin care beneficiarul *** constată şi recunoaşte că prestatorul *** şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale şi că îi datorează remuneraţia cuvenită, în întregime, rapoarte semnate de către reprezentanţii ambelor părţi. Pentru anul 2016, rapoartele lunare sunt semnate numai de către reprezentantul ***, fără a fi ştampilate. Ulterior a fost pus la dispoziţia expertului de către expertul parte Transenergo „Raport de activitate aferent anului 2015 şi 2016 pentru Contractul de management energetic din data de 13.06.2013", semnat de către reprezentanţii ambelor firme. Pentru lunile ianuarie şi februarie 2017, există Rapoarte de activitate semnate numai de către reprezentantul ***. De asemenea, pentru perioada 01.01.2017 - 31.10.2017 s-a pus la dispoziţia expertului titular Raport de activitate pentru perioada 01.01.2017 - 31.10.2017, aferent Contractului de management energetic încheiat în data de 13.06.2013, la beneficiar fiind semnat de către dl. ***, în calitate de administrator până la data de 08.08.2017, nefiind semnat de către administratorul judiciar dispus în cauza din data de 05.09.2017.

În concluzie, pentru perioada expertizată, respectiv: 13.06.2013-23.05.2017 (…) au fost prezentate expertului rapoarte de activitate aferente întregii perioade. Pentru anumite luni calendaristice nu există rapoarte de activitate lunare confirmate de către ambele părţi, pentru aceste perioade prezentându-se expertului contabil rapoarte anuale de activitate confirmate de către ambele societăţi. Nu există nicio perioada înăuntrul celei de 13.06.2013-23.05.2017 pentru care să nu existe un raport de activitate confirmat prin semnătura de către ambele părţi (…)”.

Criticile formulate în acest sens de către expertul parte propus de către contestatoare nu sunt întemeiate.

Se susţine astfel că „nu au fost prezentate documente justificative pentru toate sumele facturate cu titlu de servicii prestate în temeiul Contractul de management energetic. Rapoartele lunare de activitate nu conţin elemente suficiente pe baza cărora să se poată stabili concret ce alte activităţi s-au prestat (în afara celor pentru producţia de energie) şi cum s-a determinat valoarea remuneraţiei”.

Este adevărat, astfel cum susţine expertul parte, că nu se pot identifica în cuprinsul rapoartelor de activitate repere de determinare a remuneraţiei, în funcție de activităţile prestate. Aceasta nu de datorează însă unor deficienţe ale rapoartelor de activitate în sine, ci modului în care părţile au prevăzut contractual plata remuneraţiei, respectiv forfetar.

Faptul că atât prin Contractul iniţial, cât şi prin actele adiționale la acesta părţile au prevăzut formule de determinare a preţului, prin raportare la MWH produs, la capacitatea de producţie instalată ori la numărul de certificate verzi produse nu influențează concluzia anterior reţinută, întrucât remuneraţia nu a fost stabilită în funcţie de o „contorizare” a activităţilor suplimentare producţiei de energie electrică efectiv prestate.

Or, din moment ce părţile însele nu au realizat o evaluare individuală a fiecăruia dintre serviciile prevăzute în contract, prestatorului nu îi poate fi imputată omisiunea de a proba modul în care a determinat remuneraţia facturată.

De altfel, reţine instanţa că, în contextul în care în contract părţile nu au stabilit o modalitate concretă de determinare a remuneraţiei în funcţie de fiecare serviciu prestat, iar o astfel de evaluare nu rezultă nici din rapoartele de activitate, apare dificil de înțeles modalitatea în care expertul parte a determinat valoarea serviciilor efectiv prestate ca fiind de 493.445,45 lei (iar nu 4.657.146,38 lei cum rezultă din facturi). Acesta înţelege să extragă o valoare medie lunară a serviciilor facturate în intervalul iunie 2013 - decembrie 2015, în funcție de care calculează matematic, prin raportare la numărul de luni, valoarea serviciilor prestate.

Or, fără a pune la îndoială criteriile de oportunitate şi „echitate” avute în vedere de expert, acestea nu au acoperire în dispoziţiile contractuale, pe care debitoarea însăşi şi le-a asumat.

Acceptarea unei astfel de formule, în lipsa unei metode de calcul convenţionale, are consecinţa modificării dispozițiilor contractuale de către instanţă, cu depăşirea evidentă a limitelor învestirii.

Se reţine totodată că o ultimă critică formulată în legătură cu serviciile prestate de către creditoare priveşte asumarea de către creditoare a prestării unor servicii ce exced obiectului său de activitate şi pentru care nu deţine licenţă/autorizaţie legală.

Se face referire la servicii de asistenţă juridică, financiară, contabilă şi fiscală, fără a se arăta în concret care sunt activităţile ce necesită licenţiere, alta decât cea de care creditoarea beneficiază.

Judecătorul sindic reţine astfel că toate activităţile menţionate în contract şi actele adiționale sunt relative la obiectul de activitate al celor două societăţi - producţie de energie electrică din surse regenerabile şi, cel puţin prin raportare la modalitatea generică în care au fost prevăzute în contract, nu ridică probleme de autorizare.

Mai mult, după cum rezultă din chiar conţinutul celor două contestaţii formulate, societatea debitoare nu avea capacitatea umană de a gestiona aceste activități, faţă de numărul de doi angajaţi - director economic şi îngrijitor clădiri.

În considerarea tuturor acestor aspecte, judecătorul sindic apreciază că, prin rapoarte la dispoziţiile contractuale prevăzute de către părți, creditoarea a făcut dovada serviciilor prestate şi, în consecinţă, a creanţei certe, lichide şi exigibile decurgând din facturile fiscale emise în acord cu convenţia părţilor.

Distinct de aspecte ce ţin de executarea contractului, judecătorul sindic reţine că, fără a constitui un argument explicit invocat pe calea contestaţiilor, expertul parte propus de contestatoare aduce în discuţie raportul de afiliere între creditoare şi debitoare, precum şi consecinţele acestuia asupra modului de examinare a convenţiei părţilor.

Subliniază instanţa în acest context faptul că nu s-a invocat de către contestatori nulitatea Contractului de management energetic ori a actelor adiţionale, aceştia susţinând argumente relative la neexecutarea contractului.

Subliniază instanţa totodată că limitele prezentei cercetări sunt date atât de obiectul cauzei - contestație la tabel preliminar, cât şi de susţinerile concrete ale părţilor.

Instanţa nu este învestită cu soluţionarea unei acţiuni în anularea actelor frauduloase, ci a fost învestită în concret cu verificarea modului de executare a contractului antemenţionat, în vederea determinării caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei solicitate a fi înscrise la masa credală.

