Clauze abuzive în contractele de credit.

Clauze abuzive în contractele  de credit. Comisionul de risc. Dezechilibrul dintre părți este evident deoarece Banca încasează pe lângă dobândă și un comision de risc/administrare pentru niște evenimente ipotetice, comision pe care îl păstrează chiar dacă acel risc nu intervine. Cererea reclamanţilor de convertire a monedei creditului în lei la cursul de schimb al francului elvețian de la data încheierii contractului de credit, întemeiată pe nerespectarea obligaţiei de informare, este nefondată. Obligaţia de informare a clientului la momentul acordării creditului vizează condiţiile de creditare, adică dobânzile, comisioanele ori garanţiile puse în sarcina împrumutatului, nu şi posibilitatea deprecierii ori aprecierii unei monede străine, acest risc valutar fiind clar pentru orice credit împrumutat în orice valută.

Prin sentinţa civilă nr. 643/3 noiembrie 2014 Tribunalul Braşov a admis în parte cererea formulată și modificată de reclamanții G.A.G. și G.N., cu domiciliul ales în B., […] (la av. T.N.G.), in contradictoriu cu pârâta S.C. V. S.A., cu sediul în B. și, în consecință:

A constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a art. 5.1 lit. a din Condițiile speciale (așa cum a fost modificat prin Actul adițional nr. 1) și a art. 3.5 și 3.6 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr. 0141305/12.02.2008, referitoare la comisionul de risc și la comisionul de administrare (petit 1).

A obligat pârâta să restituie reclamanților echivalentul în lei a sumei de 206.676,56 CHF, la cursul BNR de la data plății, sumă care va fi actualizată cu indicele de inflație până la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri (petit 3).

A respins petitele 2, 4 și 5, ca nefondate.

A respins cererea reclamanților de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca nedovedită.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele considerente:

Între părți a fost încheiată convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008, prin care V.  (în continuare Banca) a acordat reclamanților, în calitate de împrumutați, un credit în sumă de 1.502.000 CHF, cu destinația acoperirii unor cheltuieli personale curente ale reclamanților. Durata creditului a fost stabilită la 300 luni (25 ani).

Prin art. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției s-a stabilit un comision de risc de 0,26% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

În Condițiile generale ale convenției (fila 15), la art. 3.5, cu privire la comisionul de risc, se prevede că „pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale” iar la art. 3.6, se reglementează comisionul de administrare „pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului acordat, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de părți, în baza Convenției, împrumutatul datorează Băncii un comision, modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale”.

La data de 10.02.2011 a fost încheiat Actul adițional nr. 1 (filele 21-27). Art. 3 al acestui act adițional a modificat pct. 5 din Condițiile speciale ale Convenției, în sensul că denumirea acestuia este „Comisioane/Alte costuri, aferente contului curent” și, la pct. 5.1 s-a prevăzut comisionul de administrare credit de 0,26% pe lună, aplicat soldului creditului, datorat și plătit de către împrumutat Băncii lunar, pe toată durata creditului, la data scadentă stabilită la pct. 6 din Condițiile speciale ale Convenției, pentru administrarea de către Bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziția împrumutatului, în termenii și condițiile prevăzute de Convenție. Comisionul de administrare credit vizează: (i) administrarea riscului de credit (implicat de situații precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitori/garanți pe toată durata Convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat/codebitori/garanți, întocmai și la timp, pe toată durata Convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție în orice moment pe toată durata Convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de plată (implicat de situații precum: variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valoarea acestora în orice moment pe toată durata Convenției, dacă va fi cazul; variații ale condițiilor pieței valutare); (ii) este calculat lunar, luând în calcul un nr. de 30 de zile raportat la un an de 360 zile, utilizând următoarea formulă: (soldul creditului x comisionul de administrare credit x 12 x 30)/360.

Prin Actul adițional nr. 1 a fost eliminat comisionul de risc, introducându-se comisionul de administrare, cu aceeași valoare ca și comisionul de risc.

Deși reclamanții nu au arătat acest lucru, din înscrisurile depuse de pârâtă rezultă că părțile au încheiat și un al doilea Act adițional, nr. 2/10.02.2011 (filele 101-105) care a modificat pct. 3, dobânda, lit. a, d, e, f  din Condițiile speciale, pct. 5.1 lit. a (comision de rambursare anticipată) și lit. b (comision de administrare credit) și pct. 9 (notificări).

