Sintagma experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin,

Sintagma experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin, pentru a fi demonstrată capacitatea profesională relevantă şi fără posibilitatea ca aceste atestate să poată fi depuse la semnarea contractului, nu poate fi interpretată ca o îngrădire a dreptului ofertantului de a dovedi îndeplinirea cerinţelor menţionate, prin orice tip de mijloace verificabile, conform legislaţiei în vigoare.

- art. 24 alin. (4) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice,

- art. 22 din O.G. nr. 68/1994

- Ordinul nr. 1284/2016

- Instrucţiunea Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale emisă de Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională Pentru Achiziţii Publice.

Chestiunea de drept esenţială în cauză constă în a decela dacă prin faptul că în anunţul de participare s-au solicitat experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin s-a îngrădit participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, aceştia neputând beneficia de posibilitatea permisă de legislaţie de a-şi dovedi capacitatea tehnică şi profesională, prin prezentarea unor dovezi echivalente, care să confirme că dispun de personal specializat în domeniile solicitate.

 Curtea reţine că cerinţele stipulate în anunţul de atribuire nu sunt contrare dispoziţiilor legale, întrucât sunt prevăzute în mod imperativ de legiuitor, prin dispoziţiile legale speciale.

Cerințele cuprinse de reclamantă în anunţul de atribuire a contractului de achiziţie publică nu sunt restrictive în sensul dispoziţiilor precitate ale Ordinului nr. 1284/2016 autoritatea contractantă având obligaţia de a respecta dispoziţiile legale imperative referitoare la restaurarea unui monumente istoric  indicând în acest sens cerinţe cu privire la capacitatea profesională a operatorului economic ofertat şi la calificările experţilor în domeniu.

De altfel, dispoziţiile pct. 3.1 secţiunea Elaborarea specificaţiilor tehnice din Ordinul nr. 1284/2016 nu au aplicabilitate în cauză, cerinţa referitoare la experţi cheie fiind subsumată criteriului capacităţii tehnice şi profesionale şi nu specificaţiilor tehnice.

Constată că prin sentinţa civilă nr.856/28.06.2019  a Tribunalului  Covasna s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta Parohia A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (Direcţia Generală Programul Operaţional Regional).

Fără cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta PAROHIA A.  care a solicitat admiterea căii de atac şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac formulate, recurenta a arătat următoarele:

Instanţa de fond  nu a luat în calcul şi nici nu a pus în discuţie principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative, reţinând eronat şi fără nicio motivare că legislaţia în vigoare în România, Ghidul Solicitantului şi Anexa 3 la ghidul Solicitantului nu intră în conflict cu legislaţia privind achiziţiile publice. În paragraful subsecvent indică prevederile Legii nr. 422/2001 şi ale Ordinului nr. 1284/2016 neluând în considerare că ambele acte normative folosesc adverbul restrictiv „numai”.

Prin urmare este evident că există un conflict între legislaţia care reglementează protejarea monumentelor istorice şi normele legale referitoare la procedura competitivă. Într-o atare situaţie, pornind de la principiul invocat se va aplica norma aparţinând actului cu forţă juridică superioară, respectiv Legea nr. 422/2001 şi Legea nr. 153/2011 în defavoarea normei juridice cu forţă inferioară, respectiv Ordinul Ministrului Fondurilor Europene nr. 1284/2016.

 Motivarea primei instanţe conţine şi o altă neconcordanţă analizând prevederile Ordinului 2495/2010 instanţa conchide că „putea avea calitatea de ofertant şi o persoană deţinătoare a unor atestate emise de un operator străin, echivalente celor emise de Ministerul Culturii”.  Art. 17 din Ordinul nr. 2495/2010 prevede posibilitatea recunoaşterii atestatele emise de autorităţile din statele membre UE  de către Comisia de atestare în domeniul monumentelor istorice din cadrul Ministerului Culturii şi Cultelor. Se susţine că este eronată concluzia primei instanţe în sensul că  recunoaşterea atestatelor  aparţine în mod exclusiv comisiei de specialitate şi nu reclamantei care nu deţine nicio autorizare de a recunoaşte astfel de atestate. În al doilea rând nu orice atestat emis de un operator străin poate fi recunoscut în acest fel ci doar cele emise de statele membre ale UE, interpretarea dată de prima instanţă conducând la o discriminare faţă de ofertanţii străini care nu provin din statele membre UE.

