Acțiune în constatarea nulității absolute a unei convenții încheiate de o societate comercială, în insolvență la data formulării acțiunii, cu un terț, cu mai mult de 2 ani anteriori deschiderii procedurii, întemeiată pe dispozițiile art. 1238 alin 2 c civ

Hotărâre 89 din 05.04.2022


LITIGII CU PROFESIONIȘTI

Apel. Acțiune în constatarea nulității absolute a unei convenții încheiate de o societate comercială, în insolvență la data formulării acțiunii, cu un terț, cu mai mult de 2 ani anteriori deschiderii procedurii, întemeiată pe dispozițiile art. 1238 alineat 2 Cod civil, privind cauza ilicită, introdusă de lichidatorul judiciar al debitoarei, ca urmare a respingerii unei acțiuni similare, formulată în cadrul procedurii insolvenței și întemeiată pe prevederile art. 117-122 din Legea nr. 85/2014 privind anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în detrimentul creditorilor săi. Admisibilitatea acțiunii

- art. 117-122 din Legea nr. 85/2014

Curtea de Apel Oradea – Secția a II-a civilă

Decizia nr. 89/A din 5 aprilie 2022

Prin Sentința 252 din 16.12.2021, Tribunalul (...) a admis excepția inadmisibilității. A respins ca inadmisibilă cererea de chemare în judecată având ca obiect nulitate act formulată de reclamanta (R) SRL prin lichidator judiciar (Lj) SPRL cu sediul în (...), în contradictoriu cu pârâta (P) SRL cu sediul în (...).

Pentru a se pronunța astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

Reclamanta este supusă procedurii insolvenței în dosarul (...)/2018 al Tribunalului (...) (data deschiderii procedurii generale de insolvență fiind 09.08.2018), prin urmare îi este aplicabilă Legea 85/2014, care reglementează la art. 117 - 122 o procedură specială și anumite condiții pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitoare în detrimentul creditorilor acesteia. Potrivit art. 122 alin. 7 din legea insolvenței, de la data deschiderii procedurii de insolvență, anularea unor acte încheiate de debitor în cei doi ani anterior deschiderii procedurii de insolvență pentru motivul fraudei în dauna creditorilor, se poate face exclusiv prin intermediul acțiunilor prevăzute la art. 117.

Reclamanta a uzat anterior de prevederile legii speciale pentru a obține anularea plății sumei de 1.939.025,20 lei și restituirea ei, fiind constituit dosarul asociat (...)/2018/a7 al Tribunalului (...), însă cererea acesteia a fost respinsă definitiv prin Decizia Curții de Apel (...) nr. (...)/29.04.2021 (fila 32 dosar).

Ca urmare a eșecului înregistrat în procedura prevăzută de legea specială, reclamanta a înțeles să reitereze același demers de reîntregire a patrimoniului debitoarei prin formularea prezentei acțiuni, prin invocarea temeiurilor de drept echivalente din dreptul comun, respectiv dispozițiile legale din noul Cod civil referitoare la cauza ilicită (1236 Noul Cod civil).

Totuși, acțiunea este inadmisibilă în contextul în care legiuitorul prevede o procedură specială pentru acest tip de acțiuni precum și anumite condiții de admisibilitate, fiind astfel aplicabil principiul “specialia generalibus derogant” (dispozițiile speciale derogă de la cele generale). În acest sens poate fi observată și Decizia 2191/05.11.2020 a ICCJ depusă la dosar cu titlu de practică judiciară.

De altfel, cu privire la acțiunile care s-ar circumscrie prevederilor art. 117 din legea insolvenței, legiuitorul a interzis expres formularea de acțiuni întemeiate pe dreptul comun prin art. 122 alin. 7, lăsând deschisă doar calea prevăzută de legea specială. În opinia instanței, doar alte motive de nulitate ar putea fi invocate pe calea dreptului comun (cum ar fi, de pildă, lipsa consimțământului).

Faptul că actul din speță este încheiat cu mai mult de doi ani înainte de intrarea în insolvență nu este un motiv care să facă inaplicabilă reglementarea specială, ci reprezintă tocmai neîndeplinirea uneia dintre condițiile prevăzute de legea specială pentru admiterea unei astfel de acțiuni (iar această condiție legală trebuie interpretată în sensul în care să producă efecte, nu în sensul în care n-ar mai avea niciun efect).

Împotriva acestei sentințe a declarat apel (R) SRL - prin lichidator judiciar (Lj) SPRL solicitând admiterea apelului, anularea hotărârii atacate, respingerea excepției inadmisibilității acțiunii și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe în vederea soluționării pe fond a litigiului.

În motivarea apelului s-au arătat următoarele :

Prin acțiunea formulată în cauză, apelanta în calitate de lichidator judiciar al debitoarei (R) SRL, a formulat o acțiune în constatarea nulității absolute a Convenției nr. 6/ 07.03.2016 încheiată între (R) SRL și (P) SRL și restituirea discount-ului stabilit prin aceasta. Acțiunea este întemeiată pe dispozițiile Codului civil, respectiv art. 1238 alin 2 Cod civil privind existența unei cauze ilicite.

Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță a dispus admiterea excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de pârâtă, și a respins pe cale de consecință acțiunea apelantei ca inadmisibilă.

În motivarea acestei hotărâri, instanța a reținut faptul că „acțiunea este inadmisibilă în contextul în care legiuitorul prevede o procedură specială pentru acest tip de acțiuni precum și anumite condiții de admisibilitate, fiind astfel aplicabil principiul “specialia generalibus derogant” (dispozițiile speciale derogă de la cele generale).

Consideră ca soluția pronunță în cauză este netemeinică și nelegală, fiind în mod greșit admisă excepția inadmisibilității acțiunii.

Sub un prim aspect, apreciază că principiul “specialia generalibus derogant” a fost în mod greșit aplicat de prima instanță în prezenta speță, având în vedere faptul că, legea insolvenței reglementează într-adevăr o procedură specială pentru anularea actelor frauduloase încheiate în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii insolvenței, însă în speța de față Contractul ce face obiectul cauzei nu este încheiat în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii insolvenței.

