Plângere împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestațiilor. Autoritatea de lucru judecat decurgând dintr-o altă decizie a cnsc în aceeaşi procedură de achiziţie

Rezumat:

Invocarea ulterioară, într-o nouă procedură, a unor aspecte cunoscute la data primului ciclu procesual, dar neinvocate la acea dată, nu poate avea loc decât cu încălcarea puterii de lucru judecat, Criticile respinse în mod definitiv în procedura anterioară nu pot fi repuse în discuţie într-o procedură ulterioară, chiar formulată fiind de către alt contestator, sau chiar însoţite de critici noi. Esenţial este a se critica elemente noi ce nu existau la data primei proceduri, iar nu noutatea în sine a criticilor unor elemente vechi. Referirea consiliului la tardivitatea invocării motivelor de contestație de către petentă nu a avut în vedere nerespectarea unui termen, în înţeles procesual, ca într-o veritabilă soluţionare a unei excepţii de procedură, ci au fost avute în vedere efectele procedurii anterioare asupra celei în curs, aşadar, juridic, puterea de lucru judecat.

Hotărârea :

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 20276/20.04.2021 depusă de SC A. SRL - lider al asocierii A. SRL - B. SRL (actuala L. SRL) - C. AD, cu sediul social în ..., reprezentată legal - prin administrator D. şi convenţional prin Cabinet de Avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în .., privind procedura de licitaţie deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, divizat pe loturi, având ca obiect „Execuţie lucrări pentru proiectul «Regiunea Nord-Est - axa rutieră strategica 2: Botoşani - Iaşi», COD SMIS 112979", cod CPV 45233140-2, de către Judeţul Botoşani, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, în ceea ce priveşte lotul 2:

- anularea Raportului procedurii de atribuire nr. 6189 din 09.04.2021;

- anularea Adresei nr. 6235 din 09.04.2021 emisă de Autoritatea contractantă prin care a fost comunicat rezultatul procedurii, cât şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia;

- obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii de evaluare şi selecţie, cu consecinţa reevaluării şi declarării ca neconformă a ofertei depusă de asocierea E. SRL - F. SRL - G. SRL - H. SRL;

- obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

Cu adresa nr. 523/23.04.2021 înregistrată la CNSC cu nr.21262/23.04.2021, SC E. SRL - lider al asocierii E. SRL - F. SRL - G. SRL - H. SRL cu sediul în ..., reprezentată legal prin administrator I., în calitate de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii în cauză, în referire la contestaţia depusă de SC A. SRL - lider al asocierii A. SRL -B. SRL (actuala L. SRL) - C. AD, a formulat „Cerere de intervenţie voluntară", prin care a solicitat respingerea contestaţiei depuse de SC A. SRL ca nefondată.

Prin Decizia nr.978/C10/930 din 12 mai 2021 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins, ca tardivă, contestaţia.

Totodată, a admis cererea de intervenţie voluntară formulată de SC E. SRL - lider al asocierii E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL.

Împotriva acestei decizii, a formulat plângere petenta ASOCIEREA A. SRL - B. SRL (ACTUALA L. SRL) - C. AD - prin lider al ASOCIERII A. SRL, solicitând admiterea plângerii, modificarea în tot a deciziei contestate, în sensul admiterii contestaţiei sale şi pe cale de consecinţă, anularea în tot a Adresei nr. 6235/09.04.2021 emisă de autoritatea contractantă, prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii, anularea Raportului procedurii de atribuire nr. 6189/09.04.2021 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, în temeiul art.34 alin.(l) lit. a) din Legea nr. 101/2016, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

În motivare, a considerat că respingerea contestaţiei sale - ca tardivă - este profund netemeinică, argumentele Consiliului neputând fi primite, întrucât Consiliul nu se poate raporta la acte administrative anulate ca producând efecte juridice; că Consiliul, în mod vădit eronat, a reţinut că „deşi, în mod formal, prin prezenta contestaţie SC A. SRL (...) atacă rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 6235/09.04.2021 şi Raportul procedurii nr. 6189/09.04.2021, pentru lotul 2, Consiliul constată că, în fapt, actele administrative în măsură să produce efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului sunt adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17459/26.11.2020 şi Raportul procedurii nr. 17354/26.11.2020"; că motivarea, sub acest aspect nu poate fi primită, întrucât se afirmă faptul că ar produce efecte juridice două acte administrative anulate chiar de Consiliu prin Decizia nr. 333/C10/2733, 2734,2740,2741,2746/17.02.2021.

Potrivit Deciziei anterior menţionate, Consiliul a dispus „anularea deciziilor de declarare ca admisibile a ofertelor depuse de asocierea SC E. SA - SC K. SA pentru loturile 1, 2 şi 3, anularea raportului procedurii nr. 17354/26.11.2020, precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia".

Plângerea formulată de E. SA împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 333/2021 a fost respinsă ca nefondată de Curtea de Apel Suceava, prin hotărârea civilă nr. 199/25.03.2021 pronunţată în dosarul nr. .../39/2021.

Decizia C.N.S.C. nr. 333/2021 a rămas definitivă prin respingerea plângerii de către Curtea de Apel Suceava, sens în care actele administrative la care face trimitere Consiliul prin Decizia contestată nu mai pot produce efecte juridice, fiind anulate.

Efectele actelor administrative reprezintă consecinţele juridice ale respectivelor acte, efecte care încep să se producă de la momentul adoptării, pentru organul emitent, şi fie de la momentul publicării, fie de la momentul comunicării, în funcţie de tipul actului - normativ sau individual - pentru celelalte subiecte de drept.

În ceea ce priveşte încetarea producerii de efecte juridice, a arătat că orice act juridic, inclusiv actul administrativ, produce efecte juridice până la momentul în care are loc ieşirea din vigoare a respectivului act, care poate avea loc în mai multe moduri: prin anulare, prin retractare, prin abrogare sau prin alte moduri.

