Decizie 3811 din 01.07.2015

Achiziţii publice. Prin contestaţie sunt aduse critici ofertei declarate câştigătoare. Este întemeiată susţinerea privind lipsa interesului în contextul în care propria ofertă a fost respinsă (definitiv) ca neconformă

Interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică.

Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului.

Deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare.

Interesul invocat de aceasta în combaterea plângerii promovate de ofertantul câştigător trebuie să fie deopotrivă actual şi legitim. Nu pot fi primite argumentele referitoare în esenţă la interesul de a obţine anularea procedurii de atribuire în temeiul disp. art. 209 din OUG nr. 34/2006.

Soluţia se impune, în primul rând, întrucât intimata contestatoare nu mai este operator economic implicat în procedura de achiziţie publică, în raport de disp. art. 206 alin. 11 din OUG nr. 34/2006.

În al doilea rând, interesul trebuie să fie, potrivit disp. art. 255 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006, în legătură cu procedura de achiziţie la care petenta a participat, or dezideratul de a obţine anularea procedurii nu poate fi apreciat ca şi interes în legătură cu procedura.

Respectivul deziderat al contestatoarei este şi contrar interesului public, iar din perspectiva autorităţii contractante şi principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, consacrat de disp. art. 2 alin. 2 lit. f din OUG nr. 34/2006, precum şi unuia dintre scopurile acestei ordonanţe, potrivit disp. art. 2 alin. 1 lit. d.

(Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr. 3811/01.07.2015, dosar nr. 3460/2/2015)

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin Decizia nr. 738/C4/400,610/26.05.2015 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor s-au dispus următoarele:

- în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, a fost admisă în parte contestaţia nr. T/1018/26.03.2015 formulată de SC S. S. SA, în contradictoriu cu MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE şi s-a dispus reevaluarea ofertei asocierii S. R. S.A. (lider) – S. C. S.R.L. – C. S.A. – E. S. S.R.L. – E. O. R. S.R.L.;

- în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a fost respinsă ca nefondată contestaţia în partea dedicată reevaluării ofertei proprii;

- în temeiul art. 65 alin. (1) şi art. 67 din Codul de procedură civilă, a fost admisă cererea de intervenţie accesorie nr. 237/03.04.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 4927/03.04.2015, formulată de SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, în partea privitoare la neconformitatea ofertei contestatoarei. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă menţionată, a fost respinsă ca nefondată cererea respectivă în partea referitoare la solicitarea contestatoarei de reevaluare a ofertei sale;

- în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a fost respinsă ca tardiv introdusă contestaţia nr. T/1179/20.04.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6190/20.04.2015, depusă de către SC S. S. SA.;

- în temeiul art. 65 alin. (1) şi art. 67 din Codul de procedură civilă, a fost admisă cererea de intervenţie nr. 311/24.04.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 6625/24.04.2015, formulată de către SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL;

- în temeiul art. 65 alin. (1) şi art. 67 din Codul de procedură civilă, a fost admisă cererea de intervenţie accesorie formulată de SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, în partea privitoare la neconformitatea ofertei contestatoarei. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă menţionată, a fost respinsă ca nefondată cererea respectivă în partea referitoare la reevaluarea ofertei sale.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul a reţinut următoarele:

MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică a documentelor elaborate/gestionate în cadrul Ministerului Fondurilor Europene”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. 149113 din 02.02.2014. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, valoarea estimată a contractului fiind de 28.830.000 lei, fără TVA.

De la iniţierea procedurii şi până în prezent, s-au aflat pe rolul Consiliului 10 contestaţii, care au fost soluţionate prin deciziile nr. 959/112 C10/442, 446, 448, 454, 459, 1097/03.04.2014, nr. 1584/C8/1201/ 28.05.2014, nr. 2326/C3/2601-2606/04.08.2014 şi nr. 203/C6/159/ 23.02.2015.

Potrivit deciziei nr. 203/C6/159/23.02.2015, Consiliul a dispus următoarele: „Cu privire la solicitarea petentei de obligare a autorităţii contractante la anularea adreselor nr. MFE/DAPITA. 2486/02.02.2015, nr. MFE/DAPITA 2753/04.02.2015 şi nr. MFE/DAPITA 3203/10.02.2015, prin care comisia de evaluare, invocând modificarea componenţei comisiei de evaluare şi sub motivarea că „toţi membri cu drept de vot ai comisiei să poată participa la toate etapele necesare evaluării ofertelor”, a dispus contestatoarei prezentarea, „încă o dată”, a sesiunii demonstrative, în cadrul căreia să fie prezentate funcţionalităţile minime cerute în cadrul Modului 7 din caietul de sarcini şi la care să se asigure participarea, din partea ofertantului, a unor persoane competente care să răspundă la eventualele întrebări tehnice, petenta urmând să asigure şi echipamentele necesare prezentării funcţionalităţilor Modului 7, dar şi predarea unei copii a prezentării ce urmează a fi susţinută, Consiliul a avut în vedere următoarele aspecte:

- în procesul verbal nr. MFE/DAPITA 4198 din 13.11.2014, încheiat cu ocazia prezentării, de către S.C. S. S. S.A., a sesiunii demonstrative a funcţionalităţilor aferente Modulului 7 din caietul de sarcini (…), se regăseşte menţiunea: „Au fost prezentate toate sesiunile demonstrative solicitate pentru demonstrarea funcţionalităţilor referitoare la utilizarea certificatelor digitale din cadrul Modulului 7 aferente cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire”, precum şi faptul că, din partea ofertantului au participat un număr de 17 specialişti;

- în acelaşi act sunt consemnate un număr de 8 întrebări adresate ofertantului şi răspunsurile afirmative ale acestuia, de maniera: „Da, toate versiunile sunt actuale (...); Da, include utilizarea (...); Da, s-a făcu demonstraţie (...)” etc.;

- în procesul verbal este consemnată participarea la demonstraţie, pe lângă membri comisiei de evaluare şi a reprezentanţilor UCVAP, a expertului IT cooptat – R. P., persoană care a întocmit şi semnat caietul de sarcini, la finalul căruia se regăseşte menţiunea: “Întocmit: R. P., Expert IT independent, angajat conform contract nr. 6126/144/29.11.2013 cu titlul „Sprijin pentru Ministerul Fondurilor Europene în realizarea funcţiilor de coordonare a instrumentelor structurale si de gestionare a Programului Operaţional Asistentă Tehnică”;

- în actul evocat nu s-au reţinut probleme necesar a fi clarificate în urma prezentării sesiunii demonstrative.

Consiliul a mai reţinut că, nici în anunţul de participare şi nici în fişa de date, nu s-a prevăzut obligativitatea ofertanţilor de a prezenta sesiuni demonstrative pe timpul evaluării ofertelor.

Singurul document care conţine referiri la sesiunea demonstrativă este caietul de sarcini, pct. 3.3.7 – „Modulul 7: Componenta de Securizare Acces si Documente”:

- subpct. 3.3.7.1. Sistem centralizat pentru autentificarea la aplicaţii - „Se va urmări ca soluţia pentru dispozitive mobile sa fie una matura si in acest sens se vor prezenta manuale de utilizare si capturi de ecran care sa demonstreze cerinţele mai sus menţionate. De asemenea, se va organiza si o sesiune demonstrativa in care se vor prezenta funcţionalităţile mai sus menţionate”;

- subpct. 3.3.7.2. Serviciul de verificare a validităţii certificatelor digitale – “Ofertantul trebuie sa demonstreze implementarea tuturor componentelor intr-un sistem informatic implementat la cel puţin un client si pentru un număr de minim 300 de utilizatori.

Se va urmări ca soluţia sa fie una matura si in acest sens se vor prezenta manuale de utilizare si capturi de ecran care sa demonstreze cerintele mai sus menţionate. De asemenea, se va organiza si o sesiune demonstrativa in care se vor prezenta funcţionalităţile mai sus menţionate”;

- subpct. 3.3.7.3. Aplicaţie pentru validarea automata a documentelor semnate electronic – “Ofertantul trebuie sa demonstreze implementarea tuturor componentelor intr-un sistem informatic implementat la cel puţin un client si pentru un număr de minim 300 de utilizatori.

Se va urmări ca soluţia să fie una matura si in acest sens se vor prezenta manuale de utilizare si capturi de ecran care sa demonstreze cerinţele mai sus menţionate. De asemenea, se va organiza si o sesiune demonstrativa in care se vor prezenta funcţionalităţile mai sus menţionate”.

Prin pct. IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice” al fişei de date au fost menţionate următoarele instrucţiuni: “In cadrul Ofertei Tehnice se va detalia de către Prestator conformitatea soluţiei ofertate cu toate cerinţele specificate in Documentaţia de Atribuire.

Furnizorul trebuie sa răspundă punctual la toate cerinţele cuprinse in Documentaţia de Atribuire si sa detalieze in propunerea sa tehnica modurile si mijloacele prin care soluţia ofertata îndeplineşte aceste cerinţe, astfel încât comisia de evaluare sa aibă posibilitatea evaluării acesteia in mod cat mai informat. In cazul in care oferta nu oferă informaţii complete prin detalierea răspunsului la cerinţe sau nu îndeplineşte cerinţele exprimate in Documentaţia de Atribuire, comisia de evaluare poate sa declare oferta ca fiind inacceptabila/neconforma.

Nu vor fi luate in considerare componente ale ofertei tehnice cum ar fi: pliante, diverse materiale promoţionale ale firmelor producătoare sau furnizoare de servicii, prezentări, broşuri, etc. care nu au legătura directa cu obiectul, structura si cerinţele din prezenta Documentaţie de Atribuire.

(...)

Ofertantul trebuie sa justifice acoperirea cerinţelor prin prezentarea de: capturi de ecrane si descriere funcţională explicita pe fluxuri de lucru”.

Faţă de precizările pct. 1.3. din caietul de sarcini intitulat „VOLUMUL DE SERVICII SI PRODUSE PENTRU CARE SE OFERTEAZĂ”, se reţine că obiectul contractului constituit de „Achiziţionarea de servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică aferente documentelor elaborate/ gestionate în cadrul Ministerului Fondurilor Europene” include o parte de servicii, constituită de:

Modulul 1 – Servicii de prelucrare fond arhivistic;

Modulul 2 – Serviciu de inventariere a documentelor;

Modulul 3 – Serviciu de digitizare a documentelor;

Modulul 4 – Suport tehnic pentru elaborarea Nomenclatorului arhivistic,

precum şi o componentă de furnizare de software, livrabile constiuite de soluţia informatică conţinând:

Modulul 5 – Portal;

Modulul 6 – Sistemul Informatic de Management al Documentelor;

Modulul 7 – Componenta de Securizare Acces si Documente;

Modulul 8 – Modulul de arhivare a documentelor.

Pentru toate modulele de livrabile/soft au fost solicitate, inclusiv, licenţele aferente, urmând ca, pe platforma informatică constituită de livrabilele antemenţionate, să fie prestate serviciile de arhivare electronică.

Prin urmare, sesiunea demonstrativă solicitată de autoritatea contractantă este de natura mostrelor reglementate de art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru”, mostra (sesiunea demonstrativă) îndeplinind astfel un dublu rol, respectiv: de criteriu de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, concomitent cu rolul de confirmare a conformităţii funcţionalităţii soluţiei informatice de arhivare electronică a documentelor cu specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini pentru modulul nr. 7.