Astfel, apelanta în calitate de lichidator judiciar al societății (R) SRL, a promovat acțiune în anularea plății efectuate în baza Convenției nr. 6/07.03.2016, acțiune ce a format obiectul dosarului nr. (...)/2018/a7, fiind soluționată definitiv prin Decizia civilă nr. (...)/29.04.2021 a Curții de Apel (...), prin care s-a dispus respingerea acțiunii pe motive strict procedurale. În concret, instanța a constatat că operațiunea constând în plata discount-ului s-a realizat în baza Convenției nr. 6/07.03.2016, iar această Convenție a fost încheiată cu mai mult de 2 ani înainte de deschiderea procedurii de insolvență față de societatea (R) SRL.

Ori, față de această constatare a instanței, procedura specială devine inaplicabilă, deschizându-le posibilitatea legală a formulării unei acțiuni pe dreptul comun.

Contrar celor menționate de prima instanță, apelanta nu a apelat la procedura de drept comun pentru că „a înregistrat un eșec în procedura prevăzută de legea specială“, ci pentru că instanța a reținut cu titlu de autoritate de lucru judecat că nu este incidentă procedura specială, raportat la data încheierii convenției atacate.

Ori, este evident că dispozițiile speciale ale legii insolvenței se aplică pentru actele încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii insolvenței, iar pentru celelalte acte ale debitorului nu există procedură specială și deci se aplică procedura de drept comun.

În consecință, raportat la situația concretă din speță, consideră că principiul reținut de prima instanță nu este aplicabil, întrucât nu este vorba despre aceeași situație juridică reglementată de două dispoziții diferite, una generală și una specială, ci este vorba despre două situații juridice diferite, reglementate de dispozițiile legale diferite, dispoziții complementare, nu în raport de subsidiaritate.

Sub un al doilea aspect, în ceea ce privește practica judiciară pe care s-a întemeiat prima instanță, respectiv Decizia ICCJ nr. 2191/2020, solicită a se avea în vedere că aceasta nu are caracter obligatoriu, nefiind un recurs în interesul legii.

Mai mult, în legislația românească practica judiciară nu este izvor de drept și nu este obligatorie, iar în situația dedusă judecății, practica judiciară nici nu este unitară, existând opinii contrare în practică. Astfel, inclusiv în speța la care face referire instanța, într-o etapa procesuală s-a reținut în mod contrar, acțiunea fiind considerată inadmisibilă în prima instanță.

Pe de altă parte, chiar de la Tribunalul (...) (Hotărârea nr. 238/2021): „deliberând asupra excepției inadmisibilității, instanța constată că nu există dispoziție legală care să interzică lichidatorului judiciar să promoveze și alte acțiuni în afara celor prevăzute de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, pentru aducerea unor bunuri în patrimoniul debitoarei, astfel că va fi respinsă și această excepție“.

Sub un al treilea aspect, consideră că în raport de situația concretă din speță, astfel cum aceasta a fost expusă mai sus, în mod greșit a reținut prima instanță faptul că „legiuitorul a interzis expres formularea de acțiuni întemeiate pe dreptul comun prin art. 122 alin. 7, lăsând deschisă doar calea dreptului comun (cum ar fi de pildă, lipsa consimțământului).

Conform art. 122 alin. 7 din legea insolvenței, invocat de prima instanță, „(7) De la data deschiderii procedurii de insolvență, anularea unor acte încheiate de debitor în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii de insolvență, pentru motivul fraudei în dauna creditorilor, se poate face exclusiv prin intermediul acțiunilor prevăzute la art. 117.”

Analizând aceste dispoziții legale, rezultă aceeași concluzie precum cea menționată mai sus: pentru actele încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, trebuie urmată exclusiv procedura specială.

Însă, această prevedere nu reglementează situația actelor încheiate înainte de cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sens în care pentru aceste acte nu sunt aplicabile dispozițiile art. 122 alin. 7 din legea insolvenței. Acest lucru nu înseamnă că aceste acte nu pot fi atacate pe nicio cale, întrucât legea nu prevede acest aspect, fiind disponibile acțiunile de drept comun privind nulitatea actelor juridice.

De altfel, inclusiv prima instanță reține că o acțiune pe dreptul comun ar fi admisibilă, însă doar pentru alte motive de nulitate ca de exemplu viciile de consimțământ. O asemenea limitare nu rezultă din nicio dispoziție legală, iar un act juridic care poate fi anulat pe dreptul comun pe vicii de consimțământ de exemplu, pentru care legea prevede nulitatea relativă, este evident că ar putea fi anulat și pe motive mult mai grave, pentru care legea prevede nulitatea absolută (cum este situația din speță, respectiv existența unei cauze ilicite la încheierea contractului).

Sub un al patrulea aspect, legea insolvenței se completează cu dispozițiile de drept comun ale Codului civil (conform art. 342 alin. (1) din Legea 85/2014), sens în care, pentru situațiile în care nu sunt aplicabile dispozițiile legii insolvenței, cum este cazul în speță, actul fiind încheiat în afara perioadei de 2 ani, se aplică Codul civil.

Sub un ultim aspect, este important de analizat care a fost scopul pentru care a fost promovată această acțiune și dacă într-adevăr putem vorbi despre o fraudă realizată de fostul administrator al societății.

Este adevărat că legea insolvenței instituite o prezumție de fraudă a actelor încheiate în perioada suspectă, dar asta nu înseamnă că o astfel de fraudă nu poate fi dovedită și pe dreptul comun pentru actele care exced perioadei reglementate de legea insolvenței.

Practic, dacă ar fi să achieseze opiniei pârâtei și a primei instanțe, apelanta ar trebui să lase neatacat un act care este evident nelegal/nul absolut, pentru simplul motiv că a fost încheiat cu mai mult de doi ani înainte de data deschiderii procedurii insolvenței.

