Deturnare de fonduri

Prin sentinţa penală nr. 338 din 30 septembrie 2015 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 4974/108/2014, în baza art. 386 Cod procedură penală, cu aplicarea art. 5 Cod penal, s-a admis cererea de cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, din infracţiunea de deturnare de fonduri, în formă continuată, prevăzută de art. 307 alin 1, cu aplicarea art. 35 alin 1 Cod penal, în infracţiunea de deturnare de fonduri în formă continuată, prevăzută de art. 3021 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 vechiul Cod penal.

În baza art. art. 396 alin. 5, rap. la art. 16 alin. 1 lit. b Cod procedură penală, a fost achitat inculpatul P.C., pentru săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri în formă continuată, prevăzută de art. 3021 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 vechiul Cod penal.

În baza art. 397 alin. 1, raportat la art. 25 alin. 1 Cod procedură penală, s-a constatat reparat prejudiciul în sumă de 250.000 lei, cauzat părţii civile Ministerul Finanţelor Publice, cu sediul în Bucureşti, sector 5, str. Apolodor nr. 17.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul întocmit la data de 30 octombrie 2014, în dosarul nr. 121/P/2013 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Ineu, înregistrat la această instanţă la data de 3 noiembrie 2014, a fost trimis în judecată inculpatul P.C., pentru săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri în formă continuată, prevăzută de art. 307 alin. 1, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal.

În actul de sesizare a instanţei s-a reţinut în sarcina inculpatului P.C., în esenţă, că, în calitate de primar al Comunei H. şi ordonator principal de credite, a utilizat, în perioada mai-decembrie 2012, suma de 250.000 lei, alocată de către Guvernul României, contrar prevederilor HG 255/2012.

S-a reţinut că, în intervalul de timp 11.05.2012-08.06.2012, au fost efectuate un număr de 5 plăţi, în sumă totală de 223.500 lei, toate aceste plăţi fiind efectuate în afara prevederilor HG nr. 255/2012 şi a actelor normative subsecvente.

La data de 06.04.2012, UAT Comuna H. înregistra arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, în sumă de 45.000 lei (factura nr. 331/02.10.2009 emisă de către ,,E.M.” scadentă la data de 02.11.2009, înregistrată în contabilitatea UAT Comuna H. la data de 15.10.2009).

La data de 08.05.2012, UAT Comuna H. nu avea în derulare proiecte cu finanţare externă nerambursabilă.

Concluziile rezultate în urma controlului şi menţionate ca atare în Nota de constatare sunt: suma de 223.500 lei, plătită în 5 tranşe diferiţilor beneficiari, nu a fost utilizată conform destinaţiei stabilite prin HG nr. 255/2012; la data de 06.04.2012, UAT Comuna H. înregistra un arierat în valoare de 45.000 lei, valoare din care nu s-a achitat nimic la data efectuării controlului; suma neutilizată, de 26.500 lei, urmează a fi restituită prin dispoziţia ordonatorului de credite la Bugetul de stat.

Deşi a semnat Nota de constatare, însuşindu-şi conţinutul acesteia (a aflat încă o dată ce înseamnă arierat) inculpatul P.C. nu s-a conformat solicitărilor organului de control.

Prin urmare, a arătat procurorul, că din suma de 26.500 lei, nu a încercat să achite o parte din valoarea arieratului, ci a folosit-o contrar prevederilor HG nr. 255/2012, respectiv pentru reparaţii la următoarele lăcaşe de cult: Biserica Baptistă din satul A.M., Biserica Penticostală din comuna H. şi Biserica Adventistă de Ziua a Şaptea din satul U.B.. Astfel, în intervalul 03.09-20.12.2012, din suma anterior menţionată, inculpatul a dispus efectuarea a trei plăţi, fiecare în valoare de 7.500 lei.

Inculpatul P.C., în declaraţiile date în faţa organelor de poliţie, a relatat foarte pe scurt situaţia de fapt, arătând în esenţă că nu se consideră vinovat. Relaţia dintre inculpat şi organul de poliţie s-a derulat ulterior prin intermediul a două memorii trimise de către acesta, I.P.J. Arad-S.I.F.

În esenţă, din cuprinsul celor două memorii, a reieşit că inculpatul P.C. nu a cunoscut noţiunea de arierat în momentul efectuării plăţilor şi că a respectat prevederilor Legilor nr. 215/2001 privind Administraţia Publică Locală şi nr. 273/2006 privind Finanţele Publice Locale.

Analizând probele administrate în cauză, în cursul urmăririi penale, respectiv: declaraţiile prezentate de către inculpat în faţa organelor de poliţie; declaraţiile martorului; nota de constatare(inclusiv anexele) întocmită de către organele de control; actele ridicate de către organele de poliţie de la Primăria Comunei H. (contracte, ordine de plată, facturi) şi în cursul fazei de judecată, respectiv: declaraţie inculpat (f. 96-97); declaraţie martor (f. 110); constituire de parte civilă (f. 85-86); înscrisuri, practica judiciară depuse de inculpat (f. 7-73, 83-93, 98-105, 111-142, 152-187), memorii inculpat (190-195), raportul public al Curţii de Conturi a României pe anul 2012 (f. 143-148), note scrise ale părţii civile (f. 203-222, 223-232), raport de expertiză contabilă judiciară (f. 264-292), concluzii scrise inculpat (298-304), jurisprudenţă depusă de inculpat (305-321), instanţa a reţinut următoarele:

În fapt:

Prin H.G. nr. 255/03.04.2012, intrată in vigoare la data de 06.04.2012, Primăriei Comunei H., judeţul Arad, i s-a alocat suma de 250.000 lei, pentru a fi utilizată pentru plata unor arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, precum şi pentru cofinanţarea unor proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile.

Prin adresa nr. 16360 ad/17.04.2012 a Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a judeţului Arad, emisă in baza H.G. nr. 255/2012, în conformitate cu Circulara Ministerului Finanţelor Publice nr. 350964/12.04.2012, s-a înştiinţat Comuna H. despre faptul ca s-a alocat suma de 250.000 lei pentru plata unor arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, precum şi pentru cofinanţarea unor proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile. Prin această adresa s-a învederat de către organele de finanţe să se ia măsuri de achitare a plaţilor restante mai mari de 90 de zile.

După comunicarea făcută de către  Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului Arad, inculpatul P.C., în calitate de primar, a propus rectificarea bugetului local al Comunei H. cu suma alocată, de 250.000 lei, şi repartizarea sumei la anumite capitole bugetare. Prin Hotărârea 34/30.04.2012, Consiliul Local H. a hotărât aprobarea rectificării bugetului. Bugetul astfel rectificat a fost avizat la data de 09.05.2012, de către Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului Arad.

