Apel. Procedura insolvenței. Contestație decizie de desemnare lichidator judiciar

LITIGII CU PROFESIONIȘTI

Apel. Procedura insolvenței. Contestație decizie de desemnare lichidator judiciar. Dreptul administratorului judiciar, care are doar atribuții de supraveghere a actelor de administrare efectuate de administratorul special, de a desemna el însuși, în mod direct, prin Decizie, lichidatorul judiciar al unei societăți la care societatea al cărei administrator judiciar este are calitatea de creditor. Nelegalitatea Deciziei de desemnare emisă de administratorul judiciar. Conflictul între opinia administratorului special și opinia administratorului judiciar cu privire la numirea lichidatorului judiciar. Temeinicia apelului

- art. 58 alin. (1) lit. e) și f); art. 5 pct. 4 și pct. 66; art. 85 alin. (1); art. 87 alin. (1); art. 45 alin. (2); art. 46 alin. (2); art. 56 alin. (2) din Legea nr. 85/2014

Curtea de Apel Oradea – Secția a II-a civilă

Decizia nr. 35 din 11 februarie 2021

Prin Sentința nr. (...)/F/04.08.2020, Tribunalul (...) a respins contestația formulată de contestatorul (C), domiciliat în (...), în calitate de creditor garantat al SC (D) SRL, cu sediul în (...), CUI (...), (...) – reprezentată legal de lichidatorul judiciar CABINET INDIVIDUAL DE INSOLVENȚĂ (Lj1), cu sediul în (...), în contradictoriu cu debitoarea SC (D1) SRL, cu sediul în (...) prin administratorul judiciar (Aj) SPRL, cu sediul în (...), împotriva Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/22.06.2020, publicată în B.P.I. nr. (...)/22.06.2020.

Pentru a hotărî în acest sens, tribunalul a reținut următoarele:

Prin încheierea de ședință nr. (..)/F/2018 din data de 19.09.2018 pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018 s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței împotriva debitoarei S.C. (D) S.R.L., cu sediul în (...), fiind numit administrator judiciar provizoriu, Cabinet Individual de Insolvență (Aj), cu sediul în (...), căruia i s-au stabilit atribuțiile prevăzute de art. 58 din Legea nr. 85/2014.

Ulterior, prin Sentința nr. (...)/F/2019 pronunțată de Tribunalul (...) la data de 21 mai 2019 s-a dispus deschiderea procedurii falimentului debitoarei S.C. (D) S.R.L. și numirea în calitate de lichidator judiciar a aceluiași practician în insolvență.

La data de 10.09.2019 a avut loc ședința adunării creditorilor SC (D) SRL - societate în faliment, având ca ordine de zi: 1. confirmarea lichidatorului judiciar CII (Aj); 2. Stabilirea onorariului lichidatorului judiciar - propunere: 1.000 lei/lună + TVA + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

Conform Procesului-verbal al adunării creditorilor, la ședință niciunul dintre creditorii societății debitoare nu a fost prezenți, aceștia exprimându-și votul prin corespondență: SC (D1) SRL prin administrator judiciar și SC (D1) SRL prin administrator special, reprezentând 78,87% din totalul masei credale.

Procesul verbal al adunării creditorilor la ședință a fost depus la dosarul cauzei la data de 11.09.2019 și publicat în BPI nr. (...)/11.09.2019 conform dovezii de publicare nr. (...)/11.09.2019.

Prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020, pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018/a1 a fost admisă contestația formulată de contestatoarea SC (D1) SRL, cu sediul în (...) prin administratorul judiciar (Aj) SPRL, cu sediul în (...), a fost anulată Hotărârea Adunării Creditorilor din 10.09.2019, consemnată în procesul verbal al adunării creditorilor din data de 11.09.2019, publicat în B.P.I. nr (...) din 11.09.2019, și în consecință s-a dispus reconvocarea Adunării Creditorilor societății debitoare având ca ordine de zi confirmarea lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia.

Ulterior, la data de 22.06.2020 s-a publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/22.06.2020 Decizia înregistrată sub nr. (...)/22.06.2020 privind desemnarea unui alt lichidator judiciar al societății debitoare SC (D) SRL, în dosar nr. (...)/2018.

Prin Decizia nr. (...)/22.06.2020 dată de către creditorul majoritar al debitoarei SC (D) SRL, SC (D1) SRL creditor chirografar deținător a 78,87% din totalul masei credale, potrivit tabelului definitiv consolidat de creanțe publicat în BPI nr. (...)/27.08.2019, prin administrator judiciar (Aj) SPRL a fost desemnat lichidator judiciar (Lj2) IPURL cu sediul în (...), în condițiile art. 57 alin. 3 din Legea nr. 85/2014. Totodată, prin aceeași decizie creditorul majoritar a stabilit și onorariul lichidatorului de 900 lei/lună și un onorariu de succes de 8% din sumele încasate - filele 11-13 dosar.

