Litigiu Curtea de Conturi. Ajustarea preţului în contractele de achiziţii publice. Condiţii. Interdicţia schimbării indicelui de ajustare. Cheltuieli cu organizarea şantierului. Sumă forfetară.

Prin acţiunea adresată Tribunalului Suceava la data de 02.12.2013 şi înregistrată sub nr. 11635/86/2013, reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României şi Camera de Conturi X, a contestat Încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României prin care a fost respinsă contestaţia formulată de Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X împotriva Deciziei nr. 35/36/2.08.2013 a Camerei de Conturi X, solicitând anularea Încheierii nr. VI/152/25.10.2013 a Curţii de Conturi a României şi Decizia nr.35/36/2.08.2013 a Camerei de Conturi X.

Prin întâmpinarea  depusă  la  dosar  (fila  327-336 dosar), pârâta invocă excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei DJDP X şi pe cale de consecinţă solicită respingerea acţiunii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă, în raport de dispoziţiile pct.227 din RODAS şi ale art.2 alin.(l) lit.a) din Legea nr.554/2004.

Prin  sentinţa nr.1901 din 10.04.2014, Tribunalul Suceava - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a  admis excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Suceava şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei având ca obiect  „Legea 94/1992”, formulată de reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X,  în contradictoriu cu pârâta  Curtea de Conturi a României şi Camera de Conturi X, în favoarea Curţii de Apel Suceava - secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin Decizia nr.101  din 19 mai 2014 a Curţii de Apel Suceava, s-a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii în contencios administrativ, având ca obiect „litigii Curtea Conturi (Legea nr. 94/1992)”, formulată de reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, în contradictoriu cu intimatele Curtea de Conturi a României – Camera de conturi X şi Curtea de conturi a României, în favoarea Tribunalului Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a suspendat judecarea cauzei şi a trimis dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării conflictului negativ de competenţă.

Prin Decizia nr.3334 din 18.09.2014, ÎCCJ – Secţia de contencios administrative şi fiscal, a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei privind pe contestatoarea Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, în contradictoriu cu intimatele Curtea de Conturi a României – Camera de conturi X şi Curtea de conturi a României, în favoarea Tribunalului Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal.

 Cauza a fost reînregistrată pe rolul Tribunalului Suceava sub nr.11635/86/2013*, la data de  09.06.2015.

 Pe parcursul soluţionării cauzei, având în vedere că pârâta  prin  întâmpinarea  depusă  la  dosar  (fila  327-336 dosar), a invocat  excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei DJDP X şi pe cale de consecinţă  a solicitat  respingerea acţiunii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă, în raport de dispoziţiile pct.227 din RODAS şi ale art.2 alin.(l) lit.a) din Legea nr.554/2004, instanţa, având în vedere că activitatea desfăşurată de reclamantă a făcut obiectul acţiunii de audit, că  reclamanta în calitate de entitate publică auditată a formulat contestaţie în ce o priveşte, împotriva măsurilor dispuse prin decizia contestată, iar prin Încheierea nr.VI/152/25.10.2013 contestaţia a fost soluţionată pe fond, că reclamanta justifică interesul în cauză şi în considerarea disp. art.1 din Legea 554/2004, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei, invocată de către pârâtă ca nefondată.

Pe fondul cauzei, prin întâmpinare, pârâta arată că în urma verificării situaţiilor de lucrări precum şi a documentelor justificative care au stat la baza efectuării plăţilor de către  DJDP X  către SC B.C. SRL Botoşani (lider desemnat) pentru execuţia lucrărilor de întreţinere şi reparaţii la drumurile judeţene, s-a constatat că, în perioada aprilie 2012 - decembrie 2012 au fost confirmate şi acceptate la plată de reclamantă, situaţii de lucrări ce conţineau valori neconforme cu realitatea, fapt ce a avut drept consecinţă angajarea nelegală, lichidarea şi plata unor cheltuieli în sumă totală de 1.555.852 lei reprezentând diferenţă de actualizare a preţurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea unor indici statistici (indicii de cost în construcţii) alţii decât cei stabiliţi în acordul-cadru de lucrări (indicii statistici lunari - inflaţie), abatere ce a rezultat din compararea indicilor statistici lunari(inflaţie) aferenţi perioadei noiembrie 2010-octombrie 2011 cu indicii de cost în construcţii corespunzători perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011.

Prin sentinţa nr. 2062 din 12 noiembrie 2015 Tribunalul Suceava a respins ca nefondată, acţiunea având ca obiect „Legea 94/1992”, formulată de reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, în contradictoriu cu pârâta  Curtea de Conturi a României Bucureşti şi Camera de Conturi X.