Astfel, prin Actul adițional nr. 2 s-a modificat din nou comisionul de administrare, introdus prin Actul adițional nr. 1, fiind redusă valoarea acestuia, de la 0,26% la 0,12%/lună, conform formulei de calcul.

Susținerile reclamanților sunt fondate în privința caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc, prevăzute de art. 5.1 lit. a din Condițiile speciale, art. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr. 0141305/12.02.2008.

Art. 4 din Legea nr. 193/2000 definește clauza abuzivă ca fiind o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. În lumina dispozițiilor alin. 2 din art. 4, o clauză este abuzivă dacă nu a fost negociată cu consumatorul și dacă este inclusă într-un contract de adeziune (contract preformulat, în care consumatorul nu poate interveni).

Cu privire la dovada negocierii clauzei, art. 4 alin. 3 teza finală instituie în sarcina comerciantului această obligație, respectiv, în speța de față, în sarcina Băncii.

Pârâta invocă dispozițiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, potrivit cărora „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil”.

Instanța reține că nu sunt incidente dispozițiile art. 4 alin. 6 deoarece comisionul de risc nu poate fi calificat ca făcând parte din prețul contractului întrucât acesta este reprezentat, din perspectiva Băncii, de dobândă. Cu toate acestea, dacă s-ar aprecia că și comisionul de risc face parte din prețul contractului, instanța constată că nu ar putea fi apreciată ca abuzivă clauza numai în măsura în care aceasta este exprimată într-un limbaj ușor inteligibil. Or, față de dispozițiile pct. 5 lit. a din Condițiile speciale (care prevede strict cuantumul comsionului și modalitatea de plată) și de cele ale pct. 3.5 din Condițiile generale, care prevăd doar că acest comision se datorează pentru punerea la dispoziție a creditului, fără a se justifica, în concret, necesitatea plății acestuia, instanța concluzionează că aceste clauze nu sunt exprimate întru-un limbaj ușor inteligibil și, în aceste condiții, pot fi evaluate prin prisma dispozițiilor art. 4 alin. 1 și 2 din Legea nr. 193/2000.

Pentru a ajunge la această concluzie, instanța are în vedere și hotărârea pronunțată de CJUE în cauza Kasler, C-26/13 prin care, reține că „(71) cerința privind transparența clauzelor contractuale prevăzută de Directiva 83/13 nu poate fi redusă, așadar, numai la caracterul inteligibil al acestora pe plan formal și gramatical”.

CJUE reamintește constant în cauzele privind Directiva 93/13 – Clauze abuzive în contracte (C-240/98-C-244/98, C-243/08, C-484/08, C-26/13 ș.a.m.d) că, în privința posibilității instanței naționale de a aprecia, din oficiu, caracterul abuziv al unei clauze, sistemul de protecție pus în operă de Directiva 93/13/CEE se întemeiază pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate în comparație cu comerciantul în ceea ce privește atât puterea sa de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl face să adere la condiții prestabilite de comerciant, fără a avea posibilitatea să exercite o influență asupra conținutului acestora.

Convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008 reprezintă un contract de adeziune deoarece pârâta nu a făcut dovada negocierii clauzelor care instituie comisionul de risc iar acestea creează, în detrimentul reclamanților şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părților.

Dezechilibrul creat între drepturile și obligațiile părților din convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008 este evident atâta vreme cât creanța Băncii asupra reclamanților a fost garantată și prin garanții reale imobiliare de prim rang constituite asupra imobilelor apartament nr. 87 situat în B., și spațiu comercial situat în B.

Faptul că reclamanții au apelat la pârâtă pentru contractarea împrumutului nu face dovada că aceștia au studiat piața bancară; din actele dosarului nu rezultă nici pregătirea profesională a reclamanților și nici statutul social. Statutul social nu poate fi prezumat doar din împrejurarea că reclamanții au împrumutat 1.502.000 CHF (o sumă foarte mare de bani acordată pentru nevoile lor personale) sau din recunoașterea indirectă a pârâtei că aceștia nu fac parte din categoria  „clienților obișnuiți”.

Până la încheierea Actului adițional nr. 1, instanța reține că, de fapt, nici nu se poate vorbi despre posibilitatea reclamanților de a înțelege clauzele cu privire la comisionul de risc și aceasta deoarece aceste clauze nu definesc, în nici un fel, acest comision. Așadar, ei nu puteau înțelege ceea ce Banca a omis să insereze în contract, respectiv o justificare inteligibilă, accesibilă prin noțiunile folosite oricărui consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat, a comisionului de risc.