Critica adusă deciziei nr. (...)/22.06.2020, este neîntemeiată.

Astfel, potrivit art. 57 alin. 2, 3 și 6 din Legea 85 din 2014 ,,(2) În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i și onorariul. În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4), acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul. În această din urmă situație nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic. Prima ședință a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea/desemnarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, cât și stabilirea onorariului acestuia.

(3) Creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul.

(6) Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) și (3), în termen de 5 zile de la data publicării acesteia în BPI. Judecătorul va soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/ lichidator judiciar”.

Așa cum s-a arătat mai sus, hotărârea adoptată de creditori la prima adunare generală a creditorilor debitoarei SC (D) SRL a fost anulată de instanță prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020.

Ca urmare a acestei situații, creditorul majoritar al debitoarei SC (D) SRL este SC (D1) SRL creditor chirografar deținător a 78,87% din totalul masei credale a adoptat Decizia nr. (...)/22.06.2020 prin administrator judiciar (Aj) SPRL a desemnat lichidator judiciar (Lj2) IPURL și onorariul acestuia.

Instanța a reținut că Decizia menționată este temeinică și legală.

Instanța a reținut ca fiind neîntemeiată susținerea contestatorului dar și susținerea societății debitoare că administratorul judiciar (Aj) SPRL al debitorului SC (D1) SRL nu avea calitatea de a adopta decizia menționată pe motiv că această atribuție este a contestatorului în calitate de administrator special al societății SC (D1) SRL pe motiv că nu i s-a ridicat dreptul de administrare, întrucât administratorul judiciar are printre atribuțiile stabilite de art. 58 din Legea 85/2014 și cele privind supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului.

Așa cum s-a reținut cu putere de lucru judecat prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020, pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018/a1, administrator special este persoana, împuternicită de acționarii/asociații debitorului să le reprezinte interesele în procedură iar atunci când debitorului i se permite să își administreze activitatea, să efectueze, în numele și pe contul acestuia, actele de administrare necesare.

Acest aspect rezidă și din dispozițiile art. 54 din Legea 85/2014, text de lege care prevede că mandatul administratorilor statutari încetează de la data ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special.

Instanța a reținut că debitorului i se permite să își administreze activitatea în situația în care dreptul debitorului de a-și mai conduce activitatea nu a fost ridicat.

În această situație, administratorul judiciar, în baza atribuțiilor stabilite de lege, exercită supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului, conduce în tot sau în parte activitatea debitorului.

În ce privește activitatea de supraveghere, textul de lege menționat mai sus prevede că acesta constă printre altele în: analiza permanentă a activității debitorului; avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia și urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil al administratorului judiciar.

Legiuitorul a prevăzut că activitatea de avizare se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării.

De asemenea, legiuitorul a prevăzut că activitatea de supraveghere a operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face cu avizul prealabil acordat cu privire la mandatele pentru adunările și comitetele creditorilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor, precum și în adunările generale ale acționarilor la societățile la care debitorul deține participații.

Printre operațiunile de gestionare a patrimoniului debitorului se numără și activitățile de recuperare a creanțelor atât împotriva debitorilor aflați în insolvență cât și a altor debitori.

Pentru aceste operațiuni, dacă ele sunt făcute de debitorul căruia nu i s-a ridicat dreptul de a conduce activitatea, respectiv prin administratorul special, este necesar avizul prealabil al administratorului judiciar conform art. 5 pct. 66 lit. c) din Legea nr. 85/2014, text de lege care prevede avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanțelor.

Cum în cauză administratorul judiciar (Aj) SPRL al debitorului SC (D1) SRL și în calitate de creditor majoritar al societății debitoare SC (D) SRL a înțeles să exercite direct aceste prerogative de urmărire a creanțelor, nu să le delege administratorului special, în mod legal și temeinic a adoptat decizia de numire a noului lichidator judiciar al SC (D) SRL în persoana practicianului în insolvență (Lj2) IPURL.

Ca atare, decizia administratorului judiciar (Aj) SPRL al debitorului SC (D1) SRL de desemnare a noului lichidator în prezenta cauză, nu este o decizie de oportunitate nesupusă cenzurii judecătorului sindic, contrar celor afirmate de contestator, ci reprezintă o măsură ce transpune în practică dreptul creditorului majoritar de a desemna lichidatorul judiciar, măsură ce se circumscrie atribuțiilor prev. de art. 58 din Legea nr. 85/2014.

Existența sau unei eventuale incompatibilități între administratorul judiciar (Aj) SPRL și (Lj2) IPURL, nu constituie motiv de nulitate a deciziei, ci eventual poate constitui motiv de sancționare a acestui din urmă practician în insolvență, în condițiile art. 29 din OUG nr. 86/2006.

Față de cele arătate, judecătorul sindic în temeiul art. 57 din Legea 85/2014 a respins ca neîntemeiată contestația.