În raport de dispoziţiile art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 conform cărora „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise” şi ţinând cont de faptul că cerinţa minimă de calificare de prezentare a mostrei/demo-ului vizând funcţionalitatea „Modulului 7: Componenta de Securizare Acces si Documente” NU a fost preluată în fişa de date şi anunţul de participare, se constată că respectiva cerinţă este clauză nescrisă care, în sensul interpretat de CSM prin Hotărârea nr. 638 din 2 aprilie 2009, dar şi cel reglementat de art. 1402 din C.civ. – „Condiţia imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri este considerată nescrisă (…)”, este o clauză/cerinţă/convenţie contrară dispoziţiei legale (art. 33 alin. (3) din ordonanţă), care nu produce niciun efect, nefiindu-i astfel opozabilă societăţii contestatoare împotriva voinţei acesteia.

Reţinând că autoritatea contractantă se află în proces de evaluare a ofertelor, Consiliul a determinat că stabilirea, de către comisia de evaluare, a conformităţii ofertelor se poate face respectarea dispoziţiilor art. 1255 alin. (2) din C.civ – „(...) clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispoziţiile legale aplicabile”, prin aplicarea întocmai a regulii instituite prin pct. IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice” al fişei de date conform cărora “Ofertantul trebuie sa justifice acoperirea cerinţelor prin prezentarea de: capturi de ecrane si descriere funcţională explicita pe fluxuri de lucru”.

Mai mult, pe lângă faptul că cerinţa de prezentare a sesiunii demonstrative este o clauză nescrisă prin impunerea acesteia doar prin caietul de sarcini, fără a fi fost preluată în fişa de date şi anunţul de participare, justificarea sub care autoritatea contractantă a solicitat prezentarea, „încă o dată”, a sesiunii demonstrative, motivată doar prin înlocuirea unuia dintre membrii comisiei de evaluare şi că astfel „toţi membri cu drept de vot ai comisiei să poată participa la toate etapele necesare evaluării ofertelor”, este contrară dispoziţiilor art. 72 alin. (4) teza a II-a din HG nr. 925/2006 – “După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire”, text legal care nu dispune în sensul susţinut de autoritatea contractantă, cum că, la înlocuirea unui membru al comisiei de evaluare, s-ar impune reluarea întregii activităţi de evaluare a ofertelor (toate etapele de evaluare).

Un considerent de ordinul celui invocat de autoritatea contractantă este contrar şui normelor art. 76 alin. (1) din HG nr. 925/2006 conform cărora: “Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de comun acord între membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor”, calendar care oricum este în mod vizibil eludat, devreme ce, în urma prezentării, de către S.C. S. S. S.A., a sesiunii demonstrative din data de 13.11.2014, autoritatea contractantă revine cu o solicitare de repetare a acesteia în data de 02.02.2015, la distanţă de aprox. 80 de zile, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 200 din OUG nr. 34/2006 – “În termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate. În cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepţia situaţiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătoreşti sau a recomandărilor observatorilor Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice”.

Întrucât expertul tehnic cooptat – «R. P., Expert IT independent, angajat conform contract nr. 6126/144/29.11.2013 cu titlul „Sprijin pentru Ministerul Fondurilor Europene în realizarea funcţiilor de coordonare a instrumentelor structurale si de gestionare a Programului Operaţional Asistentă Tehnică”» a rămas în aceeaşi calitate pe toată durata procedurii, solicitarea autorităţii contractante este nejustificată şi în raport de dispoziţiile art. 73 alin. (5)-(6) din HG nr. 925/2006 – „(5) Experţii cooptaţi nu au drept de vot, însă au obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o deţin, îşi exprimă punctul de vedere. (6) Raportul de specialitate prevăzut la alin. (5) este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare. Raportul de specialitate se ataşează la raportul de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei publice”, la dosar neregăsindu-se vreun raport de specialitate din care să rezulte aspecte vădit neclare, care să revendice întemeiat solicitarea autorităţii contractante de reluare a sesiunii demonstrative.

Luând act de faptul că cerinţa de prezentare a sesiunii demonstrative este:

- clauză nescrisă în înţelesul dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006;

- excesivă faţă de regula instituită prin pct. IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice” al fişei de date conform cărora “Ofertantul trebuie sa justifice acoperirea cerinţelor prin prezentarea de: capturi de ecrane si descriere funcţională explicita pe fluxuri de lucru”;

- solicitarea autorităţii contractante de repetare a respectivei sesiuni motivată doar prin invocarea faptului că, în cazul înlocuirii unui membru al comisiei de evaluare, „toţi membri cu drept de vot ai comisiei să poată participa la toate etapele necesare evaluării ofertelor”, considerent contrar dispoziţiilor art. 72 alin. (4) teza a II-a din HG nr. 925/2006;

- expertul tehnic cooptat participant la sesiunea demonstrativă a rămas neschimbat, precum şi faptul că, la dosar nu se regăseşte niciun act de natura “raportului de specialitate cu privire la aspectele tehnice”, prin care să se revendice vreo eventuală necesitate de reluare a sesiunii demonstrative,

Consiliul a constatat că cererea petentei de anulare a adreselor autorităţii contractante nr. MFE/DAPITA. 2486/02.02.2015, nr. MFE/DAPITA 2753/04.02.2015 şi nr. MFE/DAPITA 3203/10.02.2015, precum şi a actelor subsecvente acestora este întemeiată.

Prin urmare, în eventualitatea în care comisia de evaluare nu este pe deplin edificată asupra conformităţii ofertelor cu cerinţele şi specificaţiile caietului de sarcini, aceasta are la dispoziţie procedura reglementată de art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de stabilire a clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, pe care le va formula clar, precis si prin care se va defini în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constau solicitările comisiei de evaluare, în strictă corelare cu conţinutul precizărilor şi regulilor documentaţiei de atribuire’’.

Prin contestaţia în analiză, contestatoarea SC S. S. SA critică raportul procedurii nr. 13730/16.03.2015, solicitând Consiliului reevaluarea ofertelor, atât a celei proprii, cât şi a celei depuse de competitoarea sa, asocierea SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL.

În urma depunerii contestaţiei, a formulat cerere de intervenţie SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL întemeiată pe prevederile art. 61 alin. (3) din Noul cod de procedură civilă. Văzând că SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, a fost desemnată câştigătoare a procedurii, este interesată în menţinerea actelor întocmite de autoritatea contractantă, Consiliul, în temeiul art. 61 din Codul de procedură civilă a admis, în principiu, cererea de intervenţie formulată de societatea respectivă.

Cu privire la excepţia lipsei de interes a contestatoarei, invocată de SC S. R. SA, Consiliul a constatat că aceasta este nefondată. Pentru a ajunge la această concluzie, Consiliul a avut în vedere că argumentele intervenientei în sprijinul admiterii excepţiei sunt, de fapt, tocmai cele care îi justifică interesul. Astfel, aceasta arată că potrivit art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, interesul unui ofertant respins de a contesta ofertele admisibile nu îndeplineşte cerinţa ca interesul să fie născut şi actual. Aceasta mai arată că în măsura în care se va respinge oferta SC S. S. SA, autoarea contestaţiei nu mai poate justifica un interes legitim, născut, actual şi direct pentru criticarea ofertei declarate câştigătoare. Astfel cum rezultă din contestaţia depusă, contestatoarea critică măsura respingerii ofertei sale, şi, în egală măsură, declararea drept admisibilă a ofertei SC S. R. SRL. Deci, până în acest moment, ambele decizii (cea de respingere a ofertei contestatoarei şi cea de admitere a SC S. R. SRL) nu au caracter definitiv. Modul în care SC S. R. SRL argumentează excepţia conduce la concluzia că organul de soluţionare nu poate verifica nimic, deoarece drept de contestaţie ar avea doar ofertanţii admisibili, în situaţia de faţă singura ofertă admisibilă fiind oferta proprie. Rezultă, astfel, că ofertantul respins nu are posibilitatea să se plângă în niciun fel, nici în legătură cu respingerea propriei oferte, nici în legătură cu admiterea ofertei concurente, concluzii desprinse în urma unor raţionamente incorecte. Practica judecătorească invocată de petentă este, astfel, interpretată eronat, aceasta referindu-se la oferte respinse definitiv în urma unor etape anterioare ale procedurilor de atribuire.

În situaţia de speţă, dintre cele două oferte participante la procedură, oferta contestatoarei a fost respinsă, fiind declarată câştigătoare cealaltă ofertă considerată neconformă de către petentă, interesul acesteia fiind direct, născut şi actual.

Pe fondul contestaţiei, în legătură cu motivele de neconformitate invocate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei SC S. S. SA, Consiliul a observat că în urma deciziei citate mai sus, s-a stabilit necesitatea înlocuirii sesiunii demonstrative pentru dovedirea conformităţii cerinţelor cu „procedura reglementată de art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de stabilire a clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, pe care le va formula clar, precis si prin care se va defini în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constau solicitările comisiei de evaluare, în strictă corelare cu conţinutul precizărilor şi regulilor documentaţiei de atribuire”.

Astfel cum rezultă din conţinutul deciziei nr. 203/C6/159/ 23.02.2015, nu se poate organiza o sesiune demonstrativă, deoarece „cerinţa minimă de calificare de prezentare a mostrei/demo-ului vizând funcţionalitatea „Modulului 7: Componenta de Securizare Acces si Documente” NU a fost preluată în fişa de date şi anunţul de participare’’, motiv pentru care „se constată că respectiva cerinţă este clauză nescrisă’’. Pentru acest motiv, deşi anterior acestei decizii a mai avut loc o sesiune demonstrativă, invocată de petentă în cuprinsul contestaţiei, ea nu poate fi luată în considerare de comisia de evaluare, întrucât fiind clauză nescrisă, or potrivit art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”. Având acest caracter, rezultă că această clauză nu are niciun efect. Prin urmare, ofertanţii au obligaţia de a-şi demonstra conformitatea ofertei prin documente, şi nu prin prezentarea unei sesiuni demonstrative. Întrucât decizia anterioară a Consiliului este pronunţată ca urmare a unei contestaţii depuse tot de SC S. S. SA, aceasta nu poate invoca în favoarea sa procesul verbal al primei sesiuni demonstrative, deoarece, aşa cum s-a arătat, demonstrarea conformităţii ofertelor se face în baza documentelor, capturilor de pe ecran, în niciun caz a sesiunilor demonstrative. Mai mult, în procesul verbal nr. MFE/DAPITA/4198/13.11.2014, nu se reţine conformitatea ofertei ori anumite consideraţii/constatări ale comisiei de evaluare sau experţilor cooptaţi, ci doar întrebări adresate de experţi şi răspunsurile contestatoarei ca urmare a prezentării anumitor componente. Nicăieri nu se menţionează, aşa cum susţine contestatoarea, că pe parcursul sesiunii demonstrative s-ar fi consemnat anumite concluzii ale experţilor sau comisiei de evaluare din care să rezulte conformitatea ofertei, aceasta menţionând explicit în cuprinsul contestaţiei, că ,,În acelaşi sens este, de altfel, şi concluzia de la punctul 3 al sesiunii demonstrative din 13.11.2014, consemnată în procesul verbal nr. 4198/13.11.2014 din care este reprodus mai jos un extras:

3. Aplicaţia pentru generarea cheilor şi a cererilor de certificare este prezentă în Google Play/App store sau în alt store de aplicaţii?

Răspuns ofertant: Da, ofertantul a demonstrat că aplicaţia ofertată pentru generarea cheilor şi a cererilor de certificare este prezentă în APP store. Pentru Android a fost prezentată versiunea de autentificare din browser’’.