Modul în care suma de 250.000 lei a fost utilizată, a făcut obiectul unui control efectuat de către organele Curţii de conturi şi de finanţe din Arad.

Din Nota de constatare nr. 1113/28.06.2012 şi anexele aferente, rezultă că, la data intrării în vigoare a H.G. nr. 255/2012 (06.04.2012), Primăria Comunei H. înregistra arierate pentru cheltuieli curente şi de capital care să se încadreze în destinaţia prevăzuta de H.G. nr. 255/2012, în cuantum de 45.000 lei (anexa nr. 1 la nota), iar la data de 08.05.2012 (data intrării in vigoare a O.U.G. nr. 15/2012), nu se înregistrau proiecte cu finanţare externă nerambursabilă care sa necesite cofinanţare (anexa nr. 2 la nota).

În perioada 11.05 - 14.06.2012, s-a constatat că la nivelul Primăriei Comunei H. s-au efectuat un număr de 5 plăţi si s-a utilizat suma de 223.500 lei, fără respectarea destinaţiei prevăzute de H.G. nr. 255/2012 (anexa 3B la Nota de constatare). Din anexa 3A la notă rezultă că nu s-a utilizat cu respectarea destinaţiei vreo suma de bani din cele alocate.

Din actele de urmărire penala efectuate în cauză rezultă faptul că, inculpatul P.C., în perioada de 03.09.2012 - 20.12.2012, a dispus şi utilizarea sumei de 26.500 lei, rămasă neutilizată, astfel că prejudiciul total s-a majorat la suma de 250.000 lei - întreaga sumă alocată prin H.G. nr. 255/2012. Utilizarea acestei sume s-a efectuat printr-un număr de 3 plăţi.

Prin nota de constatare s-a mai stabilit şi faptul că la data întocmirii actului de control - 29.06.2012, mai existau arierate neachitate de 45.000 lei, reprezentând o fracţie din suma de 231.149,67 lei, facturata prin factura 331/02.10.2009, emisă de S.C. E.M. S.R.L. Această din urmă constatare a fost însă infirmată de probele administrate în cauză, respectiv de situaţia cu facturile şi plăţile efectuate de către Primăria Comunei H., către S.C. E.M. S.R.L. şi ordinele de plată nr. 58/ 22.03.2012, nr. 120/31.05.2012 şi 324/21.11.2012 (plata finală lucrare alimentare cu apă H.-C.). Prin aceste ultime ordine de plată s-au achitat sumele de 50.000 lei, 20.000 lei, respectiv 20.454 lei. Prin urmare, nivelul real al arieratelor existente la data de 06.04.2012, era de 20.454 lei, sumă care a fost achitată la data de 21.11.2012.

Organele Curţii de conturi, prin nota de constatare întocmită, au dispus ordonatorului de credite să vireze suma de 223.500 lei, la bugetul de stat.

Ministerul Finanţelor Publice a făcut solicitări de restituire a sumei şi s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 250.000 lei, după cum rezultă din adresa 2832/18.09.2013 din dosarul de urmărire penală. Prin adresa se precizează că, constituirea de parte civilă se face, în principal, faţă de partea responsabila civilmente Comuna H., în solidar cu persoanele vinovate de comiterea prejudiciului.

Inculpatul, în apărare, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faţa instanţei, a declarat că nu a intenţionat să creeze vreun prejudiciu, iar noţiunea de arierat nu era definită la data comiterii faptei. De asemenea, inculpatul a precizat că în calitatea sa de ordonator principal de credite, nu a avut posibilitatea de a dispune personal de modul de cheltuire a bugetului comunei şi că, deasupra sa se aflau membrii Consiliului local, împreună cu care a fost adoptată hotărâre 34 din 30 aprilie 2012, hotărâre prin care s-a stabilit modul de calcul a celor 250.000 lei. Plăţile au vizat stingerea unor datorii ale Comunei H., iar plăţile au fost efectuate cu respectarea condiţiilor de legalitate, conform Legii 273/2006, care în opinia sa este lege organică şi nu a fost încălcată. La data de 9 mai 2012, hotărârea Consiliului local, a avizată şi de Direcţia finanţelor publice Arad, care, după această dată, a dispus virarea sumei de 250.000 lei în contul comunei.

Inculpatul mai susţine că, după ce a fost adoptată hotărârea, aceasta a fost trimisă la Instituţia Prefectului din Arad, pentru a primi viza de legalitate.

De asemenea, a precizat că parte din sumă a fost, deja, restituită şi că intenţionează restituirea întregii sume la bugetul de stat.

La urmărire penală, martorul D.A.F., contabil la Primăria Comunei H., a confirmat starea de fapt şi constatările organelor de control prin declaraţia data in fata organelor de cercetare penală.

În faţa instanţei, martorul precizează că, după ce au fost înştiinţaţi de primirea sumei de 250.000 lei de la Guvern, pentru plata, cu prioritate, a unor datorii mai vechi, a întocmit un referat, pe care l-a înaintat inculpatului, pentru a iniţia o şedinţă de consiliu, în care să se discute aprobarea acestei sume. Martorul mai declară că, abia mai târziu a aflat că arieratele „se referă la  plăţi restante mai mari de 90 de zile,” precum şi faptul că „Nici primarul, nici secretarul, nici contabilul şi nici Consiliul local nu au avut intenţia de a da o altă destinaţie fondurilor primite, ci doar aceea de a acoperi cheltuielile cu investiţiile făcute”(f. 110 dosar instanţă).

În drept:

Texte legale incidente în cauză:

- articolul 307 alin. 1 actualul Cod penal:

- articolul 35 alin. 1 actualul Cod penal:

- articolul 3021 alin. 1 Cod penal 1969:

- articolul 41 alin. 2 Cod penal 1969:

- articolul 5 actualul Cod penal:

Contextul juridic şi acte normative incidente în cauză:

1. Prin H.G.255/03.04.2912, intrată în vigoare la data de 06.04.2012, s-au alocat bugetelor locale ale unităţilor administrativ teritoriale prevăzute in Anexa la hotărâre, sume din Fondul de rezerva bugetara la dispoziţia Guvernului, pentru plata unor arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, precum si pentru cofinanţarea unor proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile. Prin hotărâre s-a prevăzut ca ordonatorii principali de credite răspund de modul de utilizare a sumei alocate, iar hotărârea s-a întemeiat pe prevederile constituţionale si ale art. 30, alin. 2 si 3 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice.