De asemenea, nu poate fi primită nici apărarea pârâtei care arată că nu există un dezechilibru semnificativ, câtă vreme toate costurile creditului au scăzut, de la 7,43%/an la 6,06%/an și că instanța trebuie să analizeze contractul în integralitatea sa.

Hotărârea pronunțată în cauza C-472/11, deși stabilește că, „pentru a efectua o apreciere cu privire la caracterul eventual abuziv al clauzei contractuale pe care se întemeiază cererea cu care este sesizată, instanța națională trebuie să țină seama de toate celelalte clauze ale contractului” a avut în vedere situația de fapt din litigiul în care au fost formulate, de instanța maghiară, întrebările preliminare și conținutul acestor întrebări. Astfel, în litigiul de fond, instanța a invocat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze și, în acest context a fost formulată și întrebarea referitoare la analiza tuturor clauzelor. CJUE, în răspunsul dat la această întrebare, a avut în vedere dispozițiile art. 4 alin. 1 din Directiva 93/13/CEE potrivit cărora la aprecierea caracterului abuziv al unei clauze instanța naționată trebuie să ia în considerare natura serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și să se raporteze la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului.

Cât privește buna-credință a Băncii, instanța reține că prezumția de bună-credință a fost răsturnată câtă vreme, deși avea posibilitatea să insereze o clauză din care să rezulte justificarea comisionului de risc, nu a făcut acest lucru, limitându-se doar la a reglementa valoarea comsionului și modalitatea de plată.

Susținerile reclamanților sunt fondate și în privința caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de administrare, prevăzut de art. 5.1 lit. a, așa cum a fost introdus în convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008 prin art. 3 din Actul Adițional nr. 1/10.02.2011 (filele 21-27).

Astfel, conform art. 3 din Actul adițional nr. 1/2011, pct. 5 din convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008 s-a modificat și, prin pct. 5.1 s-a introdus comisionul de administrare credit, în cuantum de 0,26% pe lună, aplicat la soldul creditului.

Deși încheierea Actului adițional nr. 1/2011 pare să fi fost negociată cu reclamanții, care au fost asistați de un avocat, după cum rezultă din corespondența purtată între părți (filele 89-93), instanța constată că nu a existat o negociere veritabilă câtă vreme în oferta nr. 411/02.12.2010 (filele 90-91) pârâta a propus un comision de administrare de 0,12%, cu care reclamanții au fost de acord însă, cu toate acestea, în Actul adițional nr. 1 cuantumul acestui comsion s-a stabilit, unilateral, la 0,26%. De asemenea, din adresa nr. 332/23.11.2010 (fila 89) rezultă că, de fapt, în privința comisionului de administrare, Banca nu dorea o negociere, ci transformarea comsionului de risc, pe care reclamanții îl acceptaseră prin încheierea contractului, în comision de administrare.

Așadar, instanța nu poate reține că încheierea Actului adițional nr. 1 ar fi fost negociată.

De asemenea, chiar dacă prin Actul adițional nr. 1 a fost definit și explicitat comisionul de administrare, acesta produce, în continuare un dezechilibru semnificativ. Astfel, acest comision este instituit pentru ca Banca să-și acopere riscul de credit (implicat de situații precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitori/garanți pe toată durata Convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat/codebitori/garanți, întocmai și la timp, pe toată durata Convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia), riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție în orice moment pe toată durata Convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și riscul de plată (implicat de situații precum: variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valoarea acestora în orice moment pe toată durata Convenției, dacă va fi cazul; variații ale condițiilor pieței valutare).

Nu rezultă însă de ce acest comision, în măsura în care niciunul din riscuri nu este realizat iar împrumutații achită întreaga sumă pe toată durata contractului, este păstrat de Bancă la sfârșitul perioadei de creditare. Așadar, acest comision, deși are o justificare, clauza devine abuzivă prin aceea că în contract nu există stipulat un mecanism care să permită restituirea sumelor achitate cu titlu de comision (de risc sau de administrare) în măsura în care riscul pentru care s-a constituit (insolvabilitatea împrumutaților, scăderea valorii garanțiilor etc.) nu s-a realizat.