Contestatoarea susţine în repetate rânduri în cuprinsul contestaţiei (pag. 13, pag. 17, pag. 19, pag. 20, pag. 27), că în cuprinsul procesului verbal al sesiunii demonstrative nr. 4198/13.11.2014, autoritatea ar fi consemnat o serie de concluzii referitoare la conformitatea anumitor elemente ale ofertei, elemente care, ulterior, ar fi fost considerate neconformităţi, exprimându-şi, în repetate rânduri, nedumerirea cum este posibil ca autoritatea să îşi nege propriile concluzii din acel document. Din lectura documentului în cauză, Consiliul a observat că societatea contestatoare interpretează eronat documentul respectiv. Pe tot parcursul documentului, sunt consemnate, la fel ca în paragraful citat mai sus, întrebările experţilor şi răspunsurile ofertantului. Răspunsul ofertantului „Da, ofertantul a demonstrat că…..’’ nu poate fi considerat drept concluzie a comisiei de evaluare, aşa cum susţine contestatoarea pe tot parcursul contestaţiei. De altfel, nici nu era posibil ca experţii în cauză să stabilească conformitatea ofertei în cadrul sesiunii demonstrative, şi, chiar dacă în procesul verbal s-ar fi consemnat conformitatea ofertei, concluzia experţilor nu este obligatoriu să fie însuşită de comisia de evaluare.

Deci, procesul verbal respectiv nu poate fi luat în considerare, aşa cum susţine contestatoarea, în verificarea conformităţii ofertei. Rezultă, astfel, că membrii comisiei de evaluare şi experţii cooptaţi trebuie să se raporteze exclusiv la documentele prezentate de ofertanţi şi la răspunsurile la solicitările de clarificări, deşi este posibil ca tocmai o sesiune demonstrativă să fi fost de natură să conducă la edificarea comisiei în legătură cu dovedirea de către ofertanţi a conformităţii ofertelor, inclusiv a conformităţii ofertei contestatoarei. În momentul de faţă, conformitatea ofertei contestatoarei trebuie să rezulte exclusiv din documente, deci funcţionalitatea fiecărei componente a sistemului trebuie dovedită prin capturi de ecran, cărţi tehnice, broşuri şi alte asemenea. Chiar dacă societatea contestatoare susţine importanţa sesiunii demonstrative în concluziile depuse şi în cea de-a doua contestaţie, arătând că prin modificarea nr. 8 s-a renunţat la solicitarea capturilor de ecran, astfel cum rezultă din decizia anterioară a Consiliului, tocmai de aceste documente trebuie să se ţină seama, şi nu de sesiunea demonstrativă. Decizia Consiliului nr. 203/C6/159/23.02.2015 nu a fost atacată cu plângere, şi, mai mult decât atât, tocmai contestatoarea s-a opus sesiunii demonstrative.

Cu privire la Motivul 1 de respingere a ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă a reţinut că SC S. S. SA nu îndeplineşte cerinţa enunţată la cap. 3.3.7 din caietul de sarcini, respectiv: „Soluţia care implementează funcţionalităţile privind utilizarea certificatelor digitale pe staţiile de lucru (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură) trebuie să fie certificată din punct de vedere al securităţii informatice de către un organism abilitat la nivel naţional, european sau internaţional”. Această cerinţă a fost introdusă în caietul de sarcini prin Modificarea nr. 8, emisă în data de 17.06.2014 în urma Deciziei Consiliului nr. 959/112/C10/442, 446, 448, 454, 459, 1097/03.04.2014, regăsindu-se în documentul publicat pe SEAP la pagina 29.

Din analiza ofertei tehnice şi a solicitărilor de clarificări, autoritatea a reţinut că societatea contestatoare a prezentat Soluţia PKI Safe Layer, care reprezintă o soluţie de management a certificatelor digitale şi nu implementează funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor, iar în cadrul paragrafelor care descriu soluţiile de semnare (pag. 312), criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor (pag. 319-321) care se instalează pe staţiile de lucru, este prezentată soluţia DigiSigner, pentru care nu reiese din ofertă că este certificată din punct de vedere al securităţii informatice de către un organism abilitat la nivel naţional, european sau internaţional.

Conform apărărilor prezentate pe larg de contestatoare, autoritatea contractantă excede prevederile documentaţiei de atribuire atunci când pretinde ca şi soluţiile de semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor care se instalează pe staţiile de lucru, să fie certificate de către un organism abilitat la nivel naţional. Astfel, aceasta susţine că înţelege să probeze îndeplinirea cerinţei prin soluţia SafeLayer PKI, care prin tehnologia TrustedX, implementează funcţionalităţile solicitate prin caietul de sarcini (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor) şi deţine certificarea din punct de vedere al securităţii informatice emisă de către un organism abilitat la nivel internaţional, respectiv certificarea Common Criteria EAL 4+, care răspunde întrutotul cerinţei menţionate. Această certificare menţionată în extrasul de la pag. 292 din oferta tehnică este listată public la adresa: http://www.commoncriteriaportal.org., unde de altfel sunt listate toate certificările obţinute de SafeLayer PKI.

Cu privire la modul de îndeplinire a acestei cerinţe, autoritatea a transmis contestatoarei solicitarea de clarificări nr. MFE/DAPITA/3597/14.10.2014, iar la întrebarea nr. 23, s-a cerut identificarea cu exactitate a soluţiei care implementează funcţionalităţile menţionate, respectiv Soluţia PKI Safe Layer sau soluţia DigiSigner La aceasta, SC S. S.E SA a răspuns prin adresa nr. MFE/DAPITA/3696/20.10.2014, platforma SafeLayer este certificată ISO/IEC 15408 EAL 4+ şi, împreună cu componenta client DigiSigner, asigură funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare, ştergere, sigură cerute prin caietul de sarcini. Contestatoarea preciază ca greşită interpretarea dată de autoritatea contractantă că soluţia care se instalează pe staţiile de lucru pentru a implementa funcţionalităţile solicitate (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură) este, de fapt, soluţia DigiSigner pentru care nu există menţiuni în ofertă privind certificarea acesteia din punct de vedere al securităţii informatice, conform cerinţelor caietului de sarcini, iar nu SafeLayer PKI. Autoritatea a solicitat prin adresa nr. MFE/DAPITA/4498/03.03.2015, un nou set de clarificări pentru lămurirea acestui aspect, la care SC S. S. SA a răspuns prin adresa nr. MFE/DAPITA/4598/06.03.2015, precizând că platforma SafeLayer este certificată şi, împreună cu componenta client DigiSigner, asigură funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare, ştergere, sigură cerute prin caietul de sarcini.

Cu toate acestea, autoritatea se declară nemulţumită de clarificarea oferită, apreciind în continuare că nu se prezintă niciun document care să ateste certificarea cerută pentru DigiSigner şi că răspunsurile la solicitările de clarificare ar modifica oferta depusă, prin menţionarea produsului.

Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a dat dovadă de diligenţă, făcând demersuri repetate pentru a da posibilitatea ofertantului să dovedească îndeplinirea specificaţiei tehnice citate. Aşa cum s-a arătat, autoritatea a cerut ca soluţia care implementează funcţionalităţile privind utilizarea certificatelor digitale pe staţiile de lucru (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură) să fie certificată din punct de vedere al securităţii informatice de către un organism abilitat la nivel naţional, european sau internaţional. Este adevărat că societatea contestatoare a prezentat o soluţie complexă, din care face parte şi soluţia DigiSigner. Astfel, chiar dacă soluţia SafeLayer PKI care, prin tehnologia TrustedX, implementează funcţionalităţile solicitate prin caietul de sarcini (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor) şi deţine certificarea din punct de vedere al securităţii informatice emisă de către un organism abilitat la nivel internaţional, respectiv certificarea Common Criteria EAL 4+, aceasta trebuie să prezinte un astfel de certificat şi pentru soluţia DigiSigner. Aşa cum este scrisă cerinţa, soluţia trebuie să fie certificată în întregime. Din oferta depusă, rezultă cu certitudine că se foloseşte componenta DigiSigner referiri la acesta regăsindu-se la pag. 312, 313, 314, 415, 316, 319, 320 şi altele din ofertă.

Deşi contestatoarea susţine că în răspunsul la întrebarea 23 din solicitarea de clarificare nr. MFE/DAPITA/3597/14.10.2014, a confirmat că înţelege să îndeplinească cerinţa caietului de sarcini prin soluţia SafeLayer PKI şi a explicat că DigiSigner este doar o aplicaţie, o componentă utilizată la nivel de client, adică al staţiilor de lucru/PC-urilor, pentru a apela funcţionalităţile disponibile la nivelul soluţiei SafeLayer PKI, în realitate, răspunsul 23 este de natură a convinge Consiliul că autoritatea contractantă a procedat corect respingând oferta, deoarece certificarea se referă şi la staţiile de lucru de tip client. În specificaţia a cărei nerespectare este invocată de autoritate, se vorbeşte clar de utilizarea certificatelor digitale pe staţiile de lucru, şi nu doar de server.

Consiliul a mai reţinut că este eronată susţinerea contestatoarei potrivit căreia este „evident, în aceste condiţii, că nu este necesar să se demonstreze certificarea şi pentru componenta/aplicaţia DigiSigner’’, fiind necesar acest lucru, fiind expres solicitat în caietul de sarcini astfel cum a fost modificat în urma deciziei Consiliului. De asemenea, este eronată susţinerea contestatoarei conform căreia autoritatea ar fi pretins în comunicarea rezultatului procedurii cu privire la componenta DigiSigner că ar fi nou introdusă în ofertă, ci dimpotrivă, chiar autoritatea contractantă întreabă despre certificarea acestei componente.

Consiliul a reţinut că nu poate fi acceptată drept relevantă în cauză nici explicaţia contestatoarei din setul de răspunsuri de clarificare din 06.03.2015 cu privire la diferenţa dintre o soluţie certificată şi o aplicaţie/componentă care asigură interfaţa cu aceasta (sau, în limbaj tehnic, „o apelează”) folosind standarde de comunicaţii Web Service. Nu aceasta este problema în discuţie în prezenta cauză, ci îndeplinirea cerinţei referitoare la certificarea soluţiei, or, aşa cum s-a arătat, însăşi contestatoarea recunoaşte că soluţia DigiSigner nu este certificată, susţinând că nici nu era necesar. Autoritatea contractantă nu a pus în discuţie certificarea soluţiei SafeLayer PKI, deci toate explicaţiile contestatoarei pe acest aspect sunt lipsite de relevanţă, din moment ce acest aspect nu este motiv de respingere a ofertei.

Cu privire la analiza realizată de contestatoare asupra conţinutului adresei autorităţii contractante nr. MFE/DAPITA/13760/16.03.2015, respectiv argumentele expuse la lit. a)-d) a motivului de la pct. 1, Consiliul a observat că motivul de respingere menţionat de autoritate, nu este, în niciun caz, neindicarea exactă a locului din ofertă unde se regăseşte descris Produsul Digi Signer. Astfel, afirmaţia că ,,Produsul Digisigner nu este prezent în locul menţionat” are la bază răspunsul contestatoarei la o solicitare de clarificări potrivit căruia referiri în cadrul ofertei la componenta Digi Signer s-ar găsi la pag. 292. Nu există niciun temei a considera că autoritatea nu şi-ar fi îndeplinit obligaţia de a examina oferta în ansamblul său.