A susţinut că nu în mod formal a formulat contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 20276/20.04.2021 prin care a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire nr. 6189/09.04.2021 şi a adresei de comunicare a rezultatului nr. 6235/09.04.2021, acestea fiind singurele acte administrative privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului aferent lotului 2 care produc efecte juridice, în prezent; că respingerea contestaţiei sale ca tardivă, motivat de necontestarea, în realitate, a unor acte administrative anulate este profund netemeinică, sens în care se impune admiterea prezentei plângeri, modificarea în tot a Deciziei Consiliului, în sensul admiterii contestaţiei sale şi, pe cale de consecinţă, anularea în tot a Adresei nr. 6235/09.04.2021 emisă de Autoritatea contractantă, prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii, anularea Raportului procedurii de atribuire nr. 6189/09.04.2021 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, în temeiul art. 34 alin.(l) lit. a) din Legea nr. 101/2016; că respingerea contestaţiei sale ca tardivă este nelegală şi sub aspectul lipsei temeiului de drept în baza căruia contestaţia sa ar fi putut fi apreciată ca tardiv formulată, prin raportare la actele a căror anulare a fost solicitată.

Astfel, aşa cum a menţionat şi în concluziile scrise formulate în cadrul procedurii desfăşurate în faţa C.N.S.C, în dosarul nr. 930/2021, pe de o parte, ofertantul desemnat câştigător, formulând cerere de intervenţie accesorie, în sprijinul apărării Autorităţii Contractante, a solicitat respingerea contestaţiei sale ca nefondată şi nu ca tardivă, iar pe de altă parte excepţia tardivităţii nu a fost invocată nici de către autoritatea contractantă, nici de către Consiliu.

Or, nici Consiliul, prin decizia contestată şi nici ofertantul câştigător E. SRL, prin cererea de intervenţie, nu au invocat niciun temei legal în baza căruia contestaţia sa ar fi putut fi apreciată ca tardiv formulată, astfel încât, pe de o parte, nici Consiliul nu ar fi putut analiza şi soluţiona o eventuală excepţie nemotivată şi în care nu este prevăzut termenul presupus a fi încălcat, şi nici petenta nu a fost în măsura de a face apărări efective cu privire la cele invocate.

Având în vedere faptul că excepţia tardivităţii se raportează la un interval de timp înăuntrul căruia trebuie îndeplinit un anumit act de procedură, a considerat că a formulat contestaţia în termenul legal prevăzut de disp. art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pe fondul cauzei, a susţinut că faţă de cele reţinute de Consiliu prin decizia contestată, respectiv că ”prin raportare la faptul că SC A. SRL avea posibilitatea să critice oferta depusă de J. SRL pentru lotul 2 de la data formulării primei contestaţii (dosar nr. 2740/2020), precum şi faptul că criticile formulate de SC M. SRL referitoare la oferta depusă de E. SRL au fost respinse ca nefondate ", pe de o parte, ca urmare a primei Decizii a C.N.S.C, era necesară o reevaluare efectivă a tuturor ofertelor declarate admisibile, iar pe de altă parte, s-au adus critici faţă de oferta E. SRL care nu au făcut obiectul analizei Consiliului anterior.

A invocat următoarele aspecte :

a) Necesitatea reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile;

b) Critici aduse ofertei clasate pe locul I :

(b-1) Neîndeplinirea criteriilor privind capacitatea de terţul susţinător declarat de Ofertantul câştigător;

(b-2) Nerespectarea cerinţelor impuse de documentaţia de atribuire privind modalitatea de întocmire a ofertei tehnice;

(b-3) Oferta desemnată câştigătoare conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificare.

a) Cu referire la necesitatea reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile, a arătat că prin Decizia nr. 333/2021, Consiliul a dispus „anularea deciziilor de declarare admisibile a ofertelor depuse de asocierea SC J. SA - SC K. SA pentru loturile 1, 2 şi 3, anularea raportului procedurii nr. 17354/26.11.2020, precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia" şi „continuarea procedurii la toate cele trei loturi, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin excluderea ofertantului asocierea SC J. (...), potrivit celor cuprinse în motivare şi stabilirea ofertelor câştigătoare dintre ofertele admisibile, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţie (...) ".

Faţă de cele reţinute de Consiliu prin decizia anterior menţionată, a considerat că o „continuare a procedurii, prin excluderea unui ofertant şi stabilirea ofertelor câştigătoare dintre ofertele admisibile" nu poate reprezenta altceva decât o veritabilă reevaluare a tuturor ofertelor admisibile, iar nu întocmirea unui nou raport al procedurii prin schimbarea scriptică a locurilor pe care au fost clasaţi operatorii economici iniţial; că întocmirea unui nou raport al procedurii, respectiv cel a cărui anulare o solicită, a reprezentat o activitate exclusiv formală, în sensul în care Autoritatea contractantă a avansat fiecare operator economic a cărui ofertă a fost declarată admisibilă, cu câte o poziţie, faţă de cea iniţială.

Mai mult, la data de 05.03.2021, respectiv anterior soluţionării litigiului având ca obiect plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 333/2021, Comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a emis procesul-verbal „privind aplicarea deciziei CNSC nr. 333/17.02.2021 şi solicitarea documentelor suport DUAE" prin care a exclus ofertele depuse de asocierea J. S.A. – K. S.A. pentru loturile 1, 2 şi 3 (pag. 8 din P.V. nr. 3938/05.03.2021).

Or, Decizia Consiliului nu a fost în acest sens, respectiv al avansării ofertanţilor cu câte un loc, întrucât dacă aceasta ar fi fost intenţia Consiliului, acesta, în temeiul disp. art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, ar fi decis atribuirea contractului către ofertantul clasat anterior, pe locul II.

(b-1) În ce priveşte neîndeplinirea criteriilor privind capacitatea de terţul susţinător declarat de Ofertantul câştigător, a susţinut că prezentul motiv invocat este diferit de cel deja soluţionat prin Decizia CNSC nr. 333/2021, referitor la existenţa documentelor din care să rezulte modul efectiv prin care terţul va asigura propriul angajament ferm privind susţinerea acordată; că din modul în care a fost întocmită oferta tehnică şi financiară rezultă în mod neechivoc faptul că terţul susţinător declarat de Ofertantul câştigător nu îndeplineşte criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională, astfel cum acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; că informaţiile existente în DUAE nu confirmă că terţul susţinător ar avea capacitatea profesională şi experienţa similară care să îl recomande în această calitate.

Totodată, refuzul sistematic al Autorităţii contractante de a acorda petentei acces la dosarul achiziţiei, cât şi de a comunica raportul procedurii, obligaţii stabilite expres în sarcina acesteia prin Legea nr. 98/2016, oferă indicii clare privind neîndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională de către terţul susţinător al Ofertantului câştigător.