Faţă de aceste limite, apreciază judecătorul sindic faptul că aspectele ce ţin de oportunitatea încheierii acestui contract faţă de onorariul convenit de către părţi, de efortul patrimonial pe care contractul l-a creat pentru societatea debitoare în lipsa unei contraprestaţii proporţionale, de analiza preţurilor de transfer şi de intenţiile reale ale semnatarilor convenţiei raportate la interesele societare ale celor două părţi nu pot fi cenzurate de către judecătorul sindic în cadrul prezentei contestații la tabel preliminar.

În condiţiile în care instanţa nu a fost învestită în acest sens, argumentele aduse de către expertul parte pentru motivarea propriilor concluzii nu sunt suficiente pentru a da posibilitatea instanţei să analizeze convenţia părţilor din perspectiva alegată, o astfel de examinare putând fi realizată în contextul unei acţiuni în anulare.

Reţine astfel instanţa că valoarea serviciile prestate în baza contractului de management energetic din data de 13.06.2016, astfel cum aceasta rezultă din facturile fiscale anterior enumerate este de 4.567.146,38 lei.

Se reţine în continuare, astfel cum rezultă din raportul de expertiză întocmit în cauză că din această sumă debitoarea a achitat 1.264.535,28 lei, prin virament bancar, aspect susţinut inclusiv de către expertul parte al contestatoarei, iar suma de 2.741.919,20 lei a fost achitată prin compensare.

Şi în ceea ce priveşte suma achitată prin compensare, atât expertul judiciar, cât şi experţii parte susţin valoarea rezultată din înscrisurile depuse de către părţi, opiniile divergente privind însă regularitatea întocmirii ordinelor de compensare.

Se arată în această privinţă de către expertul judiciar că respectivele compensări nu au respectat dispoziţiile H.G. nr. 685/1999 pentru aprobarea Normelor metodologice privind monitorizarea datoriilor nerambursate la scadenţă ale contribuabililor, persoane juridice, în vederea diminuării blocajului financiar şi a pierderilor în economie, în sensul în care documentele de compensare întocmite „protocol de compensare” nu respectă formatul prevăzut de acest act normativ.

Constatarea expertului judiciar nu este însă de natură a influența în vreun fel concluzia pe care expertul însuşi o reţine, în sensul în care suma totală de 2.741.919,20 lei a fost stinsă prin compensare, în condiţiile în care instanţa nu a fost învestită în acest sens.

Pe cale de consecinţă, judecătorul sindic reţine, că sumele achitate/compensate în contul serviciilor de management prestate de către creditoare se ridică la suma de 4.006.454,48 lei, aspect faţă de care valoarea creanţei deţinute în acest temei de către creditoarea ***. la data deschiderii procedurii era de 357.053,66 lei.

Întrucât nu se contestă compensarea efectuată de către administratorul judiciar cu creanţa deţinută de către debitoare împotriva creditoarei (în valoare de 325.696,97 lei), în urma căreia creditoarea a fost înscrisă în Tabelul preliminar cu suma de 31.356,69 lei, judecătorul sindic reţine că aceasta reprezintă valoarea creanţei chirografare, certă, lichidă şi exigibilă, reprezentând contravaloare servicii de management energetic.

B.Contractele de împrumut

La data de 09.10.2012, între ***, în calitate de împrumutător şi **., în calitate de împrumutat, s-a încheiat un Contract de împrumut, având ca obiect acordarea de către creditoarea a unui împrumut destinat asigurării finanţării activităţii curente a societăţii debitoare, într-o valoare maximă de 16.500.000 lei, în mod gradual, în vederea completării fondurilor necesare continuării activității curente (f. 42, 43 Vol. 1).

Contractul a fost modificat prin actele adiţionale încheiate la datele de 12.09.2013, 10.12.2013, 11.12.2013, 23.12.2013 si 10.12.2016 (f. 44-49 Vol. 1), prin care părţile au stabilit datele de rambursare a sumelor anterior împrumutate.

Se reţine în continuare că între aceleaşi părţi au fost încheiate în cursul anului 2016 alte contracte de împrumut, la datele de 12.04.2016 (f. 12, 13 Vol. 1), 14.04.2016 (f. 18, 19 Vol. 1), 28.04.2014 (f. 26, 27 Vol. 1), 05.05.2016 (f. 29. 30 Vol. 1), 25.05.2016 (f. 34 - 36 Vol. 1).

Prin declaraţia de creanţă formulată urmare a deschiderii procedurii insolvenței împotriva debitoarei ***L., creditoarea **. a solicitat înscrierea la masa credală cu suma de 330.573,31 lei - creanţă scadentă decurgând din contractele de împrumut încheiate pe parcursul anului 2016, precum şi cu suma de 13.697.207,80 lei, din care 8.890.502,53 lei - creanţă decurgând din contractul de împrumut încheiat la data de 09.10.2012, iar 4.806.705,29 lei - dobânzi, conform actului adiţional la acelaşi contract.

În ceea ce priveşte creanţa decurgând din contractul de împrumut încheiat la data de 09.10.2012, criticile contestatorilor sunt în sensul nedovedirii sumelor puse la dispoziţia debitoarei, respectiv al acordării efective a împrumuturilor alegate prin declaraţia de creanţă, dar şi al caracterului nedatorat al dobânzilor solicitate.

În ceea ce priveşte împrumuturile pretinse în baza contractelor încheiate în anul 2016, se contestă de către reclamanţi atât necesitatea încheierii acestor contracte, în condiţiile în care contractul încheiat în anul 2012 acoperea integral nevoile de creditare ale debitoarei, dar şi lipsa documentelor justificative care să dovedească certitudinea creanţei.

i.Valoarea împrumuturilor acordate de creditoare

Examinând susţinerile discordante ale părţilor sub acest aspect, precum şi analiza expertului judiciar şi a experţilor parte propuşi în cauză, instanţa constată în primul rând dificultăţile întâmpinate de către expertul judiciar şi expertul parte propus de către contestatoare în alocarea sumelor regăsite în contabilitate pe fiecare contract de împrumut în parte, având în vedere absenţa informaţiilor de plată relevante.

Se reţine astfel, conform expertului judiciar că „la detalii plată, nu se precizează distinct în baza cărui contract se face plata decât pentru unele din ele”, iar „pentru 2 sume din extrasele de cont se fac precizări de către reprezentanţii *** în urma solicitării de documente suplimentare pentru efectuarea expertizei”.