În ceea ce priveşte afirmaţia b) potrivit căreia „TrustedX nu face parte din platforma KeyOne” şi care, în opinia contestatoarei, este irelevantă şi nu poate justifica respingerea ofertei, Consiliul a observat că şi aceasta este interpretată în afara contextului prezentat. Autoritatea contractantă se referă strict la răspunsul 23 prin care contestatoarea a menţionat că prin intermediul Platformei Safe Layer Key One realizează semnarea, criptarea, decriptarea şi stergerea sigură cu tehnologia TrustedX, or, aşa cum şi contestatoarea recunoaşte, TrustedX nu face parte din platforma respectivă. Autoritatea menţionează că TrustedX nu este menţionat în cadrul ofertei în cadrul Modulului 7 – Componenta de Securizare Acces si Documente. Contestatoarea mai precizează că referiri la TrustedX sunt la pag. 37 din ofertă, deci nu a modificat soluţia tehnică. Mergând la pagina respectivă, Consiliul observă că se găseşte o schemă intitulată Arhitectura PKI, unde apare menţionat şi TrustedX, dar şi Digi Signer. Din lectura schemei respective, rezultă că acestea au în vedere componenta de autentificare, şi nu de semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură a fişierelor. De asemenea, la pagina 38 a propunerii tehnice, se menţionează expres că Digi Signer se va instala pe staţiile de lucru fiind utilizat în procesul de certificat calificat se va instala pe staţiile de lucru fiind utilizat în procesul de semnare cu certificat calificat. Deci, chiar şi la paginile indicate de contestatoare şe menţionează clar că Digi Signer se utilizează pentru semnare, şi nu TrustedX, cum susţine contestatoarea în cuprinsul contestaţiei şi în răspunsul la solicitarea de clarificări.

Şi în legătură cu afirmaţia c) („TrustedX nu are nicio legătură cu funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură”, care, în opinia contestatoarei falsă, iar captura de ecran prezentată de autoritatea contractantă este menită să inducă în eroare, deoarece aceasta ilustrează funcţionalităţile de autentificare a TrustedX, oferită prin intermediul platformei TrustedX Authentication Platform), Consiliul nu a reţinut ca fiind concludente afirmaţiile contestatoarei funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură oferite de TrustedX pot fi dovedite prin accesarea site-ului web al producătorului, secţiunea „TrustedX Electronic Signature”, deoarece, pe de o parte, nu autoritatea contractantă trebuie să dovedească conformitatea ofertei contestatoarei prin căutare pe site-uri, această obligaţie revenindu-i ofertantei. Aceasta nu şi-a valorificat posibilităţile oferite de autoritatea contractantă cu ocazia solicitărilor de clarificări, de a-şi dovedi conformitatea ofertei. Pe de altă parte, este clar că societatea contestatoare mizează, în contestaţia de faţă, pe dificultatea de înţelegere a obiectului procedurii atunci când, la afirmaţia b, susţine că la pagina 37 face referire la TrustedX, în realitate făcând referire la TrustedX Authentication Platform, iar la aprecierea răspunsului 23 la solicitarea de clarificări susţine că autoritatea a apreciat în mod greşit că TrustedX nu are nicio legătură cu funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură, folosind în sprijinul afirmaţiilor sale o captură a TrustedX Authentication Platform, când, în realitate, trebuia să caute pe site-urile producătorului pentru a verifica secţiunea TrustedX Electronic Signature, despre care, însă, nu face vorbire nici în ofertă, nici în răspunsul la solicitările de clarificări. Astfel, analiza celor două afirmaţii realizată de contestatoare conduce, în mod clar la concluzia, că nu a menţionat nicăieri în conţinutul ofertei că va folosi TrustedX Electronic Signature pentru semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură, ci dimpotrivă, că va folosi Digi Signer, în legătură cu care nu a prezentat certificare.

Contestatoarea mai susţine că în oferta tehnică la pag. 290 este prezentată tehnologia TrustedX în cadrul unei arhitecturi posibile şi este specificat faptul că funcţionalităţile TrustedX pot fi accesate (utilizate) fie prin interfaţă web (ca web service), fie în interfaţă cu diverse aplicaţii (cum este aplicaţia Digisigner), fie prin combinaţia dintre aceste două metode. La pagina indicată de contestatoare se vorbeşte exclusiv de mecanisme de autentificare TrustedX Authentication Platform, şi nu de semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură TrustedX Electronic Signature, deci, chiar şi cu această ocazie, contestatoarea face afirmaţii inexacte.

Referitor la afirmaţia d): „În continuare, nu prezentaţi niciun document care să ateste certificarea produsului DigiSigner, colaborarea acestuia cu platforma SafeLayer nefiind suficientă în acest sens”, contestatoarea susţine că DigiSigner este doar o componentă, o aplicaţie care accesează funcţionalităţile asigurate de soluţia SafeLayer PKI prin tehnologia TrustedX, certificările acesteia în domeniul securităţii informatice emise de o entitate abilitată la nivel internaţional fiind disponibile public la adresa https://www.commoncriteriaportal.org, aşa cum s-a indicat în oferta tehnică la pag. 292. Pentru acest motiv, nu este necesară prezentarea unei certificări şi pentru DigiSigner, certificarea care răspunde integral cerinţelor caietului de sarcini fiind cea emisă pentru soluţia SafeLayer PKI. Consiliul nu îşi însuşeşte punctul de vedere prezentat de contestatoare, întrucât cerinţa din caietul de sarcini este clară, fiind necesară prezentarea certificării pentru DigiSigner, or contestatoarea nu a depus dovezi în acest sens. De asemenea, Consiliul a constatat că nu este suficientă în dovedirea cerinţei a cărei nerespectare este invocată de autoritatea contractantă, colaborarea dintre produsul DigiSigner şi platforma SafeLayer, deoarece oferta contestatoarei nu a fost respinsă penru o eventuală incompatibilitate între cele două produse, ci pentru inexistenţa certificării pentru DigiSigner.

Este neîndoielnic faptul că ofertantul, în urma solicitării de clarificări şi-a modificat propunerea tehnică, menţionând că funcţionalităţile de semnare, criptare/decriptare şi ştergere sigură se realizează prin intermediul tehnologiei TrustedX, deşi pe tot parcursul propunerii tehnice menţionează pentru aceste funcţionalităţi DigiSigner. De asemenea, este de remarcat că societatea contestatoare nu menţionează nici în răspunsul la solicitarea de clarificări că va folosi TrustedX Electronic Signature pentru funcţionalităţile respective, ci va folosi tehnologia TrustedX, fapt considerat a nu fi de natură a modifica propunerea tehnică, întrucât a menţionat la capitolul arhitectura sistemului TrustedX Authentication Platform, platformă în legătură cu care ea însăşi susţine că este diferită de TrustedX Electronic Signature, legătura dintre ele fiind producătorul SafeLayer. Toate argumentele prezentate de contestatoare în combaterea acestui motiv sunt, de fapt, interpretări proprii, bazate pe diverse fragmente din adresa de comunicare a rezultatului procedurii rupte din context, avalanşa de informaţii prezentate având rolul de a îngreuna aflarea adevărului.

Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei contestatoarei, respectiv neîndeplinirea specificaţiei tehnice „În vederea asigurării mobilităţii şi ergonomiei în utilizare, certificatele pot fi stocate pe terminale mobile de tip smartphone sau tabletă. Prin urmare, utilizatorii trebuie să aibă la dispoziţie o aplicaţie de generare a cheilor criptografice direct pe terminalul mobil care să permită următoarele: (...)”.

Verificând Modificarea nr. 8, emisă în data de 17.06.2014 în urma Deciziei Consiliului nr. 959/112/C10/442, 446, 448, 454, 459, 1097/03.04.2014, Consiliul a observat că la pagina 32, se menţionează următoarele:

„In vederea asigurării mobilităţii si ergonomiei in utilizare, certificatele pot fi stocate pe terminale mobile de tip smartphone sau tableta. Prin urmare, utilizatorii trebuie sa aibă la dispoziţie o aplicaţie de generare a cheilor criptografice direct pe terminalul mobil care sa permită următoarele:

- Sa realizeze si sa transmită către furnizorul de servicii de certificare cererea standard PKCS#10 necesara procesului de emitere a certificatului digital

- Perechea de chei (publica/privata) vor fi generate:

o Software, direct pe dispozitivul mobil

o Pe un dispozitiv criptografic de tip smartcard, conectat la terminalul mobil

- Sa realizeze înscrierea certificatului digital atât pe dispozitivul mobil cat si, după caz, pe dispozitivul criptografic de tip smartcard conectat la acesta.’’

În justificarea acestui motiv, autoritatea a luat în considerare următoarele argumente considerate de contestatoare drept nefondate:

-În oferta SC S. S. SA (pag. 305) nu s-ar regăsi versiunea de produs ofertată pentru această aplicaţie;

-Linkul http://www.safelayer.com/en/solutions/mobile-pki redirecţionează către o altă pagină, respectiv http:// www.safelayer.com/en/solutions/mobile-identification, care, susţine autoritatea, ar prezenta doar „conceptul de utilizare”, nu şi aplicaţia ofertată;

-În oferta SC S. S. SA nu se regăseşte modalitatea de îndeplinire a cerinţei de „generare a cheilor criptografice direct pe terminalul mobil”;

-Adresa nr. MFE/DAPITA/4598/06.03.2015, conţinând răspunsul SC S. S. SA la întrebarea nr. 24 din solicitarea de clarificări nr. MFE/DAPITA/4498/03.03.2015, unde a indicat o aplicaţie denumită „Mobile PKI”, care în opinia autorităţii contractante „nu există”.

SC S. S. SA susţine că a confirmat autorităţii în scris, atât prin adresa nr. MFE/DAPITA/4598/06.03.2015, cât şi prin adresa anterioară de clarificări, nr. MFE/DAPITA/3696/20.10.2014, că produsul oferit nu este comercializat cu un model de versionare, acesta fiind motivul pentru care în ofertă nu se regăseşte versiunea de produs ofertată.

- Aplicaţia de generare a cheilor criptografice direct pe terminalul mobil, care este menţionată în ofertă, poartă denumirea completă de „Safelayer Mobile ID”, aşa cum de altfel s-a explicat în adresa nr. MFE/DAPITA 4598/06.03.2015, la care se face referire şi sub denumirile de „Mobile ID” sau „Mobile PKI”, având în vedere capabilităţile oferite, aspect susţinut prin declaraţia producătorului Safelayer, ataşată ca Anexa nr. 1 la adresa mai sus menţionată. În mod evident, fiecare producător are libertatea de a-şi denumi sau supranumi propriul produs după cum consideră de cuviinţă (evident, în limitele legale), iar Safelayer a decis să se refere la aplicaţia de generare a cheilor criptografice pentru terminale mobile sub denumirea “Mobile PKI”, fapt atestat şi de declaraţia de producător pusă la dispoziţia autorităţii.

Contestatoarea face trimitere la acelaşi proces verbal al primei sesiuni demonstrative în legătură cu care s-a stabilit că nu poate fi folosit în cauză, pe de o parte, deoarece nicăieri nu există vreo confirmare că produsul ar fi disponibil în Google Play/App store, cu atât mai mult cu cât produsul oferit nu este comercializat cu un model de versionare. De asemenea, contestatoarea nu a prezentat dovezi în acest sens, ci trimite la un site. Contestatoarea nu a făcut dovada disponibilităţii facile pentru utilizatori a Aplicaţiei de generare a cheilor criptografice direct pe terminalul mobil, astfel încât cerinţa respectivă nu este îndeplinită. Ca şi în cazul precedentului motiv, contestatoarea nu şi-a valorificat posibilitatea de a-şi dovedi conformitatea ofertei, deşi în două rânduri i s-au solicitat clarificări.

În urma studiului dosarului, contestatoarea a transmis Consiliului un punct de vedere prin care critică raportul expertului tehnic cooptat, arătând că acesta a denaturat adevărul, nicăieri în documentaţia de atribuire nu a fost exprimată vreo cerinţă ca autentificarea să fie făcută atât cu aplicaţii, cât şi cu browser, ci doar să poată fi făcută de pe telefoanele mobile.