În acest context, dezechilibrul dintre părți este evident deoarece Banca încasează pe lângă dobândă și un comision de risc/administrare pentru niște evenimente ipotetice, comision pe care îl păstrează chiar dacă acel risc nu intervine.

Cel de-al doilea capăt de cerere este nefondat având în vedere dispozițiile art. 35 Cod procedură civilă și faptul că, practic, reclamanții solicită constatarea unei situații de fapt, respectiv achitarea unei sume de bani.

Este fondat cel de-al treilea capăt de cerere, care are caracterul unui capăt accesoriu față de petitul, suma de restituit va fi actualizată cu indicele de inflație, la data pronunțării, această actualizare fiind de natură să acopere o eventuală devalorizare a sumei achitate de reclamanți.

Instanța constată că este nefondat petitul 4 și acesta va fi respins.

Prin hotărârea pronunțată în cauza Kasler (C-26/13), CJUE a stabilit că „art. 6 alin. 1 din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în litigiul principal, în care un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv”.

Față de această hotărâre a CJUE, reclamanții, în modificarea de acțiune, au solicitat să fie convertit creditul din CHF, moneda în care au contractat, în lei, la cursul de la data contractării (petit 4) și să li se restituie de către pârâta diferența de curs valutar la sumele achitate până la acest moment.

Ca și temei în drept, reclamanții au invocat dispozițiile art. 21 din Constituția României și art. 5 din Cod procedură civilă. Trebuie facută mențiunea că, între părți, convenția de credit s-a încheiat sub imperiul Vechiului Cod civil.

La momentul soluționării prezentei cereri, nu există nici în dreptul intern și nici în dreptul european o dispoziție care să permită convertirea monedei dintr-un contract de credit.

Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene au adoptat Directiva 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de modificare a Directivelor 2008/48/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului UE nr. 1093/2010 care, prin art. 23, reglementează posibilitatea convertirii contractului de credit într-o monedă alternativă.

Cu toate acestea, instanța reține că Directiva menționată urmează a fi transpusă, conform  art. 42, până la data de 21 martie 2016; așadar, ea nu poate fi invocată în raporturile dintre particulari la acest moment. De asemenea, directiva se referă la contracte de credit pentru bunuri imobile (ceea ce nu este cazul în speța de față) și nu se va aplica contractelor existente înainte de 21.03.2016.

Reclamanții invocă principiul echității, practic, reclamanții invocă impreviziunea, definită ca fiind paguba pe care o suferă una dintre părţile contractante ca urmare a dezechilibrului grav de valoare care intervine între prestaţiile sale şi contraprestaţiile celeilalte părţi, în cursul executării contractului, determinat de fluctuaţiile monetare.

Părțile convenției se puteau apăra de consecințele impreviziunii prin clauze de revizuire a contractului sau clauze de hardship. Clauza de revizuire este obligaţia pe care şi-o asumă expres părţile că vor revedea şi reajusta prestaţiile lor, la anumite perioade de timp stabilite, pentru a le reechilibra, ţinând cont de schimbările constatate în circumstanţele economice.

Din examinarea convenției părților nu rezultă că aceasta ar conține o clauză expresă de revizuire a contractului. La art. 13.1 din condițiile speciale se prevede că „la cererea împrumutatului, Banca poate aproba modificarea clauzelor Convenției. Orice modificare a clauzelor convenției se va efectua exclusiv în baza acordului părților, urmând a fi consemnată prin act adițional”.

În această situație se pune problema dacă instanța poate interveni în contract pentru reechilibrarea prestațiilor afectate de cauze imprevizibile survenite ulterior momentului încheierii convenției, pentru că este evident că între drepturile și obligațiile reclamanților și cele ale pârâtei există un dezechilibru determinat de evoluția ascendentă a cursului CHF (de devalorizarea monedei naționale), după momentul încheierii contractului și până în prezent.

Față de principiul forței obligatorii a contractului, răspunsul este unul negativ, respectiv instanța nu poate interveni într-un contract sinalagmatic.

Noul Cod civil, prin art. 1271 alin. 2 și 3, permite admiterea impreviziunii.

În vechea reglementare (sub imperiul căreia s-a încheiat convenția dintre părți), se prevede expres - art. 970 din vechiul Cod civil - că toate contractele trebuie executate cu bună-credinţă şi în conformitate cu echitatea.

Or, a plăti un preţ cu mult mai mare sau mai mic decât valoarea reală a bunului, respectiv rate majorate semnificativ din cauza creșterii valorii CHF din momentul executării prestaţiilor este contrar bunei-credinţe şi echităţii.