O asemenea interpretare ar conduce la concluzia că, orice persoană care “își pregătește insolvența” societății să realizeze astfel de acte nelegale (înstrăinări de bunuri, compensări, “scoaterea” banilor din firmă pe diferite căi etc.), iar la 2 ani și o zi de la data încheierii acestor acte, să își solicite deschiderea procedurii insolvenței. Astfel, societatea ar rămâne fără lichidități și bunuri, iar creditorul nu ar mai avea posibilitatea de a recupera pe nicio cale creanțele deținute împotriva unor astfel de societăți, doar pentru că au trecut mai mult de 2 ani de la încheierea lor până la data deschiderii procedurii, aceasta în condițiile în care nulitatea absolută este imprescriptibilă.

O astfel de argumentare nu poate fi primită, apelanta având obligația legală de a formula astfel de acțiuni având în vedere că efectele admiterii unei astfel de acțiuni are efect asupra patrimoniului debitorului, iar rezultatul obținut profită tuturor creditorilor.

Având în vedere aceste considerente, apreciază că excepția inadmisibilității acțiunii este neîntemeiată și a fost în mod greșit admisă de prima instanță.

Pe fondul cauzei, în măsura în care se va respinge excepția inadmisibilității, apelanta a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe în vederea discutării probațiunii solicitate și soluționării cauzei pe fond.

În măsura în care s-ar dispune reținerea cauzei spre rejudecare, a apreciat că acțiunea introductivă este întemeiată și se impune a fi admisă.

Conform art. 1236 Cod civil „(1) Cauza trebuie să existe, să fie licită și morală. (2) Cauza este ilicită când este contrară legii și ordinii publice”, iar potrivit art. 1238 Cod civil „(2) Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască.”

În speța de față, apreciază că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 1238 alin 2 Cod civil privind nulitatea absolută a Convenției nr. 6/07.03.2016 pe motivul existenței unei cauze ilicite.

I.Caracterul ilicit al cauzei Convenției

În primul rând, face precizarea ca, singurul obiect al contractului nr. 6/07.03.2016 este plata sumei de 1.939.025,20 lei către societatea (P) SRL.

Ori, analizând motivul ce stă la baza plății acestei sume, astfel cum acesta a fost indicat în contract, observă că această sumă a fost achitată în considerarea unor relații contractuale desfășurate între părți cu un an înainte de încheierea convenției, respectiv în anul 2015.

În condițiile în care societatea (P) SRL a achiziționat bunuri de la debitoarea (R) SRL pe parcursul anului 2015, bunurile au fost livrate de vânzător și achitate de cumpărător în anul 2015, nu exista nicio rațiune pentru încheierea în anul 2016 a unei convenții prin care vânzătorul să restituie cumpărătorului o parte considerabilă din valoarea bunurilor achiziționate, cu titlu de discount general.

De asemenea, în cuprinsul raportului de expertiză judiciară întocmit în dosarul nr. (...)/1 H/2018/a7, dna expert a reținut că:

-„din vânzarea de bunuri, în perioada 07.03.2016 - 07.12.2016 SC (R) SRL nu realizează profit, suma tranzacțiilor cu SC (P) SRL fiind nulă;

-„după semnarea Convenției, între cele două societăți, nu au mai existat tranzacții de livrări de bunuri;

-„această (SC (R) SRL) nu practica în mod constant acordarea de discount pe volume de vânzări;

-„în urma analizei datelor cuprinse în bilanțul contabil încheiat pentru anul 2016 comparativ cu anul 2015 și a calculului indicatorilor financiari s-a constatat:

-o scădere a lichidității generale, o creștere a gradului de îndatorare și o solvabilitate patrimonială ce denotă un dezechilibru financiar pe termen lung;

-diminuarea majoră a veniturilor precum și lipsa surselor proprii de finanțare care pot determina lipsa temporara de lichidități.

Din toate aceste aspecte, rezultă clar faptul că, încheierea acestei Convenții a avut la bază o cauză ilicită, contrară legii și ordinii publice.

Astfel, prin acordarea acestui discount considerabil, într-o perioadă în care cele două societăți nu mai colaborau, iar societatea (R) se afla într-un declin economic (fiind acordate și dividende considerabile), părțile semnatare ale Convenției au urmărit diminuarea patrimoniului societății, cauzarea unei incapacități de plată, sustragerea de sume de bani de la urmărirea creditorilor. Până la urmă, în anul 2018, societatea (R) a ajuns în insolvență, procedura fiind deschisă la solicitarea debitoarei la data de 09.08.2018, aceasta având o masa credală de peste 25.000.000 lei.

Această Convenție a fost încheiată cu încălcarea principiilor ce trebuie să guverneze orice societate comercială și anume: interesul societății (orice act societar trebuie să fie efectuat în interesul acesteia) respectiv, scopul societății și anume acela de a obține profit. Astfel, stabilirea unui discount, în anul 2016, după executarea integrală a obligațiilor aferente acestor tranzacții, fără vreo altă contraprestație în sarcina creditorului, reprezintă un act cu titlu gratuit. Practic, societatea debitoare dăruiește cocontractantului o parte considerabilă din prețul produselor tranzacționate, preț deja achitat de cumpărător, fără a primi nimic în schimb.

În al doilea rând, concluzia mai sus menționată este întărită și de faptul că, această Convenție a fost semnată de către soții (...), în calitate de administratori la cele două societăți.

Astfel, la data încheierii Convenției nr. 6/07.03.2016 și a efectuării plății discount-ului, administratorul societății (R) SRL era dna. (...), iar administratorul societății (P) SRL era soțul acesteia, dl. (...).

Prin urmare, scopul acestei Convenții a fost acela de a „scoate” o suma considerabilă de bani din societatea (R), care se afla într-o stare de iminentă insolvabilitate, în favoarea unei alte societăți, controlate tot de soții (...). Prin aceasta, au fost fraudați creditorii societății (R), a fost cimentată starea de insolvabilitate a societății și s-a diminuat patrimoniul societății. În mod convenabil, în perioada următoare, societatea (R) și-a declarat insolvența.

Raportat la aceste aspecte, consideră că această Convenție este lovită de nulitate absolută, având un scop ilicit, contrar legii și ordinii publice.

II.Caracterul comun/cunoscut al cauzei ilicite de către cocontractant

Consideră că și această condiție este îndeplinită în speță, raportat la faptul că, la momentul încheierii Convenției, cele două societăți semnatare erau reprezentate de soții (...). Este evident că ambele societăți au urmărit același scop prin încheierea Convenției, cunoscând faptul că, raporturile juridice dintre acestea au încetat și societatea (R) avea o situație financiară dezavantajoasă.

