Atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin hg 395/2016

Prin cererea adresată acestei instanţe la data de 11.08.2022 şi înregistrată sub numărul 558/39/2022, petenta SC X SRL Suceava prin administrator C.V.A., în contradictoriu cu intimaţii SC Y SRL Bucureşti şi autoritatea contractantă Spitalul Municipal D., a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 1547/ C7/ 1598/ 26.07.2022, prin care solicită admiterea plângerii şi modificarea Deciziei CNSC prin admiterea contestaţiei sub toate aspectele de neconformitate precizate pentru oferta SC Y SRL şi, pe cale de consecinţă: anularea Comunicării nr. 10420/ 28.06.2022 şi a Raportului procedurii nr. 10393/ 28.06.2022, precum şi a celorlalte acte subsecvente; obligarea Spitalului Municipal D., în calitate de autoritate contractantă, în a restabili legalitatea în cadrul procedurii de atribuire, respectiv: continuarea procedurii de achiziţie în cauză şi declararea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea criteriului de atribuire (preţul cel mai mic) şi, pe cale de consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii.

În motivare, se arată că, raportul iniţial al procedurii de achiziţie mai sus precizate, nr. 4934/18.03.2022, a fost criticat de SC X SRL în cadrul contestaţiei nr. 420/24.03.2022, demersul contestatoriu fiind finalizat cu emiterea Deciziilor CNSC nr. 778/C7/756/12.04.2022 şi 1179/C7/1112/08.06.2022.

Conform Deciziilor CNSC mai sus enunţate, s-a admis contestaţia formulată de SC X SRL şi s-a dispus obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertei depusă de către Y SRL şi a documentelor suport depuse de acesta în susţinerea preţului ofertat, reevaluarea urmând a se efectua de către achizitoare inclusiv prin raportare la criticile concrete aduse de către SC X SRL prin contestaţii, fiind indicate cu claritate aceste critici la pag. 4, paragraful 2 din Decizie, respectiv:

a) de a verifica dacă personalul beneficiar al convențiilor mai este angajat activ al societăţii ofertante (conform extrasului REVISAL);

b) verificării convențiilor prezentate, respectiv dacă sunt încheiate anterior datei de depunere a ofertelor şi dacă sunt emise de altă instituţie decât AJOFM Botoşani;

c) clarificării de către autoritatea contractantă dacă, convențiile invocate în cadrul procedurii de fată au mai fost utilizate şi în alte proceduri de achiziţie anterioare ale ofertantului;

d) verificării faptului dacă persoanele în considerarea cărora au fost încheiate respectivele convenţii sunt folosite pentru executarea efectivă a contractului care va fi încheiat la finalul procedurii (prin solicitarea de la ofertant a anexei nominale a Convenției înregistrate de AJOFM şi verificarea conformității cu agenţii desemnaţi pentru executarea contractului (anexa nr. 4 reglementată de HG nr. 174/2002);

e) de a solicita şi verifica dacă în propunerea financiară a ofertantului sunt evidențiate elementele de preţ privind cheltuielile implicate de delegare ori deplasarea spre/dinspre municipiul D. în vederea executării contractului (transport/cazare/indemnizaţie de delegare, după caz) pentru tot personalul prin care se constituie dispozitivul de pază necesar executării contractului şi care nu este domiciliat în municipiul D.

Precum şi de a se adresa autorităţii contractante Consiliul Judeţean Suceava pentru a clarifica dacă persoanele din Convenția nr. 72/28.10.2021 au fost nominalizate sau nu şi în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de pază la obiectivele acestei autorităţi contractante.

Ulterior, autoritatea contractantă a emis Comunicarea nr. 10420/28.06.2022 şi de Raportul procedurii nr. 10393/28.06.2022, concluzionând că în baza răspunsurilor primite de la autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Suceava că persoanele nominalizate de către SC Y pentru atribuirea contractului de servicii de pază de la Spitalul Municipal D. nu fac obiectul contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Naţional al B. şi, în consecinţă, a desemnat oferta Y ca şi câştigătoare a prezentei proceduri de atribuire.

Şi faţă de aceste acte ale autorităţii contractante au fost formulate critici în faţa CNSC, contestaţia X SRL fiind respinsă prin Decizia nr. 1547/C7/1598/26.07.2022, soluţie care este contrazisă de prevederile legii şi de probatoriul prezentat.

 Ceea ce doreşte să evidențieze în referire la Raportul procedurii nr. 10393/ 28.06.2022 este modul ambiguu/neclar de formulare a concluziilor, ceea ce creează premisele unei suspiciuni rezonabile că fie autoritatea contractantă nu a înţeles răspunsurile primite, fie nu a corelat suficient cu datele existente în propriul dosar al achiziţiei.

Astfel, autoritatea contractantă formulează fără claritate şi concizie în partea esenţială a raportului procedurii, după cum urmează „Comisia de evaluare analizează răspunsul primit de la Muzeul Naţional al B. şi constată următoarele: având în vedere că, în convenția nr. 72/28.10.2021 sunt nominalizate 14 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002, din care 5 (cinci) persoane, ofertantul Y SRL a uzat de Convenția nr. 72/ 28.10.2021 pentru atribuirea contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Naţional al B. şi 4 (patru) persoane, domiciliate în judeţul Botoşani, pentru servicii de pază la Spitalul Municipal D., se constată că SC Y SRL a nominalizat pentru servicii de pază la Spitalul municipal D. 4 persoane diferite, altele decât cele nominalizate pentru atribuirea contractului de servicii cu personal specializat la Muzeul Naţional al B.”

Autoritatea contractantă omite să precizeze care este domiciliul celor cinci persoane din cadrul convenției, comunicate de Consiliul Judeţean Suceava şi, în mod interpretabil, lasă să se înțeleagă că şi cei 4 șomeri utilizați în procedura proprie sunt tot din judeţul Botoşani.

Or, în condiţiile în care CNSC, prin Decizia nr. 444/C11/260/ 01.03.2022 evidențiază fără dubiu că Y pentru cele 5 persoane subvenționate, nominalizate în Tabelul nominal - Anexă a Convenției nr. 72/28.10.2021, probează cu extrasul REVISAL că au domiciliul în Botoşani, criticile cu privire la modul în care autoritatea contractantă a reevaluat oferta, prin prisma răspunsurilor primite, devin cu atât mai întemeiate.