 Soluţia acceptată de prima instanţă, respectiv includerea menţiunii „prin echivalent” şi oferirea posibilităţii de a depune aceste atestate ulterior momentului depunerii ofertelor, este  neconcordantă, deoarece prin oferirea unui termen ulterior pentru depunerea atestatelor emise de Ministerul Culturii şi Cultelor, de fapt, se recunoaşte în mod indirect obligativitatea deţinerii acestor atestate, iar includerea menţiunii „sau echivalent” în anunţul de participare ar fi indus în eroare ofertanţii străini, deoarece, în realitate această menţiune nu ar avea niciun efect. Totodată, deoarece nu era exclusă posibilitatea de a se depune aceste atestate la data semnării contractului, faptul că nici un ofertant străin nu a ales această modalitate, indică, printre altele, şi existenţa riscului ca ofertantul câştigător să nu primească în termenul stabilit atestatul de la Ministerul Culturii, ceea ce ar fi întârziat implementarea proiectului.

Se mai arată că participarea la procedura de atribuire a ofertanţilor străini nu era restricţionată deoarece aceştia au avut următoarele posibilităţi: să solicite atestatul emis de către Ministerul Culturii în condiţii similare ca şi experţii sau specialiştii români, să solicite recunoaşterea atestatelor emise de autorităţile străine de la comisia de specialitate, să externalizeze acest serviciu, având în vedere că 460 de experţi şi specialişti se regăsesc în lista Registrului special.

S-ar putea vorbi despre discriminarea ofertanţilor străini numai în cazul în care cerinţele din anunţul de participare ar fi exclus în totalitate participarea experţilor sau specialiştilor străini, limitând participarea la experţi români.

În drept cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin.1 pct. 8 Cod procedură civilă.

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare (f.21) prin care a solicitat respingerea recursului, interpretarea dată de prima instanţă dispoziţiilor legale incidente în materie fiind la adăpost de critică iar criticile de recurs sunt neîntemeiate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma dispoziţiilor art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă şi recursul declarat, Curtea constată că acesta este întemeiat.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, reţinând  în esenţă că reclamanta a încălcat prevederile Ordinului nr. 1284/2016, secţiunea 3  Elaborarea specificaţiilor tehnice, pct. 3.1. Elaborarea specificaţiilor tehnice din cadrul secţiunii 3, pct. 4, prin faptul că în anunţul de participare a solicitat experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin, pentru a fi demonstrată capacitatea profesională relevantă şi  fără posibilitatea ca aceste atestate să poată fi depuse la semnarea contractului, ceea ce a avut ca efect îngrădirea dreptului ofertantului de a dovedi îndeplinirea cerinţelor menţionate, prin orice tip de mijloace verificabile, conform legislaţiei în vigoare.

Departajarea unei oferte, în vederea atribuirii, trebuie să fie făcută doar prin raportare la factorii de evaluare folosiţi în etapa ulterioară calificării ofertanţilor admişi, în urma constatării îndeplinirii criteriilor de calificare. Impunerea exigenţei deţinerii atestatelor/certificatelor eliberate de autorităţile române, în momentul depunerii ofertelor pentru procedura competitivă, este excesivă şi nerelevantă şi a restricţionat participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obliga la obţinerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

 A mai reţinut prima instanţă că, întrucât reclamanta nu a inserat menţiunea „sau echivalent”, a îngrădit participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, aceştia neputând beneficia de posibilitatea permisă de legislaţie de a-şi dovedi capacitatea tehnică şi profesională, prin prezentarea unor dovezi echivalente, care să confirme că dispun de personal specializat în domeniile solicitate.