Împotriva sentinţei a promovat recurs reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, reclamanta arată următoarele:

Referitor la plăţile nelegale efectuate de Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X reprezentând diferenţă de actualizare a preţurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea altor indici statistici decât cei stabiliţi în Acordul cadru de lucrări, arată faptul că între Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X şi Asocierea formată din S.C. B.C. S.R.L. B. ( lider desemnat), S.C. T.A. S.A B., S.C. C.B. S.C. C.00 S.R.L. B. şi S.C. C. SA. P. a fost încheiat, ca urmare a finalizării procedurii de achiziţie publică - licitaţie deschisă. Acordul cadru de lucrări nr.6218/1865 din 05.10.2010 ce are ca obiect execuţia de lucrări de întreţinere si reparaţii drumuri judeţene din administrarea D.J.D.P. X, pe o durată de 3 ani.

Conform art.5.1 din Acordul cadru sus-menţionat „ajustarea preţurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea Acordului cadru, conform formulei de ajustare" şi „ajustarea preţurilor unitare ofertate se va face conform indicilor statistici elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică" menţionându-se formula de ajustare şi explicitarea termenilor din aceasta, respectiv „coeficientul C(A)=coeficient de ajustare care urmează să fie aplicat, începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuţie ( octombrie 2010) ".

Ulterior, pe parcursul derulării acestui Acord Cadru, atât ca urmare a solicitărilor Curţii de Conturi cât şi pentru buna desfăşurare a activităţii, au fost încheiate actele adiţionale nr. 1-4 prin care a fost stabilit data începerii aplicării coeficientului de ajustare, perioada pentru care se iau în calcul indicii statistici, precum şi detalierea indicilor de ajustare folosiţi. Astfel, prin Actul adiţional nv.1/3925/1029 din 12.08.2011 a fost modificat Acordul-cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 păstrându-şi forma cu excepţia ultimului paragraf care a fost modificat astfel: „C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulţirea indicilor statistici lunari( inflaţie) elaboraţi de Institutul Naţional de Statistica de la data încheierii Acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea Acordului cadru".

Prin Actul adiţional nr.2/5402/1550 din 21.11.2011 la Acordul-cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 este completat cu informaţiile privind data începerii apucării coeficientului de ajustare, respectiv 01.12.2011 precum şi perioada pentru care se iau în calcul indicii statistici, noiembrie 2010-octombrie 2011.

Ulterior, prin Actul adiţional nr.3/313/112 din 25.01.2012 la Acordul-cadru de lucrări m.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 este completat în sensul că părţile contractante stabilesc că ajustarea preţurilor unitare ofertate în Propunerea financiară din Acordul-cadru se va face cu indici statistici - indici de cost în construcţii pentru construcţii inginereşti, aferenţi perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011, comunicaţi de Direcţia Judeţeană de Statistica Suceava.

În conformitate cu art.97 alin(3) din Normele Metodologice aprobate de H.G. nr. 925/2006, consideră că modul de ajustare a preţului unitar a fost precizat atât în documentaţia de atribuire, în Acordul cadru şi actele adiţionale încheiate, prin precizarea modului concret de ajustare a preţului ( formula de ajustare), indicii care vor fi utilizaţi (indici statistici), precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora (Institutul Naţional de Statistică).

Referitor la susţinerea că nu au fost folosiţi indicii prevăzuţi în Acordul cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010 - indicii statistici (inflaţia) o consideră netemeinică.

Asocierea dintre indicii statistici lunari - inflaţie menţionaţi la art.5.l aliniatul ultim din Acordul cadru şi indicele preţului de consum IPC, pe care o face Curtea de Conturi în decizia sa, este lipsită de orice suport logic şi juridic.

Conform definiţiei şi practicii economice, inflaţia reprezintă creşterea generala a nivelului preţurilor la bunuri şi servicii într-o perioada de timp considerabilă. Inflaţia se referă la creşterea în preţuri la un anumit set de bunuri si servicii. Inflaţia se măsoară ca procentaj în rata de schimbare a indicelui preţurilor. Exista multe mijloace de măsurare a inflaţiei pentru că sunt diferiţi indici care se referă la diferite sectoare ale economiei. Astfel, consideră că nu există identitate între inflaţie şi indicele preturilor de consum (IPC), aşa cum se reţine în Decizia nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi X şi în încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Curţii de Conturi a României.

Indicele preţurilor de consum (IPC) este unul din cei mai cunoscuţi indici pentru rata de inflaţie, alături de indicii de măsurare a bunurilor şi produselor domestice, dar acest lucru nu înseamnă că este utilizat în toate sectoarele de activitate.