Faţă de argumentația mai sus expusă, consideră că în afara celor cinci persoane identificate în mod cert ca fiind cu domiciliul în judeţul Botoşani, celelalte persoane beneficiare ale subvențiilor de şomaj aprobate prin Convenția nr. 72/ 28.10.2021 sunt din alte județe decât Suceava şi Botoşani, aspect evidenţiat de CNSC prin Decizia nr. 95/C11/3383/ 14.01.2022. Mai exact, la fila 20 din respectiva decizie, Onoratul Consiliu reţine că în cadrul respectivei proceduri Y SRL s-a prevalat de stabilirea tarifului de ajutorul de stat obţinut conform dispoziţiilor art. 85 din Legea nr. 76/ 2002 şi a prezentat în acest sens.

Convenția nr. 72/ 28.10.2021 încheiată cu AJOFM Bucureşti, precum şi dispoziţia nr. 72/28.10.2021, prin care i se stabilesc facilitățile fiscale de 378.000 lei, timp de 5 ani, pentru 14 șomeri (doar 5 sunt din judeţul Botoşani). Astfel, Onoratul Consiliu reţine că „Pentru a fi acceptată suma din convenția pe baza căreia au fost angajaţi șomeri ce îşi au domiciliul în Bucureşti, comisia de evaluare ar fi trebuit să clarifice toate aspectele legate de includerea în tarif a costurilor necesare deplasării angajaţilor (cazare, diurnă, transport), în Suceava, adică locul în care se vor presta serviciile din prezenta procedură”.

În continuarea demersului contestatoriu, după ce a evidenţiat că în afara celor 5 persoane domiciliate în judeţul Botoşani, celelalte 9 persoane care beneficiază de facilități în baza Convenției nr. 72/28.10.2021 încheiată cu AJOFM Bucureşti sunt domiciliate în alte județe decât Botoşani, solicită Onoratul Consiliu să constate faptul că autoritatea contractantă nu a dat dovadă de rigoare în evaluarea informaţiilor şi documentelor furnizate de SC Y SRL cu privire la veridicitatea şi fezabilitatea propunerii financiare. Consideră că autoritatea contractantă a acceptat cu ușurință şi nu a coroborat documentele justificative privind cheltuielile de transport, cazare, indemnizaţiile de delegare prezentate de ofertant prin adresa 7039/28.04.2022 pentru angajaţii care nu au domiciliul în municipiul D. - locul de desfăşurare a contractului.

Raportat la conţinutul adresei Spitalului Municipal D. nr. 11032/06.07.2022, aduce în atenţie şi următorul probatoriu despre care CNSC a fost informat prin punctul de vedere transmis la 07.07.2022:

Susţine autoritatea contractantă că în derularea demersului stabilit ca obligaţie de către CNSC, a primit de la autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Suceava, prin Muzeul Naţional al B. următoarele precizări: „...ofertantul SC Y SRL a uzat de Convenția nr. 72/ 28.10.2021 nominalizând pentru prestarea serviciilor un număr de 5 persoane din totalul de 14 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002. Numele si prenumele acestora nu vi le putem comunica întrucât reprezintă informaţii referitoare la date cu caracter personal.”

Aşadar, în urma răspunsului primit de la Consiliul Judeţean Suceava, autoritatea contractantă nu a avut la dispoziţie datele de identificare (nume, prenume) pentru cele 5 persoane beneficiare ale facilităților aferente Convenției nr. 72/28.10.2021 utilizate în procedura de la Muzeul Naţional al B., fiind în imposibilitate de a efectua comparația cu cele 4 persoane beneficiare din aceeaşi convenție, incluse în propria procedură, aşa cum a obligat CNSC prin Decizia 1179/C7/1112/ 08.06.2022.

Un alt aspect pe care îl evidențiază este faptul că, într-o manieră inacceptabilă, autoritatea contractantă a ascuns faptul că nu a avut la dispoziţie datele de identificare necesare, prezentând în mod trunchiat datele primite de la Consiliul Judeţean Suceava. Niciunde în Raportul procedurii nr. 10393/ 28.06.2022, autoritatea contractantă nu prezintă în integralitate adresa 4174/22.06.2022 a Muzeului Naţional al B. şi nu precizează că datele de identificare ale celor 5 șomeri nu au fost comunicate, astfel fiind pusă în imposibilitatea de a face compararea identităților.

În schimb, fără a se conforma pe deplin obligaţiilor stabilite de CNSC şi în mod neîntemeiat, probabil doar în baza declarațiilor de asumare a responsabilității emise de SC Y SRL, Spitalul Municipal D. asumă şi subliniază în Raportul procedurii o falsă realitate, respectiv „Persoanele nominalizate de către S.C. Y SRL pentru atribuirea contractului de servicii de pază la Spitalul Municipal D., nu fac obiectul contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Naţional al B.”

Concluzionând, se evidențiază că, o dată în plus, autoritatea contractantă a ignorat Deciziile CNSC, conformându-se parţial şi formal, cu omiterea cerinţei esenţiale stabilite de Onoratul Consiliu în Decizia nr. 1179/C7/1112/ 08.06.2022, respectiv „...Consiliul obligă autoritatea contractantă să verifice... dacă aceste persoane din Convenția nr. 72/28.10.2021 au fost nominalizate sau nu şi în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Judeţean Suceava - Cetatea de Scaun a Sucevei şi Muzeul Satului Bucovinean”.

Criticile pe care le aduce Deciziei CNSC nr. 1547/C7/ 1598/ 2022 sunt următoarele:

1) CNSC a ignorat probatoriul pe care l-a evidenţiat prin punctul de vedere transmis în cadrul dosarului 1598/2022, probatoriul pe care 1-a avut la dispoziţie din analiza adresei Spitalului Municipal D. nr. 11032/06.07.2022 şi a adreselor autorităţii contractante Consiliul Judeţean Suceava, existente la dosarul achiziţiei;

2) CNSC a trecut cu ușurință peste faptul că autoritatea contractantă nu a avut la dispoziţie identitățile șomerilor utilizați în procedura de achiziţie de la Consiliul Judeţean Suceava, care a comunicat că „Numele şi prenumele acestora nu vi le putem comunica întrucât reprezintă informaţii referitoare la date cu caracter personal.”, si pe cale de consecinţă a golit de conţinut tocmai obligaţiile stabilite în sarcina autorităţii contractante prin anterioarele decizii;

3) Deşi în Decizia criticată constată că „...folosirea aceleiaşi convenţii în mai multe proceduri poate fi acceptată în diminuarea tarifului, atât timp cât nu sunt aceleaşi persoane nominalizate...”, CNSC nu a depus suficiente diligențe pentru clarificarea neconformităților semnalate, deşi a avut la dispoziţie documentaţia achiziţiei de la autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Suceava în dosarul 260/2022;

4) Niciunde în decizia criticată, CNSC nu constată că din diligențele dispuse de autoritatea contractantă rezultă că nu sunt aceleaşi persoane nominalizate în ambele proceduri, împrejurare care, prin ea însăşi, atrage neconformitatea ofertei.