(b-2) Cu referire la nerespectarea cerinţelor impuse de documentaţia de atribuire privind modalitatea de întocmire a ofertei tehnice, a susţinut că propunerea tehnică depusă de Ofertantul câştigător nu respectă condiţiile impuse de documentaţia de atribuire prin raportare la modalitatea de întocmire a acesteia; că din cuprinsul propunerii tehnice depuse de Ofertantul câştigător rezultă că acesta a nesocotit cerinţele stabilite în cuprinsul Fişei de date a achiziţiei.

A apreciat că ofertantul câştigător nu a ţinut cont de cerinţa stabilită în Capitolul 2 din cuprinsul Secţiunii IV Procedura, punctul 4.1, în ceea ce priveşte precizarea responsabilităţilor personalului cu atribuţii în executarea lucrărilor; că ofertantul câştigător nu a respectat cerinţa de conţinut detaliată în Formularul 9, cât timp din conţinutul graficului prezentat lipsesc anumite elemente, cum ar fi: termenele aferente încheierii asigurărilor şi garanţiilor sau planul de management al traficului, al mediului, securitate şi sănătate, planificarea şi succesiunea execuţiei lucrărilor pe tronsoanele de drum propuse pentru a fi modernizate, dar nici alocarea resurselor nu este în conformitate cu extrasele de resurse C6, C7, C8, C9.

În plus, nici programul de execuţie nu este detaliat, mai exact nu sunt precizate activităţile care trebuie realizate imediat după semnarea contractului, cum este înaintarea programului de execuţie, metodologia de lucru şi resursele, termenul privind perioada de analiză şi aprobare a programului de execuţie.

O altă cerinţă de care Ofertantul câştigător nu a ţinut cont la întocmirea propunerii tehnice este Capitolul 5.

Ofertantul câştigător nu a prezentat, în propunerea sa tehnică, condiţiile proprii de acordare a garanţiei din care să reiasă duratele de remediere/reparaţie a defectelor constatate, astfel cum este cerut în mod expres în Fişa de date a achiziţiei, redată anterior.

În ceea ce priveşte Planul calităţii, verificări şi încercări pe faze de execuţie, ţinând seama de faptul că în procesul de elaborare a acestuia ofertanţii trebuie să ţină cont de frecvenţa încercărilor şi să conţină normative şi standarde în vigoare, la întocmirea acestui plan, Ofertantul câştigător nu a luat în considerare etapele de control prin raportare la tehnologia de execuţie, tipul de înregistrare aferent.

Având în vedere specificul lucrărilor ce fac obiectul contractului - lucrări de drumuri, lucrări poduri, canalizare pluvială şi amenajarea trecerilor la nivel cu calea ferată - Ofertantul câştigător nu a prezentat personalul ce va realiza lucrările de cale ferată, de instalaţii electrice, reţelele de telecomunicaţii şi nici cele de canalizare, motiv pentru care, deşi Ofertantul câştigător nu a făcut dovada că deţine capacitatea de a derula în mod corespunzător lucrările detaliate în Caietul de sarcini, Autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta acestuia.

În ceea ce priveşte dimensionarea conformă a listei de utilaje, apare că lista de utilaje, astfel cum a fost prezentată de Ofertantul câştigător nu este realizată prin raportare la graficul de execuţie şi nici cu extrasul de consumuri de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii, incluse în Formularul C8 - Lista cuprinzând consumurile de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii, aceasta deoarece apare că dimensionarea acestei liste de către Ofertantul câştigător nu a fost realizată în funcţie de capacitatea utilajelor/echipamentelor şi a fişelor tehnologice din cadrul departamentului de mecanizări, ci în funcţie de criterii necunoscute.

Cu toate că fiecare dintre asociaţi sau subcontractanţi au obligaţia prezentării procedurilor tehnice de execuţie aferente activităţilor desfăşurate în cadrul contractului ce urmează a fi atribuit, acestea nu se regăsesc în cuprinsul ofertei tehnice a Ofertantului câştigător, nefiind însuşite de aceştia.

De asemenea, nu apar a fi detaliate nici procedurile privind trecerile la nivel de cale ferată, realizarea sistemelor rutiere stabilizate cu ciment, consolidările cu geotextile, straturile de fundaţie din amestec optimal.

b-3) Cu referire la faptul că Oferta desemnată câştigătoare conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate, a arătat că Asocierea E. SRL & F. SRL - G. SRL – H. SRL a câştigat licitaţia privind atribuirea contractului de execuţie lucrări pentru lotul 2 având o ofertă financiară de 175.088.555,04 lei fără TVA; că prin raportare la preţul ofertat, asocierea a obţinut 84,114 puncte dintr-un total de 90 de puncte, aferent factorului de evaluare - Componenta financiară - PI - Preţul ofertei.

Potrivit Fişei de date, preţurile oferite trebuie să includă toate costurile cu materiale, consumabile, echipamente, cheltuieli, salarizare plus sarcini, cheltuieli generale, profit, impozit pe venit etc. şi orice contribuţii pentru executarea completă şi în întregime a lucrărilor solicitate prin Documentaţia de atribuire.

Totodată, propunerea financiară va cuprinde toate cheltuielile legate de execuţie, manipulare, procurare, transport, testate şi orice alte cheltuieli, informaţiile referitoare la fiecare dintre aceste cheltuieli fiind prezentate în mod distinct.

Faţă de faptul că preţul ofertei asocierii clasate pe locul I, ulterior Deciziei CNSC este cu aproximativ 900.000 lei mai mare decât preţul ofertat atât de către ASOCIEREA A. SRL şi de peste 1.000.000 lei faţă de ofertele clasate pe locurile inferioare, rezultă că ofertantul declarat câştigător a inclus în cadrul propunerii sale financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe.

A invocat dispoziţiile art.136 şi art.137 alin.3 lit. c) din anexa HG nr.395/2016 în considerarea cărora trebuie avut în vedere că orice decizie a Autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei, sens în care, anterior finalizării evaluării ofertelor, comisia de evaluare ar trebui să stabilească cu exactitate dacă propunerile financiare depuse sunt reale şi ferme.

Faţă de toate argumentele arătate, a considerat că este evident faptul că oferta desemnată câştigătoare conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate.

În drept, şi-a întemeiat plângerea pe dispoziţiile art.29 alin.1 din Legea nr.101/2016.

La data de 31 mai 2021 S.C. E. S.R.L - lider al ASOCIERII S.C. E. S.RL - S.C. F. S.R.L - S.C. G. SRL S.R.L - S.C H. S.R.L a formulat întâmpinare la plângerea petentei şi totodată cerere de intervenţie voluntară, solicitând respingerea plângerii ca nefondată.