2. Prin art. 111 din O.U.G. 8/03.04.2012, s-a derogat de la prevederile art. 30, alin. 2 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, în sensul că din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului se pot aloca, până la sfârşitul anului 2012, prin hotărâre a guvernului, sume şi pentru plata arieratelor. Din preambulul actului normativ rezultă că acesta s-a emis având în vedere „prevederile Aranjamentului stand-by dintre România si Fondul Monetar Internaţional, referitoare la eliminarea plaţilor restante” şi „blocajul financiar cu care se confrunta operatorii economici datorat neachitării obligaţiilor de plata de către instituţiile publice...., în vederea...eliminării arieratelor unităţilor administrativ teritoriale”.

3. În ceea ce priveşte înţelesul noţiunii de „arierat”, acesta a fost definit  din anul 2009, prin O.U.G. nr. 99/22.09.2009, publicată in Monitorul Oficial nr. 629/22.09.2009, privind ratificarea Aranjamentului stand-by dintre România si Fondul Monetar Internaţional, dar si prin O.U.G. nr. 10/2010, privind ratificarea Scrisorii de intenţie, semnată de autorităţile române la Bucureşti la 05.02.2010, Legea nr. 257/14.12.2010 privind ratificarea Scrisorii de intenţie, semnată de autorităţile române la Bucureşti la 29.06.2010 şi Legea nr. 84/2011 privind ratificarea Scrisorii de intenţie, semnată de autorităţile române la Bucureşti la 24.09.2010. Conform acestor acte normative, „arierat” înseamnă sume de plata trecute de scadenta cu 90 zile.

4. În ceea ce priveşte înţelesul noţiunii de „cofinanţare”, aceasta este definită prin O.U.G. 64/03.06.2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul de convergenţă, unde la art. 2, alin. 3, lit. e, noţiunea de cofinanţare publică este definita ca fiind „orice contribuţie pentru finanţarea cheltuielilor eligibile din sumele aprobate in bugete...precum si alte cheltuieli similare, în sensul art. 2 alin. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006”. Din acest ultim act normativ „cheltuiala publică înseamnă orice participare publică la finanţarea unor operaţiuni provenită din bugetul statului” iar „operaţiune înseamnă un proiect sau un grup de proiecte selecţionat de către autoritatea de gestionare a programului operaţional...”. Prin urmare, din interpretarea coroborata a acestor prevederi, rezultă că în categoria cofinanţărilor se încadrează atât cheltuielile eligibile, cât şi cheltuielile neeligibile. Prin HG nr. 255/2012, legiuitorul nu a distins intre cofinanţarea cheltuielilor eligibile şi cofinanţarea cheltuielilor neeligibile.

5. Prin OUG nr. 15 din 08.05.2012 , intrată în vigoare la aceeaşi data, la art. V se prevede faptul că sumele alocate prin HG nr. 255/2012, neutilizate până la data intrării in vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, se restituie de către ordonatorii de credite la bugetul de stat în contul din care acestea au fost încasate.

6. Prevederile art. V din OUG 15/2012 au fost nuanţate de către Curtea Constituţională a României, prin Decizia 558/24.05.2012, publicată în Monitorul Oficial 382/07.06.2012, care a decis că prevederile art. V din OUG 15/2012 sunt constituţionale în măsura în care se aplică numai sumelor alocate prin H.G. nr. 255/2012 şi neutilizate de către unităţile administrativ teritoriale care nu au înregistrat arierate aferente unor cheltuieli curente si de capital şi nu au avut în derulare cofinanţări de proiecte cu finanţare externă nerambursabilă până la data intrării în vigoare a OUG 15/2012. Din interpretarea „per a contrario” a acestei decizii rezultă că sumele nu trebuiau restituite, dacă la nivelul unităţilor administrativ teritoriale existau arierate sau cofinanţări.

7. La data de 12.04.2012 Ministerul Finanţelor Publice a emis Circulara nr. 350964/2012 către D.G.F.P., prin care se solicita transmiterea, de către D.G.F.P., către unităţile administrativ teritoriale beneficiare de sume alocate prin H.G. 255/2012, să utilizeze cu prioritate aceste sume pentru achitarea arieratelor mai vechi de 90 de zile. Având in vedere că în conţinutul circularei se face referire la plata arieratelor şi la plata cofinanţărilor, prioritatea se referă la cele două posibile destinaţii ale sumelor alocate.

În raport cu starea de fapt descrisă mai sus, cu actele normative în vigoare la data săvârşirii faptei, precum şi cu cererea de schimbare a încadrării juridice, formulată de inculpat, instanţa va analiza dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive a infracţiunii de deturnare de fonduri.

Referitor la încadrarea juridică

La data de 19.03.2015 (f. 111-113 dosar instanţă), inculpatul a solicitat schimbarea încadrării juridice, cerere susţinută şi în dezbateri, din infracţiunea de deturnare de fonduri, în formă continuată, prevăzută de art. 307, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal, în infracţiunea de deturnare de fonduri, în formă continuată, prevăzută de art. 302 ind. 1 alin. 1, cu aplicarea art. 42  alin. 2 Cod penal de la 1969.

În motivarea cererii se arată că vechea reglementare este mai favorabilă, deoarece, în reglementarea anterioară, deturnarea de fonduri presupune producerea unui rezultat, respectiv o tulburare a activităţii economico-financiară sau o pagubă unui organ sau instituţii din cele prevăzute la art. 145 Cod penal de la 1969.

Analizând conţinutul infracţiunii de deturnare de fonduri, astfel cum este reglementat în vechiul Cod penal şi noul Cod penal, instanţa constată că dispoziţiile Codului penal 1969, sunt mai favorabile inculpatului, urmând ca in baza art. 386 Cod procedură penală, cu aplicarea art. 5 Cod penal, să admită cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, din infracţiunea de deturnare de fonduri, în formă continuată, prevăzută de art. 307 alin 1, cu aplicarea art. 35 alin 1 Cod penal, în infracţiunea de deturnare de fonduri în formă continuată, prevăzută de art. 3021 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 vechiul Cod penal.

Potrivit art. 302 ind. 1, alin. 1  Cod penal de la 1969, infracţiunea de deturnare de fonduri, este o infracţiune de rezultat, în sensul că, prevede condiţia ca fapta să cauzeze o perturbare a activităţii economico-financiare sau să producă o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145 Cod penal 1969.

În actuala reglementare, prevăzută la articolul 307 din noul Cod penal, infracţiunea de deturnare a de fonduri este infracţiune de pericol, conduita producerii rezultatului, nemaifiind prevăzută de lege. Pe de altă parte, limita minimă de pedeapsă, este de 6 luni închisoare, în vechea reglementare, pe când în actuala reglementare, este de 1 an închisoare.

La încadrarea juridică a infracţiunii de deturnare de fonduri, în art. 302 ind. 1 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, instanţa are, deci, în vedere conţinutul constitutiv al infracţiunii, şi anume latura obiectivă şi subiectivă a infracţiunii. 