Atât instanţele judecătoreşti, cât şi Consiliul au statuat, în practică, obligativitatea utilizării personalului pentru care se primesc subvenţii în contractul aferent procedurii în care au fost utilizate subvenţii în diminuarea preţului ofertat.

Aşadar, atât Consiliul, cât şi instanţele de judecată, constatând acceptarea cu ușurință de către autoritatea contractantă a unor simple declaraţii ale ofertantului, au subliniat şi impus, o dată în plus faţă de prevederile legale incidente, obligaţia verificărilor/clarificărilor concrete, a solicitării unor probe concludente şi a coroborării datelor în raport cu exigenţele procedurii, astfel încât să se creeze toate premisele unei decizii legale şi conforme.

În concluzie, consideră că autoritatea contractantă a luat o decizie eronată prin acceptarea ca şi conformă a ofertei SC Y SRL, întrucât acest ofertant nu poate susţine/justifica legal preţul manoperei ofertat, motive pentru solicită să se admită plângerea aşa cum a fost formulată.

Solicită să se dispună cu privire la principalul mijloc de probă invocat în faţa CNSC, respectiv verificarea comparativă a identității persoanelor care au fost prezentate de societatea declarată câştigătoare în procedurile iniţiate de Spitalul Municipal D. şi Muzeul Naţional al B..

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul SC Y SRL Bucureşti a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.

A arătat că în ceea ce priveşte motivele plângerii formulate de către SC X SRL, împotriva Deciziei CNSC nr. 1547/C7/1598/27.07.2022, prin care i s-a respins contestaţia și evident prin care reia aceleaşi critici asupra ofertei sale, le consideră nefondate.

Din considerentele Deciziei atacate cu plângere de către petentă, se poate desprinde cu certitudine o motivare completă și pertinenăa a celor reţinute anterior de către CNSC prin Decizia nr. 1179/C7/756/1112/08.06.202 referitor la cele stabilite în sarcina autorităţii contractante.

Aşa cum se poate constatata cu ușurință, autoritatea contractanta a efectuat toate demersurile stabilite de către CNSC prin Decizia anterioară, urmând toţi pașii reținuți prin aceasta, şi numai după răspunsurile primate a procedat la o reevaluare a ofertei sale.

În emiterea Deciziei atacate, CNSC a reţinut inclusiv faptul ca Y SRL a făcut dovada angajării personalului propus conform prevederilor legale, şi evidențierii in cadrul tarifului a tuturor elementelor de cost pe care le implica, inclusiv in prezentarea dovezilor ca ajutorul de la stat primit in baza art. 210 alin. 2 lit. f) din Legea 98/2016 este acordat în mod legal, prin depunerea tabelelor cu personalul care va presta serviciile de pază, acestea fiind cele implicate în efectuarea serviciilor de pază şi care îşi au domiciliul în raza obiectivelor (...) aşa cum reiese din considerentele Deciziei atacate la fila 23 şi următoarele.

Susţinerile petentei au fost combătute de înscrisuri, inclusiv de la alte entități contractante cu care are contracte în derulare, şi pentru care petenta nu este în măsură să prezinte niciun fel de dovadă concretă prin care să demonstreze că pentru persoanele invocate a fi folosite în derularea contractului nu sunt îndeplinite condiţiile de legalitate în fundamentarea tarifului, criticile bazându-se în genere pe simple supoziții.

Ceea ce nu cunoaşte îndeajuns autoarea plângerii constă în faptul că, nu este interzis a folosi o anume convenție în cadrul mai multor proceduri, existând posibilitatea angajatorului de a uza de convenția respectivă, având în vedere numărul de persoane subvenționate în cadrul acesteia.

Referitor la acest aspect, CNSC s-a pronunţat într-o speţă similară ca urmare a formulării contestaţiei cu nr.5/04.01.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 370/05.01.2022.

„În ceea ce priveşte critica potrivit căreia oferta a fost subevaluată prin prezentarea subvențiilor şi că autoritatea contractantă nu a efectuat verificări în sensul dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016, cât şi a faptului că aceleaşi convenţii au mai fost folosite şi în obţinerea altor contracte Consiliul le va respinge ca nefondate.”

„ Consiliul constată că potrivit Convenției nr. 113/08.11.2021 ofertantului îi este acordată subvenție pentru 19 persoane iar potrivit Convenției nr. 71/28.10.2021 pentru 9 persoane, iar în contractul indicat de către contestatoare sunt folosite doar 2 dintre aceste 19 persoane, situaţie în care nu se poate susţine că folosirea aceleiaşi convenţii în aceste două proceduri nu poate fi acceptată în diminuarea tarifului. Prin urmare, din cele 28 de persoane pentru care ofertantul are încheiate cele două convenţii de ajutor de la stat în aceste două contracte, respectiv contractual din prezenta procedură de atribuire şi în contractual încheiat cu Serviciul Public de Administrare a Domeniului Public şi Privat al Municipiului. Astfel, se constată că ofertantul are un excedent de persoane pentru care primește subvenţii, chiar dacă i s-ar atribui acest contract. Din numărul total de persoane pentru care se obţine subvenție de la stat, sunt folosite pentru contractul din prezenta procedură de atribuire 6 persoane (agenți) din Convenția nr. 113/08.112021 dintr-un total de 19 persoane iar din Convenția nr. 71/28.10.2021 6 persoane (agenți) dintr-un total de 9 persoane. ”

Solicită a se constata şi reţine că, în soluţionarea sa, CNSC a analizat toate aspectele contestate de către SC X SRL, iar în soluţionarea contestaţiei a avut în vedere cele reţinute prin decizia anterioară în sarcina autorităţii contractante, obligaţii la care autoritatea contractantă s-a conformat în cadrul procesului de reevaluare a acesteia.

SC Y SRL şi-a întocmit oferta conform prevederilor legale şi cerinţelor din documentaţie, având în acest sens documentele probatorii la dosarul achiziţiei, ba mai mult, demonstrând inclusiv prin răspunsul la solicitarea de clarificări că cele susţinute de către petentă sunt neîntemeiate.

Contrar susţinerilor petentei, justificarea tarifului orar ofertat de către aceasta cuprinde toate elementele de cost, atât din punctul de vedere al salarizării cât si a celorlalte elemente componente aşa cum a reţinut inclusiv CNSC.

A făcut dovada angajării personalului conform prevederilor legale şi evidențierii în cadrul tarifului a elementelor de cost pe care le implică.