Împotriva acestei hotărâri, a formulat apel (C) în calitate de administrator special al (D1) SRL, prin care a solicitat admiterea apelului în temeiul art. 466, 480 noul Cod de procedură civilă raportat la art. 8 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 și rejudecând cauza în fond să se dispună anularea Sentinței nr. (...)/F/2020, în sensul admiterii contestației formulate împotriva Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/22.06.2020.

În subsidiar, a solicitat schimbarea Sentinței nr. (...)/F/2020 în sensul admiterii contestației formulate împotriva Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/22.06.2020, și, pe cale de consecință, anularea Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al SC (D) SRL nr. (...)/22.06.2020, dată de creditorul majoritar SC (D1) SRL prin administrator judiciar (Aj) SPRL și publicată în BPI nr. (...)/22.06.2020, dosar nr. (...)/2018, ca fiind nelegală și netemeinică, precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată constând în onorar de avocat și taxă de timbru, în temeiul art. 453 noul Cod de procedură civilă.

În motivare, apelantul a arătat că, judecătorul sindic a pronunțat o soluție nelegală, fundamentată pe considerente contradictorii, respectiv străine de natura cauzei, respectiv în mod greșit a reținut incidența efectului lucrului judecat prevăzut de art. 431 Cod de procedură civilă.

De fapt, în dosarul nr. (...)/2018/al chiar dacă privește aceleași părți și s-a judecat în aceeași procedură a insolvenței privind pe debitoarea (D) SRL, nu există identitate de cauză cu prezentul dosar și nu există identitate de obiect între cererile deduse judecății.

Totodată, s-a arătat că în interpretarea globală a Legii 85/2014, în mod greșit a reținut judecătorul sindic că dreptul de reprezentare al administratorului special ar fi unul subsidiar față de drepturile conferite administratorului judiciar. Considerentul care se desprinde din același paragraf unde face referire la puterea de lucru judecat în dosarul /a1, este o premisă greșită de la care a pornit judecătorul sindic în judecarea cauzei.

De fapt, art. 87 alin. 1) din Legea nr. 85/2014 limitează atribuțiile prevăzute cu titlu generic de art. 58 alin. 1 lit. h) ale administratorului judiciar la conducerea activității acelor societăți aflate în perioada de observație cărora le-a fost ridicat dreptul de administrare, ceea ce nu este cazul societății (D1) SRL.

Administratorul judiciar (Aj) SPRL nu a convocat comitetul creditorilor pentru aprobarea numirii lichidatorului judiciar al societății (D) SRL astfel că actul atacat nu se încadrează nici măcar sub incidența textului de lege citat.

Cu toate acestea, nici în situația ipotetică în care ar fi cerut aprobarea comitetului creditorilor, administratorul judiciar nu era îndreptățit să emită el însuși hotărârea atacată.

Actul atacat ar fi trebuit îndeplinit chiar și în acest caz de către apelant, în calitatea sa de administrator special, administratorul judiciar (Aj) SPRL neavând dreptul de a îndeplini chiar el actul vizat, așa cum a și procedat în cele din urmă.

Ca urmare, a apreciat că este fundamental greșită premisa judecătorului sindic.

Apelantul a arătat că, în calitate de administrator special, în virtutea dreptului legal de administrare, avea prerogativa exclusivă de a decide, în numele societății (D1) SRL, care, la rândul ei, are calitatea de creditor majoritar al societății falite (D) SRL, desemnarea lichidatorului acestei din urmă societăți, bineînțeles, cu avizul prealabil al administratorului judiciar (...).

S-a precizat că în mod greșit a considerat instanța de fond că hotărârea contestată ar avea ca obiect recuperarea de creanțe.

În cauză, hotărârea atacată are ca obiect desemnarea lichidatorului judiciar al societății (D) SRL - societate în faliment. Ca urmare, nu sunt incidente prevederile art. 5 pct. 66 lit. c) din Legea nr. 85/2014. Hotărârea contestată se încadrează sub prevederile art. 5 pct. 66 lit. h) din Legea nr. 85/2014.

Totodată, a mai susținut că motivarea sentinței atacate se încheie cu o contradicție majoră. Deși reține că activitatea administratorului judiciar aste una de avizare a actelor de administrare, judecătorul sindic revine cu aserțiunea că administratorul judiciar ar putea să își rezerve dreptul de a exercita direct acele prerogative pe care trebuia să le avizeze.

Conținutul activității de avizare a hotărârii administratorului special este prevăzut la art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014. Textul legal nu permite administratorului judiciar să treacă el însuși la îndeplinirea actelor față de care are doar atribuții de avizare. Dimpotrivă, Legea 85/2014 limitează intervenția administratorului judiciar în activitatea de administrare tocmai prin definirea conținutului activității de avizare prevăzut de art. 5 pct. 66 din Legea 85/2014.