Aşa cum s-a arătat mai sus, latura obiectivă a infracţiunii, nu este realizată. Sub acest aspect, elementul material a infracţiunii constă în acţiunea de a schimba destinaţia fondurilor sau a resurselor materiale, respectiv, în utilizarea lor în alt scop decât cel stabilit de lege. Pentru existenţa infracţiunii este necesar să se producă o perturbare a activităţii economico-financiare sau să se producă o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145 Cod penal 1969, acestea fiind urmarea imediată a infracţiunii.

Între acţiunea incriminată şi urmarea produsă trebuie să existe raport de cauzalitate, iar consumarea infracţiunii are loc în momentul în care se produce, ca urmare a acţiunii făptuitorului, fie perturbarea activităţii, fie paguba unui organ sau instituţii de stat ori altei unităţi din cele prevăzute la art. 145 Cod penal 1969.

Din conţinutul raportului de expertiză contabilă, necontestat de partea civilă, coroborat cu celelalte probe administrate în cauză, reţinem că nu există latura obiectivă a infracţiunii. Raportul de expertiză reţine că suma de 250.000 lei, primită de comuna H. de la Guvern, a fost folosită prin rectificarea bugetului comunei, iar cheltuirea efectivă a acestei sume, s-a făcut cu respectarea prevederilor legale, prin exercitarea controlului financiar preventiv, deschidere de credite bugetare, aprobate de filialele Trezoreriei statului din oraşul I., jud. Arad, la care comuna este arondată. Majoritatea acestor cheltuieli au fost direcţionate pentru finanţarea cheltuielilor de capital, la o lucrare începută în anul 2011 şi continuată în anul 2012-amenajare zona centrală a localităţii H..

Faptul că unele plăţi restante, de natura arieratelor, au fost achitate din credite bugetare curente, înscrise în bugetul comunei pe anul 2012 şi evidenţiate apoi în mod corect în execuţie, la capitolele şi subcapitolele corespunzătoare clasificaţiei bugetare, iar suma de 250.000 lei, primită de la Guvern nu a fost bugetată şi folosită pentru plata unor cheltuieli curente, dar scadente, acest lucru nu a afectat şi nu a perturbat, în nici un fel activitatea economico-financiară a comunei, cu atât mai puţin a altei instituţii.

Dacă arieratele pe care le-a avut comuna au fost achitate din creditele curente şi din cele primite expres de la Guvern, iar suma de 250.000 lei primită de la Guvern, ar fi fost restituită imediat Ministerului Finanţelor, cum au dispus organele de control ale Curţii de Conturi, în mod sigur, comuna ar fi intrat în incapacitate de plată, pentru obiectivele şi acţiunile menţionate în hotărârea nr. 34/30.04.2012, mai ales dacă demersurile pentru obţinerea fondurilor necesare plăţii acestor categorii de cheltuieli ar fi tărăgănat o perioadă mai mare de timp.

De asemenea, dacă suma ar fi fost virată Ministerului Finanţelor, unica posibilitate pentru comuna H., în vederea desfăşurării unei activităţi normale, ar fi fost tot demersul  către  Ministerul Finanţelor, pentru acordarea altor mijloace de echilibrare, deoarece veniturile proprii ale comunei nu permiteau, sub nici o formă, acoperirea cheltuielilor bugetului local, decât în proporţii reduse (autofinanţarea în anul 2012, a fost de numai 28,9%).

Prin cheltuirea banilor, nu s-a făcut dovada vreunei pagube vreuneia din unităţile prevăzute la art. 145 vechiul Cod penal. Întreaga sumă a fost folosită, strict, în interesul comunei, deci a tuturor locuitorilor şi nu s-a constatat că ar fi fost însuşită de cineva sau că ar fi fost folosită în alte scopuri.

Datorită activităţii desfăşurate în cadrul primăriei H., H. a fost inclus în luna martir 2012, în ghidul oficial „Cele mai frumoase sate din România”.

Pe de altă parte, pentru a se conforma celor dispuse de organele  camerei de Conturi, suma de 250.00 lei, primită de la Guvern, a fost restituită integral în cursul anului 2015. Din conţinutul ordinelor de plată existente la dosar la f. 115, pentru suma de 87.000 lei, la f. 221, pentru suma de 41.400 lei, la f.284, pentru suma de 63.100 lei, se constată că atât la plătitor, cât şi la beneficiar (desigur cu conturi diferite), apare comuna H.. Drept urmare, apare, în mod logic, întrebarea: cum a fost perturbată activitatea sau care este paguba, în sensul art. 302 ind. 1 alin. 1 vechiul Cod penal?

În raport cu prevederile HG nr. 255/2012, OUG nr. 15/2012, Legea 500/2002 şi Legea 273/2006, cheltuirea sumei nu poate produce vreun prejudiciu, nici pentru comună, deoarece suma a rămas în bugetul comunei şi nici pentru bugetul statului, pentru că, aşa cum s-a mai arătat, dacă suma se restituia, în locul acesteia Ministerul Finanţelor, trebuia să aloce alte fonduri, pentru plata cheltuielilor a căror finanţare nu era acoperită, respectiv, pentru plata cheltuielilor de modernizare a comunei şi, in mod obligatoriu, pentru plata cheltuielilor ocazionate de alegerile locale din 2012.

Faţă de cele de mai sus, instanţa concluzionează că nu este realizată latura obiectivă a infracţiunii, prevăzute de art. 302 ind. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal de la 1969.

Referitor la latura subiectivă a infracţiunii, reţinem că infracţiunea de deturnare de fonduri, se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă, după cum inculpatul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui sau prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui.

Inculpatul susţine că nu cunoştea noţiunea de „arierate” şi că aceasta a fost definită şi clarificată abia în prin OUG nr. 47/01.09.2012, intrată în vigoare la data de 06.09.2012, prin care s-au adus modificări Legii nr. 273/2006 (art. I) şi Legii 500/2002 (art. II).

Astfel, conform art. I din OUG nr. 47/01.09.2012, la articolul 2 alin. 1, după punctul 4 din Legea nr. 273/2006, se introduce un nou punct, 41 „arierate” - plăţi restante cu o vechime mai mare de 90 de zile, calculată de la data scadenţei. În continuare, prin prevederile art. 41  şi 42 se dispun măsuri de eliminare a arieratelor şi se prevăd norme privind măsuri de evidenţiere şi reducere a arieratelor. Conform art. II din OUG nr. 47/2012, se modifică Legea nr. 500/2002, în sensul că după aliniatul 3 se introduce un nou punct, 31, cu următorul cuprins: arierate, plăţi restante cu o vechime mai mare de 90 de zile, calculată de la data scadenţei. La articolul 2 pct. 35, se introduce un nou punct, 351, cu următorul cuprins: plăţi restante, sume datorate şi neachitate care au depăşit termenul de plată prevăzut de actele normative sau de contract/factură.