Totodată, expertul parte propus de către contestatoare a reţinut că „niciuna dintre societăţi nu a dovedit înregistrarea distinctă în contabilitate a sumelor ce fac obiectul fiecărui contract, alocarea pe fiecare contract de împrumut a sumelor efectiv împrumutate de *** către ***s-a realizat pe baza documentelor justificative prezentate, în funcţie de informaţiile menţionate în cuprinsul acestora, de data plăţii, de valoarea contractelor şi de informaţiile din evidenţa contabilă”.

În baza materialului documentar ce i-a fost pus la dispoziţie, expertul judiciar desemnat în cauză a apreciat că societatea creditoare a acordat debitoarei, cu titlul de împrumut următoarele sume: 22.098.113,79 lei în baza contractului din data de 09.10.2012; 1.255.000 lei în baza contractului de împrumut încheiat la 09.11.2015 şi Actul adiţional la acesta; 98.827,13 lei în baza contractului de împrumut nr. 57111/12.04.2016; 18.000 lei în baza contractului nr. 57352/14.04.2016; 1.000 lei în baza contractului nr. 58341/28.04.2016; 20.500 lei în baza contractului nr. 583633/05.05.2016 şi 360.000 lei în baza contractului nr. 59881/25.05.2016.

Întrucât în aprecierea expertului parte propus de către contestatoare, situaţia împrumuturilor efectiv acordate în baza acestor contracte apare diferit, judecătorul sindic urmează a analiza fiecare sumă avută în vedere de către experţi.

De altfel, respingând obiecțiunile formulate de către contestatoare împotriva răspunsului expertului la primul set de obiecţiuni, la termenul din data de 19.05.2020, judecătorul sindic a arătat că urmează a face o proprie analiză a materialului probator, expertiza judiciară neavând valoare prestabilită, absolută, ci fiind supusă unei analize critice din partea instanţei, precum orice altă probă.

În acest context, judecătorul sindic arată că opiniile expertului judiciar vor fi avute în vedere în forma în care ele sunt prezentate în raportul de expertiză în forma sa iniţială, având în vedere că prin răspunsul la obiecţiuni, acesta nu furnizează informaţii suplimentare, ci, fie îşi menţine concluziile anterior menţionate în raport, fie propune instanţei alternative de calcul, în funcție de criticile contestatoarei.

Or, expertului nu i-a fost solicitată determinarea valorii creanţei creditoarei în diferite variante, în funcţie de susţinerile evident contradictorii ale părţilor, ci stabilirea unor date certe, astfel cum acestea reies din înscrisurile prezentate de părţi şi din evidenţa contabilă a celor două societăţi.

Aceasta deoarece expertul nu este desemnat pentru a răspunde solicitărilor părţilor litigante, ci obiectivelor stabilite de instanţă, urmând ca judecătorul sindic să regăsească în lucrarea expertului informaţii tehnice, concrete, argumentate documentar, iar nu variante de răspuns.

Revenind la analiza creanţelor reprezentând împrumuturi, judecătorul sindic apreciază, în acord cu expertul parte propus de către contestatoare, că acordarea sumelor cu titlul de împrumut de către creditoare debitoarei trebuie dovedită cu documente justificative (cum ar fi ordine de plată, chitanţe, bilete la ordin, extrase de cont), iar informaţiile cuprinse în acestea trebuie coroborate cu evidenţa contabilă a celor două societăţi.

Menţionarea în cuprinsul documentelor justificative, precum şi în evidenţa contabilă a scopului acordării sumelor trebuie de asemenea avută în vedere pentru a se determina acordarea acestora cu titlul de împrumut.

Aceasta deoarece raporturile contractuale dintre părţile litigante nu sunt limitate la cele decurgând din contractele de împrumut antemenţionate, cele două societăţi fiind totodată părţi în contractul de management energetic din data de 13.06.2013, astfel cum acesta a fost modificat, dar şi în convenţii de vânzare energie electrică.

Astfel, relativ la contractul de împrumut din data de 09.10.2012, vor fi reţinute în primul rând ca reprezentând împrumuturi acele sume pentru care există menţiuni în documentele justificative, precum şi în contabilitatea celor două societăţi cu privire la scopul acordării sumelor, respectiv împrumut conform acestui contract.

Aceasta este situaţia pentru următoarele:

-30.000 lei - O.P. extras *** din 22.11.2012 - menţiunea „plată la ordinul ***

-22.550,34 lei - O.P. *** din 01.03.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-28.038,88 lei - O.P. ** din 10.03.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-18.000 lei - O.P. ** din 01.03.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-5.346,88 lei - O.P. ** din 14.03.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-29.973,28 lei - O.P. ** din 14.03.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-60.000 lei - ** din 10.04.2013 - menţiunea „plată la ordinul **”,

-2.139,98 lei - Extras ** din 25.04.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-60.000 lei - Extras ** din 29.04.2013 - menţiunea „plată la ordinul **”,

-69.780,14 lei - Extras ** din 06.06.2013 - menţiunea „plată bilet ordin **

-34.400 lei - Extras ** din 18.06.2013.2013 - menţiunea „plată bilet ordin **

-14.760,96 lei - Extras ** din 18.06.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-5.086,01 lei - Extras ** din 25.06.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-22.623 lei - Extras ** din 26.06.2013 - menţiunea „taxă difpl la ordin **

-1.700,25 lei - Extras ** din 26.06.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-20.687,21 lei - Extras ** din 26.06.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-280,03 lei - Extras ** din 01.07.2013 - menţiunea „plată la ordinul **

-3.534.000 lei - adresa nr. 447/07.09.2016 - „stornă factura nr.. 02/15.06.2015”.

Sumele anterior menţionate au fost identificate atât de către expertul judiciar, cât şi de către expertul parte propus de contestatoare, ceilalţi experţi parte limitându-se la a relua concluziile expertului judiciar.

Expertul parte a identificat în actele puse la dispoziţie şi alte două tranzacţii suplimentare, omise de către expertul judiciar, care se încadrează în condiţiile împrumuturilor acordate de creditoare, anterior menţionate, respectiv:

-18.000 lei - O.P. ** din 01.03.2013 - menţiunea „plată la ordin **

-1.458 lei - Extras ** din 09.05.2013 - menţiunea „plată la ordin **

Întrucât acestea rezultă din actele doveditoare şi evidenţa contabilă prezentată de părţi, judecătorul sindic le va reţine ca reprezentând împrumuturi acordate de creditoare societăţii debitoare.