Astfel, din analiza art. 5 pct. 66 din Legea 85/2014 care este o prevedere specială în raport cu atribuțiile stabilite de art. 58 din Legea 85/2014 rezultă tocmai interdicția administratorului judiciar de îndeplinire a activității supuse avizării ceea ce lipsește de conținut considerentele analizate.

S-a precizat că, bazată pe premise eronate, concluzia instanței de fond este una incorectă, raționamentul expus fiind invalid, având în vedere că decizia de numire a lichidatorului societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor este tocmai o decizie de oportunitate, pentru că în exercitarea atribuțiilor de avizare, administratorul judiciar (...) trebuia să verifice tocmai realitatea și oportunitatea numirii CII (Aj) în calitate de lichidator al societății (D).

Dreptul creditorului majoritar de a desemna lichidatorul societății falite nu trebuie confundat/înlocuit forțat cu dreptul (inexistent) al administratorului judiciar de a decide în locul apelantului, administratorul special. Eventual, administratorul judiciar putea să avizeze negativ decizia apelantului însă, nicidecum nu putea să emită decizia de desemnare în numele societății în insolvență, având față de activitatea societății doar atribuții de supraveghere.

În cauză, măsura desemnării lichidatorului judiciar se circumscrie atribuțiilor prevăzute de art. 56 din Legea nr. 85/2014 raportat la art. 5 pct. 66. lit. h) din Legea nr. 85/2014, respectiv decizia de desemnare a lichidatorului poate fi luată numai de apelant, în calitate de administrator special însă, pentru a produce efecte, trebuie avizată în prealabil de administratorul judiciar.

Având în vedere că această decizie managerială de oportunitate a fost luată de administratorul judiciar fără consultarea prealabilă a creditorilor pentru a fi controlată oportunitatea acesteia, apelantul a apreciat că această măsură dată de administratorul judiciar al creditorului (D1) SRL, atât prin decizia nr. (...)/22.06.2020 cât și prin voturile exprimate în adunările de creditori ale debitoarei (D) SRL din data de 10.09.2018 și 16.06.2020, este nelegală și se impune anularea acesteia.

Nu în ultimul rând, s-a arătat faptul că un alt aspect de netemeinicie și nelegalitate al acestei decizii dată în mod abuziv de administratorul judiciar în numele creditorului (D1) SRL, constă în faptul că, practicianul în insolvență (Lj2) IPURL desemnat de către administratorul judiciar al creditoarei (D1) SRL prin decizia dată, se află în conflict de interese cu acesta.

În acest sens, a susținut faptul că practicianul în insolvență (Aj) SPRL este reprezentat legal prin dna (X) (Y), iar practicianul în insolvență desemnat prin Decizia nr. (...)/22.06.2020, (Lj2) IPURL este reprezentat legal prin dl. (X) (Z), sens în care între cei doi practicieni există o relație familială de afinitate, creată prin căsătorie.

Conflictul de interese generează o stare de incompatibilitate lato sensu, între cei doi practicieni în insolvență, dar, sub aspectul cauzelor care determină această incompatibilitate, conflictul de interese se caracterizează prin faptul că factorul determinant nu este neapărat o situație juridică sau o activitate incompatibilă cu activitatea care este realizată în cadrul atribuțiilor de serviciu, ci un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care-i revin administratorului/lichidatorului judiciar potrivit Legii 85/2014 în materia insolvenței și a altor acte normative.

Prin raportare la prevederile art. 28 alin. (4) din O.U.G. nr. 86/2006 practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acestuia. Este adevărat că legea la punctul următor arată că această interdicție, nu se aplică în cazul în care practicianul este un SPRL și o filială a acesteia, însă în situația din prezenta speță reprezentantul practicianului în insolvență cere numirea unui alt practician cu al cărui reprezentant are legătura familială de soț și soție.

În aceste condiții, apelantul a precizat că este evident că cei doi practicieni în insolvență sunt cei care gestionează activitatea tuturor filialelor în calitate de practicieni în insolvență, și astfel reprezintă debitorii săi în dublă calitate de creditor și debitor, urmărindu-se astfel din partea administratorului judiciar obținerea unor interese în folosul său propriu.

În calitate de organ al procedurii care trebuie sa asigure celeritatea acesteia, dar și realizarea drepturilor participanților la procedură, administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să fie independent. Controlul de oportunitate exercitat de creditori și controlul judiciar exercitat de judecătorul sindic nu sunt menite a știrbi această independență, ci a asigura desfășurarea procedurii insolvenței în conformitate cu scopurile și principiile acesteia.

Administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să aibă o conduită echidistantă față de interesele divergente ale creditorilor, reprezentați de comitetul creditorilor și adunarea generală a creditorilor, și ale debitorului/acționarilor debitorului, reprezentați de administratorul special, precum și o conduită procesuală corectă și neatârnată, impusă de controlul judiciar al judecătorului sindic.

Aceste caracteristici sunt întărite de regulile etice și deontologice ale profesiei, prevăzute de Codul privind conduita etică profesională și disciplinară al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România.