Conform documentaţiei de atribuire, ajustarea preţurilor se va face folosind indicii statistici elaboraţi de Institutul Naţional de Statistica, raportaţi la preturilor unitare a produselor ofertate. Art.97 alin.(2) lit.(b) din acelaşi act normativ, prevede că, dacă pe parcursul îndeplinirii Acordului cadru de lucrări nr. 6218/1865/5.10.2010, pe piaţă s-a constatat creşterea preţurilor la materiale - elemente constitutive ale ofertei financiare, al cărei efect se reflectă în creşterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul Acordului cadru, acest fapt justifică aplicarea ajustării preţurilor unitare ale Acordului cadru menţionat.

Conform prevederilor alin.5 al art. 97 din H.G. nr. 925/2006 „În orice situaţie, preţul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv ne baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri.”

O eventuală utilizare în speţă a IPC ar fi contrară dispoziţiilor art.97 din H.G. nr.925/2006 întrucât acesta nu este un indice de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei care stă la baza încheierii acordului cadru de lucrări nr. 6218/1856/5.10.2010. Acest indice se referă la produsele de consum ale populaţiei şi nu la lucrări şi servicii în domeniul construcţiilor.

Legiuitorul nu precizează în mod expres că indicele statistic oficial utilizat la actualizarea preţurilor în domeniul construcţiilor inginereşti este indicele general al preţurilor de consum, cu atât mai puţin indicele preţurilor de consum pentru servicii, indice folosit de către auditori pentru calcularea prejudiciului în sumă de 1.555.852 lei reprezentând diferenţa de actualizare a preţurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară.

Având în vedere cele arătate, ajustarea preţurilor unitare ofertate în Propunerea financiară din Acordul cadru a fost realizată cu indicele statistic - indice de cost în construcţii pentru construcţii inginereşti, comunicat de Direcţia Judeţeană de Statistică Suceava prin adresa nr.188 din 24.01.2012, în procent de 10,93% chiar dacă indicii de creştere calculaţi conform anexei 1 la Nota de justificare prezentată, aveau valori mult mai mari. Acest indice statistic s-a utilizat pentru că este indicatorul cel mai relevant pentru obiectul Acordului cadru, reprezentând acele obiecte de construcţii care nu îndeplinesc caracteristicile de clădiri şi au ca scop crearea condiţiilor pentru realizarea activităţilor de producţie sau desfăşurarea activităţilor social-culturale (drumuri, căi ferate, poduri, aeroporturi, stadioane, viaducte etc.).

Astfel, ajustarea preţurilor unitare s-a realizat cu indici de preţ relevanţi domeniului pentru care s-a încheiat Acordul cadru, adică lucrări de drumuri, justificaţi de creşterea preţurilor resurselor, publicaţi de organisme abilitate, respectiv Institutul Naţional de Statistică, cu atât mai mult cu cât codul CAEN al operatorului economic este „Lucrări de construcţii a drumurilor si autostrăzilor - 4211", iar obiectul de activitate al DJ.D.P. X este "administrarea şi exploatarea a 1136,224 km drumuri judeţene şi comunale şi a podurilor judeţene" conform Regulamentului de organizare si funcţionare.

Referitor la modalitatea de calcul de către auditori a „prejudiciului în sumă de 1.555.852 lei reprezentând diferenţa de actualizare a preturilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea altor indici statistici ( indici de cost în construcţii), alţii decât cei stabiliţi în acordul cadru de lucrări (indici statistici - inflaţie)", consideră că este eronată, această sumă rezultând din diferenţa dintre preţurile ajustate cu indicele de cost în construcţii (folosit de instituţia recurentă) şi preţurile unitare ajustate cu indicele preţurilor de consum pentru servicii. Acordul cadru de lucrări nr. 6218/1856/5.10.2010 şi contractele subsecvente încheiate în baza acestuia reprezintă contracte de lucrării, conform dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice şi nu contracte de servicii, pentru a se justifica folosirea indicilor statistici în domeniul serviciilor, aşa cum face Curtea de Conturi a României. Indicele preturilor de consum, pentru servicii în modul arătat de către auditori pentru calcularea plaţilor nelegale, indică evoluţia costurilor în următoarele domenii: îngrijire medicală, telefon, transport interurban, chirie, apă, canal, salubritate, cinematografe, teatre, muzee, cheltuieli cu învăţământul şi turismul, restaurante, cafenele, cantine, transport urban, alte servicii cu caracter industrial (industria prelucrătoare, producţia şi furnizarea de energic electrică şi termică, gaze, apă caldă şi aer condiţionat şi distribuţia apei, salubritate, gestionarea deşeurilor, activităţi de decontaminare, industria extractivă etc.), domenii care nu au nici o legătură cu domeniul drumurilor si podurilor.