În ceea ce priveşte plăţile cu titlu de împrumut, pe ale căror documente nu se menţionează numărul contractului - expertul parte propus de contestatoare face referire la chitanţe eliberate de către debitoare în cursul anului 2013, cu menţiunea „împrumut societate”, iar expertul judiciar le individualizează în tabelul de la filele 37-40 ale Raportului 5 chitanţe din data de 31.05.2013 - judecătorul sindic apreciază că în mod corect au reţinut experţii că se impune alocarea acestora Contractului de împrumut din 09.10.2012, întrucât acesta era singurul încheiat la momentul respectiv.

Aceasta este situaţia pentru următoarele:

-518 lei - chitanţa nr. 1/31.05.2013 - menţiunea „împrumut societate”;

-10,80 lei - chitanţa nr. 1/31.05.2013 - menţiunea „împrumut societate”;

-20 lei - chitanţa nr. 1/31.05.2013 - menţiunea „împrumut societate”;

-100 lei - chitanţa nr. 1/31.05.2013 - menţiunea „împrumut societate”;

-78 lei - chitanţa nr. 1/31.05.2013 - menţiunea „împrumut societate”;

-45 lei - chitanţa nr. 27 - menţiunea „creditare societate - ONRC 29.04.2013”,

Suplimentar, au fost identificate de către expertul parte propus de către contestatoare alte două chitanţe doveditoare ale unor împrumuturi acordate de către creditoare, motiv pentru care instanţa le va avea în vedere în determinarea creanței, respectiv:

- 200 lei - chitanţa nr. 22/12.07.20013 - menţiunea „împrumut societate”,

- 3.000 lei - chitanţa nr. 24/19.07.2013 - menţiunea „împrumut societate”.

În acord cu ambii experţi, instanţa va reține totodată suma de 1.000 lei, virată la data de 03.06.2016 conform extras eliberat de ** cu menţiunea „ctr de împrumut” (fila 39 Raport expertiză), având în vedere că la momentul respectiv Contractul de împrumut din 09.10.2012 era singurul contract neajuns la scadenţă şi pentru care nu s-a acordat întreaga sumă prevăzută în contract.

A fost reţinută de asemenea de către experţii judiciar şi cei parte suma de 2.700.000 lei (fila 39 Raport expertiză - Extras ** - 02.07.2013), ca reprezentând împrumut acordat în baza cestui contract, expertul parte propus de contestatoare făcând mențiunea că verificarea şi certificarea acestei sume ca împrumut rezultă din Raportul de expertiză efectuat în cursul anului 2013 de către expert ** cu ocazia majorării capitalului social al debitoarei, prin conversia în părți sociale a sumei de 2.000.000 lei împrumutată de creditoare debitoarei.

În ceea ce priveşte suma de 200.000 lei reţinută de către expertul judiciar (extras cont Bancă - Extras *** din 29.11.2012 - mențiunea „conform contract”, judecătorul sindic apreciază că se impune alocarea acestei sume Contractului de împrumut nr. 09.10.2012, întrucât acesta era singurul contract încheiat de către părţi la momentul respectiv. De altfel, în privinţa aceste sume, expertul parte al contestatoarei nu face niciun fel de menţiuni, nici în sensul înlăturării, nici al reţinerii acestei sume, fiind exclusă de la analiză.

Contrar susţinerilor expertului parte propus de contestatoare, instanţa apreciază că şi suma de 335.000 lei, virată la data de 25.04.2016.,conform extrasului **, cu menţiunea „ctr împrumut 25.04.2016” constituie o creanţă a creditoarei, întrucât reprezintă o sumă împrumutată de aceasta debitoarei.

În acest sens se reţine că ambii experţi reţin achitarea aceste sume de către creditoare societăţii debitoare, însă expertul parte apreciază că se impune înlăturarea sa întrucât contractul de împrumut din 25.04.2016 nu a fost înregistrat în contabilitatea societăţilor. Deşi creditoarea a furnizat prin adresa nr. 22.08.2018 lămuriri, în sensul în care în mod eronat a fost indicat contractul de împrumut din 25.04.2016, suma reprezentând împrumut conform Contractului de împrumut din 09.10.2012, expertul parte a apreciat lămurirea insuficientă.

Contrar acesteia, în condiţiile în care rezultă că suma de 335.000 lei a fost în mod efectiv virată de către creditoare debitoarei, iar detaliile plăţii fac referire în concret la contractul de împrumut, explicaţiile ulterioare referitoare la indicarea eronată a contractului apar în opinia judecătorului sindic drept verosimile şi pertinente. Cât timp se face dovada creditării efective a societăţii debitoare, în baza raporturilor contractuale, eroarea materială indicată nu este un argument suficient pentru a duce la înlăturarea creanţei societăţii creditoare.

În ceea ce priveşte toate celelalte sume reţinute de către expertul judiciar, ele urmează a fi înlăturate de către instanţă, întrucât nu s-a făcut dovada faptului că ele reprezintă împrumuturi acordate de către societatea creditoare.

Se reţine astfel că între creanţele reţinute de către expertul judiciar figurează sume virate de către creditoare către debitoare cu titlul de avans energie ori energie electrică sau pur şi simplu cu menţiunea „Cv factură”.

Aceste sume nu pot fi reţinute ca reprezentând împrumuturi, iar expertul judiciar nu a furnizat o explicaţie pentru a arăta motivele pentru care a procedat în sens contrar.

În condiţiile în care între părţi s-au derulat raporturi de vânzare-cumpărare energie electrică, a reţine că sumele achitate de creditoare cu titlul de avans energie/energie/contravaloare factură fiscală reprezintă împrumuturi, iar nu ceea ce menţiunile de pe înscrisurile justificative arată apare în opinia instanţei drept neîntemeiat.

În fine, instanţa va înlătura de asemenea sumele de 1.351.565,03 lei şi 131.928 lei, decurgând din contractele de cesiune de creanţă nr. 1 şi nr. 2 din data de 01.08.2013, întrucât aceste sume reprezintă în esență creanţe preluate de societatea creditoare de la alţi creditori ai debitoarei.

Dreptul de creanţă al *** asupra debitoarei în ceea ce priveşte aceste sume rezultă din contractele de cesiune de creanţă, iar nu din contractul de împrumut nr. 09.10.2012, pentru a fi astfel calificate drept împrumuturi.

Concluzionând, judecătorul sindic apreciază că în baza contractului de împrumut din data de 09.12.2012 şi a actelor adiţionale la acesta creditoare este îndrituită exclusiv la plata sumelor anterior individualizate, sume ce totalizează valoarea de 7.218.796,76 lei.