Astfel, prin decizia dată privind desemnarea (Lj2) IPURL în calitate de lichidator judiciar al debitoarei (D) SRL, societate care are calitatea de debitor pentru societatea (D1) SRL, administratorul judiciar încalcă principiul fundamental al independenței, integrității morale cât și cel al conflictului de interese, pe care acesta trebuie să le respecte în conduita lui, în relațiile cu ceilalți.

În susținerea celor de mai sus, au fost invocate prevederile art. 4 și art. 6 din Codul privind conduita etică profesională și disciplinară a Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România.

Apelantul a mai invocat prevederile art. 11 coroborate cu art. 12 din Codul privind conduita etică profesională și disciplinară a Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România.

În drept, au fost invocate prevederile art. 43, art. 57 alin. (6), art. 5 alin. (1) pct. 4 și pct. 66, art. 56 alin. (1), art. 87 alin. (1) și (2) din Legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență; art. 11 din Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență republicat în M.O. Partea I, nr. 724/03.09.2019 modificat și completat prin Hotărârea nr. 3 din 11.05.2019 publicată în M.O. nr. 461/07.06.2019, art. 3, art. 4, art. 5, art. 6, art. 11 și art. 12 din Codul privind conduita etică profesională și disciplinară al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, art. 28 alin (4) din OUG 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, art. 466 și următoarele Cod de procedură civilă.

Părțile intimate, legal citate, nu au formulat întâmpinare.

Examinând sentința apelată, raportat la motivele de apel invocate, Curtea a reținut următoarele:

În ceea ce privește solicitarea apelantului de anulare a sentinței, Curtea a reținut că, analizând considerentele sentinței apelate, nu se poate reține nici una dintre situațiile arătate la art. 480 alin. 3, 4, 5 și 6 Cod procedură civilă care să permită pronunțarea unei asemenea soluții, întrucât judecătorul-sindic a analizat pe fond contestația formulată, soluția pronunțată fiind argumentată în fapt și în drept, neexistând nici un alt motiv de nulitate a sentinței. De altfel, motivele expuse de apelant în susținerea apelului vizează, în ansamblul lor, fondul contestației, astfel încât, în baza principiului efectului devolutiv al apelului, analiza instanței de apel va viza legalitatea și temeinicia acestei sentințe din perspectiva dispozițiilor speciale ale legii insolvenței.

Problema juridică care trebuie dezlegată în speță vizează dreptul administratorului judiciar, care are doar atribuții de supraveghere a actelor de administrare efectuate de administratorul special, de a desemna el însuși, în mod direct, lichidatorul judiciar al unei societăți la care societatea inițială are calitatea de creditor.

În speță, prin Încheierea de ședință nr. (..)/F/2018 din data de 19.09.2018 pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018, s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței împotriva debitoarei S.C. (D) S.R.L., fiind numit administrator judiciar provizoriu CII (Aj). Ulterior, prin Sentința nr. (...)/F/2019 pronunțată de Tribunalul (...) la data de 21 mai 2019 s-a dispus deschiderea procedurii falimentului debitoarei S.C. (D) S.R.L. și numirea în calitate de lichidator judiciar a aceluiași practician în insolvență.

La data de 10.09.2019 a avut loc ședința adunării creditorilor SC (D) SRL, având ca ordine de zi: 1 confirmarea lichidatorului judiciar CII (Aj); 2. Stabilirea onorariului lichidatorului judiciar - propunere: 1.000 lei/lună + TVA + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

Conform Procesului-verbal al adunării creditorilor, și-a exprimat votul prin corespondență creditorul SC (D1) SRL reprezentând 78,87% din totalul masei credale, atât prin administrator judiciar (Aj) SPRL, cât și prin administrator special (C).

Votul exprimat de contestatoare prin administratorul special era de confirmare a lichidatorului judiciar și a onorariului acestuia, iar votul exprimat de contestatoare prin administratorul judiciar a fost de infirmare a lichidatorului judiciar și de confirmare a altui practician în insolvență - (Lj2) IPURL.

În urma votului majoritar exprimat de către contestatoare, lichidatorul judiciar provizoriu al debitoarei S.C. (D) S.R.L. - Cabinet Individual de Insolvență (Aj) a dat eficiență votului exprimat de contestatoare prin administratorul special, întrucât a considerat că acest vot este valabil exprimat de către creditor și a constatat că a fost confirmat lichidatorul judiciar Cabinet Individual de Insolvență (Aj) și onorariul acestuia1.000 lei/lună + TVA + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

În ce privește votul exprimat de contestatoare prin administratorul judiciar (Aj) SPRL, lichidatorul judiciar provizoriu a menționat în procesul-verbal că acest vot nu este valabil, întrucât până în momentul ridicării dreptului de administrare al debitorului potrivit dispozițiilor art. 145 alin. (2) lit. a) din Legea 85/2014, administratorul judiciar are atribuții doar de supraveghere a activității societății debitoare condusă prin administratorul special, nefiind reprezentantul legal al societății debitoare, motiv pentru care acesta nu are dreptul de a vota în numele societății debitoare în adunările de creditori în care acesta are calitatea de creditor și nu poate lua decizii de oportunitate în numele societății debitoare.

Prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020, pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018/a1, a fost admisă contestația formulată de contestatoarea SC (D1) SRL prin administratorul judiciar (Aj) SPRL, a fost anulată Hotărârea Adunării Creditorilor din 10.09.2019, consemnată în procesul verbal al adunării creditorilor din data de 11.09.2019, publicat în B.P.I nr. (...) din 11.09.2019, și în consecință s-a dispus reconvocarea Adunării Creditorilor societății debitoare având ca ordine de zi confirmarea lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia.

Judecătorul-sindic a reținut, în esență, că, din dispozițiile Legii 85/2014 reiese că, atunci când dreptul de administrare al debitoarei nu a fost ridicat, debitorului i se permite să își administreze activitatea prin intermediul administratorului special, însă sub supravegherea administratorului judiciar. Această supraveghere constă în analiza permanentă a activității debitorului și în avizarea prealabilă a măsurilor care implică patrimonial debitoarea. În speță, exercitarea dreptului de vot al creditoarei (D1) S.R.L. prin administratorul special în cadrul adunării creditorilor din data de 10.09.2019 a societății debitoare S.C. (D) S.R.L. este nelegală pentru lipsa avizului din partea administratorului judiciar (Aj) SPRL. Astfel, judecătorul-sindic a reținut că, lipsa avizului administratorului judiciar cu privire la mandatul de reprezentare al creditorului (D1) S.R.L. în adunarea generală a creditorilor S.C. (D) S.R.L., indiferent dacă acesta este pozitiv sau negativ, atrage nulitatea votului exprimat de creditor.

În baza acestei sentințe, lichidatorul judiciar al (D) S.R.L. a procedat la reconvocarea adunării generale a creditorilor cu aceeași ordine de zi pentru data de 16.06.2020, context în care, administratorul special al creditoarei S.C. (D1) S.R.L. – (C), a solicitat administratorului judiciar (Aj) SPRL acordarea avizului cu privire la mandatul de reprezentare în adunarea creditorilor. Prin răspunsul nr. (...)/10.06.2020, administratorul judiciar a comunicat că, a transmis el însuși formular de vot pentru adunarea generală a creditorilor din data de 16.06.2020, nemaifiind necesară mandatarea administratorul special în vederea exprimării votului.

Având în vedere că, societatea creditoare (D1) SRL prin administrator special, nu a primit aviz din partea administratorului judiciar conform prevederilor art. 5 alin. (1) pct. 66 din Legea 85/2014, cât și față de împrejurarea faptului că administratorul judiciar al (D1) SRL are doar atribuții de supraveghere a societății, întrucât acesteia nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, adunarea generală a creditorilor din data de 16.06.2020 nu a putut delibera asupra ordinii de zi a ședinței.

Ulterior, la data de 22.06.2020 s-a publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/22.06.2020 Decizia înregistrată sub nr. (...)/22.06.2020 privind desemnarea de către (Aj) a unui alt lichidator judiciar al societății debitoare SC (D) SRL - (Lj2) IPURL, prin aceeași decizie creditorul majoritar stabilind și onorariul lichidatorului de 900 lei/lună și un onorariu de succes de 8% din sumele încasate.

Prin sentința nr. (...)/04.08.2020, ce face obiectul prezentului apel, judecătorul-sindic a respins ca nefondată contestația. În considerente, deși judecătorul-sindic a recunoscut dreptul administratorului special de a exercita dreptul de administrare al debitoarei, în situația în care debitoarei nu i-a fost ridicat acest drept și, corelativ, obligația de supraveghere ce revine în acest caz administratorului judiciar, totuși a respins contestația, motivat de faptul că, administratorul judiciar a înțeles să exercite direct prerogativa de urmărire a creanțelor, nu să le delege administratorului special.

În opinia instanței de apel, deși judecătorul-sindic s-a raportat în mod întemeiat în analiza prezentei contestații la puterea de lucru judecat a Sentinței nr. (...)/2020 pronunțată în dosarul asociat nr. (...)/2018/a1, totuși raționamentul final nu este unul conform prevederilor legii insolvenței.

Astfel, critica din apel vizând reținerea puterii de lucru judecat a Sentinței nr. (...)/2020 este nefondată. Potrivit prevederilor art. 431 alin. 2 Cod procedură civilă, oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă. Aceasta înseamnă că nu trebuie să fie întrunită tripla identitate de elemente ale raportului juridic transpus pe plan procesual, ci trebuie să existe doar o legătură cu lucrul judecat anterior, care să se impună noii judecăți. Așadar, prezumția de lucru judecat înseamnă că ceea ce s-a rezolvat jurisdicțional într-un prim litigiu va fi opus, fără posibilitatea dovezii contrare, într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluționat.