Prin aceasta, s-au încălcat principiile care guvernează utilizarea fondurilor europene, a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Cu referire la prima critică de recurs  care vizează faptul că instanţa de fond  nu a luat în calcul şi nici nu a pus în discuţie principiul ierarhiei şi forţei juridic a actelor normative, reţinând eronat şi fără nicio motivare că legislaţia în vigoare în România, Ghidul Solicitantului şi Anexa 3 la ghidul Solicitantului nu intră în conflict cu legislaţia privind achiziţiile publice Curtea reţine din lectura considerentelor primei instanţe că menţiunile criticate sunt preluate cu ghilimele din decizia contestată. Prima instanţă nu arată dacă îşi însuşeşte acest raţionament juridic ci enunţă prevederile legale incidente pe care le interpretează în sensul mai sus arătat.

Celelalte critici ale recurentei reclamante sunt întemeiate, prima instanţă făcând  aplicarea eronată a dispoziţiilor de drept material incidente.

 Astfel, Curtea reţine că potrivit Ordinului nr. 1284/2016, secţiunea 3 Elaborarea specificaţiilor tehnice, pct. 3.1. Elaborarea specificaţiilor tehnice din cadrul secţiunii 3, pct. 4 „Definirea unor cerinţe care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care pot avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici ori a anumitor produse, nu reprezintă o bună practică. Se admite o astfel de indicaţie în situaţia în care nu se pot descrie obiectiv specificaţiile şi numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Chestiunea de drept esenţială în cauză constă în a decela dacă prin faptul că în anunţul de participare s-au solicitat experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin s-a îngrădit participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, aceştia neputând beneficia de posibilitatea permisă de legislaţie de a-şi dovedi capacitatea tehnică şi profesională, prin prezentarea unor dovezi echivalente, care să confirme că dispun de personal specializat în domeniile solicitate.

Contrar interpretării date de prima instanţă textelor de lege corect enunţate în considerentele sentinţei recurate, Curtea reţine că  cerinţele stipulate în anunţul de atribuire  nu sunt contrare dispoziţiilor legale, întrucât sunt prevăzute în mod imperativ de legiuitor,  prin dispoziţiile legale speciale.

Astfel, potrivit art. 24 alin. 4 din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice „(4) Elaborarea expertizelor tehnice, a proiectelor de consolidare, restaurare, verificarea tehnică a proiectelor şi dirigentarea lucrărilor se efectuează numai de experţi şi/sau specialişti atestaţi de către Ministerul Culturii şi Cultelor, cu respectarea exigenţelor specifice domeniului monumentelor istorice şi a cerinţelor privind calitatea lucrărilor în construcţii”.

 Totodată, potrivit art. 22  din O.G. nr. 68/1994 „lucrările de  restaurare a monumentelor istorice cum este cazul în speţă  pot fi executate numai de specialiştii înscrişi în Registrul specialiştilor în domeniul conservării şi restructurării monumentelor istorice şi numai pe baza normelor de conservare şi restructurare, avizate de Comisia Naţională a Monumentelor Istorice.”

Caracterul imperativ al acestor dispoziţii legale rezultă din interpretarea gramaticală a textelor de lege, prin folosirea în mod repetat a adverbului  „numai”.  În consecinţă Curtea  reţine că cerințele cuprinse de reclamantă în anunţul de atribuire a contractului de achiziţie publică nu sunt restrictive în sensul dispoziţiilor precitate ale Ordinului nr. 1284/2016 autoritatea contractantă  având obligaţia de a  respecta dispoziţiile legale imperative referitoare la  restaurarea unui monumente istoric indicând în acest sens  cerinţe cu privire la capacitatea profesională  a operatorului economic ofertat şi la calificările  experţilor în domeniu.