În ceea ce priveşte contractul de împrumut din data de 09.11.2015, instanţa reţine că sumele împrumutate de către creditoare debitoarei în baza acestuia rezultă cu claritate din documentele justificative şi evidenţa contabilă a celor două societăţi, astfel cum rezultă şi din lucrarea efectuată de către expertul judiciar şi opiniile experţilor parte, situaţia prezentându-se astfel:

-125.000 lei - extras ** din 20.11.2015 - menţiunea „ctr. împrumut 09.11.2015”;

-200.000 lei - extras ** din 28.12.2015 - menţiunea „ctr. împrumut 09.11.2015”;

-188.000 lei - extras ** din 28.12.2015 - menţiunea „notif. 101/09.11.2015, adresa 49217/27.11.2015”;

-12.000 lei - extras ** din 30.12.2015 - menţiunea „notif. 101/09.11.2015, adresa 49217/27.11.2015”;

-200.000 lei - extras ** din 21.01.2016 - menţiunea „notif. 101/09.11.2015, adresa 49217/27.11.2015”;

-200.000 lei - extras ** din 25.01.2016 - menţiunea „ctr. de împrumut din 09.11.2015”;

-330.000 lei - extras ** din 25.02.2016 - menţiunea „ctr. împrumut 09.11.2015, adresa nr. 49217/27.11.2015”.

Pe cale de consecinţă, în baza contractului de împrumut din data de 09.11.2015 creditoarea are un drept de creanţă în valoare de 1.255.000 lei.

Pentru contractul de împrumut din data de 12.04.2016, creditoarea a virat societăţii debitoare suma de 98.827,13 lei, astfel cum rezultă din extrasul ** din data de 13.04.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut 12.04.2016”.

Pentru contractul de împrumut din data de 14.04.2016, creditoarea a virat societăţii debitoare suma de 18.000 lei, astfel cum rezultă din extrasul ** din data de 14.04.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut 14.04.2016”.

Pentru contractul de împrumut din data de 28.04.2016, creditoarea a virat societăţii debitoare suma de 1.000 lei, astfel cum rezultă din extrasul ** din data de 28.04.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut”.

Pentru contractul de împrumut din data de 05.05.2016, creditoarea a virat societăţii debitoare sumele de 2.500 lei, astfel cum rezultă din extrasul ** din 05.05.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut 05.05.2016” şi 18.000 lei, astfel cum rezultă din extrasul Banca ** din 05.05.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut 05.05.2016”, totalizând astfel suma de 20.500 lei.

Dacă pentru aceste din urmă cinci contracte, nu există divergenţe între opiniile experţilor cu privire la creanţele cuvenite creditoarei, se observă că nu la fel stă situaţia în ceea ce priveşte contractul de împrumut din data de 25.05.2016.

Se reţine de către expertul judiciar că suma virată în temeiul acestui contract de către creditoare societăţii debitoare este de 360.000 lei, conform Extrasului ** din 25.05.2016, cu menţiunea „ctr. împrumut 25.05.2016”.

Deşi expertul parte propus de contestatoare reţine de asemenea că această sumă a fost virată debitoarei, conform menţiunilor de mai sus, în opinia acestuia, nu poate fi reţinută cu titlul de împrumut decât suma de 192.246,18 lei, întrucât aceasta este valoarea contractului de împrumut încheiat de către părţi. Pentru restul sumei, de 167.753,82 lei, ce depăşeşte valoarea stabilită contractual, s-a apreciat de către expertul parte că nu se poate determina cu ce titlu a fost achitată şi în temeiul cărui contract de împrumut, motiv pentru care se impune a fi înlăturată.

Deşi reţine ca întemeiate criticile expertului parte relative la depăşirea valorii contractului de împrumut din data de 25.05.2016, instanţa apreciază că scopul achitării sumei ce face obiectul acestei tranzacţii bancare rezultă din chiar mențiunile consemnate de experţi, respectiv acela de „împrumut”.

Dificultățile în alocarea sumei reprezentând diferenţa de 167.753,82 lei nu conduc la înlăturarea creanţei însăşi, câtă vreme rezultă acordarea sa cu titlul de împrumut.

Pe cale de consecinţă, instanţa va reţine că în baza acestui contract, debitoarea este ţinută la restituirea către creditoare a sumei de 360.000 lei.

Concluzionând, situaţia creanţelor apreciate de instanţă ca datorate de societatea debitoare în temeiul contractelor de împrumut încheiate de părţi se prezintă astfel:

-7.218.796,76 lei în baza contractului din 09.10.2012,

-1.255.000 lei, în baza contractului din 09.11.2015;

-98.827,13 lei în baza contractului din 12.04.2016;

-18.000 lei în baza contractului din 14.04.2016;

-1.000 lei, în baza contractului din 28.04.2016;

-20.500 lei în baza contractului din 05.05.2016,

-360.000 lei în baza contractului din 25.05.2016.

Valoarea totală a creanţelor datorate cu acest titlu este de 8.972.123,89 lei.

ii.Valoarea sumelor restituite de societatea debitoare

În ceea ce priveşte situaţia sumelor restituite de către debitoare în contul acestor împrumuturi, instanţa reţine că examinând plăţile efectuate de către societatea debitoare în restituirea sumelor primite cu titlu de împrumut au fost reţinute de către expertul judiciar mai multe categorii de plăţi, respectiv.

-Plăţi efectuate cu titlul de „avans energie electrică”;

-Plăţi cu titlul de „contravaloare factură”;

-Majorare capital;

-Protocoale de compensare;

-Încasare creanţe cesionate.

În ceea ce priveşte primele două categorii de plăţi, similar argumentelor reţinute în partea anterioară a prezentei hotărâri, judecătorul sindic apreciază că acestea nu reprezintă restituiri ale sumelor împrumutate de creditoare, câtă vreme nici sumele virate anterior de **o debitoarei nu au fost apreciate ca reprezentând împrumuturi.

Reiterează instanţa în acest context diversitatea raporturilor contractuale dintre cele două părţi, faţă de care este necesară identificarea în concret a destinaţiei sumelor achitate de către o societate celeilalte pentru corecta calificare a creanţei.

Pe cale de consecinţă nu vor fi avute în vedere de către judecătorul sindic sumele achitate de societatea debitoare cu titlul de „avans energie electrică” ori „contravaloare factură” în determinarea sumelor restituite cu titlul de împrumut.

În ceea ce priveşte suma de 2.000.000 lei, reprezentând majorare capital, într-o abordare simetrică celei din secţiunea anterioară, aceasta urmează a fi considerată o restituire de împrumut, în condiţiile în care suma de 2.700.000 lei a fost apreciată ca reprezentând împrumut acordat cu ocazia majorării capitalului social al debitoarei, prin conversia în părți sociale a sumei de 2.000.000 lei împrumutată de creditoare debitoarei.