A arătat că deşi Asocierea S.C. E. S.R.L - S.C. F. S.R.L. - S.C. G. SRL S.R.L - S.C H. S.R.L a fost parte în dosarul în care s-a pronunţat decizia CNSC atacată, din motive necunoscute contestatoarea nu a formulat prezenta contestaţie şi în contradictoriu cu această asociere.

A considerat că atâta timp cât cererea sa de intervenţie voluntară a fost admisă de CNSC, Asocierea S.C. E. S.R.L - S.C. F. S.R.L. - S.C. G. SRL S.R.L - S.C H. S.R.L are calitatea de intimată în prezenta cauză.

În subsidiar, în condiţiile în care instanţa va aprecia că limitele judecării contestaţiei sunt cele stabilite de către contestatoare prin acţiunea introdusă, având în vedere interesul său vădit în soluţionarea prezentei cauze, în temeiul disp. art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 a înţeles să formuleze prezenta cerere de intervenţie voluntară.

A menţionat că prin cererea de intervenţie voluntară a invocat şi autoritatea de lucru judecat raportat la faptul că toate criticile contestatoarei au fost analizate de către CNSC anterior, în mod definitiv stabilindu-se conformitatea ofertei sale; că toate aceste critici au făcut obiectul analizei CNSC, întrucât au fost invocate de către M. SRL (pentru care prezenta contestatoare a formulat cerere de intervenţie accesorie în sprijinul acelei contestaţii) şi au fost soluţionate prin decizia emisă de CNSC cu nr. 333/C10/2733, 2734, 2740, 2741, 2746 din data de 17.02.2021; că o eventuală decizie de analiză a fondului contestaţiei, ar presupune o analiză anterioară din partea instanţei a acestei excepţii a autorităţii de lucru judecat, pentru că, în esenţă, ”principiul puterii de lucru judecat împiedică, nu numai judecarea din nou a unui proces terminat, având acelaşi obiect, aceeaşi cauză şi fiind purtată între aceleaşi părţi, ci şi contrazicerile dintre două hotărâri judecătoreşti, în sensul ca drepturile recunoscute unei părţi sau constatările făcute printr-o hotărâre definitivă să nu fie contrazise printr-o altă hotărâre posterioară, dată într-un alt proces" (deciziile civile nr. 631/1973, 966/1973, 1849/1982, 162/1987, 1146/1976 şi 1750/1979 ale Tribunalului Suprem); că decizia emisă de CNSC nr. 333/C10/2733, 2734, 2740, 2741, 2746 din data de 17.02.2021 a trecut prin filtrul de legalitate şi temeinicie al instanţei de judecată, respectiv Decizia nr.199/25.03.2021 a Curţii de Apel Suceava pronunţată în dosarul nr. .../39/2021, prin care a fost menţinută decizia CNSC.

A precizat că iniţial - prin Raportul procedurii nr. 17354/26.11.2020 întocmit de Judeţul Botoşani a fost declarată câştigătoare oferta depusă de Asocierea J. SA - K. SA, în ceea ce priveşte toate cele 3 loturi ale procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect execuţia lucrărilor de modernizare a drumurilor judeţene în cadrul proiectului : "Execuţie lucrări pentru proiectul Regiunea Nord Est - Axa Rutiera Strategica 2: Botoşani - Iaşi" Cod SMIS 112979; că rezultatul procedurii a fost contestat, iar pentru lotul 2 "EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU PROIECTUL "REGIUNEA NORD-EST - AXA RUTIERĂ STRATEGICA 2: BOTOŞANI - IAŞI" SMIS 112979 - LOTUL 2 - TRONSON III: DJ282 au fost depuse 3 (trei) contestaţii respectiv de către: Asocierea SC E. SRL&SC F. SRL&SC G. SRL&SC H. SRL, Asocierea SC A. SRL&SC B. SRL@ C. AD şi SC M. SRL.

Prin Decizia nr. 333/C10/2733, 2734, 2740, 2741, 2746 din data de 17.02.2021, Consiliul a respins - ca lipsită de interes - contestaţia formulată de SC A. SRL - lider al asocierii A. SRL - SC B. SRL – C. AD în contradictoriu cu Judeţul Botoşani pentru lotul 2.

A admis contestaţia formulată de SC E. SRL pentru lotul 2, a admis contestaţia formulată de SC N.SRL pentru lotul 1, a admis contestaţia formulată de SC O. SRL pentru lotul 3 şi a admis - în parte - contestaţia formulată de SC M. SRL (numai referitor la criticele vizând oferta depusă de asocierea SC J. SA - SC K.SA) pentru lotul 2 în contradictoriu cu Judeţul Botoşani.

A dispus anularea deciziilor de declarare admisibile a ofertelor depuse de asocierea SC J. SA - SC K. SA pentru loturile 1,2 şi 3, anularea raportului procedurii nr. 17354/ 26.11.2020, precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia.

A dispus continuarea procedurii la toate cele trei loturi, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin excluderea ofertantului Asocierea SC J. SA - SC K.SA, potrivit celor admisibile, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţie, în termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii.

A respins, ca nefondate, criticile formulate de SC M. SRL referitoare la ofertele depuse pentru Lotul 2 de Asocierea E. SRL -F. SRL - G. SRL - H. SRL, de asocierea A. SRL - B. SRL – C. AD şi de asocierea SC N.SRL - SC P. SRL.

A respins cererile de intervenţie formulate de SC J. SA - lider al asocierii SC J. SA - SC K. SA.

A respins, ca inadmisibilă, cererea de intervenţie accesorie formulată de SC A. SRL în sprijinul apărărilor formulate de către M. SRL pentru lotul 2.

Decizia nr.333/C10/2733, 2734, 2740, 2741, 2746 din data de 17.02.2021 nu a fost atacată cu plângere de către asocierea SC A. SRL - SC B. SRL - C. AD - prin lider de asociere SC A. SRL, în temeiul art. 29 din Legea nr.101/2016 în termen de 10 zile, această decizie devenind definitivă.

Din analiza cererii sale de intervenţie voluntară se poate constata că, în mod expres, a arătat că Asocierea A. SRL - SC B. SRL - C. AD - prin lider de asociere SC A. SRL avea posibilitatea de a contesta oferta asocierii SC E. SRL – SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL după întocmirea primului raport al procedurii de atribuire a contractului, respectiv raportul nr.17354/26.11.2020.