Totodată a făcut dovada cu înscrisuri că ajutorul de stat prevăzut de art. 210 alin. 2 litera f) din legea 98/2016 este obţinut în mod legal si a depus totodată tabelele cu personalul care va presta serviciile de pază, acestea fiind cele implicate în executarea serviciilor şi care au domiciliul în raza obiectivelor. Are angajat personal din localitățile unde sunt situate obiectivele autorităţii contractante. A depus toate documentele solicitate şi necesare în susţinerea tuturor cerinţelor impuse de către autoritatea contractanta prin documentaţia de atribuire. Simplele afirmații ale petentei, fără temei legal şi fără probe nu pot constitui motive de nelegalitate ale propunerii financiare.

A ataşat ofertei financiare inclusiv documente care însoţesc justificarea tarifului orar. Întreaga oferta a fost întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini şi documentaţiei de atribuire ataşată şi documentele suport care dovedesc conformitatea ofertei sale.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul Spitalul Municipal D. a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.

În motivare a arătat că ofertantul câştigător, S.C. Y a depus documente prin care demonstrează că poate presta servicii de pază la Spitalul Municipal D., iar comisia de evaluare a ofertelor de preţ şi a documentaţiei depuse în vederea susţinerii celor prezentate, consideră ca evaluarea propunerii tehnice şi financiare s-a efectuat conform criteriului de atribuire prezentat în documentaţia de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

SC Y SRL a depus documente privind „preţul aparent neobișnuit de scăzut”, astfel: nota fundamentare tarif, convenție nr. 72/28.10.2021, dispoziţia nr. 72 privind stabilirea drepturilor prevăzute de art. 85 din Legea 76/2002, emisă de Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale, tabel cu persoanele încadrate în muncă conform prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forței de muncă, declaraţia 100 ANAF si copie după REGES - lista angajaţi, precum şi declarație pe propria răspundere că sumele din subvenţii nu au mai fost folosite în alte proceduri şi agenţii propuși pentru derularea contractului cu Spitalul Municipal D. pentru care primesc subvenţii, nu au mai fost utilizați în cadrul altor proceduri de atribuire.

Referitor la solicitarea de adresare către Consiliul Judeţean Suceava, comisia de evaluare a solicitat Muzeului Satului Bucovinean, prin adresa nr. 9957/21.06.2022 şi Cetatea de Scaun a Sucevei, prin adresa nr. 9956/21.06.2022, dacă persoanele din Convenția nr. 72/28.10.2021 şi Dispoziţia nr. 72, au fost nominalizate sau nu şi în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de paza la obiectivele menţionate. În baza solicitării Spitalului Municipal D., Consiliul Judeţean Suceava, prin Muzeul National al B., răspunde cu adresa nr. 10084/22.06.2022 şi precizează următoarele: „ofertantul SC Y SRL a uzat de Convenția nr. 72/28.10.2021 nominalizând pentru prestarea serviciilor un număr de 5 persoane din totalul de 14 persoane beneficiare a facilitaților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002.

Numele şi prenumele acestora nu le poate comunica întrucât reprezintă informaţii referitoare la date cu caracter personal. Comisia de evaluare analizează răspunsul primit de la Muzeul Naţional al B. şi constată următoarele: având în vedere că, în convenția nr. 72/28.10.2021 sunt nominalizate 14 persoane beneficiare a facilitaților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002, ofertantul Y S.R.L a uzat de 5 (cinci) persoane din Convenția nr. 72/28.10.2021 pentru atribuirea contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul National al B. şi 4 (patru) persoane, care au domiciliul in judeţul Botoşani, au fost nominalizate pentru servicii de paza la Spitalul Municipal D. Deci, din cele 14 persoane nominalizate în Convenție, S.C. Y S.R.L a nominalizat pentru servicii de paza la Spitalul Municipal D., 4 persoane diferite, altele decât cele nominalizate pentru atribuirea contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul National al B., conform declaraţiei prestatorului.

Menţionează că SC Y SRL, precizează că în cadrul fundamentării tarifare orare/agent, au inclus cheltuieli de transport, iar cheltuielile cu diurnă sau cazare nu sunt necesare având în vedere distanta kilometrică de sub 50 de km de la obiectiv până la domiciliu.

Cu privire la diurna şi cazare, ofertantul precizează că personalul propus pentru executarea contractului nu face obiectul vreunei delegări. Mai precizează că SC Y SRL declară pe propria răspundere că sumele din subvenţii nu au mai fost folosite în alte proceduri şi agenţii propuși pentru derularea contractului cu Spitalul Municipal D. pentru care primesc subvenţii, nu au mai fost utilizați în cadrul altor proceduri de atribuire.

Comisia de evaluare consideră că au fost îndeplinite toate condiţiile privind depunerea documentaţiei în vederea probării cu documentele depuse la dosarul achiziţiei, privind prestarea serviciilor de pază şi aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut", având in vedere şi faptul că, responsabil de plata salariilor şi a celorlalte drepturi salariale pentru îndeplinirea serviciilor de pază revine ofertantului prestator de servicii de pază.

În concluzie, din cele arătate mai sus, consideră ca nefondată plângerea depusă de către SC X SRL, solicitând respingerea plângerii şi să se dispună executarea Deciziei nr. 1547/C7/1598/26.07.2022, pronunţată de către Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti.

Petenta SC X SRL Suceava prin administrator C.V.A. a formulat răspuns la întâmpinările formulate de Spitalului Municipal D. şi SC Y SRL.

 Referitor la întâmpinarea nr. 13244/ 19.08.2022 a Spitalului Municipal D. a arătat că, în contradictoriu cu aspectele prezentate de autoritatea contractantă în întâmpinare, readuce în atenție principala critică şi anume că, deşi aparent a întreprins demersurile stabilite de CNSC, Spitalul municipal D. nu a făcut comparația între persoanele din Convenția nr. 72/28.10.2021 prezentate de Y în procedura proprie şi în cea de la Muzeul Naţional al B., acceptând cu ușurință doar declaraţia de asumare a răspunderii emisă de administratorul Y.

Critica este susţinută şi de următorul probatoriu despre care CNSC a fost informat prin punctul de vedere transmis la 07.07.2022:

Susţine autoritatea contractantă că în derularea demersului stabilit ca obligaţie de către CNSC, a primit de la autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Suceava, prin Muzeul Naţional al B. următoarele precizări: „...ofertantul SC Y SRL a uzat de Convenția nr. 72/ 28.10.2021 nominalizând pentru prestarea serviciilor un număr de 5 persoane din totalul de 14 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002. Numele şi prenumele acestora nu vi le putem comunica întrucât reprezintă informaţii referitoare la date cu caracter personal.”