Astfel, deşi atât în Decizia nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi Suceava şi în încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Curţii de Conturi a României se consideră că Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X nu a respectat prevederile Acordului cadru de lucrări cu privire la Ajustarea preţurilor unitare şi a folosit un alt indice (indicele de cost în construcţii) decât cel prevăzut în acord ( indici statistici - inflaţie), în calcularea prejudiciului se utilizează de către auditor un alt indice statistic - respectiv indicele statistic în domeniul serviciilor, aşa cum rezultă din Procesul verbal de constatare al auditului nr. 11868/5.07.2013, proces verbal care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi Suceava, deci nu există un punct de vedere unitar la nivelul auditorilor Curţii de Conturi cu privire la tipul de indice statistic necesar a fi utilizat la actualizarea Acordului cadru de lucrări.

Cu privire la plăţile nelegale reprezentând organizarea de şantier fără a fi justificate cu situaţii de lucrări executate la obiectivele de investiţii „Modernizare DJ176, km. 22+000 - 33+000 V. M. – A., jud. Suceava" şi „Modernizare DJ291A km, 0+000 - 21+000, Z. – S." aşa cum a arătat şi la instanţa de fond, consideră că a respectat, în efectuarea plăţilor, prevederile contractelor încheiate.

Pentru obiectivul de investiţii „Modernizare DJ 176, km 22+000 - 33+000, V. M. - Argel, jud. Suceava" a avut loc licitaţia de execuţie în anul 2006. Conform H.G. nr. 1179/2002, în vigoare la data efectuării procedurii de achiziţie pentru obiectivul de investiţii "Modernizare DJ 176, km 22+000 - 33+000, V. M. – A., jud. Suceava” ce face obiectul contractului nr. 3810/2006, cheltuielile privind organizarea de şantier" se estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ţine seama de tehnologia şi graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilităţile de branşare la utilităţi - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon, etc.- traseele acestora, căile de acces auto şi căi ferate, existenţa construcţiilor, spaţiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor" estimare care se regăseşte în devizul general din studiul de fezabilitate sub formă valorică.

De asemenea, art 10.4.din Normele Metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor, anexă la Ordinul nr. 784/34N din 13.04.1998 pentru aprobarea Normelor metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor "decontarea valorii organizării de şantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de şantier, faţă de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate. "

Organizarea de şantier reprezentată sub forma de cotă procentuală a fost acceptată de către părţile contractante, în momentul încheierii contractului de lucrări aşa cum rezultă din propunerea financiară a executantului.

Decontarea valorii de organizare de şantier se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de şantier, la valoarea lucrărilor executate, conform situaţiilor de lucrări, procent stabilit de către proiectant în studiu de fezabilitate (SF).

Odată desemnată oferta câştigătoare, propunerea financiară a executantului inclusiv cota de organizare de şantier devin cerinţe minime pe care ofertantul le-a cuprins în oferta sa şi devin parte a angajamentului legal încheiat.

Pentru obiectivul de investiţii „Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. –S."  s-a încheiat contractul nr.528/17.01.2003 prin încredinţare directă, având la bază contractul global nr.48/06.01.1999 încheiat între Consiliul Judeţean X şi societatea S.C. Drumuri şi Poduri S.A X, precum şi notele de negociere aferente fiecărui an bugetar aprobate de o comisie instituită la nivelul Consiliului Judeţean S..

Prin notele de negociere se stabileau preţurile pentru material, manoperă, utilaj, transport precum şi cotele pentru cheltuieli indirecte, profit şi organizare de şantier.

DJDP Suceava a preluat în anul 2005 prin protocol contractul de execuţie lucrări nr.528/17.01.2003 pentru obiectivul „Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. –S." inclusiv notele de negociere pentru stabilirea preţurilor şi cotelor care cuprindeau şi organizarea de şantier în procent de 4,5%.

În perioada în care s-a încheiat contractul de execuţie lucrări, H.G. nr.28/2008 nu era în vigoare. Conform H.G. nr. 1179/2002, valabilă la data încheierii contractului pentru obiectivul de investiţii "Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. –S." ce face obiectul contractului nr. 528/2003, cheltuielile plivind organizarea de şantier" se estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ţine seama de tehnologia şi graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilităţile de branşare la utilităţi - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon, etc. - traseele acestora, căile de acces auto şi căi ferate construcţiilor, spaţiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de consumator" estimare care se regăseşte în devizul general din studiul de fezabilitate sub formă valorică.

De asemenea, art. 10.4 din Normele Metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor, anexă la Ordinul nr. 784/34N din 13.04.1998 pentru aprobarea Normelor metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor "decontarea valorii organizării de şantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de şantier, faţă de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate."