Consiliul a observat că nu s-a solicitat o asemenea cerinţă, ci s-a solicitat o aplicaţie disponibilă, şi nu autentificarea cu browser, aşa cum a ofertat contestatoarea. Argumentele contestatoarei invocate în concluzii nu fac decât să genereze confuzie, deşi prevederile documentaţiei de atribuire erau clare, solicitându-se o aplicaţie pentru Apple iOS/Google Android disponibilă. Prin urmare, este corectă concluzia de la pag. 19 a raportului de expertiza tehnică revizuit înregistrat cu nr. 4461/02.03.2015, potrivit căreia autentificarea din browser de pe sistemul de operare Android demonstrează că nu există o aplicaţie comercială ofertată care să genereze chei criptografice şi cereri de certificate pentru acest sistem de operare. Folosirea browserului implică faptul că acestea sunt generate pe un server, şi nu pe dispozitivul mobil, aşa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini.

Astfel fiind, Consiliul a constatat că cele două motive de neconformitate a ofertei au fost corect stabilite de autoritatea contractantă.

Având în vedere că motivele analizate mai sus sunt suficiente pentru a stabili neconformitatea ofertei, Consiliul nu a mai analizat şi restul motivelor pentru care autoritatea a respins oferta contestatoarei, fiind lipsit de relevanţă dacă oferta este respinsă pentru două sau mai multe motive. Astfel, Consiliul a reţinut că societatea contestatoare nu a respectat documentaţia de atribuire, astfel cum a fost modificată în urma deciziilor anterioare, iar în urma solicitărilor de clarificări, a oferit autorităţii contractante răspunsuri din care rezultă că şi-a modificat propunerea tehnică, fiind aplicabile următoarele dispoziţii legale:

- Art. 170 din OUG nr. 34/2006 – „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire’’

- Art. 36 alin. (2) din HG nr. 925/2006, potrivit căruia „Oferta este considerată neconformă, în următoarele situaţii:

a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”.

- Art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit căruia „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.

(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă”.

În cadrul primei contestaţii depuse, contestatoarea critică şi oferta câştigătoare, respectiv cea depusă de Asocierii SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, considerând că această ofertă este inadmisibilă şi neconformă.

În sprijinul acestei afirmaţii, contestatoarea arată că la Secţiunea 2, cap 3.3.8.3 – Componenta de depozitare fizică din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus un set de cerinţe tehnice obligatorii ce trebuiau respectate de ofertanţi cu privire la Centrul de arhivare fizică a documentelor. Conform secţiunii menţionate din caietul de sarcini, acesta trebuie să întrunească următoarele cerinţe minime:

- “Va trebui ca aplicaţia de gestiune a informaţiilor electronice referitoare la arhiva fizica sa poată gestiona la nivel de cod de bare unic si dosarele din interiorul unei cutii, nu doar cutiile cu documente. Aplicaţia va trebui sa poate gestiona inclusiv etichete cu coduri de bare RFID pasive”;

- “Va trebui ca fluxul operaţional, inclusiv pe perioada transportului, sa fie monitorizat online”.

Aceasta arată că în acest moment niciunul dintre operatorii membri în Asocierea declarată câştigătoare nu îndeplineşte condiţia de gestionare a etichetelor cu coduri de bare RFID Pasive, motivându-şi suspiciunea pe faptul că până în acest moment nu au existat proceduri de achiziţie care să impună acest mod de lucru, tagurile RFID nefiind solicitate şi nici recomandate spre utilizare de către Arhivele Naţionale.

Intervenienta şi autoritatea contractantă consideră nefondată susţinerea contestatoarei.

Faţă de cele susţinute în cuprinsul contestaţiei, intervenienta invocă prevederile art. 270 alin. (1) lit. e) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, şi afirmă că la soluţionarea contestaţiei deduse judecăţii, societatea contestatoare nu a înţeles să evidenţieze în cuprinsul contestaţiei motivele de fapt pentru care consideră că oferta SC S. R. SA trebuia respinsă ca neconformă, și nici mijloacele de probă avute în vedere pentru a face dovada că propunerea tehnică a SC S. R. SA nu îndeplinește cerinţele minime din caietul de sarcini, iar simpla menţiune „din cunoştinţele noastre” nu poate corespunde unei motivări în fapt corespunzătoare.

Altfel spus, intervenienta susţine că societatea contestatoare ar trebui să motiveze în fapt contestaţia, respectiv să indice pagina din ofertă de unde rezultă neîndeplinirea cerinţei respective. Cel mai simplu în combaterea argumentului contestatoarei era ca intervenienta să indice pagina din ofertă care demonstrează contrariul. Cum societatea contestatoare nu a avut acces la oferta tehnică a asocierii câştigătoare, ar fi inechitabilă respingerea contestaţiei fără ca organul de soluţionare să verifice dacă, într-adevăr, specificaţia tehnică este menţionată sau nu în oferta câştigătoare.

Autoritatea contractantă susţine că oferta tehnică înaintată de Asocierea formată din SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL demonstrează îndeplinirea cerinţelor cu privire la gestionarea etichetelor cu coduri de bare RFID pasive şi la monitorizarea on-line a fluxului operațional, apreciind susţinerile contestatoarei drept nefondate, nefiind bazate pe niciun argument concret, fiind simple presupuneri, întreaga contestaţie având ca scop tergiversarea încheierii procedurii de atribuire şi semnarea contractului, putând conduce, astfel, la pierderea fondurilor alocate realizării proiectului. Cu toate că susţine acest lucru, nici ea nu motivează unde, anume, în oferta câştigătoare se regăsesc cerinţele respective, spre a-şi argumenta punctul de vedere şi spre a facilita căutarea în interiorul miilor de pagini din oferta câştigătoare.

Din verificarea matricii de conformitate, Consiliul a observat că lipseşte în întregime Modulul 8 al capitolului 3 - Modulul de arhivare a documentelor. Deşi paginile sunt numerotate cursiv din momentul imprimării, din matrice lipsesc mai multe părţi, iar o parte dintre cerinţe nu respectă ordinea din caietul de sarcini, astfel încât verificarea conformităţii ofertei câştigătoare este greoaie. Ceea ce este cert, este faptul că NU EXISTĂ Modulul de arhivare a documentelor, deci Consiliul nu a putut identifica cap. 3.3.8.3 – Componenta de depozitare fizică, a cărei nerespectare este invocată de contestatoare, fiind menţionat în conţinutul ofertei la cap. 5.1.2.3. Din lectura întregului document, Consiliul observă că există referiri la coduri de bare RFID Pasive la pagina 1213 a propunerii tehnice prezentate de asocierea câştigătoare, cerinţa caietului de sarcini “Va trebui ca aplicaţia de gestiune a informaţiilor electronice referitoare la arhiva fizica sa poată gestiona la nivel de cod de bare unic si dosarele din interiorul unei cutii, nu doar cutiile cu documente. Aplicaţia va trebui sa poate gestiona inclusiv etichete cu coduri de bare RFID pasive”. La Specificaţii oferite, ofertantul susţine, la cerinţa RQ 974 la pagina 1213, că aplicaţia UTI Arch poate gestiona inclusiv etichete cu coduri de bare RFID Pasive, menţionând, totodată, că detalii în acest sens, se regăsesc la cap. 4.3.8.3 din propunerea tehnică. Verificând în cadrul propunerii tehnice, Consiliul nu a identificat acel capitol cu numărul indicat în ofertă, ci a fost introdus la cap. 4.5.8.3 din propunerea tehnică, intitulat Componenta de depozitare fizică. În cadrul capitolului respectiv, Consiliul nu a identificat informaţii referitoare la coduri de bare RFID Pasive.

Potrivit documentaţiei de atribuire, propunerea tehnică se prezintă după cum urmează:

„4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice

In cadrul Ofertei Tehnice se va detalia de către Prestator conformitatea soluţiei ofertate cu toate cerinţele specificate in Documentaţia de Atribuire.

Având în vedere că:

- în matricea de conformitate răspunsurile ofertantului nu respectă numerotarea din documentaţia de atribuire, deci ofertantul nu a răspuns punctual la toate cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire;

- în cadrul solicitărilor de clarificări nu se regăsesc întrebări referitoare la gestionarea etichetelor cu coduri de bare RFID pasive;

- din procesele verbale ale Comisiei de evaluare nu rezultă dacă s-a realizat corespondenţa dintre prevederile documentaţiei de atribuire şi propunerea tehnică a ofertei câştigătoare;

- în cadrul matricii de conformitate se face trimitere la o serie de capitole ale propunerii tehnice care, ori nu există, ori au altă numerotare, fiind greu de verificat conformitatea ofertei, Consiliul consideră că se impune reverificarea propunerii tehnice a asocierii câştigătoare.

Chiar dacă în Documentaţia de Atribuire, se prevede ca în situaţia neîndeplinirii cerinţelor tehnice din documentaţia de atribuire „comisia de evaluare poate sa declare oferta ca fiind inacceptabila/neconforma”, aplicabilă este prevederea legală de la art. 81 din HG nr. 925/2006, potrivit căreia „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme”. Prin urmare, autoritatea contractantă, în situaţia în care ar constata, în urma evaluării ofertelor că oferta depusă de asocierea SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL ar fi neconformă, ea nu poate aplica prevederea documentaţiei de atribuire, ci prevederea legală care stabileşte obligaţia de a respinge ofertele neconforme.

Cu privire la cea de-a doua contestaţie, Consiliul a reţinut că societatea contestatoare a intenţionat iniţial să formuleze completări la contestaţie, în urma studiului dosarului. Ca urmare a invocării de către intervenientă a inadmisibilităţii completării contestaţiei dincolo de termenul de depunere a contestaţiei. Drept urmare, contestatoarea a depus la Consiliu o nouă contestaţie, având acelaşi conţinut ca şi completarea la contestaţia iniţială, constituind garanţia de bună conduită.

În legătură cu cea de-a doua contestaţie, Consiliul a reţinut că şi aceasta vizează raportul procedurii nr. 13739/16.03.2015, faţă de care contestaţia depusă la 20.04.2015 este tardivă. Faptul că societatea contestatoare a luat cunoştinţă de o serie de documente care au concurat la stabilirea rezultatului procedurii odată cu studiul dosarului, nu conduce la apariţia unui nou drept de a contesta raportul procedurii. Raportul procedurii se contestă în termenul legal stabilit de art. 2562 din OUG nr. 34/2006. A admite că operatorii economici ar avea dreptul să conteste în etape raportul procedurii, de fiecare dată când iau la cunoştinţă de conţinutul unui act întocmit de autoritatea contractantă, echivalează cu inexistenţa unui termen şi lăsarea termenului de contestare la libera apreciere a ofertanţilor. Legislaţia achiziţiilor este guvernată de principiul celerităţi, acesta fiind şi motivul pentru care termenele de contestare sunt scurte faţă de cele stabilite în alte materii. În cazul procedurii de faţă, termenul de formulare a contestaţiei este cel stabilit la art. 2562 lit. a) din OUG nr. 34/2006, respectiv „10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Faţă de prevederea imperativă a legii, Consiliul nu poate interpreta dispoziţia legală în sensul în care contestatoarea poate depune contestaţie împotriva raportului procedurii de la data luării la cunoştinţă despre actele din dosar premergătoare raportului procedurii, acte care nu se comunică ofertanţilor pe perioada evaluării ofertelor şi nici ulterior, motiv pentru care va respinge ca tardivă contestaţia nr. T/1179/20.04.2015. Cu toate acestea, Consiliul va analiza criticile formulate de contestatoare cu ocazia completării contestaţiei, practica judiciară recentă fiind în sensul verificării şi a criticilor suplimentare formulate după expirarea termenului prevăzut la art. 2562 lit. a) din OUG nr. 34/2006.