Totodată, neatacând cu plângere la Curtea de Apel - Decizia nr.333/C10/2733,2734, 2740,2741,2746 a devenit definitivă.

În acest sens, a solicitat Consiliului să constate tardivitatea contestaţiei depuse asupra ofertei asocierii SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL.

De altfel, susţinerile petentei nu au nici o relevanţă în condiţiile în care, potrivit disp. art. 16 alin. (1) raportat la art. 28 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, verificarea termenului pentru depunerea contestaţiei şi, implicit a tardivităţii formulării contestaţiei, poate fi verificată şi din oficiu de către CNSC, termenul prevăzut de legiuitor fiind unul de decădere.

Soluţia contestată a fost interpretată fragmentat de către petentă, aceasta concluzionând, în mod incorect, că admiterea excepţiei s-a făcut prin raportare la acte administrative anulate, care nu mai produc consecinţe juridice.

În realitate, analiza legalităţii deciziei CNSC trebuie făcută prin prisma raţionamentului foarte corect reţinut de CNSC, la care au fost aplicate dispoziţiile legale, inclusiv prin raportare la deciziile ICCJ.

În esenţă, observă foarte corect CNSC că, deşi, în mod formal, prin prezenta contestaţie SC A. SRL, atacă rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 6235/09.04.2021 şi Raportul procedurii nr. 6189/09.04.2021, pentru lotul 2, criticile contestatoarei vizând acte administrative în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatoarei anterioare, respectiv comunicarea procedurii nr. 7459/26.11.2020 şi a raportului procedurii nr. 17354/26.11.2020.

Altfel spus, deşi contestatoarea a contestat ultimele comunicări în procedură, practic contestă aspecte ce au fost reţinute de autoritate şi comunicate petentei prin comunicările anterioare, iar aceasta, la respectivul moment, nu le-a criticat, considerându-le întemeiate.

Este adevărat că, formal, contestatoarea a depus - în termen - contestaţia raportat la data comunicării ultimului rezultat al procedurii, dar în fond, deciziile autorităţii de a considera oferta asocierii SC E. SRL& SC F. SRL & SC G. SRL&SC H. SRL conformă, decizii pe care contestatoarea le critică, i-au fost comunicate acesteia în noiembrie 2020, iar aceasta nu le-a contestat, apreciind, la momentul respectiv, că şi autoritatea contractantă, că oferta sa este conformă.

În fine, este de reţinut că în speţă, Asocierea A. SRL B. SRL (actuala L. SRL) - C. AD - prin lider al asocierii A. SRL nu a contestat Raportul procedurii nr. 17354/26.11.2020 prin care oferta Asocierea SC E. SRL& SC F. SRL & SC G. SRL & SC H. SRL era declarată conformă, iar criticile din prezenta contestaţie sunt identice cu cete invocate anterior de M. SRL (pentru care prezenta contestatoare a formulat cerere de intervenţie accesorie în sprijinul acelei contestaţii) şi au fost soluţionate prin decizia emisă de CNSC cu nr. 333/C10/2733, 2734, 2740, 2741. 2746 din data de 17.02.2021.

Astfel, un nou control de legalitate din partea Consiliului sau a instanţelor de judecată, nu poate avea loc prin raportare la critici ce au fost deja soluţionate în cadrul primei etape de contestaţii şi nici nu poate constitui un temei pentru verificarea unui act ce a făcut obiectul controlului anterior, în condiţiile în care rezultatul acestui control i-a fost adus la cunoştinţă contestatoarei în noiembrie 2020, iar aceasta nu 1-a contestat atunci.

Prin întâmpinare, intimatul – autoritate contractantă Judeţul Botoşani a solicitat admiterea excepţiilor invocate, iar pe fond, respingerea acesteia ca fiind nefondată.

A arătat că prin Decizia nr. 978/C10/13.05.2021 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei de către A. SRL, lider al Asocierii A. SRL - B. S.R.L. (actuala L. S.R.L - C. AD, împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 6235/9.04.2041 şi Raportul procedurii nr. 6189/09.04.2021 pentru lotul 2, reţinând în mod corect şi legal că actul administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului sunt adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17.459/26.11.2020 şi raportul procedurii nr. 17.354 /26.11.2020;

Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 53888/08.12.2020, SC A. SRL - lider al Asocierii A. SRL - B. S.R.L. (actuala L. S.R.L) - C. AD, (locul III în clasamentul iniţial) nu a contestat şi oferta depusă de către SC E. SRL - lider al Asocierii SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL (locul II în clasamentul iniţial), ci doar oferta desemnată câştigătoare.

Drept urmare, contestaţia depusă de către liderul SC A. SRL a fost respinsă ca lipsită de interes de către CNSC prin Decizia nr. 333/C10/17.02.2021, rămasă definitivă prin Decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199 din 25.03.2021, întrucât, opinează Consiliul, că ”nu este suficient în a considera că SC A. SRL a formulat contestaţia justificând un interes născut actual, din moment ce, în mod evident, susţinerile sale vizează exclusiv oferta desemnată câştigătoare neformulând nici o critică referitoare la ofertantul clasat pe locul 2, respectiv SC E. SRL, lider al Asocierii SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL".

Din analiza considerentelor Deciziei CNSC nr. 333/C10/17.02.2021 rămasă definitivă prin Decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199 din 25.03.2021, a considerat că există putere de lucru judecat referitor la lipsa interesului contestatoarei faţă de oferta depusă de către Asocierea SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL”, precum şi faţă de întreaga procedură de achiziţie publică.

Împotriva Deciziei CNSC nr. 333/C10/17.02.2021, Asocierea A. SRL - B. S.R.L - C. AD nu a formulat plângere, nu şi-a susţinut astfel interesul şi calitatea de persoană vătămată, stând într-o stare de pasivitate şi însuşindu-şi astfel criticile Consiliului.

A susţinut că actele administrative care au produs efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului sunt adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17.459/ 26.11.2020 şi Raportul procedurii nr. 17.354/26.11.2020, şi nu adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6235/09.04.2021 şi Raportul procedurii nr. 6189/09.04.2021, întrucât informaţiile cuprinse în Raportul procedurii nr. 17354/26.11.2020 şi Raportul procedurii nr. 6189/09.04.2021 sunt aceleaşi, cu excepţia excluderii ofertantului aflat pe locul 1 iniţial, respectiv Asocierea SC J. SA - SC K.SA; că autoritatea contractantă nu a modificat informaţiile din primul raport, acestea fiind repetate în al doilea raport, firmele declarate admisibile sunt aceleaşi, punctajul obţinut de firmele calificate este acelaşi; că doar, ca urmare a neîndeplinirii eligibilităţii, asocierea de pe locul I a fost exclusă şi declarată câştigătoare oferta clasată pe locul al II-lea.