Restituirea a fost înregistrată la data de 19.09.2013.

Se reţine în continuare că printr-o serie de protocoale de compensare încheiate în cursul anului 2016, părţile au convenit compensarea unor datorii reciproce printre care şi obligaţiile debitoarei rezultate din contractele de împrumut.

Au fost încheiate astfel:

-Protocolul de compensare nr. 2/14.02.2016 - prin care au fost compensate sume împrumutate în valoare de 582.530,93 lei;

-Protocolul de compensare nr. 3/18.04.2016 - prin care au fost compensate sume împrumutate în valoare de 118.281,95 lei;

-Protocolul de compensare nr. 4/22.04.2016 - prin care au fost compensate sume împrumutate în valoare de 352.851,99 lei;

-Protocolul de compensare FN/30.06.2016 - prin care au fost compensate sume împrumutate în valoare de 2.518.641,09 lei.

Totodată, se reţine că prin încheierea contractelor de cesiune de creanţă nr. 67252/21.10.2016 şi nr. 472/30.09.2016, părţile litigante au înţeles să compenseze sumele datorate de creditoare în calitate de cesionar cu sumele datorate de către debitoare, în calitate de împrumutat în contractele de împrumut anterior menţionate.

Astfel, la data de 30.09.2016 între creditoare şi debitoare s-a încheiat Contractul de cesiune de creanţe nr. 472/30.09.2016, având ca obiect cesiunea creanţei în sumă de 6.480.000 lei deţinută de *** împotriva ***

De asemenea, la data de 21.10.2016, debitoarea a cesionat creditoarei creanţa în valoare de 669.437,15 lei deţinută împotriva **., conform Contract de cesiune de creanţa nr. 67252/21.10.2016.

Întrucât în urma verificării actelor contabile ale celor două societăţii, atât expertul judiciar, cât şi expertul parte au confirmat intenţia părților litigante de a compensa datoriile ** în temeiul contractelor de împrumut cu datoriile creditoarei, în calitate de cesionar, instanţa urmează a da relevanţă acestor sume în sensul calificării lor ca restituiri de împrumut.

Cumulând sumele anterior reținute cu titlul de restituiri de împrumuturi, instanţa observă că societatea debitoare a achitat cu acest titlul creditoarei suma totală de 12.781.755,11 lei.

Remarcă instanţa că, deşi s-a solicitat în mod explicit prin obiectivele formulate, expertul judiciar nu a înţeles să arate ordinea stingerii creanţelor, în raport de sumele restituite, în mod distinct pentru fiecare contract de împrumut.

În condiţiile în care pe calea prezentei contestaţii se urmăreşte inclusiv stabilirea dobânzilor datorate de către societatea debitoare, nu doar determinarea creanțelor principale restante prezintă relevanţă, ci şi stabilirea momentului la care au fost restituite împrumuturile, în vederea unei corecte evaluări a dobânzilor datorate de către debitoare.

În acest sens, se reţine că părţile nu au făcut niciun fel de menţiuni cu privire la creanţele pe care înţeleg să le stingă prin plăţile, compensările, majorarea de capital şi contractele de cesiune de creanţă.

Faţă de acest aspect, în considerarea dispoziţiilor art. 1509 C.Civ. şi în acord cu opinia expertului parte propus de către contestatoare, instanţa apreciază că stingerea datoriilor se face cu prioritate asupra datoriilor ajunse la scadenţă (art. 1509 lit. a) şi asupra datoriilor mai oneroase pentru debitor (art. 1509 lit. c).

În acest sens, expertul parte a apreciat că se impune „stingerea prin compensare a sumelor acordate cu titlu de împrumut (..) în funcţie de data scadenţei acestora, potrivit fiecărui contract de împrumut, in următoarea ordine:

- sume împrumutate pentru care scadenţa era depăşită la data compensării (restante);

- sume împrumutate în temeiul Contractului de împrumut încheiat în 09.10.2012;

- cu sumele ce exced valorii împrumutate se vor stinge dobânzi datorate în temeiul Contractului de împrumut încheiat în data de 09.10.2012.”

Astfel, potrivit calculelor efectuate de către expertul parte, în acord cu prevederile legale reţinute de instanţă, rezultă că la data de 01.03.2016 a intervenit scadenţa sumelor împrumutate în temeiul Contractului de împrumut din 09.11.2015 - 1.255.000 lei.

Această datorie s-a stins parţial prin compensare potrivit Protocolului de compensare nr. 2/12.04.2016 cu suma de 582.530,93 lei, Protocolului de compensare nr. 3/18.04.2016 cu suma de 118.281,95 lei şi Protocolului de compensare nr. 4/22.04.2018 cu suma de 352.857,99 lei. A rămas astfel neacoperită creanţa în valoare de 201.329,16 lei.

Prin Procesul verbal de compensare FN/30.06.2016 în sumă de 2.578.647,09 lei s-au compensat următoarele sume împrumutate:

- 201.329,16 - diferenţa neacoperită conform Contractului de împrumut din 09.11.2015 - restanţă;

- 98.827,13 lei - împrumut conform Contractului de împrumut nr. 57111/12.04.2016;

- 18.000,00 lei - împrumut conform Contractului de împrumut nr. 57352/14.04.2016;

- 1.000,00 lei - împrumut conform Contractului de împrumut nr. 58341/28.04.2016;

- 20.500,00 lei - împrumut conform Contractului de împrumut nr. 58363/05.05.2016;

- 360.000 lei - împrumut conform Contractului de împrumut nr. 59881/25.05.2016;

- 335.000 lei - împrumut conform contractului de împrumut din 09.10.2012 (indicat 25.04.2016);

- 1.149.796,76 lei - sume împrumutate în temeiul Contractului de împrumut din 09.10.2012;

În urma acestei compensări, prin Procesul verbal de compensare FN/30.06.2016, au mai rămas de compensat 394.194,31 lei.

În ceea ce priveşte acest rest şi sumele de 6.480.000 lei şi 669.437,15 lei rezultând din contractele de cesiune de creanţă, acestea compensează în parte sumele datorate de către debitoare în temeiul contractului de împrumut din 09.10.2012.

Rezultă astfel că la momentul deschiderii procedurii insolvenţei, nici pentru contractele de împrumut încheiate în cursul anilor 2015 - 2016, nici pentru contractul de împrumut din 09.10.2012 debitoarea nu mai datora niciun fel de sume.