De asemenea, cunoașterea de către cocontractant a cauzei ilicite rezultă și din faptul că, singurul obiect al acestei Convenții este acordarea acestui discount, iar clauzele Convenției sunt extrem de simpliste. Astfel, de exemplu s-a menționat că plata discount-ului se va face „în tranșe, în decursul anului 2016”, fără a fi stabilite clar tranșele ori sancțiuni pentru neîndeplinirea obligației asumate.

În practica judiciară s-a stabilit că “condiția complicității la fraudă a terțului dobânditor este dovedită, întrucât factura fiscală a fost încheiată între cei doi asociați ai debitoarei. Calitatea părților, respectiv aceea de soți și asociați ai debitoarei, este de natură a dovedi existența unui concert fraudulos între părți, încheiat cu scopul păgubirii reclamantei printr-o micșorare de activ, care să amenințe dreptul de gaj general al creditoarei asupra patrimoniului debitoarei sale.“ (S. Craiova, Secția com., Decizia nr. 224 din 10 iunie 2008).

În drept au fost invocate art. 1235 și urm. și art. 1247 și urm. Codul civil, Codul de procedură civilă, Legea insolvenței.

Prin întâmpinarea formulată, (P) SRL a solicitat, în principal, respingerea apelului ca nefondat și menținerea hotărârii Judecătorești criticate ca legală și temeinică, în subsidiar, în situația în care instanța va admite apelul și va dispune rejudecarea fondul cauzei, respingerea acțiunii în anulare ca nefondată.

În fapt: Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului (...) în data de 10.08.2021, reclamanta (R) S.R.L. prin lichidator judiciar (Lj) SPRL a solicitat instanței, în contradictoriu cu societatea intimată, să constate nulitatea absolută a Convenției nr. 6/07.03.2016 privind acordarea discount-ului, obligarea societății intimate la restituirea sumei de 1.939.025,20 lei achitată în temeiul convenției identificate mai sus, plus dobânda legală aferentă de la data plății până la data restituirii efective.

Prin Sentința nr. (...)/LP/2021 pronunțată în ședința publică din data de 16.12.2021, Tribunalul (...) a admis excepția inadmisibilității invocate de către societatea intimată și a respins ca inadmisibilă cererea de chemare în judecată formulată de către societatea (R) S.R.L. prin lichidator judiciar.

Între societatea reclamantă, (R) S.R.L. și societatea intimată s-au desfășurat relații comerciale, constând în furnizarea de bunuri și servicii de către societatea debitoare societății intimate. Astfel, în perioada 2013 - 2017, valoarea totală a contractelor încheiate între cele două părți a fost de peste 50.000.000 lei.

Datorită volumului ridicat de mărfuri și servicii achiziționate de către societatea intimată, în calitate de client al societății debitoare și datorită importanței obținute în portofoliul de clienți ai companiei în ultimii ani, în anul 2016, părțile au convenit încheierea Convenției nr. 6/07.03.2016, privind acordarea unui discount pe volumul de bunuri și servicii tranzacționate în anul 2015. În aceeași zi, a fost emisă factura fiscală nr. (...) pentru acordarea discount-ului pe volum, iar în data de 07.12.2016, societatea debitoare a efectuat plata, prin transfer bancar.

Contextul și motivele care au determinat societatea debitoare la acordarea acestui discount societății intimate sunt surprinse explicit în art. 2 al Convenției, denumit „Obiectul contractului,, în cuprinsul căruia se stipulează în maniera următoare: „Având în vedere volumul crescut de mărfuri și servicii achiziționat de clientul (P) S.R.L. de la furnizorul (R) S.R.L. pe parcursul anului 2015, în cuantum total de 34.845.768,46 lei (cu 24% T.V.A. inclus și având în vedere bunele relații comerciale reciproce avantajoase, furnizorul acordă clientului un discount general la volumul total al bunurilor și serviciilor tranzacționate în anul 2015, discount în cuantum de 1.939.025,20 lei (cu 24% T.V.A. inclus) adică cca 5,5646% din volumul de tranzacții).

În luna august 2018, datorită dificultăților financiare întâmpinate, față de societatea reclamantă s-a deschis procedura generală a insolvenței în dosarul nr. (...)/2018/a7, înregistrat pe rolul Tribunalului (...).

Prin cererea de chemare în judecată formulată în dosarul nr. (...)/2018/a7, (dosar asociat procedurii de insolvență a debitoarei), în temeiul art. 117 alin. (l) din Legea nr. 85/2014, lichidatorul judiciar al societății reclamante a solicitat judecătorului sindic, anularea plății în cuantum de 1.939.025,20 lei efectuată de către societatea debitoare față de societatea intimată, în data de 07.12.2016, în temeiul Convenției nr. 6, încheiată între părți în data de 07.03.2016, precum și obligarea societății intimate la plata sumei indicate mai sus, dar și a dobânzii calculate cu privire la această sumă de la data plății și până la data restituirii efective.

Prin Decizia nr. (...)/2021 pronunțată în ședința publică din data de 29.04.2021 de către Secția a II-a Civilă a Curții de Apel (...) cauza a fost soluționată definitiv, instanța a respins ca neîntemeiată cererea de anulare formulată de către administratorul judiciar al societății S.C. (R) S.R.L.

În urma soluționării cu caracter definitiv a acestei cauze, Curtea de Apel (...) a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile de fond prevăzute de art. 117 din Legea nr. 852014 în vederea anulării plății efectuate în temeiul acestui contract. Astfel, instanța de apel a reținut că plata s-a efectuat în afara perioadei suspecte de 2 ani, condiția specială a încheierii convenției în interiorul perioadei suspecte fiind o condiție de fond pentru anularea unui transfer fraudulos.