De precizat că, prin actele normative prin care a fost reglementată noţiunea de arierate, respectiv OUG 99/22.09.2009, Legea nr. 84/06.09.2011, OUG nr. 10/2010, Legea nr. 257/14.12.2010 şi Legea nr. 24/2011, au fost ratificate acorduri şi aranjamente internaţionale dintre România şi Fondul Monetar Internaţional, scrisori de intenţie şi nu se face nicio referire la modificarea legislaţiei naţionale privind finanţele publice şi finanţele locale.

Nu este de neglijat acest aspect dar, este indiferent dacă inculpatul a înţeles sau nu noţiunea arieratelor şi, indiferent de data când a fost lămurită această noţiune, inculpatul nu a putut prevedea că, prin acţiunea sa, s-ar produce vreo consecinţă sau pagubă, pe care să le fi urmărit sau acceptat să se producă, cu atât mai mult cu cât el a acţionat în baza hotărârii consiliului local, hotărâre care nu a fost contestată sau anulată în contencios administrativ.

Succesiunea de legi de legi apărute în cursul anului 2012, pentru punerea în acord, cu întârziere a prevederilor tratatelor, la care România a aderat, a creat o oarecare bulversare, în interpretarea actelor normative.

De altfel, în „Raportul public pe anul 2012” (f. 143-146),  Curtea de Conturi a României, reţine că în cauză nu s-ar fi comis vreo infracţiune de deturnare de fonduri, din cele alocate prin HG. nr. 255/2012 şi, printre alte constatări, se precizează că „nu au existat criterii clare şi formalizate de clasificare a cheltuielilor care au fost finanţate din fondul de rezervă bugetară, în vederea includerii acestora în categoria cheltuielilor urgente.”

De asemenea, se mai constată că „sumele din fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, sunt primite de ordonatorii principali de credite, fără a exista obligaţia  de a fi rambursate şi fără a exista un control din partea MFP pentru verificarea gradului de atingere a obiectivelor finale prevăzute în actul normativ pentru care au fost alocate”.

În legătura cu succesiunea de legi, în timp, potrivit cărora s-au alocat anumite sume de bani pentru plata arieratelor, respectiv: HG nr. 255/03.04.2012, intrată în vigoare la data de 06.04.2012; OUG nr. 8/03.04.2012; OUG nr. 15/08.05.2012; Decizia Curţii Constituţionale nr. 558/24.05.2012, se impun anumite precizări.

Aceste acte normative, au creat confuzie în interpretarea lor. Numai o normă previzibilă poate determina, în mod clar, conduita subiecţilor de drept, destinatari ai legii.

În acest sens, Curtea Constituţională, prin decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014, a reţinut că una din cerinţele principiului respectării legii, vizează calitatea actelor normative şi că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea enumerându-se previzibilitatea, ceea ce înseamnă că actul normativ trebuie să fie clar şi precis, pentru a putea fi aplicat.

În sensul celor de mai sus este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a statuat, în repetate rânduri, că legea trebuie să fie previzibilă, în ceea ce priveşte efectele sale. „Pentru a satisface  exigenţele de previzibilitate, ea trebuie să precizeze cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere a autorităţii în domeniul respectiv, ţinând cont şi de scopul  legitim urmărit, pentru a oferi cetăţeanului o protecţie adecvată împotriva arbitrariului. În plus, nu poate fi considerată „lege” decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite cetăţeanului să îşi adapteze conduita în funcţie de aceasta”. Apelând la nevoie, la consiliere de specialitate, el trebuie să prevadă, într-o măsură rezonabilă, faţă de circumstanţele speţei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită conduită”( hotărârea 04.05.2000, în cauza Rotaru împotriva României, Hotărârea din 25.01.2007 în cauza Sissanis vs. România).

Or, în cauză, apariţia actelor normative, mai sus enunţate, finalizate cu Decizia Curţii Constituţionale 558/24.05.2012, care a explicat că prevederile art. V din OUG 15/2012, sunt constituţionale în măsura în care se aplică doar sumelor alocate prin HG 255/2012 şi neutilizate de unităţile administrativ teritoriale, care nu au înregistrat arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital şi nu au avut în derulare cofinanţări de proiecte cu finanţare externă nerambursabilă la data intrării în vigoare a OUG 15/2912, pun la îndoială claritatea şi previzibilitatea legii.

La dosar există dovada că, urmare a publicării deciziei Curţii Constituţionale (f. 122) mai mulţi primari au solicitat Curţii Constituţionale unele lămuriri, privind interpretarea deciziei CC nr. 558/2012.

Datorită lipsei atributelor legii, mai sus menţionate, atât practica parchetelor, cât şi practica instanţelor este diferită, în sensul că, în unele situaţii parchetele au dispus, fie clasarea, fie renunţarea la urmărire penală, în temeiul art. 314, 315 Cod procedură penală, iar instanţele, fie soluţii condamnare, de amânare a aplicării pedepsei, fie renunţare la aplicarea pedepsei, fie au fost respinse cererile de confirmare a redeschiderii urmăririi penale, formulate de parchete.

Această diferenţă de tratament, determinată de interpretarea legii, conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, poate deveni discriminatorie atunci când autorităţile statale introduc distincţii între situaţii analoge şi comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare obiectivă şi rezonabilă.

Existenţa unor divergenţe profunde de interpretare, în cadrul sistemului român de drept a fost constatată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în numeroase cauze, cu consecinţa condamnării statului român (Cauza Viaşu vs. România-2008, Străin şi alţii vs. România s.a.). Astfel, în cauza Pădureanu vs. România-2005, Curtea EDO, a statuat că „în lipsa unui mecanism care să asigure coerenţa practicii instanţelor naţionale, asemenea divergenţe profunde de jurisprudenţă, ce persistă în timp şi ţin de un domeniu ce prezintă un mare interes social, sunt de natură să dea naştere unei incertitudini permanente şi să diminueze încrederea publicului în sistemul judiciar, care reprezintă unul din componentele statului de drept.”

Având în vedere toate considerentele de mai sus, apreciind că fapta nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de deturnare de fonduri, în baza art. 396 alin. 5, rap. la art. 16 alin. 1 lit. b Cod procedură penală, inculpatul va fi achitat, pentru săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri în formă continuată, prevăzută de art. 3021 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 vechiul Cod penal.