A considerat că nu poate acum SC A. SRL să invoce arbitrar un asemenea motiv de contestare, deoarece erau cuprinse aceleaşi informaţii şi în primul şi în al doilea raport al procedurii; că comisia de evaluare a aplicat întocmai decizia CNSC şi, în noul raport a eliminat ofertantul situat pe locul 1, iar în rest s-au preluat informaţiile din celălalt raport; că nu poate contestatorul să se prevaleze de faptul că este alt număr de raport şi altă comunicare, când informaţiile sunt aceleaşi; că "O veritabilă reevaluare a tuturor ofertelor admisibile''' aşa cum a afirmat petenta, ar fi fost dacă s-ar fi analizat propunerile tehnice sau propunerile financiare ori s-ar fi schimbat măcar punctajele; că aplicarea Deciziei CNSC 333/17.02.2021 nu a presupus nici o reevaluare a celorlalte oferte depuse, doar eliminarea ofertei de pe primul loc.

A invocat următoarele excepţii:

- puterea de lucru judecat a lipsei interesului petentei faţă de întreaga procedură de achiziţie publică şi faţă de oferta depusă de Asocierea SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - SC H. SRL, conform Deciziei CNSC nr. 333/17.02.2021 rămasă definitivă prin Decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199 din 25.03.2021;

- lipsa interesului petentei în promovarea contestaţiei la CNSC şi a prezentei plângeri, precum şi lipsa calităţii de persoană vătămată în înţelesul art. 2 alin. (1) şi art. 3 alin.(l) lit. f) din Legea nr. 101/2016;

- autoritatea de lucru judecat (Decizia CNSC nr. 333/C 10/17.02.2021 definitivă prin Decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199/25.03.2021), conform prevederilor art. 431 alin. (1), art. 430 alin.(l) şi (2) din Codului de procedură civilă, existând triplă identitate (de părţi, cauză şi obiect), după cum urmează: aceleaşi părţi: autoritatea contractantă Judeţul Botoşani, contestatari Asocierea SC E. SRL - SC F. SRL - SC G. SRL - H. SRL şi Asocierea SC A. SRL - B. S.R.L. (actuala L. S.R.L.) - C. AD SRL; acelaşi obiect - atribuirea contractului "Achiziţie execuţie lucrări pentru proiectul Regiunea Nord-Est - Axa rutieră strategică 2: Botoşani - Iaşi, cod SMIS 112979  lot 2 Tronson III: DJ 282; aceiaşi cauză : scopul este acela ca în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sus menţionată să fie respinsă oferta de pe locul 2 iniţial şi petenta să fie declarată câştigătoare pe lotul 2.

A solicitat admiterea excepţiilor invocate, iar pe fondul cauzei, respingerea plângerii ca nefondată şi menţinerea sentinţei atacate, ca legală şi temeinică.

Cu privire la obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, a solicitat respingerea cererii ca fiind neîntemeiată.

Prin concluziile scrise depuse la dosar, petenta a solicitat respingerea apărărilor invocate de intimat şi intervenientă ca neîntemeiate, cu consecinţa admiterii plângerii astfel cum aceasta a fost formulată.

Examinând legalitatea deciziei CNSC contestate, prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului şi a motivelor invocate prin plângere, Curtea reţine următoarele:

Intimata Judeţul Botoşani a desfășurat în calitate de autoritatea contractantă o procedură de achiziție publică, cu procedură de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, divizat pe loturi, având ca obiect execuţie lucrări pentru proiectul Regiunea nord – est Axa Rutieră Strategică 2, Botoşani – Iaşi. Prin raportul iniţial al procedurii de atribuire nr. 17354 din 26.11.2020, a fost desemnată câştigătoare asocierea Sc J. SA – SC K. SA.

Prin decizia CNSC nr. 333/C10/2733,2734,2740,2741,2746 din 17.02.2021, au fost admise contestaţiile formulate de mai mulţi competitori din procedură – Sc E. SRL, SC N. SRL, Sc O. SRL şi, în parte, şi SC M. SRL, împotriva rezultatului iniţial al procedurii de atribuire nr. 17354 din 26.11.2020. S-a dispus prin decizia CNSC anularea raportului procedurii şi a tuturor comunicărilor subsecvente, anularea deciziilor de declarare ca admisibile a ofertelor depuse de asocierea Sc J. SA – SC K. SA - desemnată câştigătoare a procedurii potrivit raportului de atribuire, şi continuarea procedurii cu excluderea ofertantului asocierea Sc J. SA – SC K. SA şi stabilirea ofertelor câştigătoare dintre ofertele admisibile. De asemeni, potrivit aceleiaşi decizii, fiind admisă doar în parte contestaţia SC M. SRL (numai referitor la criticile vizând oferta depusă de asocierea SC J. SA), au fost respinse ca nefondate criticile acesteia relativ la oferta depusă de asocierea SC E. SRL - F. SRL – G. SRL – H. SRL.

Totodată, prin aceeaşi decizie a fost respinsă ca lipsită de interes contestaţia formulată de petenta din prezenta cauză - SC A. SRL lider al asocierii SC A. SRL – SC B. SRL – C. AD pentru lotul 2, şi de asemeni, a fost respinsă ca inadmisibilă şi cererea de intervenţie accesorie formulată de A. SRL în sprijinul apărărilor formulate de SC M. SRL pentru lotul 2. Decizia CNSC a rămas definitivă prin decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199/25.03.2021 pronunţată în dosar nr. .../39/2021.

Urmare a deciziei CNSC nr. 333 din 17.02.2021, autoritatea contractantă a întocmit rezultatul procedurii de atribuire nr. 6235 din 9.04.2021 şi raportul procedurii nr. 6189 din 19.04.2021, prin care a desemnat pentru lotul 2 al procedurii, ca şi câştigător asocierea SC E. SRL - F. SRL – G. SRL – H. SRL, petenta din prezenta cauză, asocierea SC A. SRL – SC B. SRL – C. AD ocupând locul II în clasament.