În acest sens, s-a reținut și în practica judiciară: „Astfel, analizând natura juridică a perioadei suspecte, observă că perioada suspectă nu se asociază nici cu exercițiul vreunui act procedural și nici cu momentul introducerii acțiunii, neputând fi încadrată nici în categoria termenelor de decădere. Încadrarea în perioada suspectă este o condiție de fond referitoare la actele și/sau operațiunile atacate, a cărei nerespectare poate atrage respingerea cererii ca neîntemeiată, nefiind incidente instituții de drept procesual sau material precum tardivitatea sau inadmisibilitatea.”

Pe cale de consecință, apreciază că în mod pertinent a reținut instanța de fond că apelanta „a înțeles să reitereze același demers de reîntregire a patrimoniului debitoarei prin formularea prezentei acțiuni, prin invocarea temeiurilor de drept echivalente din dreptul comun, respectiv, dispozițiile legale din Noul Cod civil referitoare la cauza ilicită.”

A fortiori, instanța de fond în mod legal a reținut următorul considerent-premisă pentru susținerea caracterului fondat al excepției inadmisibilității: „este inadmisibilă în contextul în care legiuitorul prevede o procedură specială pentru acest tip de acțiune, precum și anumite condiții de admisibilitate, fiind astfel aplicabil principiul ”specialia generalibus derogant”.

În susținerea acestor aspecte juridice concludente pentru soluționarea cauzei pendinte, instanța a făcut trimitere la considerentele Deciziei nr. 2191/05.11.2020 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție. Or, contrar susținerilor apelantei, jurisprudența instanței supreme, deși nu are caracter obligatoriu pentru instanțele de judecată, constituie un reper elocvent și esențial pentru soluționarea unor spețe similare.

Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție, în motivarea Deciziei nr. 219l din 15.11.2020, pronunțată într-o cauză similară, a reținut următoarele:

„Condițiile prescrise de legea specială sunt diferite de cele ale dreptului comun, presupunând spre exemplu, verificarea unui termen special de prescripție, a valorii bunului de la data transferului efectuat de debitor, buna sau reaua-credință a terțului dobânditor, în condițiile unei reglementări speciale, reclamanta neavând opțiunea între calea prevăzută de Legea nr. 85/2006 și calea dreptului comun potrivit principiului ”specialia generalibus derogant”.

Faptul că recurenta nu acceptă un principiu de drept aplicabil în speță, aspect ce reiese din modalitatea în care a argumentat acest motiv, în condițiile unei aplicări corecte a legii de către instanța de apel, nu poate duce la casarea deciziei recurate din perspectiva analizei excepției de inadmisibilitate”.

Astfel, lichidatorul judiciar are prerogativa recunoscută de legea specială a insolvenței de a solicita anularea unor transferuri frauduloase încheiate de către debitoare anterior deschiderii procedurii insolvenței, cu respectarea condițiilor și termenelor speciale reglementate de legea insolvenței în acest scop.

Prin formularea acțiunii pendinte, întemeiată pe prevederile art. 1235, ale art. 1247 și urm. din Codul civil, se află în prezența unui concurs între normele speciale ale Legii nr. 85/2014, (în temeiul cărora cauza a fost soluționată în mod definitiv și soluția are autoritate de lucru judecat) și dispozițiile dreptului comun, reprezentante de prevederile Codului civil amintite mai sus. Or, astfel cum s-a statuat atât în practica judiciară și în doctrină în mod constant, este evident că normele juridice aplicabile anulării transferurilor frauduloase prevăzute de legea insolvenței sunt norme derogatorii de la dreptul comun și au prevalență.

Or, formularea acțiunii în anulare pe calea dreptului comun este inadmisibilă atâta timp cât există o procedură specială pentru desființarea actelor de transfer fraudulos, căci nu se poate admite eludarea unor dispoziții și termene speciale prin recurgerea la dispozițiile dreptului comun, astfel cum s-a reținut și în practica judiciară. Atâta timp cât societatea (R) S.R.L. se află în procedura insolvenței, lichidatorul judiciar este obligat să urmeze procedura specială reglementată de prevederile art. 117 din Legea nr. 85/2014 derogatorie de la cea general reprezentată de dispozițiile Codului civil, cu atât mai mult cu cât dispoziția specială prevede:

a)o anumită procedură;

b)anumite condiții de fond pentru admiterea acțiunii în anulare;

c)termene în care se poate formula acțiunea în anulare;

d)instanța competentă material și teritorial să soluționeze acțiunea.

Prin urmare, atâta timp cât există norme speciale care reglementează un raport juridic de drept material sau procesual incidente în materia insolvenței, acestea au prevalență față de dispozițiile de drept comun consacrate de legea civilă sau procesual civilă.

A reține o interpretare în sens contrar ar însemna să admitem că lichidatorul judiciar are posibilitatea de a reitera o acțiune în anulare, ori de câte ori fie nu a introdus o acțiune în anulare, cu respectarea prevederilor speciale, fie o astfel de acțiune a fost respinsă, tocmai în considerarea neîndeplinirii acestor condiții, precum în cauza pendinte. Astfel, acțiunea în anularea unui act încheiat de către debitorul supus procedurii speciale reglementate de legea insolvenței este guvernată exclusiv de prevederile legii speciale, prevederile dreptului comun privind nulitatea nefiind compatibile cu acestea și astfel devin inaplicabile.

În acest sens face trimitere și la considerentele reținute de alte instanțe de judecată, prin care s-a conturat practica judiciară, conform căreia o astfel de acțiune are caracter inadmisibil:

„În mod corect, a reținut astfel instanța de fond că administratorul judiciar este ținut a promova acțiunea în anularea actelor frauduloase în condițiile și termenii legii speciale, care reglementează nu numai cauzele și condițiile anulării unor acte, dar și consecințele specifice procedurii de insolvență.

 „În cadrul procedurii insolvenței, practicianul în insolvență reprezintă interesele creditorilor, dar și ale debitorului, el neacționând niciodată în interes personal, chiar în condițiile în care legea specială îi conferă calitate procesuală activă pentru promovarea unora dintre acțiuni, (...).