Referitor la acţiunea civilă exercitată în cauză, reţinem că, Ministerul Finanţelor Publice s-a constituit iniţial parte civilă cu suma de 250.000, sumă care până la data de 14.01.2015 nu era recuperată. Ulterior, în cursul judecăţii, inculpatul a depus ordinele de plată nr. 128 din 13.03.2015 (f. 115), nr. 196 din 20.04.2015 (f. 221), 455 din 14.07.2915 (f. 284) şi nr. 461 din 22.07.2015 (f. 285), prin care a făcut dovada achitării întregului prejudiciu, în sumă de 250.000 lei, astfel că, în baza art. 397 alin. 1, raportat la art. 25 alin. 1 Cod procedură penală, va constata reparat prejudiciul cauzat părţii civile Ministerul Finanţelor Publice.

Împotriva sentinţei penale nr. 338 din data de 30.09.2015 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 4974/108/2014, a formulat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 20.10.2015 sub nr. 4974/108/2014.

În motivarea apelului formulat, Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a criticat hotărârea atacată sub aspectul greşitei schimbări a încadrării juridice din rechizitoriu, respectiv din infracţiunea de deturnare de fonduri în formă continuată, prev. de art. 307 alin. 1 Cod penal cu aplic. art. 35 alin. 1 Cod penal în infracţiunea de deturnare de fonduri în formă continuată prevăzută de art. 3021 alin. 1 Cod penal 1969 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal 1969, apreciind că legea penală mai favorabilă în privinţa inculpatului P.C. este Noul Cod penal, raportat şi la Decizia nr. 265 din 6 mai 2014 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial nr. 372 din 20 mai 2014 - Partea I - potrivit căreia aplicarea legii penale mai favorabile se face în mod global, cât şi sub aspectul greşitei achitări a inculpatului cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 3021 alin. 1 Cod penal 1969 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal 1969.

În ce priveşte elementul material al laturii obiective a infracţiunii de deturnare de fonduri, potrivit Codului penal anterior - în baza căruia s-a dispus achitarea inculpatului - acesta se realizează prin acţiunea de schimbare a destinaţiilor fondurilor băneşti sau a resurselor materiale, care presupune utilizarea resurselor financiare sau materiale în alt scop decât cele care au fost dobândite. Schimbarea destinaţiei sau a resurselor materiale trebuie să se facă fără a respecta, dispoziţiile legale, urmarea socialmente periculoasă putând consta fie printr-o perturbare a activităţii economico-financiare, fie într-o pagubă adusă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145 Cod penal 1969. In vederea analizării întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de deturnare de fonduri, Parchetul s-a raportat la probele administrate în cauză.

În ce priveşte latura obiectivă a infracţiunii de deturnare de fonduri, având în vedere probatoriul administrat, raportat şi la dispoziţiile legale privind destinaţia sumelor alocate de guvern, se constată că aceasta a fost realizată prin acţiunea de schimbare a destinaţiei fondurilor alocate prin hotărâre de guvern, sumele nefiind utilizate pentru plata arieratelor.

În ce priveşte prejudiciul adus bugetului de stat, având în vedere legea veche la care s-a raportat instanţa - acesta îl reprezintă suma de 250.000 lei, astfel cum rezultă din constatările organelor de control ale Camerei de Conturi şi organelor fiscale, fiind ataşate la dosarul cauzei ordinele de plată din care rezultă că sumele ordonanţate la plată nu vizează arierate, respectiv plata unor creanţe mai vechi de 90 zile (f 66, 73-96,106 -119 up), susţinerea instanţei că nu există prejudiciu fiind rezultatul greşitei interpretări a probelor administrate cât şi a legii. Faptul că suma alocată de guvern a fost utilizată in interesul comunei este mai puţin important, în condiţiile în care aceasta avea o destinaţie concretă şi anume plata arieratelor, respectiv debite mai vechi de 90 zile.

De altfel, hotărârea instanţei cuprinde argumente contradictorii, reţinându-se pe de o parte ca nu există prejudiciu, iar pe de altă parte că acesta a fost acoperit, în dispozitivul instanţei constatându-se reparat prejudiciul în sumă de 250.000 lei cauzat părţii civile Ministerul Finanţelor Publice.

În ce priveşte latura subiectivă a infracţiunii, Parchetul s-a raportat la dispoziţiile legale în domeniu coroborate cu poziţia inculpatului privind interpretarea şi respectarea acestora.

Raportat la starea de fapt reţinută, Parchetul a apreciat că vinovăţia inculpatului P.C. este dovedită, iar fapta acestuia, care în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, în calitate de Primar al comunei H. şi ordonator de credite, în perioadele 11.05 -14.06 2012 şi 3.09.-20.12.2012 a dispus efectuarea unor cheltuieli în suma de 223.500 lei, printr-un număr de cinci plăţi, iar diferenţa de 26.500 lei a utilizat-o în alte scopuri (reparaţii lăcaşe de cult), deşi în momentul respectiv unitatea bugetară înregistra un arierat în sumă de 45.000 lei, schimbând astfel destinaţia fondurilor băneşti alocate şi cauzând un prejudiciu de 250.000 lei bugetului de stat, constituie infracţiunea de deturnare de fonduri în formă continuată.

S-a menţionat şi faptul că atât în practica Tribunalului Arad, cât şi a instanţei de control judiciar s-au adoptat soluţii de renunţare la aplicarea pedepsei sau amânarea aplicării pedepsei, neputându-se reţine practica neunitara în soluţionarea acestor cauze.

Prin decizia penală nr. 1231/A din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara în baza art. 421 alin. 1 pct.2 lit. a Cod procedură penală s-a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinţei penale nr. 338/30.09.2015 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 4974/108/2014, s-a desfiinţat sentinţa penală atacată şi rejudecând cauza:

În baza art. 80 Cod penal, s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei faţă de inculpatul P.C., pentru comiterea infracţiunii de deturnare de fonduri, prevăzută de art. 307 alin. 1 rap. la art. 35 alin. 1 Cod penal, cu aplic. art. 5 alin. 1 Cod penal.

În baza art. 81 Cod penal, s-a aplicat inculpatului sancţiunea avertismentului.

Examinând apelul declarat de procuror, prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, în baza prevederilor art. 417 alin. 2 Cod procedură penală, instanța de apel a reținut următoarele:

Prin H.G. nr. 255/03.04.2012, intrată in vigoare la data de 06.04.2012, Primăriei Comunei H., judeţul Arad, i s-a alocat suma de 250.000 lei, pentru a fi utilizată pentru plata unor arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, precum şi pentru cofinanţarea unor proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile.