Aşadar, în urma răspunsului primit de la Consiliul Judeţean Suceava, autoritatea contractantă nu a avut la dispoziţie datele de identificare (nume, prenume) pentru cele 5 persoane beneficiare ale facilităților aferente Convenției nr. 72/28.10.2021 utilizate în procedura de la Muzeul Naţional al B., fiind în imposibilitate de a efectua comparația cu cele 4 persoane beneficiare din aceeaşi convenție, incluse în propria procedură, aşa cum a obligat CNSC prin Decizia 1179/C7/1112/ 08.06.2022.

Un alt aspect pe care îl evidențiază este faptul că, într-o manieră inacceptabilă, autoritatea contractantă a ascuns faptul că nu a avut la dispoziţie datele de identificare necesare, prezentând în mod trunchiat datele primite de la Consiliul Judeţean Suceava. Niciunde în Raportul procedurii nr. 10393/28.06.2022, autoritatea contractantă nu prezintă în integralitate adresa 4174/22.06.2022 a Muzeului Naţional al B. şi nu precizează că datele de identificare ale celor 5 șomeri nu au fost comunicate, astfel fiind pusă în imposibilitatea de a face compararea identităților.

În schimb, fără a se conforma pe deplin obligaţiilor stabilite de CNSC şi în mod neîntemeiat, probabil doar în baza declarațiilor de asumare a responsabilității emise de SC Y SRL, Spitalul Municipal D. asumă şi subliniază în Raportul procedurii o falsă realitate, respectiv „Persoanele nominalizate de către S.C. Y SRL pentru atribuirea contractului de servicii de pază la Spitalul Municipal D., nu fac obiectul contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Naţional al B.”

Concluzionând, se evidențiază că, o dată în plus, autoritatea contractantă a ignorat Deciziile CNSC, conformându-se parţial şi formal, cu omiterea cerinţei esenţiale stabilite de Onoratul Consiliu în Decizia 1179/C7/1112/ 08.06.2022, respectiv „...Consiliul obligă autoritatea contractantă să verifice... dacă aceste persoane din Convenția nr. 72/ 28.10.2021 au fost nominalizate sau nu şi în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Judeţean Suceava - Cetatea de Scaun a Sucevei şi Muzeul Satului Bucovinean”.

Referitor la întâmpinarea 15238/16.08.2022 a SC Y SRL a arătat, referitor la incidenţa prevederilor Legii 514/ 2003, că în speţa de faţă nu se află în situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 10 lit. d) din actul normativ mai sus precizat, respectiv: „d) funcţia şi activitatea de administrator sau lichidator în cadrul procedurilor de reorganizare şi lichidare judiciară”.

Cu privire la excepţia de tardivitate a depunerii plângerii, solicită să se constate respectarea termenelor prevăzute de Legea 101/2016.

În ceea ce priveşte fondul, în raport cu susţinerile repetate ale SC Y SRL precum că nu este interzis a folosi o convenție în cadrul mai multor proceduri, evidențiază că acest ofertant nu poate demonstra că persoanele nominalizate pentru atribuirea contractului de servicii de pază la Spitalul Municipal D., nu fac obiectul contractului anterior de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Naţional al B.

Buna credinţă de care acest ofertant doreşte să ne încredințeze în procedura dedusă judecăţii, i-ar fi permis pe parcursul demersului contestatoriu să solicite Muzeului Naţional al B. să comunice datele solicitate de CNSC, în integralitate, conduită pe care Y a evitat-o.

Analizând actele şi lucrările dosarului, curtea a expus următoarele:

În fapt, curtea a reținut că autoritatea contractantă Spitalul Municipal D. a inițiat procedura simplificată de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază”, publicând în SEAP anunțul nr. SCN1101219/15.02.2022, valoarea estimată a contractului fiind de 354.432 fără TVA; criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii au fost depuse trei oferte printre care oferta petentei X SRL și cea a intimatei Y SRL.

Prin raportul procedurii nr. 10393/28.06.2022, în aplicarea criteriului de atribuire și stabilire a clasamentului ofertanților, autoritatea contractantă Spitalul Municipal D. a plasat pe locul 1 și a declarat drept câștigătoare oferta depusă de intimata Y SRL, cu o propunere financiară de 218.271,04 lei fără TVA,  iar oferta petentei X SRL, cu o propunere financiară de 287.828,32 lei, declarată conformă, a fost clasată pe locul al doilea.

În urma contestației formulate de petenta X SRL împotriva modului de evaluare a ofertelor și a raportului procedurii nr. 10393/28.06.2022, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii,  emise de Spitalul Municipal D., Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a emis Decizia nr. 1547/C7/1598 din 26.07.2022 prin care a respins contestația formulată de X SRL și a admis cererea de intervenție voluntară formulată de Y SRL în procedura de contestație.

În motivarea deciziei nr. 1547/C7/1598/26.07.2022, Consiliul a avut în vedere demersurile efectuate de către Spitalul Municipal D. în vederea aplicării deciziei CNSC nr. 1179/C7/1112/08.06.2022, și a argumentat că achizitoarea a dat curs celor dispuse de CNSC prin deciziile anterioare și a analizat oferta depusă de Y SR, constatând că Y SRL a făcut dovada angajării personalului conform prevederilor legale și evidențierii în cadrul tarifului a elementelor de cost pe care le implică, prin depunerea tabelelor cu personalul care va presta serviciile de pază, acestea fiind cele implicate în executarea serviciilor și care au domiciliul în raza obiectivelor, personalul angajat fiind din localitățile unde sunt situate obiectivele autorității contractante. Prin decizie s-a mai arătat că Y SRL a nominalizat pentru serviciile de pază la Spitalul Municipal D. 4 persoane diferite, altele decât cele nominalizate pentru atribuirea contractului de servicii cu personal specializat la Muzeul Național al B., și s-a consemnat că folosirea aceleiași convenții în mai multe proceduri poate fi acceptată în diminuarea tarifului, atât timp cât nu sunt aceleași persoane nominalizate, reținându-se că în justificarea prețului propus comisia de evaluare a luat în considerare, în mod pertinent, toate documentele solicitate și depuse de către Y SRL în susținerea cerințelor impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire. Consiliul a mai reținut aspectul conform căruia Y SRL a prezentat o declarație pe propria răspundere conform căreia sumele din subvenții nu au mai fost folosite în alte proceduri, iar agenții propuși pentru derularea contractului cu Spitalul Municipal D. pentru care primesc subvenții nu au mai fost utilizați în cadrul altor proceduri de atribuire, și a concluzionat că activitatea comisiei de evaluare, în ceea ce privește verificarea ofertei, s-a derulat cu respectarea prevederilor art. 123 șu din HG 395/2016, criticile contestatoarei fiind găsite ca nefondate.