Așadar, sub acest aspect, cererea reclamanților de convertire ar fi justificată. Însă reclamanții solicită ca instanța să convertească tot creditul prin raportare la cursul de la data încheierii convenției, cerere care nu poate fi primită.

Agreând să încheie un contract de credit în monedă străină, reclamanții și-au asumat riscul fluctuației monetare. A solicita ca moneda creditului să fie convertită prin raportare la cursul CHF/RON de la data încheierii convenției înseamnă a transforma cu totul înțelegerea părților și a crea pârâtei un dezavantaj major în condițiile în care reclamanții au beneficiat de o dobândă mai avantajoasă decât la creditele în RON.

Echitabil la acest moment ar fi ca o eventuală convertire să aibă în vedere cursul CHF de la data sesizării instanței sau, cel mult, de la data pronunțării. Însă instanța nu a fost învestită cu o asemenea cerere și nici nu o poate admite sub această formă deoarece ar însemna să se dea ceea ce nu s-a cerut. În plus, reclamanții trebuie să ia în considerare dacă ar fi avantajos să se convertească creditul la valoarea CHF din prezent, întrucât cursul de schimb ar putea înregistra și scăderi, tot la fel cum ar putea să continue să crească.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel reclamanţii  şi pârâta.

Prin apelul formulat reclamanţii G.A.G. și G.N. au  solicitat modificarea sentinţei în sensul admiterii petitelor 3 în sensul obligării pârâtei la plata sumei de 206.676,56 CHF la cursul BNR de la data plăţii actualizat până la data rămânerii definitive a hotărârii, cu ratele imediat următoare care urmează a fi achitate de reclamanţi  şi nu cu rata inflaţiei cum a dispus instanţa, admiterea capetelor 4 şi 5 în sensul convertirii creditului în lei la cursul de schimb din data încheierii contractului, respectiv 2,2207 lei/chf, precum şi obligarea pârâtei la plata sumelor ce rezultă din diferenţa de curs valutar pentru toate ratele achitate până la data rămânerii definitive a hotărârii, cu cheltuieli de judecată. 

Prin apelul formulat pârâta S.C. V. S.A. a solicitat schimbarea acesteia în sensul respingerii acţiunii.

Prin decizia civilă nr. 388/18.03.2015 Curtea de Apel Braşov a respins apelurile formulate de reclamanţi  şi de părâtă pentru următoarele considerente:

Între părți a fost încheiată convenția de credit nr. 0141305/12.02.2008, prin care V. (în continuare Banca) a acordat reclamanților, în calitate de împrumutați, un credit în sumă de 1.502.000 CHF, cu destinația acoperirii unor cheltuieli personale curente ale reclamanților, pe 25 ani.

Prin art. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției s-a stabilit un comision de risc de 0,26% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

În Condițiile generale ale convenției (fila 15), la art. 3.5, cu privire la comisionul de risc, se prevede că „pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale” iar la art. 3.6, se reglementează comisionul de administrare „pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării credtiului acordat, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de părți, în baza Convenției, împrumutatul datorează Băncii un comision, modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale”.

La data de 10.02.2011 a fost încheiat Actul adițional nr. 1 (filele 21-27). Art. 3 al acestui act adițional a modificat pct. 5 din Condițiile speciale ale Convenției, în sensul că denumirea acestuia este  „Comisioane/Alte costuri, aferente contului curent” și, la pct. 5.1 s-a prevăzut comisionul de administrare credit de 0,26% pe lună, aplicat soldului creditului, datorat și plătit de către împrumutat Băncii lunar, pe toată durata creditului, la data scadentă stabilită la pct. 6 din Condițiile speciale ale Convenției, pentru administrarea de către Bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziția împrumutatului, în termenii și condițiile prevăzute de Convenție. Comisionul de administrare credit vizează: (i) administrarea riscului de credit (implicat de situații precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitori/garanți pe toată durata Convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat/codebitori/garanți, întocmai și la timp, pe toată durata Convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție în orice moment pe toată durata Convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de plată (implicat de situații precum: variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valoarea acestora în orice moment pe toată durata Convenției, dacă va fi cazul; variații ale condițiilor pieței valutare); (ii) este calculat lunar, luând în calcul un număr de 30 de zile raportat la un an de 360 zile, utilizând următoarea formulă: (soldul creditului x comisionul de administrare credit x 12 x 30)/360.