Prin adresa nr. 16360 ad/17.04.2012 a Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a judeţului Arad, emisă in baza H.G. nr. 255/2012, în conformitate cu Circulara Ministerului Finanţelor Publice nr. 350964/12.04.2012, s-a înştiinţat Comuna H. despre faptul ca s-a alocat suma de 250.000 lei pentru plata unor arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital, precum şi pentru cofinanţarea unor proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile. Prin această adresa s-a învederat de către organele de finanţe să se ia măsuri de achitare a plaţilor restante mai mari de 90 de zile.

După comunicarea făcută de către Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului Arad, inculpatul P.C., în calitate de primar, a propus rectificarea bugetului local al Comunei H. cu suma alocată, de 250.000 lei, şi repartizarea sumei la anumite capitole bugetare. Prin Hotărârea 34/30.04.2012, Consiliul Local H. a hotărât aprobarea rectificării bugetului. Bugetul astfel rectificat a fost avizat la data de 09.05.2012, de către Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului Arad.

Modul în care suma de 250.000 lei a fost utilizată, a făcut obiectul unui control efectuat de către organele Curţii de conturi şi de finanţe din Arad.

Din Nota de constatare nr. 1113/28.06.2012 şi anexele aferente, rezultă că la data intrării în vigoare a H.G. nr. 255/2012 (06.04.2012), Primăria Comunei H. înregistra arierate pentru cheltuieli curente şi de capital care să se încadreze în destinaţia prevăzuta de H.G. nr. 255/2012, în cuantum de 45.000 lei (anexa nr. 1 la nota), iar la data de 08.05.2012 (data intrării in vigoare a O.U.G. nr. 15/2012), nu se înregistrau proiecte cu finanţare externă nerambursabilă care sa necesite cofinanţare (anexa nr. 2 la nota).

În perioada 11.05 - 14.06.2012, s-a constatat că la nivelul Primăriei Comunei H. s-au efectuat un număr de 5 plăţi si s-a utilizat suma de 223.500 lei, fără respectarea destinaţiei prevăzute de H.G. nr. 255/2012 (anexa 3B la Nota de constatare). Din anexa 3A la notă rezultă că nu s-a utilizat cu respectarea destinaţiei vreo suma de bani din cele alocate.

Din actele de urmărire penala efectuate în cauză rezultă faptul că inculpatul P.C., în perioada de 03.09.2012 - 20.12.2012, a dispus şi utilizarea sumei de 26.500 lei, rămasă neutilizată, astfel că prejudiciul total s-a majorat la suma de 250.000 lei - întreaga sumă alocată prin H.G. nr. 255/2012. Utilizarea acestei sume s-a efectuat printr-un număr de 3 plăţi.

Prin nota de constatare s-a mai stabilit şi faptul că la data întocmirii actului de control - 29.06.2012, mai existau arierate neachitate de 45.000 lei, reprezentând o fracţie din suma de 231.149,67 lei, facturata prin factura 331/02.10.2009, emisă de S.C. Edil Management S.R.L. Această din urmă constatare a fost însă infirmată de probele administrate în cauză, respectiv de situaţia cu facturile şi plăţile efectuate de către Primăria Comunei H., către S.C. E.M. S.R.L. şi ordinele de plată nr. 58/ 22.03.2012, nr. 120/31.05.2012 şi 324/21.11.2012 (plata finală lucrare alimentare cu apă H.-C.). Prin aceste ultime ordine de plată s-au achitat sumele de 50.000 lei, 20.000 lei, respectiv 20.454 lei. Prin urmare, nivelul real al arieratelor existente la data de 06.04.2012, era de 20.454 lei, sumă care a fost achitată la data de 21.11.2012.

Organele Curţii de conturi, prin nota de constatare întocmită, au dispus ordonatorului de credite să vireze suma de 223.500 lei, la bugetul de stat.

Raportat la starea de fapt reţinută, instanța de apel apreciază că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de deturnare de fonduri atât în varianta reținută în codul penal anterior, cât și în varianta reglementată în noul cod penal.

Prin rechizitoriu, inculpatul a fost trimis în judecată pentru comiterea infracţiunii prevăzută de art. 3201 alin. 1 Cod penal anterior cu aplicarea art. 35 alin. 1 Noul Cod penal şi art. 5 Noul Cod penal.

Conform art. 5 din Noul Cod penal, în cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei a intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea penală mai favorabilă.

Deturnarea de fonduri incriminată în art. 307 Noul Cod penal are corespondent în infracţiunea cu aceeaşi denumire marginală prevăzută de art. 3021 Cod penal anterior.

Potrivit alin. 1 al art. 3021 Cod penal anterior, deturnarea de fonduri se pedepsea cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, iar potrivit alineatului 2 al aceluiaşi articol în cazul variantei agravante pedeapsa era închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

În urma intrării în vigoare a Noului Cod penal la data de 1 februarie 2014 infracţiunea de deturnare de fonduri se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani. În varianta agravantă prevăzută de art. 309 coroborat cu art. 307 deturnarea de fonduri se pedepseşte cu închisoare de la 1 an şi 6 luni la 7 ani şi 6 luni.

În ambele reglementări, fapta constă în schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti ori a resurselor materiale alocate unei autorităţi publice sau instituţii publice. Condiţia esenţială necesară pentru existenţa infracţiunii, arătată expres în norma de incriminare din ambele Coduri penale, este acea că schimbarea destinaţiei să aibă loc fără respectarea prevederilor legale.

Dacă incriminarea din Codul penal anterior cerea ca fapta să cauzeze o perturbare a activităţii economico - financiare sau să producă o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte instituţii dintre acelea la acre se referea art. 145 din actul normativ arătat, în Noul Cod penal, cerinţa nu mai este prevăzută în textul de incriminare. Prin această eliminare, se reţine că existenţa infracţiunii nu mai este condiţionată de producerea unui rezultat, ceea ce înseamnă că deturnarea de fonduri a devenit o infracţiune de pericol.

Prin condiţiile de incriminare, legea penală veche este mai favorabilă, întrucât conţinea cerinţa referitoare la producerea unui rezultat material al faptei, şi totodată, nu prevedea sancţionarea tentativei.

Prin regimul sancţionator, pentru faptele încadrabile în varianta tip a infracţiunii de deturnare de fonduri, mai favorabilă este tot legea veche, unde limita minimă specială este mai mică faţă de cea din legea nouă.

Infracţiunea este continuată atât în conformitate cu prevederile Codului penal anterior cât şi noului Cod penal, având în vedere că schimbarea destinaţiei sumei  de 173.812, 46 lei, fără respectarea HG 255/2012, s-a efectuat în perioada 1.05 -08.06.2012 – un număr de 21 de plăţi, iar în perioada 03.09.2012 - 20.12.2012 un nr. de 3 plăți în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, subiectul pasiv este acelaşi, şi anume, statul, ca titular al bugetului, prin Ministerul Finanţelor Publice.