Pe calea prezentei plângeri, petenta societatea X SRL a contestat legalitatea Deciziei CNSC nr. 1547/C7/1598/26.07.2022, solicitând anularea Comunicării nr. 10420/ 28.06.2022 şi a Raportului procedurii nr. 10393/ 28.06.2022, precum şi a celorlalte acte subsecvente; obligarea Spitalului Municipal D., în calitate de autoritate contractantă, în a restabili legalitatea în cadrul procedurii de atribuire, respectiv: continuarea procedurii de achiziţie în cauză şi declararea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea criteriului de atribuire (preţul cel mai mic) şi, pe cale de consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii.

În cuprinsul plângerii, petenta a reiterat motivele înfățișate în cadrul contestației care, expuse rezumativ, privesc modul ambiguu/neclar de formulare a concluziilor; omisiunea de a preciza domiciliul celor 5 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002 din cadrul convenției; lipsa de rigoare în evaluarea informațiilor și documentelor furnizate de Y SRL; acceptarea cu ușurință și necoroborarea documentelor furnizate de aceasta, petenta susținând că autoritatea contractantă a luat o decizie eronată prin acceptarea ca și conformă a ofertei Y, întrucât acest ofertant nu poate susține/justifica legal prețul manoperei ofertat. A invocat petenta că prin Decizia CNSC nr. 1547/C7/1598/2022, CNSC a ignorat probatoriul, faptul că autoritatea contractantă nu a avut la dispoziție identitățile șomerilor utilizați în procedura de achiziție de la Consiliul Județean Suceava, iar CNSC nu a depus suficiente diligențe pentru clarificarea neconformităților semnalate, în final susținând neconformitatea ofertei Y.

În combaterea criticilor, intimata autoritate contractantă Spitalul Municipal D. a susținut că ofertantul declarat câștigător Y a depus documente prin care demonstrează că poate presta servicii de pază, respectiv documente privind prețul „neobișnuit de scăzut”, și a făcut trimitere la răspunsul Consiliului Județean Suceava prin Muzeul Național al B., analizat de comisia de evaluare care a reținut că SC Y  SRL a nominalizat pentru paza la Spitalul Municipal D. 4 persoane diferite, altele decât cele nominalizate pentru atribuirea contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Național al B.

Similar, intimata Y SRL a invocat evidențierea în cadrul tarifului a tuturor elementelor de cost pe care le implică; absența dovezilor concrete prin care petenta să demonstreze că pentru persoanele invocate a fi folosite în derularea contractului nu sunt îndeplinite condițiile de legalitate în fundamentarea tarifului; absența interdicției de a folosi o anume convenție în cadrul mai multor proceduri; analiza de către CNSA a tuturor aspectelor contestate de petenta X SRL și conformarea autorității contractante în cadrul procesului de reevaluare la obligațiile reținute prin decizia anterioară. Intimata a arătat că a întocmit oferta conform prevederilor legale și cerințelor din documentație; că a dovedit angajarea personalului conform prevederilor legale și faptul că ajutorul de stat prevăzut de art. 210 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 98/2016 este obținut în mod legal; că a depus tabelul cu personalul care va presta serviciile de pază și care are domiciliul în raza obiectivelor, precum și toate documentele solicitate și necesare în susținerea tuturor cerințelor impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.

Analizând aceste chestiuni, curtea mai reține în fapt că prin Decizia nr. 1179/C7/1112/08.06.2022 prin care s-a anulat raportul procedurii nr. 7391/04.05.2022 și toate actele subsecvente, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a obligat Spitalul Municipal D. să reia procedura de atribuire, să pună în executare Decizia CNSC nr. 778/C7/756/12.04.2022, să reevalueze oferta depusă de către Y SRL conform celor dispuse, inclusiv cu efectuarea demersurilor menționate prin considerentele expuse în motivare.

În considerentele deciziei respective, CNSC a stabilit modalitatea superficială în care a procedat achizitoarea, prin delegarea atribuțiilor sale unor terțe persoane, și a reținut că, în activitatea derulată, comisia de evaluare nu a efectuat o evaluare propriu-zisă a ofertei Y SRL, conform dispoziției anterioare a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, aceasta îndeplinindu-și doar pur formal atribuțiile, deși îi revenea obligația legală privind verificarea ofertei, a documentelor depuse de Y SRL, inclusiv verificarea aspectelor semnalate de către X. Consiliul a obligat autoritatea să verifice susținerile ofertantului X SRL, aduse prin adresa nr. 520/19.04.2022, referitoare la utilizarea Convenției nr. 72/28.10.2021, precum și a dispoziției nr. 72 privind stabilirea drepturilor prevăzute în art. 85 din Legea nr. 76/2002 emisă de Ministerul Muncii și Protecției Sociale, vizavi de persoanele încadrate în muncă conform prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002 și nominalizate în prezenta procedură, respectiv dacă aceste persoane din Convenția nr. 72/28.10.2021 au fost nominalizate sau nu și în cadrul procedurii de achiziție a serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Județean Suceava – Cetatea de Scaun a Sucevei și Muzeul Satului Bucovinean. În verificarea dispusă, Consiliul a obligat autoritatea contractantă să se adreseze autorităților contractante menționate, prin înaintarea unor solicitări în acest sens vizavi de furnizarea informațiilor referitoare la persoanele nominalizate de către Y SRL în cadrul procedurilor respective, uzând tot de Convenția nr. 72/28.10.2021, precum și de dispoziția nr. 72.

Notează Curtea că potrivit art. 65 şi art. 133 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin HG 395/2016, revine comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante obligația de a evalua complet toate ofertele depuse pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, atât sub aspectul elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

Astfel cum s-a arătat în Decizia nr. 66/2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, evaluarea ofertelor presupune, aşa cum rezultă din norma menţionată, precum şi din ansamblul reglementării, verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, realizarea selecţiei candidaţilor, dacă este cazul, verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini, evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de atribuire, dacă este cazul, verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Legea nr. 98/2016, elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor, stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii, stabilirea ofertelor admisibile, iar, în final, aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

Acest proces presupune două mari etape, verificarea admisibilităţii ofertelor şi stabilirea clasamentului acestora, ca urmare a aplicării factorilor de evaluare, în ultima etapă fiind evaluate numai ofertele declarate admisibile, atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

O astfel de obligaţie trebuie analizată din perspectiva finalizării etapei de verificare a admisibilităţii ofertei, pentru a se putea trece la faza următoare de verificare, aşa cum rezultă din art. 207 din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, nefiind permisă intrarea în ultima etapă a evaluării a unor oferte neverificate complet sub aspectul conformităţii sau acceptabilităţii lor, care, în consecinţă, prezintă riscul unei eventuale inadmisibilităţi.