Reţinând cele arătate mai sus, precum şi dispoziţiile Codului Civil în conformitate cu care contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante, nu avea posibilitatea de a modifica unilateral, odată cu apariţia H.G. nr.28/2008, dispoziţiile în baza cărora a fost adjudecat şi încheiat contractul şi nici clauzele din contractul nr.528/2003.

Datorită prelungirii termenului de realizare a obiectivelor, constructorul a solicitat în numeroase rânduri decontarea cheltuielilor legate de conservarea lucrărilor precum şi a cheltuielilor legate de relocarea utilajelor. Valorile cerute nu au fost acceptate la plată motivat tocmai de procentul aferent organizării de şantier.

Mai mult, efectuarea lucrărilor ce fac obiectul contractelor susmenţionate pentru cele două obiective de investiţii indicate, nu se putea face fără efectuarea lucrărilor privind organizarea de şantier, lucrări care sunt premergătoare şi pregătitoare lucrărilor de bază. Recepţionarea lucrărilor ce fac obiectul celor două contracte constituie garanţia şi dovada faptului că lucrările privind organizarea de şantier au fost realizate.

Prin întâmpinare Curtea de Conturi a României  a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 2062/12.11.2015, arătând următoarele:

Este adevărat că art.97 alin.(2) lit.b) din textul legal amintit conţine prevederi cu privire la situaţiile în care, pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, preţul contractului poate fi ajustat, şi anume când "pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului". Dar art.5.1 din acordul-cadru nr. .../05.10.2010/ …/05.10.2010 stabileşte că „ajustarea preţurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul-cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului-cadru, conform formulei de ajustare" şi „ajustarea preţurilor unitare ofertate se va face conform indicilor statistici elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică", iar coeficientul de ajustare care urmează să fie aplicat este cel „începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuţie (octombrie 2010)”.

Prin actul adiţional nr. 1/.../12.08.2011/1029/12.08.2011, ultimul alineat al art.5.1 este modificat şi prevede că: „C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulţirea indicilor statistici lunari (inflaţie) elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică de la data încheierii acordului cadru pană la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru.".

Prin actul adiţional nr.2/.../21.11.2011/1550/21.11.2011, conţinutul art.5 este completat cu menţiunea: „începând cu data de 01.12.2011 preţurile unitare ofertate în propunerea financiară din acordul-cadru se vor ajusta cu indicii statistici aferenţi perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011, comunicaţi de Direcţia Judeţeană de Statistică Suceava", fără a se mai menţiona şi fără a nominaliza care sunt indicii statistici ce vor fi utilizaţi aşa cum prevede art.97 alin.(3) din H.G nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr.34/2006.

Raportat la aspectele menţionate anterior, precizează că legea dă posibilitatea de ajustare a preţului, cu condiţia ca acest lucru să fie precizat atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. Astfel, ajustarea poate fi realizată numai cu acordul ambelor părţi, de la o anumită dată şi pentru o perioada stabilită în contract (în acest caz „la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru, conform formulei de ajustare").

Din momentul efectuării modificărilor formula de ajustare prevăzută în clauzele la contract (dar şi din caietul de sarcini şi din acordul-cadru) devine aplicabilă şi obligatorie pentru ambele părţi.

Or, formula de calcul prevede folosirea „coeficientului de ajustare calculat prin înmulţirea indicilor statistici lunari (inflaţie) elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică de la data încheierii acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru" şi nu a indicilor de cost în construcţii.

În practica curentă, în cazul contractelor de execuţie de lucrări de construcţii, cu o durată de peste 12 luni, preţurile din oferta se actualizează cu indicele preţurilor de consum stabiliţi de Institutul Naţional de Statistică, daca nu sunt stabiliţi expres indicii de cost în construcţii.

Dacă în acordul contractual nu sunt prevăzuţi indicii de cost în construcţii, atunci nu puteau fi acceptaţi la calculul ajustării valorii contractului de către D.J.D.P X.

În cazul de faţă, părţile au stabilit de comun acord (în acordul-cadru) că doar indicii statistici lunari (inflaţie) vor fi utilizaţi pentru ajustarea preţului contractului, şi nu indicii de cost în construcţii(deşi se cunoştea la data modificării clauzelor cu privire la formula de ajustare, despre existenţa şi utilitatea acestor indici).

Dacă trebuia să sa aplice indicii de cost în construcţii, iar ambele părţi erau de acord, se putea modifica clauza cu privire la ajustarea preţului în funcţie de voinţa părţilor. Însă, legea interzice acest fapt ducând la inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustarea preţului contractului de achiziţie publică.