Prima instanță a reținut ca fiind mai favorabile dispozițiile codului penal anterior întrucât infracțiunea era reglementată ca o infracțiune de rezultat, iar în cauză, urmarea socialmente periculoasă, respectiv producerea unei pagube unei unități din cele la care se referă art. 145 C.pen din 1969 sau o perturbare a activității economico financiare nu s-a produs. Prima instanță a reținut și concluziile expertizei financiare întocmite în cauză.

Instanța de apel apreciază că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii și în varianta codului penal anterior Astfel, prin O.U.G. nr. 15 din 8 mai 2012, intrată în vigoare la aceeaşi dată, la art. V se prevede faptul că sumele alocate prin H.G. nr. 255/2012 neutilizate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgentă, se restituie de către ordonatorii de credite la bugetul de stat în contul din care acestea au fost încasate. Prevederile art. V din OUG 15/2012 au fost nuanţate de către Curtea Constituţională a României prin Decizia 558/24.05.2012 publicată în Monitorul Oficial 382/07.06.2012 care a decis că prevederile art. V din OUG  nr. 15/2012 sunt constituţionale în măsura în care se aplică numai sumelor alocate prin H.G. nr. 255/2012 şi neutilizate de către unităţile administrativ teritoriale care nu au înregistrat arierate aferente unor cheltuieli curente şi de capital şi nu au avut în derulare cofinanţări de proiecte cu finanţare externă nerambursabilă până la data intrării în vigoare a OUG 15/2012.  Așadar, întrucât la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență, în cadrul Primăriei H. nu se cheltuise nici o sumă potrivit destinației pentru care a fost acordată, întreaga sumă trebuia restituită bugetului de stat, în aceasta constând paguba produsă statului român.

Infracţiunea de deturnare de fonduri, pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, atât în forma prevăzută de art. 3021 alin. 1 din vechiul Cod penal (în vigoare la data săvârşirii faptei) cât şi în cea prevăzută de art. 307 alin. 1 din noul Cod penal (în vigoare începând cu data de 01.02.2014) se comite, din punct de vedere al laturii subiective, cu intenţie directă sau indirectă.

Evaluând materialul probator, Curtea apreciază că, în speţă, inculpatul (în calitate de Primar al comunei H.) a săvârşit fapta cu intenţie indirectă, acesta având reprezentarea faptului că plăţile dispuse de el, din fondurile alocate de Guvern prin H.G. nr. 255/2012, nu respectă dispoziţiile legale referitoare la vechimea debitelor care puteau fi plătite din banii alocaţi. Acţionând în acest fel, inculpatul a prevăzut că va produce o pagubă bugetului de stat (mai exact fondului de rezervă bugetară al Guvernului de unde s-a făcut alocaţia respectivă) şi, chiar dacă nu a urmărit producerea pagubei (în cuantum de 250.000 lei), a acceptat posibilitatea producerii acesteia.

Astfel, din lectura adresei nr. 16360/17.04.2012 emisă de DGFP Arad (fila 14 dos up), primită personal de inculpat la data de 18.04.2012, rezultă, fără echivoc, că acesta în calitate de ordonator de credite a fost informat în prealabil şi explicit în legătură cu debitele care puteau fi achitate din alocaţia primită de la Guvern în baza H.G. nr. 255/2012. În ultimul paragraf al adresei se menţionează următoarele: „Vă rugăm să luaţi măsuri de achitare a plăţilor restante mai mari de 90 zile astfel ca la raportarea lunară a bilanţului prescurtat şi a plăţilor restante din luna mai (raportarea execuţiei lunii aprilie) să nu mai aveţi aceste plăţi restante”.

În concluzie, apărarea inculpatului, în sensul că noţiunea de „arierat” nu era clar explicată în legislaţie astfel încât nu şi-a dat seama că dispune efectuarea unor plăţi în contra dispoziţiilor legale referitoare la disciplina financiară, este nefondată, în contextul în care organele de specialitate ale DGFP Arad îl informaseră în prealabil şi în scris despre destinaţia legală a alocaţiei bugetare.

Din punct de vedere al legii penale mai favorabile, este de observat că, spre deosebire de aspectul referitor la condiţiile de reţinere a infracţiunii continuate, Noul Cod penal se legitimează ca o reglementare mai puţin severă decât Codul penal anterior, în privinţa regimului sancţionator al infracţiunii continuate. Astfel, în timp ce, conform art. 42 Cod penal anterior, pedeapsa pentru infracţiunea continuată se stabilea potrivit regimului de sancţionare aplicabil şi în cazul concursului de infracţiuni, în prezent, pedeapsa concretă care se poate stabili pentru o infracţiune continuată nu poate depăşi decât cu cel mult 3 ani maximul special al pedepsei închisorii prevăzute de lege pentru acea infracţiune, respectiv cu cel mult o treime din valoarea acestuia maximul special al pedepsei amenzii.

Astfel, în privinţa caracterului continuat al infracţiunii este mai favorabil Noul cod penal,  deoarece  maximul ce se poate aplica conform art. 36 alin. 1 este de 3 ani,  faţă de maximul de 5 ani ce se putea aplica potrivit art.42 Cod penal  anterior.

Faţă de considerentele expuse anterior şi văzând Decizia nr. 265 din 6 mai 2014 a Curţii Constituţionale  publicată în Monitorul Oficial nr. 372 din 20 mai 2014 – Partea I – potrivit căreia aplicarea legii penale mai favorabile se face în mod global, instanța de apel a constatat că legea penală mai favorabilă în privinţa inculpatului este Noul Cod penal.

Fapta inculpatului, aşa cum a fost descrisă întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de deturnare de fonduri în formă continuată.

Astfel, instanța de apel a reținut că în aplicarea dispozițiilor art. 5 Cod penal, calificarea juridică corectă a faptei este art. 307 alin.1 Cod penal cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal şi art. 5 Cod penal.

Raportat la modul şi împrejurările în care fapta a fost comisă, scopul urmărit, acela de a plăti datoriile primăriei către creditori și de a înfrumuseța lăcașe de cult, urmarea cauzată prin infracţiune, evident mai puţin gravă, restituirea întregii sume bugetului de stat dar, având în vedere şi persoana inculpatului care în mod evident are posibilităţi certe de îndreptare fără să i se aplice o pedeapsă, instanța de apel a apreciat că în speţă sunt aplicabile disp. art. 80 Cod penal, astfel că s-a dispus la renunţarea la aplicarea pedepsei, cu convingerea că pe viitor inculpatul se va abţine de la activităţi de încălcare a legii penale.

Domenii speta

Spete similare