Evaluarea admisibilităţii ofertelor este, la rândul ei, o operaţiune în etape, fără ca legiuitorul să stabilească o ierarhizare sau o ordonare a acestora, modalitatea de lucru a comisiei de evaluare fiind stabilită ad hoc de membrii acesteia, în fiecare caz în parte, în raport cu calendarul estimativ de aplicare a procedurii de atribuire şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor, membrii comisiei de evaluare având dreptul de a analiza şi evalua documentele depuse de ofertanţi/candidaţi individual şi/sau în şedinţe comune (art. 131 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016).

În funcţie de modalitatea de lucru adoptată, până la momentul constatării unei cauze de inadmisibilitate, comisia de evaluare poate să verifice îndeplinirea anumitor condiţii de către oferta analizată, asupra cărora să nu ridice obiecţiuni de neconformitate sau inacceptabilitate, conduită care să rezulte cu evidenţă din probatoriul administrat în cauză sau, dimpotrivă, poate să se oprească într-o primă analiză la un motiv de inadmisibilitate evident, fără a proceda mai departe la verificarea ofertei sub toate aspectele care implică admisibilitatea ei.

Curtea constată că, potrivit dispoziţiilor art. 136 din HG nr. 395/2016, în situaţiile în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt neobişnuit de scăzute prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului, în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. Explicaţiile aduse conform prevederilor alin. 1 vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. 2 din lege, precum şi după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016, în cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă.

Conform alin. 2 clarificările prevăzute la alin. 1 se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. 1; e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

 Ca atare, orice decizie a autorității contractante privind admisibilitatea ofertei trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică sub toate aspectele acestei și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente, neconcludente care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei, procedura de evaluare implicând stabilirea cu exactitate a caracterului real și ferm al ofertei, în urma verificării detalierii prețului ofertat.

În cauză, Curtea observă că părțile dispută concluzia verificării sustenabilității prețului, ofertat de Y SRL, petenta X criticând concluzia autorității contractante Spitalul Municipal D. de declarare ca ofertă câștigătoare propunerea financiară prezentată de Y SRL, întemeiată pe analiza răspunsului primit de la Muzeul Național al B.

În acest sens, comisia de evaluare a constatat: „având în vedere că în convenția nr. 72/28.102021 sunt nominalizate 14 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002, din care 5 (cinci) persoane, ofertantul Y SRL a uzat de Convenția nr. 72/28.10.2021 pentru atribuirea contractului de servicii pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Național al B. și 4 (patru) persoane, domiciliate în județul Botoșani pentru serviciul de pază la Spitalul Municipal D., se constată că Y SRL a nominalizat pentru servicii de pază la Spitalul Municipal D. 4 persoane diferite, altele decât cele nominalizate pentru atribuirea contractului de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Național al B.. Persoanele nominalizate de către Y SRL pentru atribuirea contractului de servicii de pază la Spitalul Municipal D. nu fac obiectul contractului de servicii  de pază permanentă cu personal specializat la Muzeul Național al B.”

Or, în răspunsul înaintat de Muzeul Național al B. cu adresa nr. 4174/22.06.2022, s-au comunicat autorității contractante Spitalul Municipal D. următoarele: „în cadrul procedurii de achiziție publică organizată în vederea atribuirii Contractului de servicii de pază permanentă cu personal specializat cu numărul de participare SEAP ADV1259859/06.12.2021, ofertantul Y SRL a uzat de convenția nr. 72/28.10.2021, nominalizând pentru prestarea serviciilor un număr de 5 (cinci) persoane din totalul de 14 persoane beneficiare a facilităților oferite în baza prevederilor art. 85 din Legea nr. 76/2002.”

Așadar, deși autoritatea contractantă Spitalul Municipal D. s-a adresat Muzeului Național al B. în vederea executării deciziilor Consiliului nr. 1179/C7/1112/08.06.2022 și nr. 778/C7/756/12.04.2022, răspunsul primit nu este concludent în a stabili identitatea persoanelor nominalizate de Y SRL în cadrul ambelor proceduri, cât timp Muzeul Național al B. a comunicat Spitalului Municipal D. că „numele și prenumele acestora nu vi le putem comunica întrucât reprezintă informații referitoare la date cu caracter personal”.

Ca atare, concluzia autorității contractante din raportul procedurii nr. 10393/28.06.2022 nu este fundamentată pe date concrete, clare, furnizate de ofertant și de cealaltă autoritate contractantă și din care să rezulte cu certitudine elementele de preț aparent neobișnuit de scăzut, ce reprezintă aproximativ 61% din valoarea estimată a achiziției.

În acest sens, Curtea reamintește argumentul Consiliului înscris în Decizia nr. 778/C7/756/12.04.2022, pe care autoritatea contractantă Muzeul Național Bucovina era obligată să o pună în executare conform dispozitivului  Deciziei nr. 1179/C7/1112/08.06.2022, referitor la verificarea elementelor ce constituie prețul, Consiliul arătând că autoritatea contractantă trebuia să verifice, în mod temeinic și prin prezentarea către Y SRL de probe/dovezi în susținere, sustenabilitatea unui astfel de preț propus de ofertant și să stabilească dacă se pot accepta justificările primite/documentele suport existente sau depuse ca urmare a solicitărilor de clarificări, verificarea elementelor ce constituie prețul nereprezentând un demers formal, scopul verificărilor fiind stabilirea cu claritate a faptului dacă persoanele din Convenția nr. 72/28.10.2021 au fost nominalizate sau nu și în cadrul procedurii de achiziție a serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Județean Suceava – Cetatea de Scaun a Sucevei și Muzeul Satului Bucovinean.

Or, de vreme ce în prezenta procedură deși a fost depusă lista nominală a persoanelor beneficiare a drepturilor prevăzute în art. 85 din Legea nr. 76/2002 pe care intimata Y SRL le folosește în cadrul ofertei, cât timp Muzeul Național al B. nu a comunicat numele și prenumele celor 5 persoane nominalizate în cadrul ofertei pentru achiziția privind prestarea serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Județean Suceava de același ofertant, agenți beneficiari ai facilității legale în baza aceleiași Convenții nr. 72/28.10.2021, în mod evident nu se poate stabili dacă nominalizarea vizează persoane diferite în cadrul celor două proceduri de achiziție, sau dimpotrivă, așa cum pretinde petenta X, vizează persoane identice în ambele proceduri.