Prin absurd, dacă administratorul judiciar ar putea formula acțiune pe drept comun pentru constatarea nulității unul act juridic al debitorului, ar trebui să justifice un interes propriu pentru a avea calitate procesuală activă, în conformitate cu prevederile art. 1247 alin. 1 Cod civil. În schimb, așa cum a reținut în mod corect instanța de fond, invocând nulitatea actului pe drept comun, administratorul judiciar solicită în același timp aplicarea efectelor legii speciale a insolvenței, respectiv, apărarea intereselor creditorilor și întoarcerea bunului la patrimonial debitorului”.

„În raport de dispozițiile legale invocate în cele ce preced instanța constată că legea specială reglementează proceduri speciale pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în frauda creditorilor, care exclude astfel aplicarea dreptului comun, motiv pentru care apreciază că este întemeiată excepția inadmisibilități”.

„Astfel, excepția inadmisibilității a fost invocată cu privire la calea aleasă de recurentă în valorificarea pretențiilor sale, motivată de faptul că nu se poate folosi calea prevăzută de drept comun, câtă vreme legea specială are o altă cale de urmat. Caracterul derogatoriu al legii speciale de la dreptul comun are ca finalitate constatarea inadmisibilității acțiunii oblice care are ca scop reîntregirea patrimoniului, câte vreme se află în procedura insolvenței.”

Prin urmare, prin formularea prezentei acțiuni, administratorul judiciar încearcă să eludeze prevederile speciale care reglementează anularea unui transfer fraudulos în condițiile Legii nr. 85/2014, inclusiv cu ignorarea autorității de lucru judecat a Deciziei nr. l38/2021 pronunțată de către Curtea de Apel (...), prin care instanța a statuat definitiv că nu sunt îndeplinite condițiile de fond pentru anularea acestei plăți, în prezent, societatea (R) S.R.L. se află în procedura de faliment, datorită nerespectării planului de reorganizare și acumulării de datorii în acestă perioadă, bunurile aflate în patrimoniul societății au o valoare derizorie comparativ cu sumele creditorilor înscrise la masa credală. Astfel încât, prezenta acțiune constituie un nou demers șicanatoriu și caracterizat de rea-credință al administratorului judiciar îndreptat împotriva societății intimate cu scopul de o obține mărirea activului societății falite S.C. (R) S.R.L.

În subsidiar, în măsura în care instanța va aprecia soluția pronunțată de către instanța de fond ca fiind neîntemeiată, fără a ignora cererea de trimitere a cauzei spre rejudecare și principiul disponibilității, face trimitere la împrejurările de iure și de facto, în considerarea cărora acțiunea în anulare este neîntemeiată:

1. Caracterul nefondat al acțiunii de constatare a nulității absolute a Convenției nr. 6/07.03.2016 Contextul și motivele care au determinat societatea debitoare la acordarea acestui discount societății intimate sunt surprinse explicit în art. 2 al Convenției, denumit „Obiectul contractului,, în cuprinsul căruia se stipulează în maniera următoare: „Având în vedere volumul crescut de mărfuri și servicii achiziționat de clientul (P) S.R.L. de la furnizorul (R) S.R.L. pe parcursul anului 2015, în cuantum total de 34.845.768,46 lei (cu 24% T.V.A. inclus) și având în vedere bunele relații comerciale reciproce avantajoase.

Furnizorul acordă clientului un discount general la volumul total al bunurilor și serviciilor tranzacționale în anul 2015, discount în cuantum de 1.939.025,20 lei (cu 24% T.V.A. inclus) adică cca 5,5646% din volumul de tranzacții.

Legalitatea discount-ului convenit și acordat în raportul juridic din cele două părți rezultă din următoarele aspecte punctuale:

I.Discount-ul a fost acordat în temeiul relațiilor comerciale reale dintre părți, în urma cărora societatea intimată a achiziționat un volum ridicat de produse și servicii de la societatea reclamantă;

II.Discount-ul a fost acordat în mod perfect legal, sub forma unor „risturne,, în conformitate cu prevederile fiscale în vigoare la momentul acordării;

III.Cuantumul discount-ului a fost stabilit în raport cu volumul de marfă cumpărat în decursul anului 2015 și a fost convenit într-un procent rezonabil;

IV.Nu a existat concernul părților în vederea eludării interesului societății;

V.Societatea reclamantă nu era în stare de insolvență la momentul convenirii și plății discount-ului și cu atât mai puțin, această stare nu era cunoscută de către societatea intimată.

În acest sens, în primul rând, acest discount pe volum s-a acordat de către societatea apelantă în conformitate cu prevederile legale în vigoare la momentul respectiv. Acordarea unor reduceri comerciale este o practică des întâlnită în cadrul activității societăților, în practică, folosindu-se termenul general de discount, care cuprinde toate tipurile de reduceri întâlnite în activitatea comercială. Mai mult, este justificată în mod legal, acordarea acestora atât la momentul vânzării, cât și ulterior, sub forma unui procent din prețul brut sau în sumă fixă, scopul acordării lor fiind tocmai fidelizarea clientului.

A fortiori face trimitere la prevederile art. 76 alin. (2) din Anexa 2 la Ordinul Min. Finanțelor Publice nr. 1.802/2914, (forma în vigoare la momentul încheierii contractului), din care rezultă că reducerile comerciale se pot acorda atât la momentul facturării, cât și ulterior. Mai mult, prin raportare la clasificarea oferită de același articol reducerilor comerciale, se poate observa că prin Convenția încheiată în anul 2016, societatea debitoare a acordat societății intimate, în calitate de client, reduceri comerciale definite legal ca fiind „risturne”, în acest sens, apreciază relevant definiția oferită de art. 76 alin. (7) litera c) din Ordinul MFP nr. 1.802/2014, care stipulează astfel: „Risturnele reprezintă reduceri de preț calculate asupra ansamblului tranzacțiilor efectuate cu același terț în derularea unei perioade determinate ...”.