Curtea mai reţine, de altfel, că dispoziţiile  pct. 3.1 secţiunea  Elaborarea specificaţiilor tehnice din Ordinul nr. 1284/2016 nu au aplicabilitate în cauză, cerinţa referitoare la experţi cheie  fiind  subsumată criteriului capacităţii tehnice şi profesionale şi nu specificaţiilor tehnice.

 Totodată,  Curtea reţine că Ordinul nr. 1284/2016 reglementează conform art. 3.1 Procedura competitivă definită ca reprezentând „etapele minime ce trebuie parcurse de solicitanţii/beneficiarii privaţi în vederea atribuirii unui contract de achiziţie”.

 Pornind de la această definiţie, Curtea reţine că,  atâta timp cât procedura competitivă  e guvernată de un set de reguli ce stabilesc un standard minim  pentru atribuirea unui contract de achiziţie situat sub pragul ce atrage aplicarea legislaţiei speciale în domeniul achiziţiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016, nu poate fi primită aplicarea unor standarde mai stricte în procedura competitivă  decât în domeniul special al achiziţiilor publice. 

În continuarea acestui argument Curtea reţine că potrivit Instrucţiunii  Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale emisă de Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională Pentru Achiziţii Publice, act normativ care dă îndrumări privind modalitatea în care pot fi stabilite şi utilizate cerinţe referitoare la studiile, pregătirea profesională şi/sau calificarea personalului, fie în procesul de calificare şi selecţie a operatorilor economici ce participă la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale:” art. 3 (3) În cadrul acestei categorii se includ şi tipurile de experţi pentru care este impusă, prin legislaţia de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceştia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legaţi indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract. (4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). Exemple: expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice.”

 Curtea conchide că anunţul de participare din procedura competitivă de faţă  trebuia să fie analizat cel mult prin prisma acestor dispoziţii legale, care stabilesc standarde superioare procedurii competitive, autoritatea contractantă neputând stabili criterii de calificare sau selecţie  referitoare la experţii cheie cărora să le stabilească  menţiunea „ sau echivalent” aşa cum greşit reţine prima instanţă, respectiv,  intimata pârâtă. 

Aşa cum s-a reţinut mai sus, reglementarea legală pe care se întemeiază pârâta vizează elaborarea specificaţiilor tehnice şi nu criteriul capacităţii tehnice şi profesionale unde s-ar putea încadra cerinţa referitoare la experţii cheie, aspect  cu privire la care nici standardele superioare  din materia achiziţiilor publice,  mai stricte decât cele minimale reglementate pentru procedura competitivă nu impun astfel de cerinţe.

Este întemeiată şi critica referitoare la faptul că în mod eronat prima instanţă a reţinut că participarea la procedura de atribuire a ofertanţilor străini era restricţionată , Curtea validând raţionamentul reclamantei recurente în sensul că potenţialii competitori ar fi avut următoarele posibilităţi: să solicite atestatul emis de către Ministerul Culturii în condiţii similare ca şi experţilor sau specialiştilor români, să solicite recunoaşterea atestatelor emise de autorităţile străine de la comisia de specialitate sau să externalizeze acest serviciu. O astfel de posibilitate nu a fost îngrădită prin documentaţia procedurii de atribuire şi corespunde şi îndrumării date prin  Instrucţiunea mai sus menţionată.

 În concluzie, eronat a reţinut prima instanţă şi autoritatea pârâtă prin nota de neconformitate ce face obiectul cauzei faptul că s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor naţionale în materia  achiziţiilor publice.

Pentru aceste considerente, Curtea, în baza art. 496 alin. 2 Cod procedură civilă, va admite recursul, va casa în tot hotărârea atacată şi, rejudecând, raportat la art. 18 din Legea nr. 554  va admite  acţiunea formulată de reclamanta Parohia A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (Direcţia Generală Programul Operaţional Regional) şi  va dispune anularea Informării nr. 147069/22.01.2019, a Notei de neconformitate nr. 146423/12.12.2018 şi a Deciziei nr. 69/25.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei.

Domenii speta

Spete similare