Prin decizia CNSC nr. 978/C10/930 din 12.05.2021 ce face obiect al analizei în prezenta cauză, a fost respinsă ca tardivă contestaţia formulată de asocierea SC A. SRL – SC B. SRL – C. AD împotriva rezultatului procedurii de atribuire şi a raportului procedurii, şi a fost admisă cererea de intervenţie voluntară formulată de asocierea SC E. SRL - F. SRL – G. SRL – H. SRL.

S-a reţinut în motivarea deciziei CNSC că, deşi în mod formal contestatoarea critică rezultatul procedurii de atribuire şi raportul procedurii de atribuire din 9.04.2021 pentru lotul 2, relativ la desemnarea ca şi câştigătoare a ofertei asocierii SC E. SRL, actele administrative în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului sunt raportul iniţial al procedurii nr. 17354 din 26.11.2020 şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17.459 din 26.11.2020, contestatoarea criticând actualmente oferta asocierii Sc E. SRL. S-a arătat însă că, prin contestaţia formulată relativ la acele acte iniţiale ale procedurii de către contestatoarea asocierea SC A. SRL - contestaţie soluţionată prin decizia precedentă a CNSC, nr. 333 din 17.02.2021, contestatoarea, ocupanta poziţiei III în clasamentul iniţial, nu a criticat la acel moment decât oferta ocupantă a locului I – deţinută la acel moment de asocierea Sc J. SA, neavansând însă critici relativ la oferta situată pe locul II – deţinută la acel moment, de actualul câştigător al procedurii, asocierea Sc E. SRL, sens în care de altfel, s-a şi dispus respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei formulate de petenta din prezenta cauză - SC A. SRL. De asemeni, fiind formulată contestaţie la acel moment relativ la oferta Sc E. de către alţi competitori – SC M. SRL, criticile relative la aceasta au fost analizate şi respinse, şi de asemeni a fost respinsă şi cererea de intervenţie formulată în sprijinul SC M. SRL de către contestatoarea asocierea SC A. SRL.

Împotriva deciziei CNSC nr. 978/C10/930 din 12.05.2021, petenta asocierea SC A. SRL a formulat prezenta plângere prin care a solicitat modificarea în tot a deciziei CNSC, în sensul admiterii contestaţiei sale, anularea în tot a adresei nr. 6235 din 9.04.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 6189 din 9.04.2021 şi a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acesteia. A arătat petenta în plângerea formulată că în mod greşit a reţinut consiliul că actele de natură a o vătăma sunt cele emise în stadiul anterior al procedurii, aceste acte fiind de altfel anulate în procedurile judiciare şi nemaiputând pune probleme de a produce efecte. De asemeni, arată că în mod incorect s-a reţinut de către consiliu soluţia de respingere ca tardivă a contestaţiei, atât timp cât o excepţie de procedură a tardivităţii nu a fost invocată şi nici nu este dată, nefiind de altfel antamat de către consiliu nici un temei legal în acest sens. Totodată, cu privire la fondul cauzei, petenta a arătat că potrivit deciziei anterioare a CNSC nr. 333 din 17.02.2021, fiind anulate raportul procedurii şi rezultatul procedurii de atribuire, se impunea reevaluarea tuturor ofertelor, iar nu simpla avansare a ofertanţilor cu câte un loc, astfel cum a procedat autoritatea contractantă. Petenta a avansat apoi critici concrete relativ la oferta asocierii Sc E. SRL privind neîndeplinirea criteriilor privind capacitatea de către terţul susţinător, nerespectarea modalităţii de întocmire a ofertei tehnice, iar relativ la preţurile avansate în oferta financiară a susţinut că acestea nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate.

Curtea, analizând motivele plângerii, apreciază că aceasta nu este întemeiată, decizia consiliului fiind legală și temeinică, observaţiile consiliului asupra succesiunii procedurilor în prezenta cauză şi aprecierile acestuia asupra consecinţelor lor în planul prezentei plângerii, fiind pertinente şi judicioase.

Astfel, în acord cu cele relevate de consiliu, curtea reţine că în prezenta cauză petenta asocierea SC A. SRL critică actele finale ale procedurii de achiziţie, respectiv rezultatul procedurii de atribuire nr. 6235 din 9.04.2021 şi raportul procedurii nr. 6189 din 19.04.2021, din perspectiva desemnării ca şi câştigătoare finală a asocierii Sc E. SRL (aflată potrivit raportului iniţial în clasament pe locul II, iar în prezent pe locul I), ofertă faţă de care formulează în plângere critici substanţiale. Reţine de asemenea curtea şi că, aşa cum s-a arătat de către consiliu, prezenta procedură a mai parcurs un ciclu procesual în faţa CNSC şi a instanţelor de judecată (expus pe larg, anterior în motivare, tocmai cu acest scop), şi că judecata prezentei cereri nu poate să se facă decât cu observarea şi respectarea puterii de lucru judecat a celor deja tranşate definitiv de către organul administrativ – jurisdicţional şi instanţa de judecată, prin deciziile pronunţate.

În acest sens, este cert că în procedura anterioară finalizată cu decizia CNSC nr. 333 din 17.02.2021 definitivă prin decizia nr. decizia Curţii de Apel Suceava nr. 199/25.03.2021 pronunţată în dosar nr. 236/39/2021, petenta din prezenta cauză, asocierea A. SRL, ocupanta locului III în clasament la acel moment, şi parte în acea procedură de judecată – ca şi contestatoare/petentă, a criticat exclusiv oferta desemnată câştigătoare la acea dată – aparţinând asocierii Sc J. SA, ocupanta locului I în clasament, şi nu a avansat însă critici relativ la oferta ocupantei locului II, asocierea Sc E. SRL, sens în care de altfel s-a şi dispus respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei formulate de petenta din prezenta cauză - SC A. SRL, soluţie definitivă. Este relevant în cauză şi faptul că, fiind formulate critici relativ la oferta asocierii Sc E. SRL de către alţi competitori contestatori – Sc M. SRL, şi petenta formulând cerere de intervenţie în sprijinul acestora, nici aceasta nu a fost primită fiind respinsă ca inadmisibilă (în corelaţie cu decizia asupra contestaţii proprii a asocierii Sc A. SRL), soluţie de asemenea definitivă, astfel neputându-se reţine contestarea corespunzătoare a ofertei asocierii SC E. SRL de către petenta asocierea Sc A. SRL în nici o modalitate.