În al doilea rând, cauza ilicită a acestui contract nu poate fi susținută nici prin presupusul cuantum ridicat al discount-ului acordat, susținut de către lichidatorul judiciar, în acest sens, apreciază pertinent să învedereze următoarele date financiare:

Astfel cum rezultă din extrasele din situațiile financiare anuale ale societății debitoare, disponibile pe site-ului Ministerului Finanțelor Publice, în anul 2015 societatea debitoare, (R) S.R.L. a înregistrat o cifră de afaceri netă, în cuantum total de 97.714.961 lei, iar cuantumul achizițiilor de produse și servicii efectuate de societatea intimată, fiind în cuantum de 34.845.768 lei, reprezentând aproximativ 36% din cuantumul acestei cifre de afaceri. Mai mult, profitul net al societății a fost în cuantum de 10.163.006 lei. Nu se poate aprecia, în mod temeinic, existența cauzei ilicite a unui contract, prin care se recunoaște necesitatea acordării unui discount pe volum în cuantum de 1.939.02530 lei prin raportare la aceste cifre.

Astfel cum a menționat mai sus, societatea intimată, (P) S.R.L. a achiziționat volum ridicat de mărfuri și servicii de la societatea debitoare nu doar în anul 2015, dar pe parcursul unei perioade mai îndelungate de timp. Prezintă relevanță în acest context, perioada 2013 - 2017, în care societatea intimată a achiziționat bunuri și servicii în cuantum de aproximativ 51,000.000 lei.

De asemenea, cu privire la momentul în care a intervenit acordul dintre părți, care a generat acordarea acestui discount, apreciază utilă și pertinentă observația expertului contabil, făcută cu titlu de preambul pentru obiectivul nr. 4. Astfel, expertul contabil a precizat în maniera următoare:

Discount-ul acordat de SC (R) S.R.L. societății (P) S.R.L., în baza Convenției nr. 6 din 07.03.2016, a fost facturat cu factura nr. (...)/07.03.2016 și a fost înregistrat în contabilitate ca fiind cheltuială în balanță în decembrie 2015, fiind astfel respectat principiul contabilității de angajamente, prevăzut de Legea contabilității nr. 82/1990 și regulamentul de aplicare.

Astfel, părțile au convenit acordarea acestui discount de la finalul anului 2015, iar societatea apelantă a prevăzut și a înregistrat acordarea acestui discount ca o cheltuială în balanța din decembrie 2015, în conformitate cu prevederile punctului 53 alin. 1 din OMF nr. 1802/2014, privind principiului contabilității de angajamente, care este definit în maniera următoare: „Principiul contabilității de angajamente. Efectele tranzacțiilor și ale altor evenimente sunt recunoscute atunci când tranzacțiile și evenimentele se produc (și nu pe măsură ce numerarul sau echivalentul său este încasat sau plătit) și sunt înregistrate în contabilitate și raportate în situațiile financiare ale perioadelor aferente.”

A fortiori, intenția de a frauda drepturile creditorilor prin sustragerea bunurilor societății de la urmărirea acestora presupune în mod obligatoriu reaua credință a părții care a încheiat actul fraudulos cu debitorul, reaua sa credință constând în faptul că avea cunoștință despre situația degradantă a debitorului. Contractul s-a încheiat cu bună-credință, în considerarea relațiilor comerciale avantajoase din anul 2015, având ca obiect un discount sub forma unor risturne, în conformitate cu prevederile fiscale aplicabile, iar acordarea acestui discount a fost înregistrată în contabilitate în mod legal.

În acest sens, apreciază esențialmente relevante concluziile reținute chiar de către administratorul judiciar în cuprinsul Raportului privind cauzele și împrejurările care au determinat starea de insolvență a societății debitoare S.C. (R) S.R.L. (pag. 53-55 dosarul de insolvență) și pe care l-a depus în susținerea întâmpinării în fața instanței de fond, cu privire la riscul de apariție a incapacității de plată a debitoarei în special pentru anii 2015-2018.

Astfel, se menționează că pentru detectarea riscului de apariție a incapacității de plată, s-a utilizat modelul Altman cu 5 variabile, fiind explicat în maniera următoare: „Modelul Altman este un model care, după cum se poate observa, sintetizează în componența sa mai mulți indicatori, încercând să ofere o situație de ansamblu asupra situației societății analizate. (...) Altman a determinat valorile 1,81 și 2,675 ca valori critice pentru scorul Z. Mai mult, întreprinderile a cărui Z calculate este mai mic de 1,81 se încadrează în categoria firmelor cu risc de insolvență. întreprinderile pentru care valoarea calculată a scorului se găsește în jurul intervalului 1.81 sunt considerate ca fiind firme a căror situație financiară este precară și sunt predispuse insolvenței.

În urma aplicării modelului Altman pentru analizarea acestui risc privind incapacitatea de plată prin raportare la situația financiară a debitoarei pentru perioada 2015-2018, însuși lichidatorul judiciar a concluzionat în maniera următoare:

„În cazul debitoarei, pornind de la toate datele analizate, se poate observa că în intervalul 2015-2016, a avut o situație stabilă, în afara zonei cu risc de insolvență, după care, în anii 2017 și 2018 s-a produs o înrăutățire a situației sale financiare, valoarea scorului fiind sub nivelul de 1.81” . În acest sens, face trimitere și la valoarea scorului Z determinat pentru anul 2015 ca fiind 2.96 și pentru anul 2016 (anul încheierii și executării convenției, ca fiind 3,63 – cel mai mare din perioada 2015-2018).

De asemenea, în cuprinsul aceluiași raport, din nou, lichidatorul judiciar a reținut că în anul 2015, societatea debitoare S.C. (R) S.R.L. a înregistrat cea mai mare cifră de afaceri.

Or, în cauza pendinte s-au dovedit susținerile societății intimate, în sensul realității volumului de mărfuri ridicat tranzacțional între părți în anul 2015, în considerarea căruia s-a acordat discount-ul (în cuantumul menționat și la art. 2 al Convenției) și nu s-a făcut dovada stării de insolventă prin raportare la exercițiul financiar al societății debitoare din anul 2015, situația contabilă care ar fi putut fi finalizată la momentul încheierii convenției, deși exista obligația legală de întocmire și depunere a bilanțului contabil aferentului anului 2015 până în luna mai 2016.