Dimpotrivă, în urma comparării sumelor acordate de creditoare cu titlul de împrumut (valoare totală de 8.972.123,34 lei) cu sumele restituite de către debitoare (într-un total de 12.781.755,11 lei), rezultă că debitoarea a achitat în plus faţă de valoarea debitelor principale suma de 3.809.631,77 lei.

iii.Dobânzile datorate în executarea contractului de împrumut din 09.10.2012

În ceea ce priveşte dobânzile datorate de către societatea debitoare pentru împrumuturile ce i-u fost acordate în baza contractului de împrumut din data de 09.10.l2012, instanţa reţine în primul rând că din examinarea conţinutului acestui contract şi a actelor adiţionale la acesta, se constată că nici în forma iniţială a contractului, din data de 09.10.2012, nici în actele adiţionale nr. 1/12.09.2013 şi nr. 2/10.12.2013 părţile nu au prevăzut plata de dobânzi.

Prin actul adiţional nr. 3/11.12.2013 s-a stabilit că debitoarea se obligă să restituie suma de 2.000.000 lei până la 16.09.2013, suma de 6.480.000 lei până la data de 23.12.2013, iar restul sumelor împrumutate în termen de 20 ani.

Pentru sumele de 2.000.000 lei şi 6.480.0000 lei s-a stabilit o dobândă de 10%/an.

Prin actul adiţional nr. 4/23.12.2013 nu există menţiuni cu privire la dobândă, iar prin actul adiţional nr. 5/10.12.2016 părţile au prevăzut că începând cu data de 01.01.2017 sumele acordate cu titlul de împrumut sunt purtătoare de dobânzi calculate prin raportare la costurile privind finanţarea bancară suportată de împrumutător.

Pe cale de consecinţă, plata dobânzilor a fost stabilită prin actele adiţionale nr. 3/11.12.2013 şi nr. 5/10.12.l2016.

În timp ce actul adiţional nr. 3 stabileşte în mod clar o dobândă de 10%/an, actul adiţional nr. 5 face referire la „raportarea la costurile privind finanţarea bancară suportată de împrumutător”.

Sub acest aspect se impune menţionat că expertul contabil a arătat că nu a identificat înscrisuri din care să rezulte modul concret în care a fost determinat procentul de dobândă, însă în baza corespondenţei transmise de către societatea creditoare în vederea efectuării expertizei, a acceptat procentul de 7,1% indicat de către parte, efectuând calcule în baza acestuia.

Fără a ignora aspectul determinării unor creanţe reprezentând accesorii în baza unei formule de calcul pe care expertul însuşi arată că nu o înţelege şi că nu o regăseşte în prevederi contractuale asumate de părţi, instanţa reţine lipsa de utilitate a determinării procentului de dobândă stabilit prin actul adiţional nr. 5, în contextul în care la data încheierii sale - 10.12.2016 - nu mai existau împrumuturi nerestituite de către debitoare, iar noi împrumuturi nu au mai fost acordate acesteia în baza contractului din 09.10.2012.

Rămâne astfel aplicabil sub acest aspect exclusiv Actul adiţional nr. 3/11.12.2013, care prevede o dobândă în valoare de 10%/an.

Se reţine în acest sens că expertul judiciar a efectuat o serie de calcule prezentate în tabelul aflat la filele 61 şi 62 ale raportului de expertiză, în care nu se arată în mod distinct sumele împrumutate faţă de care se determină dobânda, numărul zilelor de întârziere şi eventualele sume restituite. Mai mult decât atât, calculele întocmite de către expert pornesc de la premisa unor debite mult superioare celor reale, astfel cum s-a arătat în precedent de către instanţă.

Reţine însă judecătorul sindic faptul că în mod corect au fost indicate de către expertul parte propus de către contestatoare sumele datorate de către societatea debitoare în baza contractului de împrumut din data de 09.10.2012, data acordării acestora, restituirile de împrumuturi în forma anterior reţinută de către instanţă, precum şi determinarea dobânzii, prin raportare la numărul zilelor pentru care aceasta se calculează şi soldul sumelor împrumutate, în funcţie de restituirile efectuate.

Întrucât valorile avute în vedere de către expertul parte, ca premisă de determinare a dobânzii legale, corespund valorilor reţinute anterior de instanţă, aceasta va avea în vedere rezultatul matematic determinat în opinia separată, urmând a reţine că valoarea dobânzilor datorate de către debitoare în temeiul contractului de împrumut din 09.10.2012 este de 374.674,41 lei.

Or, raportând această valoare la suma de 3.809.631,77 lei, achitată în plus de către debitoare, instanţa urmează să reţină că la momentul deschiderii procedurii societatea debitoare nu datora nicio sumă cu titlul de împrumut societăţii creditoare.

C.Protocolul nr. 2/29.11.2016

Distinct de aspectele anterior menţionate, instanţa reţine că cei doi contestatori au invocat, atât în contextul determinării creanţei rezultând din Contractul de management, cât şi în cel al creanţei constând în împrumuturi şi dobânzi, efectele Protocolului nr. 2/29.11.2016 la Antecontractul de cesiune părţi sociale încheiat la data de 13.07.2016.

Reţine astfel instanţa că prin Antecontractul încheiat la data de 13.07.2016 (f. 166-168 Vol. 2), contestatoarea ***, în calitate de promitent-cedent s-a obligat să vândă promitentului-cesionar **, un număr de 200.080 părţi sociale, reprezentând 50% din capitalul social al debitoarei **., urmând ca actul în formă autentică să fie încheiat cel mai târziu la data de 07.02.2017.

Prin Protocolul nr. 2 încheiat la 29.11.2016 (f. 76 Vol. 16), asociaţii debitoarei au convenit ca „în măsura în care, până la data de 07.02.2017, nu se va încheia contractul de cesiune de părţi sociale, conform celor arătate în preambul, din culpa exclusivă a promitentului-cesionar, **. declară şi acceptă în mod expres următoarele:

-Actul adiţional nr. 01/05.01.2015 la contractul de management energetic din data de 13.06.2013, încheiat între ***. şi ***., nu îşi va produce efectele avute în vedere de către părţi, iar prestaţiile deja executate în temeiul acestuia vor fi restituite;

-Contractul de împrumut din 09.10.2012, încheiat între *** şi ***, nu îşi va produce toate efectele avute în vedere de către părţi, în sensul că dobânda calculată la suma împrumutată în conformitate cu Actul adiţional nr. 3/11.12.2013, aferentă anilor 2013, 2014, 2015 şi 2016 nu va mai fi datorată de către **., iar împrumutul va fi nepurtător de dobânzi. În măsura în care au fost deja plătite sume cu acest titlu, ele vor fi restituite;

-Toate sumele reprezentând refacturările realizate de către ** către **., reprezentând remuneraţia auditorului financiar **, nu vor mai fi datorate de ** iar în măsura în care au fost deja plătite, acestea vor fi restituite.”