Prin urmare, din moment ce, în dosarul asociat nr. (...)/2018/a1, judecătorul-sindic a fost sesizat, parțial, cu aceeași chestiune de drept și a reținut că, administratorul special al (D1) S.R.L. are atribuții de a efectua acte de administrare curentă a societății, sub supravegherea administratorului judiciar (Aj) SPRL, aceste aspecte se impun cu putere de lucru judecat în prezenta cauză.

Cu toate acestea, plecând de la aceste considerente deja tranșate, în prezenta cauză judecătorul-sindic trebuia să stabilească, în plus, dacă, în exercitarea supravegherii care trebuia realizată de către administratorul judiciar, acesta putea să ia el însuși decizia desemnării lichidatorului judiciar în cadrul (D) S.R.L., în numele creditorului (D1) S.R.L.

Pentru dezlegarea acestui aspect, trebuie făcută distincția necesară între supravegherea exercitată de administratorul judiciar și conducerea integrală a activității debitorului, acestea fiind două atribuții distincte ale administratorului judiciar, arătate la art. 58 alin. 1 lit. e) și f) din Legea 85/2014.

Din coroborarea prevederilor art. 5 pct. 4 și 66 cu art. 87 alin. 1 din Legea insolvenței, rezultă că, în funcție de ridicarea sau nu a dreptului de administrare al debitorului, administratorul judiciar exercită supravegherea ori conducerea activității acestuia. Astfel, atunci când debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare, administratorul judiciar va conduce activitatea debitorului, iar când nu s-a ridicat dreptul de administrare, actele de administrare se efectuează, în numele și în contului debitorului, de către administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar.

În speță, societății (D1) S.R.L. nu i s-a ridicat dreptul de administrare, astfel încât administratorul special (C) are prerogativa efectuării actelor de administrare curente, aspect care nu a fost contestat în cauză. În această situație, prin raportare la definiția noțiunii de ”administrator special” prin art. 5 pct. 4 din Legea insolvenței, acesta efectuează, în numele și pe contul debitorului, actele de administrare necesare. Acest aspect rezultă și din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 46 alin. 2 din aceeași lege. De asemenea, conform art. 85 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, dreptul de administrare al debitorului constă în dreptul acestuia de a‐și conduce activitatea, de a‐și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea. Conducerea oricărei activități, inclusiv a debitorului, nu se poate realiza însă în absența dreptului decizional asupra actelor și măsurilor care‐l implică patrimonial pe titular, ci integrează în mod organic acest drept. Aceste drepturi se realizează, în speță, de către administratorul special al creditoarei (D1) S.R.L.

În acest caz, activitatea administratorului judiciar se limitează doar la supravegherea operațiunilor întreprinse de administratorul special. În ceea ce privește conținutul activității de supraveghere, art. 5 pct. 66 din Legea 85/2014 prevede că, supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condițiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activității acestuia, avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia și urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil. Avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării.

La lit. h) se prevede expres că, supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cu privire la mandatele pentru adunările și comitetele creditorilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor, precum și în adunările generale ale acționarilor la societățile la care debitorul deține participații.

Din aceste prevederi rezultă implicit că, participarea în adunările și comitetele creditorilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor și inclusiv exprimarea votului constituie prerogative ale administratorului special, iar nu ale administratorului judiciar, câtă vreme nu a fost ridicat dreptul de administrare al debitorului. Singura condiție este aceea că, pentru participare și vot, administratorul special trebuie să aibă avizul prealabil al administratorului judiciar care, în acest caz concret, presupune acordarea unui mandat.

Acest text de lege nu îndrituiește, însă, administratorul judiciar să treacă el însuși la îndeplinirea actelor față de care are doar atribuția de avizare. Eventual acesta putea aviza negativ solicitarea administratorului special, însă nu putea nicidecum să emită decizia de desemnare a lichidatorului judiciar în numele societății în insolvență, câtă vreme are doar atribuții de supraveghere a operațiunilor efectuate de administratorul special.

Prin urmare, prin decizia sa de a desemna în mod direct un lichidator judiciar în cadrul (D) S.R.L., (Aj) a încălcat prevederile art. 87 alin. 1 raportat la art. 5 pct. 66 din Legea insolvenței, întrucât o asemenea posibilitate exista numai dacă administratorul judiciar exercita în mod direct conducerea societății (D1) S.R.L. În acest sens sunt și dispozițiile art. 56 alin. 2 din Legea insolvenței, potrivit cărora, doar după ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, care îi conduce și activitatea de afaceri, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acționarilor/asociaților/membrilor. Per a contrario, atunci când dreptul de administrare nu a fost ridicat, debitorul este reprezentat de administratorul special.