În acest sens, este de remarcat Decizia civilă nr. 1687 din 6 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în care au fost reţinute următoarele aspecte:

„În ce priveşte considerentele Consiliului privind respingerea ca inadmisibile a criticilor formulate de contestatoare prin concluziile scrise, Curtea reţine următoarele:

Prin decizia Consiliului s-au reţinut prevederile art. 270 din ordonanţă şi s-a concluzionat că, din aceste dispoziţii, rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi drept. Întrucât contestaţia din 29.11.2013 nu era completă, s-a făcut aplicarea art. 270 alin. (2) teza I, solicitându-se completarea acesteia cu motivarea în fapt şi în drept.

A reţinut Consiliul că „nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte critici decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare”.

Curtea reţine că, la data de 05.12.2013, Consiliul a solicitat petentei comunicarea în termen de 5 zile a motivării susţinerilor cu privire la faptul că ofertele celorlalţi ofertanţi sunt inacceptabile şi neconforme.

SC D. SRL a comunicat răspunsul la 09.12.2013, prin care a arătat că, prin clarificările solicitate de autoritatea contractantă în etapa de reevaluare a ofertelor, s-au încălcat decizia Consiliului anterioară şi principiile tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei, acceptându-se completarea ofertei depuse, nu clarificarea acesteia.

Curtea constată că petenta avea obligaţia de a arăta prin acest răspuns toate criticile cu privire la aspectul neconformităţii şi inacceptabilităţii celorlalte oferte, susţinut prin contestaţia din 29.11.2013.

Însă, totodată, constată că, prin contestaţie, petenta solicitase, în temeiul art. 274 din ordonanţă, accesul la dosarul achiziţiei publice. De asemenea, prin completarea motivelor contestaţiei depusă la 09.12.2013, petenta a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice.

Acceptul Consiliului a fost comunicat petentei la data de 12.12.2013, iar dosarul a fost consultat de reprezentantul petentei la 13.12.2013.

În condiţiile în care motivele invocate de petentă în notele scrise au fost determinate de elementele noi de care a luat cunoştinţă cu ocazia studierii dosarului, accesul fiindu-i aprobat după expirarea termenului de motivare a contestaţiei, Curtea apreciază că nu este justificată respingerea acestora ca inadmisibile. Criticile respective au fost comunicate şi autorităţii contractante, care a răspuns prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu la 23.12.2013’’.

Drept urmare, Consiliul a analizat motivele invocate de contestatoare în adresa nr. T/1171/17.04.2015, aceasta cu atât mai mult cu cât atât intervenienta, cât şi autoritatea contractantă au luat cunoştinţă de completările respective, formulând apărări.

Cu privire la primul motiv invocat în completarea la contestaţie, respectiv nedovedirea de către asocierea câştigătoare a inexistenţei datoriilor către finanţele publice locale, motivat de faptul că certificatele pentru impozite şi taxe locale depuse de SC C. S.A., SC E. S. S.R.L. şi SC E. O. R. S.R.L. sunt emise în luna septembrie 2014, or, potrivit documentaţiei de atribuire, certificatele trebuie să reflecte faptul că asociaţii nu aveau obligaţii de plată către bugetele locale exigibile la nivelul lunii anterioare depunerii ofertelor (la nivelul iulie 2014). Din documentele depuse ataşat răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 12408/18.09.2014, la pag. 12-29 (Vol II din dosarul achiziţiei publice). Contrar opiniei contestatoarei, depunerea certificatelor emise în luna septembrie nu conduce la respingerea ofertei asocierii câştigătoare, ci ar fi trebuit să conducă la solicitarea de noi clarificări, respectiv dovezi de plată, balanţă, orice document care să lămurească asupra inexistenţei datoriilor la data prevăzută în documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, comisia de evaluare a acceptat răspunsul primit la cererea de clarificare comunicată prin adresa nr. 3149/12.09.2014. Întrucât plata impozitelor şi taxelor locale se face până la data de 30.06, autoritatea contractantă trebuia să verifice dacă la data de 31.07.2014, dată menţionată în documentaţie, impozitele şi taxele locale erau achitate. Intervenienta invocă dispoziţiile art. 9 alin. (3) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, susţinând că pot fi primite şi certificate emise ulterior, care atestă lipsa datoriilor ulterior acestei date. Articolul 9 din Ordinul respectiv are următorul conţinut:

„(1) Cerinţele referitoare la obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat sunt considerate ca fiind îndeplinite în măsura în care operatorii economici prezintă înlesniri la plată de genul eşalonărilor sau compensărilor, aprobate de către organele competente în domeniu.

(2) Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor.

(3) În situaţiile de la art. 11 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, atât declaraţia pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinţei, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date”.

Prevederea citată de intervenientă nu este interpretată în contextul întregului articol, astfel încât să fie respectată şi scadenţa obligaţiei. Tot ceea ce trebuia să facă autoritatea contractantă era să solicite dovezi privind plata la scadenţă a obligaţiilor (31.06.2014) sau cel mai târziu până în data de 31.07.2014, dată menţionată expres în documentaţia de atribuire.

Referitor la cea de-a doua critică, respectiv neîndeplinirea de către ofertanta câştigătoare a cerinţei enunţată la cap. 3.3.7 din caietul de sarcini, respectiv: „Soluţia care implementează funcţionalităţile privind utilizarea certificatelor digitale pe staţiile de lucru (semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură) trebuie să fie certificată din punct de vedere al securităţii informatice de către un organism abilitat la nivel naţional, european sau internaţional”, aceeaşi cerinţă pentru a cărei neîndeplinire a fost respinsă oferta contestatoarei, Consiliul observă că în oferta asocierii câştigătoare, pentru îndeplinirea acestei cerinţe, acesta a ofertat soluţia compusă din suita shellSafe, produsă de Uti Grup, care include clikSign şi sendSafe, menţionate drept componente chiar de către producător, după cum chiar contestatoarea menţionează. Asocierea câştigătoare a prezentat certificare pentru suita shellSafe, dar nu a prezentat pentru componentele sale. Contrar opiniei contestatoarei, situaţia nu este identică cu a ofertei sale, deoarece cele două componente sunt părţi ale aceleiaşi soluţii, şi nu soluţii independente, cum a prezentat contestatoarea, astfel încât este nefondată critica respectivă. Detalii cu privire la semnare, criptare/decriptare, ştergere sigură se regăsesc în oferta câştigătoare la paginile 321 -345.

Având în vedere cele constatate, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a evaluat riguros oferta asocierii câştigătoare, astfel încât se impune reevaluarea acesteia.

Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a admis în parte contestaţia formulată de SC S. S. SA, în contradictoriu cu MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE şi a dispus reevaluarea ofertei asocierii SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL.

În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a fost respinsă ca nefondată contestaţia în partea dedicată reevaluării ofertei proprii.

În temeiul art. 65 alin. (1) şi art. 67 din Codul de procedură civilă, a fost admisă cererea de intervenţie accesorie formulată de SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, în partea privitoare la neconformitatea ofertei contestatoarei. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă menţionată, a fost respinsă ca nefondată cererea respectivă în partea referitoare la solicitarea contestatoarei de reevaluarea ofertei sale.

În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a fost respinsă ca tardiv introdusă contestaţia nr. T/1179/20.04.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6190/20.04.2015, depusă de către SC S. S. SA.

În temeiul art. 65 alin. (1) şi art. 67 din Codul de procedură civilă, a fost admisă cererea de intervenţie nr. 311/24.04.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 6625/24.04.2015, formulată de către SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene şi S. S. S.A., în temeiul dispoziţiilor art. 281 alin. 1 coroborate cu cele ale art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, sa se dispună, modificarea in parte a deciziei in sensul respingerii ca tardiv formulate/inadmisibile a criticilor S. S. S.A. aduse ofertei petentei, respectiv ca lipsite de interes, in principal, iar in subsidiar, respingerii contestaţiei ca nefondata, cu consecinţa menţinerii rezultatului procedurii prin care oferta petentei a fost desemnata câştigătoare, iar oferta S.C. S. S. S.A. neconforma in temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În motivare s-a arătat că Decizia C.N.S.C. este în parte netemeinica si nelegala, respectiv în ce priveşte modul in care a fost soluţionata excepţia lipsei de interes a S. ST. S.A. in formularea de critici fata de oferta declarata câştigătoare.

Astfel, prin cererea de intervenţie depusa in fata Consiliului, petenta a arătat ca, societatea contestatoare nu mai poate justifica un interes personal si direct, in sensul obţinerii unui folos practic care sa o vizeze, din moment ce se retine legala respingerea ofertei sale.

Cu toate acestea, contrar dispoziţiilor legale care reglementează condiţiile interesului in promovarea unei contestaţii, precum si a jurisprudenţei in materie, Consiliul a reţinut in mod eronat cele invocate de petentă atunci când a concluzionat ca „ofertantul respins nu are posibilitatea să se plângă in niciun fel, nici in legătura cu respingerea propriei oferte, nici in legătura cu admiterea ofertei concurente, concluzii desprinse în urma unor raţionamente incorecte. Practica judecătorească invocată de petentă este, astfel, interpretata eronat, aceasta referindu-se la oferte respinse definitiv in urma unor etape anterioare ale procedurilor de atribuire."

In acelaşi sens, pentru a respinge excepţia lipsei de interes invocată de societatea petentă, Consiliul a reţinut că „In situaţia de speţă, dintre cele două oferte participante la procedura, oferta contestatoarei a fost respinsă, fiind declarată câştigătoare cealaltă oferta considerată neconformă de către petentă, interesul acesteia fiind direct, născut şi actual."

Considerând nelegală şi netemeinica decizia atacata, petenta a învederat prevederile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, in forma in vigoare la data derulării procedurii, care acorda legitimare procesuala oricărei persoane care se considera vătămata intr-un drept ori intr-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale in materia achiziţiilor publice, existând posibilitatea contestării actului, sub condiţia respectării inclusiv a dispoziţiilor art. 270 alin. (1) lit. d1) din O.U.G. nr. 34/2006 care instituie regula ca, în cuprinsul contestaţiei, persoana vătămata sa facă dovada interesului legitim.

Cum legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu a reglementat condiţiile interesului legitim in promovarea unei contestaţii împotriva atitudinii vătămătoare a unei autorităţi contractante, urmează a apela la dispoziţiile dreptului comun, precum şi la jurisprudenţa în materie, pentru a evidenţia în ce măsura un ofertant considerat neconform inclusiv de către CNSC are interes în a critica ofertantul declarat câştigător.

Pentru aceasta, petenta a solicitat să se constate ca, în conformitate cu prevederile art. 297 din ordonanţa de urgenta, „In măsura in care prezenta ordonanţa de urgenta nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun", în cauză fiind aplicabile dispoziţiile Noului Cod de procedură civilă.

Astfel, potrivit art. 32. Condiţii de exercitare a acţiunii civile din Noul Cod de procedura civila „Orice cerere poate fi formulata si susţinuta numai daca autorul acesteia:

a)Are capacitate procesuala, in condiţiile legii;

b)Are calitate procesuala;

c)Formulează o pretenţie;

d)Justifica un interes."

Cat priveşte condiţia interesului de a acţiona, acelaşi act normativ statuează la articolul 33 ca interesul trebuie sa fie determinat, legitim, personal, născut si actual.