Faţă de prevederile protocolului antemenţionat, se invocă de către contestatori obligaţia creditoarei de a restitui dobânzile achitate de către debitoare în temeiul contractului de împrumut, precum şi obligaţia de restituire a prestațiilor executate în temeiul actului adiţional nr. 1/05.01.2015 la Contractul de management energetic.

Apreciază însă instanţa că, în contextul concret al raporturilor dintre părţi, astfel cum acestea se relevă în prezenta contestaţie, nu se poate reţine „culpa exclusivă a promitentului-cesionar” determinantă pentru neperfectarea contractului de cesiune părţi sociale.

Judecătorul sindic nu poate face abstracţie de apărările formulate de către creditoarea ** dovedite în cauză prin înscrisuri, potrivit căreia, la originea refuzului său de încheiere a contractului de cesiune în condiţiile convenite de părţi a stat declararea scadenţei anticipate a creditului acordat debitoarei ** de către **., conform adresei nr. B.B./24355/27.12.2016, în urma căreia banca a procedat totodată la declanşarea executării silite împotriva societăţii debitoare, inclusiv sub forma executării silite a parcului fotovoltaic prin care aceasta îşi exercită activitatea.

Or, nu pot fi ignorate susţinerile creditoarei, relative la schimbarea esenţială a condiţiilor avute în vedere la momentul încheierii antecontractului de cesiune de părţi sociale, în contextul în care însuşi parcul fotovoltaic ce făcea posibilă desfăşurarea activităţii debitoarei, reprezentând în esenţă activul patrimonial al societăţii era supus executării silite.

Modificarea esenţială a circumstanţelor avute în vedere de părţi la data încheierii antecontractului de cesiune înlătură în opinia judecătorului sindic ipoteza „culpei exclusive a promitentului-cesionar”, astfel cum părţile au prevăzut în Protocolul nr. 2.

Mai departe, se pune problema titularului drepturilor rezultând din Protocolul nr. 2, respectiv în patrimoniul cărei persoane se naşte dreptul la a solicita executarea convenţiei, al contestatoarei ori al debitoarei însăşi - care nu a fost parte la contract, precum şi al cadrului în care aceste drepturi pot fi pretinse, respectiv în procedura insolvenţei debitoarei ** ori în procedura insolvenţei **. (căreia contestatoarea îi impută creanţele alegate).

Chestiunea antamată devine mai degrabă teoretică, în condiţiile în care judecătorul sindic apreciază că Protocolul nr. 2 nu produce efecte în cauză. Cu toate acestea, în opinia instanţei constatarea existenţei unor creanţe în sarcina *** - societatea aflată în insolvenţă, trebuie să urmeze regulile şi exigenţele procedurale pe care procedura acestei din urmă societăţi le impune.

Or, astfel cum se susţine în cuprinsul întâmpinărilor formulate în cauză, contestatoarea ** a înțeles în precedent să încerce să îşi valorifice drepturile decurgând din antecontractul de cesiune părţi sociale, formulând cerere de înscriere la masa credală a ** cerere ce i-a fost respinsă, fără ca aceasta să formuleze contestație la tabel preliminar.

Invocarea în procedura *** a unor drepturi de creanţă ale debitoarei împotriva creditoarei ** (anterioare deschiderii procedurii acestei societăţi) este posibilă doar în măsura în care acestea au fost anterior recunoscute ca atare, prin înscrierea la masa credală a **

Nu aceasta este însă ipoteza în cauză.

Faţă de toate aceste considerente, instanţa apreciază că susţinerile relative la incidenţa Protocolului nr. 2/29.11.2016 nu sunt de natură a influenţa concluziile la care instanţa a ajuns cu privire la drepturile creditoarei, aceasta fiind îndrituită la a fi înscrisă la masa credală a debitoarei exclusiv cu sumele rezultând din Contractul de management energetic, astfel cum acestea au fost anterior determinate.

Prin urmare, instanţa va admite în parte contestaţiile formulate de către contestatorii *** şi va dispune înlăturarea de la masa credală a creanţei în valoare de 14.027.781,23 lei, reprezentând 330.573,31 lei - creanţă scadentă în baza contractelor de împrumut încheiate în anul 2016, 8.890.502,23 lei - creanţă nescadentă în baza contractului de împrumut din 09.10.2012 şi 4.806.705,29 lei - dobânzi calculate la sumele împrumutate.

Judecătorul sindic va respinge, în rest contestaţiile, ca neîntemeiate.

Totodată, instanța va lua act că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂŞTE:

Admite în parte cererea formulată de către doamna expert ***.

Dispune majorarea onorariului de expert de la suma de 2.000 lei la suma de 6.000 lei.

Respinge în rest cererea de majorare a onorariului de expert, ca neîntemeiată.

Obligă pe contestatorii ** şi ** la plata diferenţei de onorariu de expert, în cuantum de 4.000 lei.

Admite în parte contestaţiile formulate de către contestatorii **, cu domiciliul ales în Bucureşti, ***şi **, cu domiciliul în sector 1, Bucureşti, *** în contradictoriu cu intimata debitoare ** cu sediul în sector 5, Bucureşti, ***, prin administrator judiciar *** şi intimata creditoare ***

Dispune înlăturarea de la masa credală a creanţei în valoare de 14.027.781,23 lei, reprezentând: 330.573,31 lei - creanţă scadentă în baza contractelor de împrumut încheiate în anul 2016, 8.890.502,23 lei - creanţă nescadentă în baza contractului de împrumut din 09.10.2012 şi 4.806.705,29 lei - dobânzi calculate la sumele împrumutate.

Respinge, în rest contestaţiile, ca neîntemeiate.

Dispune, în consecinţă, înscrierea creditoarei **. în tabelul definitiv al creanţelor cu suma de 31.356,69 lei, reprezentând contravaloare servicii de management energetic.

Ia act că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.

Cu drept de apel în termen de 7 zile de la comunicare prin publicare în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, ce se va depune la Tribunalul București - Secţia a VII-a Civilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23.06.2020.

PREŞEDINTE, GREFIER,

****

Domenii speta

Faliment

Contestaţie la tabelul preliminar

Domenii speta

Spete similare

Hotărâre - 24.11.2010

Decizie - 09.05.2016

Sentinţă civilă - 27.11.2012

Decizie - 19.01.2011

Sentinţă comercială - 20.12.2017