Mai mult decât atât, Curtea observă că în adresele autorității contractante Spitalul Municipal D. înaintate Muzeului Satului Bucovinean și Cetatea de Scaun a Sucevei nu au fost nominalizate persoanele din Convenția nr. 72/28.10.2021 și Dispoziția 72 indicate de intimată în procedura de achiziție, astfel ca Muzeul Național al B. să poată confirma sau nu identitatea acestora, autoritatea folosind expresia „aceste persoane” consemnată în decizia Consiliului nr. 1179/C7/1112/08.06.2022 dar care trasa direcția și reperele obligației de verificare, transpunând neconform obligația trasată anterior de Consiliu.

Curtea admite că nu este interzis a se folosi aceeași convenție în cadrul mai multor proceduri, dar arată că personalul pentru care sunt obținute subvențiile în baza Legii nr. 76/2002 trebuie implicat efectiv în desfășurarea serviciului contractat, astfel că aceleași persoane nu pot fi utilizate în cadrul mai multor achiziții, motiv pentru care datele vizând utilizarea aceleiași convenții nr. 72/2021 în fața ambelor autorități contractante erau necesar a fi completate cu informații clare că intimata Y SRL a nominalizat persoane a beneficiare a Legii 76/2002 diferite în cealaltă procedură.

De aceea, critica petentei X este găsită drept întemeiată, argumentul autorității contractante Spitalul Municipal D. nefiind judicios fundamentat pe bază de informații complete, suficiente stabilirii cu certitudine a faptului utilizării unui personal diferit în cadrul ambelor proceduri, curtea arătând că datele privind numărul șomerilor încadrați de intimată, numărul șomerilor utilizați în fiecare procedură, domiciliile agenților utilizați în prezenta procedură nu pot fi corelate decât în prezența identității persoanelor vizate de procedura achiziției de la Muzeul Național al B., astfel încât concluzia autorității contractante apelează la o simplă prezumție, neverificată deplin.

Nici împrejurarea că intimatul Y SRL a prezentat o declarație pe propria răspundere (conform căreia sumele din subvenții nu au mai fost folosite în alte proceduri, iar agenții propuși pentru derularea contractului cu Spitalul Municipal D. pentru care primesc subvenții, nu au mai fost utilizați în cadrul altor proceduri de atribuire) nu este suficientă și concludentă pentru a înlătura concluzia anterioară, declarația pe propria răspundere nereprezentând un document menit să justifice elementul de preț, acceptat numai pe baze de probe, respectiv documente suport.

Prin urmare, asupra acestei verificări efectuate de achizitoare, contrar concluziei din Decizia CNSC nr. 1547/C7/26.07.2022 contestată pendinte, curtea a reținut că nu a fost amănunțită și completă, iar datele avute la dispoziție de autoritatea contractantă se dovedesc insuficiente și neconcludente pentru a stabili nominalizarea diferită a persoanelor în cadrul ambelor proceduri.

Instanța reamintește că obligația de justificare a prețului revine intimatului ofertant, dator să furnizeze, în termenul indicat de autoritatea contractantă, datele necesare stabilirii modului de îndeplinire a condițiilor de fond a admisibilității ofertei, obligație necesară și adecvată eliminării riscului de neexecutare a contractului, dar și al celui de fraudare a drepturilor celorlalți participanți prin instituirea unui tratament preferențial la depunerea ofertei.

Astfel, principiul egalităţii de tratament și cel al transparenței statuate în art. 2 alin. 2 lit. b) și d) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice presupun ca pe tot parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractantă să stabilească şi să aplice reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, garantându-le şanse egale de atribuire a contractului, iar acest principiu trebuie să se reflecte într-o egalitate de oportunităţi, respectiv în tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectiva stabilirii cerinţelor, precum şi într-o egalitate de rezultat, respectiv tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectiva aplicării cerinţelor. În jurisprundenţa CJUE (ex. Hotărârea CJUE din 3.03.2005, C-21/03 şi C-34/03, Fabricom v. Belgium) s-a evidenţiat că principiul tratamentului egal obligă ca situaţii comparabile să nu fie tratate în mod diferit şi ca situaţii diferite să nu fie tratate în acelaşi mod, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv.

Cum curtea nu se poate substitui în atribuțiile comisiei de evaluare, a constatat că se impune reevaluarea ofertei depuse de intimatul Y SRL prin reverificarea de către membrii comisiei a identității persoanelor nominalizate în procedura de achiziție, drept pentru care în mod eronat contestația petentei a fost respinsă, raportul procedurii nr. 10369/28.06.2022 trebuind găsit nelegal întocmit, și pe cale de consecință și restul actelor subsecvente, inclusiv comunicarea nr. 10420/28.06.2022.

Ca atare, curtea a admis plângerea de față, dispunând modificarea Deciziei CNSC nr. 1547/C7/1598/26.07.2022 în sensul anterior arătat, iar autoritatea contractantă Spitalul Municipal D. va fi obligată să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de intimata Y, sens în care va proceda la verificarea documentelor depuse pentru justificarea elementelor prețului ofertat prin verificarea nominalizării persoanelor beneficiare a Legii 76/2002 din cealaltă procedură, asigurându-se astfel că angajații pentru care au fost obținute subvențiile în baza Legii 72/2022 vor fi implicați efectiv în serviciile de la obiectivul său și că este înlăturat atât riscul de neexecutare a contractului, cât și cel de fraudare a drepturilor celorlalți participanți.

În verificarea dispusă, autoritatea contractantă va solicita intimatului ofertant Y SRL lista cu persoanele nominalizate în procedura de achiziție la obiectivele Consiliului Județean Suceava, beneficiari ai facilității legale în baza aceleiași Convenții nr. 72/28.10.2021 și Dispoziții 72.

Totodată, pentru confruntarea datelor, autoritatea contractantă Spitalul Municipal D. va solicita autorității contractante menționate anterior să confirme sau să infirme că identitatea persoanelor beneficiare a drepturilor prevăzute în art. 85 din Legea nr. 76/2002 pe care intimata Y SRL le folosește în cadrul ofertei de față, persoane pe care autoritatea contractantă le va nominaliza în mod expres, este diferită de identitatea persoanelor nominalizate în cadrul ofertei  Y SRL de aceeași intimată pentru achiziția privind prestarea serviciilor de pază la obiectivele Consiliului Județean Suceava, agenți beneficiari ai facilității legale în baza aceleiași Convenții nr. 72/28.10.2021.

Curtea a respins ca nefondată cererea de intervenție voluntară formulată de intimata Y SRL.

Domenii speta

Spete similare