Cu alte cuvinte, orice demers in justiţie, indiferent de forma pe care acesta o îmbracă sau de partea procesuala de la care el provine, trebuie sa fie util, sa urmărească aşadar un „profit", material sau moral ori material si moral. Pe scurt, el trebuie sa se sprijine pe un interes: pas d'interet, pas d'action - spune un vechi adagiu al jurisprudenţei franceze. Interesul poate fi reperat sub doua aspecte: a) El justifica relaţia dintre situaţia juridica a pârtii si mijlocul procesual la care acesta a recurs; b) El justifica scopul judecaţii, „profitul" moral sau material pe care partea il urmăreşte in judecata.

Prin exercitarea unei acţiuni pe fundamentul „interesului" se tinde la obţinerea unui „remediu".

In ceea ce priveşte condiţia interesului de a fi personal, aceasta trebuie înţeleasă in sensul ca folosul urmărit prin contestaţie va aparţine titularului acesteia. Printr-un demers in fata Consiliului trebuie sa se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii in general. Un astfel de interes este caracteristic contenciosului subiectiv, care tinde a se finaliza printr-un act jurisdicţional cu efecte inter partes, cu efecte relative.

Drept urmare, odată ce C.N.S.C. a reţinut legala respingere a ofertei S. S. S.A., autoarea contestaţiei nu mai putea justifica un interes personal si direct pentru criticarea ofertei declarate câştigătoare, întrucât nu mai putea urmări asigurarea unui folos practic. In cazul societăţii contestatoare, culpa pentru nedepunerea unei oferte in conformitate cu documentaţia de atribuire aparţine exclusiv acesteia, astfel ca, din aceasta perspectiva, este evident ca nu poate pretinde un interes personal pentru a critica oferta declarata câştigătoare.

Contrar celor reţinute de Consiliu, concluziile petentei nu au fost in sensul ca societatea contestatoare nu ar mai putea justifica un interes in a formula critici in legătura cu respingerea propriei oferte, ci au vizat exclusiv situaţia in care s-ar retine legala respingere a ofertei sale, ocazie cu care folosul practic al adjudecării contractului este imposibil de realizat, aspect pentru care criticile aduse ofertei declarate câştigătoare ar fi trebuit respinse ca lipsite de un interes personal.

La soluţionarea prezentei plângeri nu pot fi reţinute cele invocate de Consiliu, in sensul ca practica judecătoreasca invocata in calea administrativ - jurisdicţională a fost interpretata eronat, Curtea de Apel Constanta - Secţia a II-a civila, de contencios administrativ si fiscal, dispunând in mod clar, in cuprinsul Deciziei civile nr. 152/CA din 24 aprilie 2013, pronunţata intr-o speţa similara, ca nu se mai impune analizarea celorlalte critici referitoare la decizia prin care a fost declarata oferta câştigătoare, la legalitatea raportului procedurii si a tuturor actelor subsecvente, întrucât motivele invocate de contestatoare nu ii asigura participarea la procedura de atribuire in curs, neînlăturând caracterul inacceptabil al ofertei sale astfel ca nu sunt îndeplinite in cauza condiţiile prevăzute de art. 255 alin. (2) lit. a) si b) din ordonanţa.

La aceeaşi concluzie a ajuns inclusiv Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ si fiscal, prin Decizia civila nr. 2305 din 20 octombrie 2011.

In considerarea celor de mai sus, odată reţinuta neconformitatea contestatoarei, s-a solicitat să se constate lipsa de interes personal a S.C. S. S. S.A. in formularea criticilor referitoare la oferta Asocierii S. R. S.A. – S. C. S.R.L. – C.N S.A. – E. S. S.R.L. – E. O. R. S.R.L.

În continuare, petenta a criticat faptul analizării de către Consiliu a criticilor aduse de contestatoare cu ocazia completării contestaţiei, dar şi soluţia pronunţată pe fondul cauzei în ce priveşte propria oferă.

Prin întâmpinare formulată la data de 22.06.2015 intimata S.C. S. S. S.A. a solicitat respingerea plângerii ca nefondată pentru următoarele argumente:

Prin plângere, S. susţine că Decizia CNSC este nelegală şi netemeinică, deoarece intimata contestatoare nu ar fi avut interes în a critica modul de evaluare a ofertei Asocierii S.

În mod incontestabil, intimata a justificat pe deplin interesul in privinţa formulării criticilor cu privire la evaluarea ofertei declarate câştigătoare. Aşa cum în mod corect a reţinut Consiliul la pag. 165 din Decizia atacată, intimata a contestat ambele decizii ale Autorităţii contractante (de respingere a ofertei S. S. şi, respectiv, de admitere a ofertei Asocierii S.), astfel că, la momentul introducerii contestaţiei, niciuna dintre aceste decizii nu aveau caracter definitiv. Mai mult, a accepta raţionamentul Asocierii S. ar fi condus la concluzia că dreptul de a contesta deciziile Autorităţii l-ar avea numai ofertanţii admisibili, ceea ce nu poate fi primit.

In plus, chiar dacă Autoritatea contractantă a reţinut, iar CNSC a menţinut neconformitatea ofertei depuse de S. S., intimata a avut oricum interes pentru a învesti CNSC cu o cerere având ca obiect critici privind inadmisibilitatea ofertei declarate câştigătoare, întrucât, după reevaluare, dacă şi această ofertă ar fi fost declarată drept inadmisibilă, fiind singura ofertă concurentă, ori s-ar fi constatat ca procedura de atribuire este grav afectată, procedura ar fi fost anulată, iar intimata ar fi putut participa cu ofertă la noua procedură. Interesul unui ofertant a cărui ofertă a fost declarată neconformă în situaţii similare a fost reţinut şi în jurisprudenţa anterioară a instanţelor de judecată.

In plus, intimata este în mod evident vătămată prin actele Autorităţii contractante de a respinge oferta S. S. şi de a declara în acelaşi drept câştigătoare o ofertă care prezintă elemente clare de inadmisibilitate, cu încălcarea principiului tratamentului egal.

În concluzie, faţă de cele învederate mai sus, rezultă că intimata a justificat pe deplin interesul de a solicita anularea actelor prin care s-a stabilit ca fiind câştigătoare oferta depusă de Asocierea S., excepţia lipsei de interes formulată de aceasta fiind respinsă în mod legal şi temeinic.

În continuare, intimata a formulat concluzii în ceea ce priveşte respingerea de către CNSC a pretinsei inadmisibilităţi a completării contestaţiei formulate de intimată, dar şi pe fondul cauzei.

În cauză a formulat deopotrivă întâmpinare şi intimatul Ministerul Fondurilor Europene la data de 23.06.2015, acesta solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:

Prin Decizia CNSC nr. 738/C4/400, 610/26.05.2015, s-a dispus pe de o parte, reevaluarea ofertei Asocierii S. România SA (lider al asocierii), pe de altă parte, s-a respins ca nefondată contestaţia ofertantului S.C. S. S. în partea dedicată reevaluării ofertei acestuia.

În executarea acestei decizii, autoritate contractantă a procedat la reevaluarea ofertei Asocierii SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, aşa cum reiese din raportul procedurii nr. 17855/L.O./12.o6.2015 privind Achiziţionarea de servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică aferente documentelor elaborate/gestionate în cadrul Ministerului Fondurilor Europene", revizuit conform Deciziei C.N.S.C.

Având în vedere, că la data învestirii instanţei de către petenta S.C. S. R. SA cu prezenta „Plângere", respectiv data de 08.06.2015, autoritatea contractantă se afla încă, în procedura de reevaluare a ofertei sale, ţinând cont că la data de 12.06.2015 autoritatea contractantă a finalizat procedura de reevaluare a ofertei în cauză, fiind realizat şi revizuit în acest sens „raportul procedurii nr. 17855/L.O./12.o6.2015" privind achiziţionarea de servicii de arhivare fizică şi servicii de arhivare electronică aferente documentelor elaborate/gestionate în cadrul Ministerului Fondurilor Europene", conform Deciziei C.N.S.C.nr.738/400,600-C4 din data de 26.05.2015, luând în considerare, cele 2 (două) comunicări făcute către cei 2 (doi) ofertanţi cu privire la realizarea Raportului Procedurii nr. 1785/L.O./12.06.2015 revizuit în concordanţă cu dispoziţiile Deciziei CNSC nr.738/400,60o-C4 din 26.05.2015 amintită, respectiv Comunicarea cu nr. 17856/L.O./12.06.2015 privind rezultatul procedurii de atribuire, către ofertantul SC S. S. SA şi Comunicarea cu nr. 17857/L.O./12.06.2015 privind rezultatul procedurii de atribuire către ofertantul SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, se poate deduce pe cale de consecinţă că solicitarea petentei (S.C. S. R. SA) în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă (intimata MFE), respectiv de reevaluare a ofertei sale conform dispoziţiilor generate de Decizia CNSC, a rămas fără obiect.

În ceea ce priveşte celelalte solicitări ale petentei în legătură cu modificarea în parte a Deciziei CNSC nr. 738/C4/400, 610/26.05.2015, în sensul respingerii ca tardiv formulate/inadmisibile a criticilor celuilalt ofertant (intimat) S.C. S. S. SA faţă de oferta sa, respectiv ca lipsite de interes, cu consecinţa respingerii contestaţiei celui din urmă ca nefondată şi menţinerea rezultatului procedurii aşa cum a stabilit şi autoritatea contractantă, s-a arătat pe această cale că intimatul subscrie acestor solicitări îndreptăţite făcute de petentă.

Cu alte cuvinte, comisia de evaluare consideră că evaluarea procedurii de achiziţie publică a fost făcută corect, încă de la început, cu respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, criticile şi susţinerile contestatarei S.C. S. S. S.A. fiind nefondate, contestaţia în cauză având drept scop tergiversarea încheierii procedurii de atribuire şi semnarea contractului, cu consecinţe de obstrucţionare imediate în pierderea fondurilor alocate realizării proiectului.

Având în vedere considerentele ce preced, Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Achiziţii Publice, a solicitat să se ia act şi să se consemneze demersul legal întreprins de autoritatea contractantă de a reevalua oferta declarată câştigătoare potrivit Deciziei CNSC nr. 738/C4/400, 610/26.05.2015, să se reţină ca lipsită de obiect plângerea formulată în contradictoriu cu autoritatea (MFE), urmând a se aprecia asupra celorlalte critici aduse de petentă faţă de Decizia CNSC în contradictoriu cu celălalt ofertant (intimat) S.C. S. S. SA.

La data de 29.06.2015 petenta a depus la dosar răspuns la întâmpinarea autorităţii contractante prin care a contestat apărările formulate de aceasta şi a reiterat solicitarea de admitere a cererii de plângerii astfel cum a fost formulată.

Aspecte procesuale

Părţile au depus la dosar înscrisuri, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor comunicând documentaţia ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, respectiv Dosarul nr. 400/2015 conexat cu Dosarul nr. 610/2015.

La termenul de judecată din 01.07.2015 instanţa a anexat din oficiu la dosar extras din sistem Ecris cu soluţia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 3680/2/2015, având ca obiect plângerea promovată împotriva aceleiaşi decizii CNSC de către S.C. S. S. S.A.

La ultimul termen a fost pusă în discuţie excepţia lipsei de obiect invocată de autoritatea contractantă, excepţia lipsei de interes susţinută de intimata S.C. S. S. S.A., fiind reţinută cauza în pronunţare asupra acestor, precum şi asupra fondului plângerii.

Deliberând asupra plângerii, Curtea constată următoarele:

Asupra excepţiei lipsei de obiect invocată de autoritatea contractantă

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene arată prin întâmpinare, depunând şi înscrisuri în dovedire, faptul că a procedat la punerea în executare a deciziei CNSC, sens în care la data de 12.06.2015 a finalizat procedura de reevaluare a ofertei declarate câştigătoare.