Invocarea standardelor de cost pentru obiectivele de investiţii finanţate din fonduri publice, aprobate de H.G nr.363/2010 nu face altceva decât să probeze faptul că indicii de cost în construcţii sunt utilizaţi la întocmirea ofertelor depuse de agenţii economici pentru contractarea unor lucrări publice, iar art.3 alin.(2) prevede că: "standardele de cost, aprobate se adresează şi operatorilor economici, pentru elaborarea ofertelor în vederea contractării lucrărilor de construcţii" şi au rol „de ghidare în promovarea investiţiilor publice”.

Încheierea unui act adiţional în care se precizează formula de ajustare este utilă şi legală pentru a pune de acord clauzele acordului contractual şi contractului de achiziţie publică cu documentele de atribuire şi cu voinţa pârtilor. Însă, în acest caz, o aşa zisă punere de acord a preţului din oferta financiară câştigătoare şi din documentele de atribuire cu menţiunile din acordul-cadru (modificat prin actele adiţionale) a dus la o creştere importantă a valorii contractului şi consideră că reprezintă o ajustare interzisă, în sensul art.97 alin.(5) din H.G nr.925/2006, întrucât acest mod de calcul al ajustării nu a respectat principiul transparenţei şi al nealterării procedurii de achiziţie, aspect reţinut si de către instanţa de fond.

Referitor la obiectivul de investiţii „modernizare DJ 176, km 22+000-33+000, V.M. – A., judeţul S.", precizează că D.J.D.P X a plătit nelegal cheltuieli reprezentând organizare de şantier în sumă totală de 142.137,9 lei la obiectivul de investiţii menţionat anterior, întrucât aceste cheltuieli au fost cuprinse în cotă procentuală (3,8%) în recapitulaţiile situaţiilor de lucrări întocmite de S.C. Drumuri şi Poduri S.A şi acceptate la plată de reprezentanţii D.J.D.P X, fără a exista documente justificative din care să rezulte că în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii montaj, executantul lucrării a efectuat într-adevăr, cheltuieli de natura celor prevăzute fa pct.5.1 din Anexa nr. 4 la H.G nr. 28/2008.

D.J.D.P X nu a făcut dovada că aceste cheltuieli au fost estimate de proiectant în baza unui deviz, în conformitate cu prevederile anterior menţionate şi nici faptul că în vederea realizării lucrărilor de construcţii de natura organizării de şantier, a fost eliberată autorizaţie de construire în conformitate cu prevederile art. 1 din Legea nr.50/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit prevederilor art. l lit.a) pct.4 lit.c) şi f) şi art.11 din Instrucţiunile de aplicare a unor prevederi din H.G nr.28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii aprobate prin O.M.D.L.P.L nr.863/2008, cheltuielile de organizare de şantier se cuantifică de către proiectant, şi se înscriu în liste de cantităţi de lucrări, care completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării.

Chiar dacă obiectivul de investiţie a fost scos la licitaţie în anul 2006 şi atunci H.G nr. 1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general şi a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, în vigoare la data contractării prevedea că cheltuielile de organizare de şantier se "estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ţine seama de tehnologia şi graficul de lucru aferente lucrărilor de baza, de amplasamentul obiectivului, posibilităţile de branşare la utilităţi - apa, canal, energie electrica, termoficare, telefon etc., traseele acestora, căile de acces auto şi căi ferate, existenta construcţiilor, spaţiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor."

În ceea ce priveşte obiectivul de investiţii „modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. – S. " în toate situaţiile de lucrări acceptate la plată în perioada 2011 - 2013 de DJDP S. pentru obiectivul de investiţii menţionat au fost înscrise cote de 4,5% cu titlu de organizare de şantier, fără a fi justificată cu situaţii de lucrări real executate, din care să rezulte faptul că în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţi executantul lucrării a efectuat cheltuieli de natura celor prevăzute la pct. 5.1 din Anexa nr. 2 la H.G nr.1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general şi a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investii şi lucrări de intervenţii.

Analizând actele şi lucrările dosarului Curtea a constatat că recursul este întemeiat, însă numai în ceea ce priveşte constatările Curţii de Conturi referitoare la cheltuielile privind organizarea de şantier.

Motivele de recurs care privesc modul de ajustare a preţului contractului nu sunt întemeiate pentru următoarele considerente.

În cadrul documentaţiei de atribuire s-au stabilit următoarele în ceea ce priveşte ajustarea preţului contractului: „Preţurile unitare ofertate în propunerea financiară la acordul cadru sunt ferme şi nu se actualizează în 12 luni de la încheierea acestuia. Ajustarea preţurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru, conform formulei de ajustare. Ajustarea preţurilor unitare se va face conform indicilor statistici elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică. Formula de ajustare este: V=V(0) x C(A), în care V – reprezintă valoarea ajustată a preţului unitar ofertat; V(0) – reprezintă valoarea preţurilor unitare declarate în propunerea financiară; C(A) – reprezintă coeficientul de ajustare care urmează să fie aplicat (Institutul Naţional de Statistică).