Spre aceeași concluzie converg și prevederile art. 45 alin. 2 teza a II-a, în conformitate cu care, atribuțiile manageriale aparțin administratorului judiciar ori lichidatorului judiciar sau, în mod excepțional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-și administra averea. Decizia de desemnare a unui anumit practician în insolvență în cadrul unei societăți față de care societatea (D1) – aflată de asemenea în insolvență – are calitatea de creditor, constituie o decizie managerială, de oportunitate, față de care administratorul judiciar (Aj) SPRL trebuia să verifice realitatea și oportunitatea, conform art. 5 pct. 66 din Legea insolvenței. În niciun caz, însă, această măsură de oportunitate nu poate fi preluată de administratorul judiciar, întrucât o asemenea opinie ar fi în contradicție evidentă cu prevederile art. 45 alin. 2 enunțate anterior.

Față de aceste considerente, instanța de apel a apreciat că decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL de către administratorul judiciar (Aj) SPRL pentru creditoarea (D1) S.R.L. este nelegală, administratorul judiciar neavând o asemenea competență în temeiul atribuției sale de supraveghere a activității administratorului special.

Problema următoare care se pune în această situație este ce se întâmplă în cazul unui conflict între opinia administratorului special, care dorește să numească un anumit lichidator judiciar și opinia administratorului judiciar, care nu își dă acordul cu privire la practicianul în insolvență propus de administratorul special. Divergențele dintre aceștia determină un blocaj în cadrul derulării procedurii debitoarei (D) S.R.L., câtă vreme în lipsa avizului prealabil al administratorului judiciar privind desemnarea practicianului în insolvență propus de administratorul special, nu se poate lua nici o decizie în acest sens. Deși această chestiune excede oarecum cadrul procesual din dosarul de față, totuși în contextul în care măsura desemnării lichidatorului judiciar în prezenta cauză nu s-a reușit a fi luată tocmai datorită divergenței de opinii între administratorul special și administratorul judiciar al creditorului majoritar (D1) S.R.L., acest aspect s-a impus a fi tranșat la acest moment.

Iar în acest sens, trebuie avute în vedere prevederile art. 45 alin. 2 din Legea insolvenței, prin care legea a realizat o partajare între controlul de legalitate ce este în competența judecătorului-sindic și controlul de oportunitate, ce rămâne în competența comitetului creditorilor. Potrivit acestor dispoziții legale, atribuțiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului judiciar și la procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței. În schimb, atribuțiile manageriale aparțin administratorului judiciar ori lichidatorului judiciar sau, în mod excepțional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-și administra averea.

Potrivit tezei a treia din textul menționat, deciziile manageriale ale administratorului judiciar, lichidatorului judiciar sau debitorului care și-a păstrat dreptul de administrare pot fi controlate sub aspectul oportunității de către creditori, prin organele acestora.

Aceasta înseamnă că, în cazul unui conflict de opinii cu privire la oportunitatea unei operațiuni, decizia urmează a fi luată de comitetul creditorilor. În sprijinul acestei soluții pot fi avute în vedere și prevederile art. 87 alin. 2 din Legea 85/2015 care, chiar dacă se referă la situația actelor și operațiunilor care exced sfera activităților curente, poate constitui un reper în conturarea soluției enunțate anterior, căci de aici transpare intenția legiuitorului de a lăsa comitetul creditorilor să decidă în toate situațiile în care se pun în discuție chestiuni care depășesc sfera celor obișnuite.

Din coroborarea acestui text cu cel de la art. 45 alin. 2 teza a treia, rezultă că, din moment ce desemnarea unui anumit practician în insolvență constituie pentru creditoarea aflată la rândul ei în insolvență - (D1) S.R.L., o decizie de oportunitate și dat fiind că, această decizie nu poate fi luată pentru lipsa avizului prealabil al administratorului judiciar, singura posibilitate pentru deblocarea situației juridice create este aceea de a supune această chestiune deciziei comitetului creditorilor în cadrul S.C. (D1) S.R.L., similar situațiilor arătate la art. 87 alin. 2 din lege.

Față de considerentele arătate, instanța a dispus admiterea apelului în baza art. 480 alin. 2 Cod procedură civilă și schimbarea în totalitate a sentinței, în sensul admiterii contestației formulate de contestatorul (C) și anulării deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/22.06.2020, publicată în BPI nr. (...)/22.06.2020, dată de creditorul SC (D1) SRL prin administrator judiciar (Aj) SPRL, urmând a se proceda la o altă desemnare a unui lichidator judiciar, în conformitate cu cele statuate prin prezenta decizie.

Raportat la aspectele reținute, nu s-a mai impus a fi analizate celelalte motive de apel vizând conflictul de interese între (Aj) și practicianul în insolvență desemnat de acesta.

În baza art. 453 alin. 1 Cod procedură civilă, a fost obligată creditoarea intimată SC (D1) SRL, aflată în culpă procesuală, să plătească apelantului suma de 1.600 lei cheltuieli de judecată în apel, reprezentând taxă judiciară de timbru și onorariu avocațial.

Domenii speta

Spete similare