Întrucât la data sesizării instanţei cu prezenta plângere autoritatea contractantă se afla în procedura de reevaluare a ofertei sale, acesta a apreciat în consecinţă că solicitarea petentei S.C. S. R. S.A. în contradictoriu cu autoritatea contractantă, de reevaluare a ofertei sale potrivit dispoziţiilor Deciziei CNSC, a rămas fără obiect.

Curtea, analizând obiectul plângerii introductive de instanţă, precum şi motivele de fapt şi de drept invocate în susţinere, constată că pretenţiile petentei sunt diferite, respectiv de înlăturare a obligaţiilor stabilite în sarcina autorităţii contractante de reevaluare a ofertei sale, precum şi de menţinere a rezultatului procedurii prin care oferta asocierii S. R. S.A. (lider) – S. C. S.R.L. – C. S.A. – E. S. S.R.L. – E. O. R. S.R.L. a fost declarată câştigătoare.

Susţinerile autorităţii contractante nu sunt deci fondate.

Excepţia lipsei de obiect/interes, invocată pentru considerentul că autoritatea contractantă a continuat procedura, aducând la îndeplinire măsurile dispuse de Consiliu, a fost reiterată şi la ultimul termen de judecată de către intimata S.C. S. S. S.A.

Astfel, în esenţă, s-a arătat că nu ar mai exista interes în susţinerea plângerii de moment ce autoritatea contractantă a procedat la continuarea procedurii, emiţând un nou rezultat al procedurii iar petenta este din nou declarată ofertant câştigător.

Acest fine de neprimire este evident nefondat.

Executarea de către unul dintre intimaţi a obligaţiei judecătoreşte stabilite în sarcina sa (ori de către organul administrativ jurisdicţional) nu înlătură dreptul celuilalt de a contesta respectiva decizie în măsura în care are interes la aceasta. Actul de dispoziţie al unuia dintre pârâţi nu este opozabil şi celorlalţi pârâţi, mai ales în contextul inexistenţei unei stări de solidaritate pasivă şi nici a unui act favorabil, care deci să profite.

În egală măsură, o hotărâre, deşi executorie, nu mai are nicio putere dacă nu este menţinută în calea de atac ci este desfiinţată.

Astfel fiind, faptul că autoritatea contractantă a pus în executare decizia CNSC nu înlătură dreptul ofertantului câştigător a formula plângere împotriva respectivei decizii, la care a înţeles a nu achiesa şi la obţinerea unei hotărâri definitive care să statueze asupra legalităţii şi temeiniciei deciziei, fiind posibil ca prin respectiva hotărâre să fie confirmată poziţia petentei, cu consecinţa înlăturării obligaţiilor stabilite în sarcina autorităţii contractante (de a reevalua oferta declarată câştigătoare).

Întrucât interesul petentei de a desfiinţa în parte decizia CNSC şi a menţine decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca şi câştigătoare, fără a se mai proceda la reevaluare, există, este determinat, legitim, personal, născut şi actual, în sensul art. 33 C.pr.civ., Curtea va respinge excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă ca neîntemeiată.

Asupra fondului plângerii

Prin contestaţia dedusă CNSC, contestatoarea S.C. S. S. S.A. critică raportul procedurii nr. 13730/16.03.2015, solicitând Consiliului reevaluarea ofertelor, atât a celei proprii (respinsă ca neconformă), cât şi a celei depuse de competitoarea sa, asocierea SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL (ofertă declarată câştigătoare).

Prin Decizia pronunţată, nr. 738/C4/400, 610/26.05.2015, CNSC a respins ca nefondată contestaţia promovată de S.C. S. S. S.A. în partea dedicată reevaluării ofertei proprii, menţinând pe această cale decizia autorităţii contractante de respingere a acesteia neconformă.

Analiza demersului judiciar trebuia să fie efectuată nu global, astfel cum s-a procedat, ci în etape şi condiţionat de existenţa interesului, respectiv cu prioritate analizată contestaţia cu privire la propria ofertă şi numai ulterior şi în raport de soluţia pronunţată asupra acesteia, contestaţia cu privire la oferta declarată câştigătoare.

Dacă s-ar fi procedat la o examinare etapizată a cauzei, soluţia legală ce s-ar fi impus ar fi fost aceea de admitere a excepţiei lipsei de interes a contestatoarei, invocată de intervenienta asocierea SC S. R. SA în calitate de lider al asocierii SC S. R. SA – S. C. SRL – C. SA – E. S. SRL – E. O. R. SRL, ofertantul declarat câştigător.

Pentru a se pronunţa această soluţie, Curte are în vedere următorul cadru legal.

Astfel, în principiu, pentru declanşarea oricărui proces civil este necesar să se formuleze o pretenţie, în acest sens fiind disp. art. 30 alin. 1 C.pr.civ. în conformitate cu care „Oricine are o pretenţie împotriva unei alte persoane ori urmăreşte soluţionarea în justiţie a unei situaţii juridice are dreptul să facă o cerere înaintea instanţei competente”.

Referitor la condiţiile generale pe care trebuie să le îndeplinească orice cerere de chemare în judecată, ca şi formă de manifestare a acţiunii civile, Curtea constată că potrivit disp. art. 32 alin. 1 lit. d C.pr.civ. „Condiţii de exercitare a acţiunii civile

(1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia:

a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii;

b) are calitate procesuală;

c) formulează o pretenţie;

d) justifică un interes”.

De asemenea, potrivit disp. art. 33 „Interesul de a acţiona

Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara”.

Nu în ultimul rând, trebuie reţinute şi disp. art. 40 „Sancţiunea încălcării condiţiilor de exercitare a acţiunii civile

(1) Cererile făcute de o persoană care nu are capacitate procesuală sunt nule sau, după caz, anulabile. De asemenea, în cazul lipsei calităţii procesuale sau a interesului, instanţa va respinge cererea ori apărarea formulată ca fiind făcută de o persoană sau împotriva unei persoane fără calitate ori ca lipsită de interes, după caz”.

În ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor speciale în materie, Curtea observă prevederile art. 255 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2006, respectiv:

„Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

…

(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire”.

Deopotrivă, conform dispoziţiilor art. 206 alin. 11 teza a II-a din acelaşi act normativ:

„În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac”.

Prin urmare, în sensul celor ce preced, prin exercitarea acţiunii civile (în sens larg) este necesar ca o persoană să pretindă (să afirme) un drept subiectiv civil sau să se prevaleze de o situaţie juridică pentru a cărei realizare calea judecăţii este obligatorie, deci să supună judecăţii o pretenţie.

Legat de aceasta, prin noţiunea de interes se înţelege folosul practic urmărit de cel ce a pus în mişcare acţiunea civilă, respectiv oricare din formele procedurale ce intră în conţinutul acesteia.

Interesul este legitim când nu contravine legii sau regulilor de convieţuire socială. În legătură cu această cerinţă, se arată că interesul trebuie să fie şi juridic, ceea ce înseamnă că un interes pur economic (spre exemplu, dorinţa unui comerciant de a elimina concurenţa pe o anumită piaţă relevantă) sau pur teoretic nu justifică exercitarea acţiunii civile.

De asemenea, prin interes născut şi actual se înţelege interesul care există în momentul în care se exercită acţiunea civilă (forma procedurală concretă) în sensul că partea s-ar expune unui prejudiciu numai dacă nu ar recurge în acel moment la acţiune (la forma concretă de manifestare a acţiunii).

În speţă, intimata contestatoare, în condiţiile aprecierii ofertei sale ca neconformă de către CNSC, aceasta nu are interes.

Astfel, interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie "născut şi actual"), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale.

În consecinţă, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu, atunci, acelaşi ofertant nu mai poate justifica "interesul", în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare.

Aşa cum confirmă şi doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică.

Altfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare.

În ceea ce priveşte interesul invocat de aceasta în combaterea plângerii promovate de ofertantul câştigător, acesta nu este actual şi legitim. Astfel, nu pot fi primite argumentele referitoare în esenţă la interesul de a obţine anularea procedurii de atribuire în temeiul disp. art. 209 din OUG nr. 34/2006.

În plus faţă de argumentele anterior expuse, împrejurarea că intimata contestatoare este un terţ faţă de procedură se bazează pe un argument suplimentar, respectiv prin hotărâre judecătorească definitivă pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 3680/2/2015, la data de 30.06.2015, a fost respinsă plângerea promovată de petenta S.C. S. S. S.A. împotriva aceleiaşi decizii CNSC, devenind definitivă decizia autorităţii contractante de respingere a acestei oferte ca neconformă.

Buna credinţă şi interesul legitim sunt dovedite când ofertantul depune toate demersurile pentru a prezenta o ofertă conformă şi admisibilă, corespunzătoare documentaţiei de atribuire, iar în ipoteza respingerii ofertei, atacând soluţia în termen, inclusiv în ceea ce priveşte decizia luată în privinţa sa, toate acestea în scopul de a câştiga contractul pentru care a participat în cadrul respectivei proceduri.

Validarea demersului intimatei contestatoare ar reprezenta deopotrivă o eludare a normelor legale incidente, în sensul că societatea ar participa la o nouă procedură în care ar prezenta documentele pe care nu le-a putut depune în procedura anterioară, dar pe care le-a obţinut ulterior.

Or, dacă documentaţia ce stă la baza ofertei nu este completă, în sensul că nu sunt anexate toate actele necesare pentru a considera că sunt respectate exigenţele documentaţiei de atribuire, respectiv dacă ofertantul nu răspunde concludent solicitărilor de clarificări justificat adresate de autoritatea contractantă, astfel încât într-adevăr oferta sa este neconformă, nu este nici legitim şi nici moral ca o astfel de ofertă să participe într-o procedură următoare conţinând de această dată documentaţia completă, dobândită însă peste termenul la care trebuia deţinut în cadrul primei proceduri.

În sfârşit, mai apreciază prezenta instanţă că şi interesul constând în anularea procedurii în vederea reluării acesteia şi participării contestatoarei şi la viitoarea procedură nu constituie interes direct în sens de folos practic obţinut, întrucât nu există nicio garanţie că oferta sa va fi declarată câştigătoare. Simpla participare la o viitoare procedură nu constituie un interes legitim, născut şi actual, personal şi direct, putând fi vorba cel mult de un interes ipotetic.

În sfârşit, respectivul deziderat al contestatoarei este şi contrar interesului public, iar din perspectiva autorităţii contractante şi principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, consacrat de disp. art. 2 alin. 2 lit. f din OUG nr. 34/2006, precum şi unuia dintre scopurile acestei ordonanţe, potrivit disp. art. 2 alin. 1 lit. d.

Întrucât Curtea apreciază lipsită de interes contestaţia intimatei S. S. S.A. în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei declarate câştigătoare, având în vedere deopotrivă şi dispoziţiile art. 248 C.pr.civ. şi art. 278 din OUG nr. 34/2006, nu vor mai fost analizate criticile referitoare la greşita respingere a excepţiei tardivităţii şi nici la fondul problemelor de drept ridicate în cadrul prezentei proceduri.

Pentru aceste considerente, în temeiul disp. art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea va admite plângerea şi va modifica în parte Decizia CNSC nr. 738/C4/400, 610/26.05.2015 în sensul că va respinge contestaţia formulată de S. S. S.A., în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei declarate câştigătoare, ca lipsită de interes.

Va menţine celelalte dispoziţii ale deciziei.

Domenii speta

Acte ale autorităţilor publice

Licitaţii

Achiziţii publice. Prin contestaţie sunt aduse critici ofertei declarate câştigătoare.

Domenii speta

Spete similare

Sentinţă civilă - 05.02.2013

Decizie - 11.12.2014

Decizie - 19.10.2015

Decizie - 08.02.2011

Sentinţă civilă - 19.10.2006