Aşadar, în cadrul documentaţiei de atribuire nu a fost stabilit în concret coeficientul de ajustare (indicele de inflaţie sau indicele de cost în construcţii). Nici prin acordul cadru de lucrări nr. 6218/2010 (f.50-56) nu a fost stabilit coeficientul de ajustare.

Abia ulterior, prin actul adiţional nr. 1 la acordul cadru de lucrări nr. 6218/1865/2010 (f.56-60) s-a prevăzut că (pc.5.1) coeficientul de ajustare C(A) reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulţirea indicilor statistici lunari (inflaţie), elaboraţi de Institutul Naţional de Statistică de la data încheierii acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru.

Ulterior, prin actul adiţional nr. 3, s-a modificat clauza contractuală anterioară, în sensul că preţurile unitare se vor ajusta cu indicii statistici – indici de cost în construcţii.

Această ultimă modificare s-a făcut cu încălcarea clauzelor obligatorii ale acordului cadru şi a dispoziţiilor legale.

Astfel, în cuprinsul acordului cadru de lucrări nr. …/5.10.2010, s-a stipulat că, în ceea ce priveşte coeficientul de ajustare, urmează a fi aplicat începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuţie (octombrie 2010) (pc.5.1).

Cum actul adiţional face vorbire de indicele de inflaţie de la data încheierii acordului cadru iar acesta din urmă stipulează că urmează să fie aplicat coeficientul de ajustare începând din primul an de execuţie (octombrie 2010), deci pentru toată perioada de executare a contractului; rezultă că indicele de inflaţie a fost stabilit în mod definitiv ca indice statistic, acordul contractual fiind obligatoriu – “pacta sunt servanda”. Modificarea ulterioară a indicelui statistic s-a făcut cu încălcarea acestui principiu şi a unor dispoziţii legale care se vor învedera în continuare. Înainte de aceasta, ceea ce ar  mai fi necesar a menţiona e că precizarea în concret a indicilor statistici (inflaţia) prin actul adiţional, suplineşte omisiunea din cadrul documentaţiei de atribuire unde nu s-a precizat, care sunt în concret, indicii statistici în raport de care se face ajustarea preţului.

Relativ a dispoziţiile legale incidente, art. 97 al. 3 din H.G. 925/2006 prevede că: „(3) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică”.

Aşa cum s-a arătat anterior, indicele de ajustare a fost stabilit prin actul adiţional, suplinindu-se şi omisiunea din documentaţia de atribuire. Modificarea ulterioară a indicilor de ajustare s-a făcut aşadar cu încălcarea principiului transparenţei şi a obligativităţii clauzelor contractuale. Ce este important de precizat e faptul că modificarea indicelui de inflaţie cu acela de cost în construcţii a dus la o creştere importantă a valorii contractului, deşi criteriul de atribuire a fost preţul mai scăzut. S-au încălcat astfel dispoziţiile art. 97 al. 5 din H.G. nr. 925/2006 care interzic ca modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică să conducă la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv, pe baza căruia contractul respectiv a fost declarat câştigător. Din cuprinsul actelor adiţionale nr. 3 şi 4 nu rezultă că s-ar fi modificat indicii de ajustare pentru a se respecta documentaţia de atribuire ci doar pentru a satisface interesele financiare ale executantului. Deşi recurentul invocă art. 97 al. 2 lit. b din H.G. 925/2006 care stipulează că : „b) pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului”; apărarea nu este întemeiată întrucât pe de o parte nu s-a învederat şi demonstrat în concret şi detaliat diminuarea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei şi nici efectul acestora asupra costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, iar pe de altă parte trebuie observat că art. 97 al. 2 reglementează posibilitatea ajustării preţului iar în speţă această ajustare era reglementată (atât sub aspectul posibilităţii efectuării ei cât şi sub aspectul modalităţii concrete de efectuare) astfel încât art. 97 al. 2 lit. b nu este incident.

Pentru considerentele învederate, toate susţinerile recurentului privind lipsa de identitate dintre inflaţie şi indicele preţurilor de consum şi susţinerile privind împrejurarea că indicii de cost în construcţii ar fi mai potriviţi pentru domeniul pentru care s-a încheiat acordul cadru, sunt lipsite de relevanţă. Neîntemeiate sunt şi motivele privind calculul greşit al prejudiciului, acesta urmând a fi stabilit potrivit dispoziţiilor legale, prin decizia nr. 35/36/2013 a Curţii de Conturi (pc.2.4.) dispunându-se tocmai stabilirea întinderii prejudiciului ca urmare a aplicării indicilor de cost în construcţii în loc de indicii statistici lunari (inflaţie). Valoarea reţinută de către Curtea de Conturi este una estimativă.