În acest sens, apreciază relevante concluziile formulate de către expertul contabil la obiectivul nr. 3, cu privire la situația financiară din anul 2015, (per a contrario față de situația prezentată pentru anul 2016), astfel cum au rezultat din comparația indicatorilor financiari pentru anul 2015 și 2016:

-lichiditatea generală calculată ca raport dintre activele circulante și datoriile curente a fost de 1.13 în anul 2015 fată de 1.01 în anul 2016;

-Levierul financiar calculate ca raport dintre datoriile totale și capitalurile propria a fost de 0,92 în anul 2015 fată de 1,65 în anul 2016;

-Solvabilitatea patrimonială calculată ca raport dintre capitalurile proprii și capitalurile totale a fost de 0.19 în anul 2015 față de 0,24 în anul 2016.

Mai mult, expertul contabil a precizat că dezechilibrul financiar s-a datorat distribuirii integrale a profitului înregistrat în anul 2015 în dividende.

Pe cale de consecință, având în vedere toate aceste argumente, lichidatorul judiciar nu a făcut dovada că:

1. Societatea debitoare s-a aflat în stare de insolvență iminentă la momentul semnării Convenției nr. 6/07.03.2016, prin raportare la exercițiul financiar din 2015;

2. Societatea intimată și societatea debitoare au încheiat Convenția pentru acordarea discount-ului cu rea-credință, cunoscând starea de insolvență, prin raportare la mijloacele de analiză obișnuită (bilanțul contabil cu datele financiare aferente anului 2015);

Simpla raportare la calitatea de administrator a soților (...) în cele două societăți nu atrage existența de drept a unei fraude, prin raportare la argumentele expuse cu privire la relațiile comerciale ale celor două societăți.

Or, prin raportare la toate aceste argumente, este evident atât lipsa caracterului fraudulos al Convenției nr. 6/07.03.2016, a cauzei acesteia (prin raportare la contextul în care a fost încheiată, motivele care au justificat-o), precum și lipsa relei credințe a părților, având în vedere inclusiv lipsa iminenței stării de insolvență a societății debitoare, la momentul respectiv.

În drept a invocat art. 1166 din Codul Civil, art. 76 din Anexa 1 a Ordinului MFP 1802/2014.

Examinând hotărârea apelată, prin prisma criticilor și apărărilor formulate, instanța a reținut următoarele:

Prin demersul procesual ce face obiectul prezentului dosar, apelanta în calitate de lichidator judiciar al debitoarei (R) SRL, a solicitat constatarea nulității absolute a Convenției nr. 6/ 07.03.2016 încheiată între (R) SRL și (P) SRL și restituirea discount-ului stabilit prin aceasta, întemeindu-și acțiunea introductivă pe dispozițiile Codului civil, respectiv art. 1238 alin. 2 Cod civil privind existența unei cauze ilicite.

Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță a dispus admiterea excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de pârâtă, și a respins pe cale de consecință acțiunea apelantei ca inadmisibilă.

Sunt întemeiate criticile apelantei cu privire la soluția de admitere a excepției inadmisibilității acțiunii.

Astfel, curtea a reținut că apelanta, în calitate de lichidator judiciar al societății (R) SRL, a promovat și o acțiune în anularea plății efectuate în baza Convenției nr. 6/07.03.2016, acțiune ce a format obiectul dosarului nr. (...)/2018/a7, fiind soluționată definitiv prin Decizia civila nr. (...)/29.04.2021 a Curții de Apel (...), prin care s-a dispus respingerea acțiunii pe motive strict procedurale. În acest dosar, instanța a constatat că operațiunea constând în plata discount-ului s-a realizat în baza Convenției nr. 6/07.03.2016, iar această Convenție a fost încheiată cu mai mult de 2 ani înainte de deschiderea procedurii de insolvență față de societatea (R) SRL, situație în care procedura specială prevăzută de Legea nr. 85/2014 devine inaplicabilă, deschizând astfel apelantei din prezenta cauză posibilitatea formulării unei acțiuni (în nulitate) de drept comun, acțiune ce face obiectul prezentului dosar.

După cum arată și apelanta, curtea a constatat că principiul “specialia generalibus derogant” a fost în mod greșit aplicat de prima instanță în cauză, având în vedere faptul că, legea insolvenței reglementează într-adevăr o procedură specială pentru anularea actelor frauduloase încheiate în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii insolvenței, însă în speța de față contractul ce face obiectul cauzei nu este încheiat în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii insolvenței.

Dispozițiile speciale ale legii insolvenței se aplică pentru actele încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii insolvenței, iar pentru celelalte acte ale debitorului neexistând o astfel de procedură specială, se aplică procedura de drept comun.

Sub acest aspect s-a reținut că potrivit art. 122 alin. 7 din Legea insolvenței, reținut de prima instanță, „(7) De la data deschiderii procedurii de insolvență, anularea unor acte încheiate de debitor în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii de insolvență, pentru motivul fraudei în dauna creditorilor, se poate face exclusiv prin intermediul acțiunilor prevăzute la art. 117.”

Din conținutul dispozițiilor legale mai sus citate, rezultă așadar că pentru actele încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, trebuie urmată exclusiv procedura specială reglementată de Legea nr. 85/2014, care însă nu reglementează și situația actelor încheiate înainte de cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

Acest lucru nu înseamnă că aceste acte nu pot fi atacate pe nicio cale, întrucât legea nu prevede o astfel de interdicție, fiind deschisă deci calea acțiunilor de drept comun privind nulitatea actelor juridice.

Având in vedere considerentele mai sus reținute, curtea a constatat că in mod greșit a fost admisă de către prima instanță excepția inadmisibilității acțiunii, criticile apelantei fiind fondate sub acest aspect.

În condițiile în care judecata s-a făcut in fața primei instanțe fără a se cerceta fondul cauzei, în temeiul art. 480 alin 3 Cod procedura civilă, a fost admis apelul declarat de apelanta (Lj) SPRL, în calitate de lichidator al debitorului (R) SRL, împotriva Sentinței nr. (...)/LP/2021 din 16.12.2021 pronunțată de Tribunalul (...), pe care a anulat-o, urmând a trimite cauza pentru o nouă judecată la aceeași instanță, văzând cererea expresă a apelantei in acest sens.

Cheltuielile de judecată vor fi avute în vedere la rejudecarea cauzei.

(Decizie redactată de judecător Florin BENDEA și rezumată de judecător Alina TITERLEA)