Prin Actul adițional nr. 1 a fost eliminat comisionul de risc, introducându-se comisionul de administrare, cu aceeași valoare ca și comisionul de risc.

Prin actul adițional 2/10.02.2011  s-a modificat din nou comisionul de administrare, introdus prin Actul adițional nr. 1, fiind redusă valoarea acestuia, de la 0,26% la 0,12%/lună.

Consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze din contractul de credit este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, nefiind aplicabilă sancțiunea existentă în cazul nulității relative și anume anularea clauzei respective. Nefiind o nulitate relativă, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 3 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958, nulitatea absolută putând fi invocată oricând, dreptul la acțiune al reclamanților neputând fi apreciat ca prescris. Restituirea prestațiilor este un capăt accesoriu constatării nulității absolute a clauzei abuzive, astfel că pretențiile de restituire a prestațiilor nu sunt prescrise.

Clauza din contract privitoare la comisionul de risc, a cărui denumire s-a schimbat prin actele adiționale în comision de administrare, este abuzivă.

Având în vedere că încheierea contractului de credit a avut loc anterior datei de 1.10.2001 data intrării în vigoare a Noului Cod civil, raporturile juridice dintre părţi sunt guvernate de Codul civil din 1864, Legea nr. 193/2000 şi O.U.G. nr. 50/2010 de imediată aplicare privind contractele de credit pentru consumatori , intrată în vigoare la 21.06.2010.

Față de dispozițiile pct. 5 lit. a din Condițiile speciale (care prevăd strict cuantumul comsionului și modalitatea de plată) și de cele ale pct. 3.5 din Condițiile generale, care prevăd doar că acest comision se datorează pentru punerea la dispoziție a creditului, fără a se justifica, în concret, necesitatea plății acestuia, instanța concluzionează că aceste clauze nu sunt exprimate întru-un limbaj ușor inteligibil și, în aceste condiții, pot fi evaluate prin prisma dispozițiilor art. 4 alin. 1 și 2 din Legea nr. 193/2000.

CJUE în cauza Kasler, C-26/13 reține că cerința privind transparența clauzelor contractuale prevăzută de Directiva 83/13 nu poate fi redusă, așadar, numai la caracterul inteligibil al acestora pe plan formal și gramatical”.

Prin hotărârea din 26.02.2015 în cauza C 143/13  CJUE reţine că art. 4 alin. 2 din directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5.04.1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, termenii „obiectul principal al contractului și caracterul adecvat al prețului la remunerațiie” pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte nu acoperă în principiu  tipuri de clauze care figurează în contractele de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori care prevăd un comision de risc perceput, revenind instanţelor să verifice această calificare a clauzelor contractuale menţionate  având în vedere natura, economia generală și stipulațiile contractelor vizate, precum și contextul juridic și factual în care se înscriu acestea; revine instanţei să stabileasă dacă respectiva clauză este un element esenţial al prestaţiei  debitoarei ce constă în rambursarea creditului sau au un caracter accesoriu în raport cu  clauzele care definesc esenţa raportului. 

S-a mai reţinut în hotărârea CJUE mai sus menţionată că se pune problema dacă în contractul de credit se indică în mod transparent motivele care justifică remunerația corespunzătoare acestui comiosn, în condițiile în care se contestă că creditorul este obligat să furnizeze  o contraprestație reală pentru a obține comisonul meționat, în plus față de asumarea  riscului de nerambursare, despre care se susține că este deja garantat  printr-o  ipotecă. Lipsa de transparență privind menționarea în contractele în discuție a motivelor care justifică aceste clauze pare a fi de altfel  confirmată de aspectul că creditorul  a propus  înlocuirea denumirii  clauzelor meționate cu cea de comision de administrare fără a modifica însă conțintul acestora.

Corect s-a reținut de instanța de fond că dezechilibrul dintre părți este evident deoarece Banca încasează pe lângă dobândă și un comision de risc/administrare pentru niște evenimente ipotetice, comision pe care îl păstrează chiar dacă acel risc nu intervine.

Este neîntemeiată susținerea reclamanților în sensul ca raportarea dobânzii trebuie  să se realizeze în funcție de dobânda Băncii Centrale a Elveției și nu la dobânzile creditelor acordate în RON în condițiile în care leul este moneda în care se cere convertirea creditului.