Or, atât timp cât s-a statuat, cu putere de lucru judecat, că asocierea Sc A. SRL nu a acţionat corespunzător în ce priveşte critica ofertei asocierii SC E. SRL, nu se poate recunoaşte, într-o a doua procedură, dreptul petentei de a suplini ceea ce nu a făcut iniţial şi pentru care a fost sancţionată corespunzător prin deciziile pronunţate. Este de reţinut şi subliniat totodată cu acest prilej, că, aşa cum se poate observa prin parcurgerea aspectelor de fond relevate în contestaţie şi prezenta plângere subsecventă contestaţiei, criticile pe care petenta le avansează cu privire la oferta asocierii SC E. SRL sunt relative la elemente cunoscute de către petentă încă de la acea dată – a primului raport al procedurii şi al primei contestări şi proceduri judiciare, nu sunt critici noi bazate pe elemente noi ulterioare şi necunoscute la momentul primei contestaţii, aceasta vădind, o dată în plus, neinvocarea lor în cursul procedurii corespunzătoare – cea din primul ciclu procedural, şi intrarea astfel a lor în puterea de lucru judecat aferentă primei judecăţi.

Petenta a pretins că acţionarea sa în prezenta procedură şi critica sa actuală a ofertei asocierii Sc E. SRL este justificată şi posibilă, prin aceea că potrivit deciziei anterioare a CNSC nr. 333 din 17.02.2021 fiind desfiinţate raportul procedurii de atribuire şi desemnarea câştigătorului, autoritatea contractantă trebuia să procedeze la o nouă reevaluare a tuturor ofertelor, iar nu doar să modifice clasamentul prin avansarea ofertanţilor cu o poziţie în clasament urmare a eliminării unuia dintre ei. Curtea însă subliniază că, conduita autorităţii contractante în urma admiterii unei contestaţii/ plângeri de către consiliu sau de către instanţa de judecată, are a se face cu respectare şi în limitele dispoziţiilor cuprinse în deciziile acestora (cum de altfel se şi menţionează expres în chiar conţinutul deciziei nr. 333 din 17.02.2021:...dispune continuarea procedurii potrivit celor cuprinse în motivare...), o altă manieră de a proceda fiind de natură a încălca puterea de lucru judecat a deciziilor şi a determina arbitrariul, prin generarea posibilităţii de dezbatere perpetuă prin vizarea de noi aspecte necriticate anterior. Or, petenta nu a susţinut şi nu a arătat cum anume deciziile anterioare ale consiliului/instanţei ar fi dispus reevaluarea ofertei asocierii Sc E. SRL într-un sens sau altul, şi cum anume autoritatea contractantă nu s-ar fi conformat.

O exemplificare a celor mai sus arătate – că invocarea ulterioară într-o nouă procedură, a unor aspecte cunoscute la data primului ciclu procesual dar neinvocate la acea dată, nu poate avea loc decât cu încălcarea puterii de lucru judecat, o reprezintă însăşi situația din prezenta cauză: fiind avansate critici pe fond, în prima procedură, în contestaţiile formulate la acea dată de către alţi competitori relativ la oferta asocierii Sc E. SRL – precum Sc M. SRL, şi fiind respinse definitiv atari critici, reţinându-se legalitatea şi conformitatea ofertei criticate, repunerea lor în discuţie într-o procedură ulterioară, chiar formulată fiind de către alt contestator, sau chiar însoţite de critici noi, nu poate însemna decât anularea puterii de lucru judecat, ceea ce nu poate avea loc. Petenta a invocat că de fapt aduce critici noi, ce nu au fost analizate de consiliu anterior, însă aşa cum s-a arătat deja, esenţial este a se critica elemente noi ce nu existau la data primei proceduri, iar nu noutatea în sine a criticilor unor elemente vechi. 

Petenta s-a apărat amplu în plângerea formulată că în mod greşit a reţinut consiliul că actele de natură a o vătăma sunt cele emise în stadiul anterior al procedurii (primul raport al procedurii de atribuire), arătând că aceste acte sunt anulate în procedurile judiciare şi nemaiputând pune probleme de a produce efecte asupra sa. Curtea însă subliniază că referirea consiliului la efectul vătămător al primelor rezultate ale procedurii a avut în vedere efectul acestora de a nu permite o nouă antamare şi verificare a celor necontestate la acea dată, astfel cum a arătat şi consiliul şi cum a explicat pe larg şi prezenta instanţă, iar nu recalificarea obiectului cererii, aşa cum greşit apreciază petenta şi dezvoltă (atunci când se apără pe coordonata că actele anterioare anulate nu mai pot fi anulate încă o dată).

De asemeni, din aceeaşi perspectivă nu poate fi primită nici apărarea petentei relativ la formularea în termen a contestaţiei, şi inexistenţa unei excepţii de procedură a tardivităţii care să fie admisă de către consiliu prin decizia criticată. De acord cu principiu cu acest aspect, că nu există în cauză o excepţie de procedură a tardivităţii, curtea însă reţine că referirea consiliului la tardivitatea invocării motivelor de contestație de către petentă relativ la oferta asocierii Sc E. SRL, nu a avut în vedere nerespectarea unui termen, în înţeles procesual, ca într-o veritabilă soluţionare a unei excepţii de procedură, ci aşa cum rezultă clar din motivarea consiliului, validată de către prezenta curte, au fost avute în vedere efectele procedurii anterioare asupra celei în curs, aşadar, juridic, puterea de lucru judecat explicitată anterior în prezenta motivare. Ca urmare, referirea în minuta hotărârii la tardivitatea contestării, vis-a-vis de motivarea aferentă efectuată de consiliu şi validată de instanţă, are a fi considerată o formulare improprie, de natura a fi lămurită prin prezenta decizie, dar care nu poate susţine o soluţie de admitere a plângerii (nu ar putea fi admisă plângerea, pentru a se respinge din nou contestaţia, cu aceeaşi motivare ca şi cea cuprinsă în decizia consiliului). 

Pentru aceste motive, curtea, reținând că decizia pronunțată de CNSC este legală și temeinică, că plângerea formulată de petentă nu este întemeiată, urmează ca, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016, să o respingă ca atare. Pe cale de consecință, curtea va admite cererea de intervenţie formulată de către asocierea Sc E. SRL în sprijinul autorităţii contractante, motivele expuse anterior constituind tot atâtea motive în favoarea acesteia.

Domenii speta

Spete similare