Relativ la motivele de recurs privind obligaţia de stabilire a întinderii şi recuperării prejudiciului rezultat din plăţile pentru organizarea de şantier, Curtea a reţinut că sunt întemeiate.

Pentru început Curtea a reţinut că o parte din actele normative invocate de către Curtea de Conturi în susţinerea alegaţiilor nu sunt incidente, nefiind în vigoare la data încheierii contractelor. Astfel, întrucât contractele au fost încheiate în anul 2006 (contract nr. 3810/2006) şi 2003 (contract 528) nu sunt incidente H.G. nr. 28/2008 şi nici O.M.D.L.P.L nr.863/2008. Ceea ce i se impută reclamantei de către Curtea de Conturi e faptul că cheltuielile procentuale pentru organizarea de şantier nu au fost justificate cu situaţii de lucrări. Or, actele normative în vigoare la data încheierii contractelor permiteau stabilirea unor cote procentuale pentru cheltuielile privind organizarea de şantier. Astfel, potrivit pct. 5.1.2. din H.G. 1179/2002, cheltuielile de şantier se estimează, în baza unui deviz ce ţine de cheltuieli conexe organizării şantierului cum sunt cheltuielile pentru: obţinerea autorizaţiei de execuţie a lucrărilor de organizare de şantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulaţie, întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulaţiei rutiere, căi ferate, navale sau aeriene, contractele de asistenţă cu poliţia rutieră, contracte temporare cu furnizorii de utilităţi, cu unităţi de salubrizare.

Art. 10.4 din Ordinul nr. 784/1998 emis de M.F. completează textul de lege învederat, în sensul că „Decontarea valorii organizării de şantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de şantier, faţă de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate. Cota de organizare nu se acordă pentru lucrările suplimentare apărute pe parcursul execuţiei lucrărilor”, Art. 6.4.5. din acelaşi act normativ prevede că „La ofertă contractantul va prezenta valoarea lucrărilor de organizare de şantier, în funcţie de organizarea tehnologică proprie, ca o sumă forfetară reprezentând cheltuielile necesare organizării de şantier, în baza unui proiect propriu”.

Concluzia ce decurge din textele de lege învederate e aceea că este legală stabilirea cheltuielilor privind organizarea de şantier sub forma unei cote procentuale,cote care au fost acceptate de părţile contractante, fiind menţionate şi în propunerile financiare. În speţă, recepţionarea lucrărilor ce fac obiectul celor două contracte constituie o dovadă a faptului că lucrările privind organizarea de şantier au fost realizate. Ce mai poate fi adăugat e faptul că legiuitorul a optat pentru o cotă procentuală în situaţia lucrărilor privind organizarea de şantier pentru o serie de considerente printre care ar putea fi amintită imposibilitatea stabilirii anticipate a unor cheltuieli (cheltuieli pentru nivelări ale terenurilor, dezafectări de construcţii, crearea de căi de acces, amenajări, închirieri semne de circulaţie, întreruperea temporară a reţelelor de transport, branşarea la utilităţi etc.) cuantumul lor putând fi stabilit în concret doar cu prilejul efectuării lucrărilor şi în raport de situaţiile din teren şi necesităţile concrete care uneori pot varia de la o zi la alta. În plus, o serie de  utilaje, construcţii provizorii sau lucrări  provizorii pot  fi  mutate dintr-un loc în altul, în raport de cerinţele executării lucrării, fiind imposibil de stabilit un cuantum concret al cheltuielilor.

Pentru considerentele învederate, în temeiul art. 488 pct. 8; 496 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul declarat de reclamanta Direcţia Judeţeană de Drumuri şi Poduri X, împotriva sentinţei nr. 2062 din 12 noiembrie 2015, pronunţată de Tribunalul Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 11635/86/2013*, intimate fiind pârâtele Curtea de Conturi a României şi Curtea de Conturi a României – Camera de Conturi X. A casat în parte s.c.2062/2015 a Tribunalului Suceava, în sensul că: a admis în parte acţiunea. A anulat în parte încheierea nr.VI/152/25.10.2013 emisă de Curtea de Conturi a României şi decizia nr. 35/36/02.08.2013 emisă de Curtea de Conturi-Camera de Conturi X, în ceea ce priveşte obligaţia de stabilire a întinderii şi recuperării prejudiciului rezultat din plăţile pentru organizarea de şantier (pentru DJ 176 şi DJ 291A).

Domenii speta

Spete similare