Din dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 193/2000 rezultă  că o clauză contractuală este considerată abuzivă dacă întruneşte două condiţii: 1) nu a fost negociată direct cu consumatorul, şi 2) creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Pârâta a continuat să aplice comisionul de risc sub denumirea de comision de administrare  în mod nelegal.

Există o distincţie între noţiunea de comision de risc şi comision de administrare.

Potrivit art. 36 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010, aprobată cu modificări prin Legea nr. 288/2010 publicată în 30.10.2010, prin care a fost implementată directiva 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor şi, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terţi, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor, iar conform alin. 3 al aceluiași articol comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar în cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului. Alin. 3 al art. 36 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010.

Pârâta prin actele adiționale a modificat doar denumirea comisionului de administrare, acesta fiind în continuare un comision de risc, aspect ce rezultă din pct 5.1 din condițiile generale așa cum a fost modificat prin actul adițional 2/10.02.2011 cu referire expresă la riscul de credit și nu un comision de administrare în sensul  alin. 3 al art. 36 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010

Instanţa nu contestă faptul că acordarea de credite reprezintă o operaţiune ce implică anumite riscuri pentru împrumutător, dar învederează că aceste riscuri trebuie analizate raportat la situaţia fiecărui împrumutat în parte, urmând a fi avuţi în vedere factori precum solvabilitatea probabilă viitoare a clientului, garanţiile acordate pentru aprobarea împrumutului etc.

Nu mai puţin, nu este stipulată în contract posibilitatea restituirii către împrumutaţi a valorii, cel puţin parţiale, a comisionului de risc la finele perioadei de derulare a convenţiei, dacă se constată că riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au materializat.

Caracterul abuziv este însă  determinat mai ales de dezechilibrul semnificativ pe care l-a creat clauza inserată în art. 5 lit. a, între drepturile Băncii şi obligaţiile reclamanţilor, atâta vreme cât creditul acordat reclamantului a fost garantat ipotecar, ceea ce înseamnă că, un eventual risc al Băncii ar putea fi acoperit de ipoteca ce a fost constituită.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct. 5 litera a din condiţiile speciale ale convenţiei şi la pct. 3.5 din condiţiile generale ale convenţiei s-a stabilit un comision de risc de 0,26% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadenţă pe toată perioada de  derulare a convenţiei de credit  instanţa constată că această clauză ca fiind abuzivă, faţă de lipsa unor criterii obiective de stabilire a riscului acoperit prin acest comision, în esenţă, clauza nu este definită într-un mod inteligibil pentru consumator, fiind încălcate, în  acest mod, dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, limbajul folosit nefiind unul uşor inteligibil.

Norma din art. 4 alin. 6 expusă, transpune în legislaţia internă prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13 CEE din 05.04.1993, conform cu care aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil.

În puterea dispoziţiilor arătate, nu pot face obiect al controlului abuziv clauzele care privesc obiectul contractului, respectiv produsul ori serviciul furnizat şi preţul acestora.

Preţul, privit ca un cost total pentru consumatori, este explicitat de art. 3 lit. g, h şi i din Directiva 2008/48 CE, obligatorie în legislaţia noastră, şi cuprinde toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de către creditor, cu excepţia taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obţinerea creditului sau obţinerea acestuia potrivit clauzelor şi condiţiilor prezentate este condiţionată de încheierea unui contract de servicii; „valoarea totală plătibilă de către consumator”, care înseamnă suma dintre valoarea totală a creditului şi costul total al creditului pentru consumator; „dobânda anuală efectivă”, care înseamnă costul total al creditului pentru consumator exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului, inclusiv costurile menţionate la articolul 19 alineatul (2), dacă este cazul.

Deoarece consumatorul-reclamant se află în această poziţie de inferioritate, el trebuia informat în mod explicit şi într-un limbaj inteligibil asupra semnificaţiei comisionului de risc. O persoană neavizată, nu poate înţelege rolul acestui comision şi motivele care au condus la prevederea sa în contract. Explicarea comisionului de risc nu a fost făcută de pârâtă prin convenţie.

Lipsa negocierii este prezumată în cazul încheierii unor contracte preformulate, care au natura unor contracte de adeziune în cadrul cărora consumatorul nu-şi poate impune punctul de vedere asupra uneia sau mai multor condiţii impuse de vânzătorul serviciilor ori produselor. În speță nu rezultă negocierea comisionului de risc la încheierea contractului de credit. 

Din corespondența părților filele 89-93 rezultă că au avut loc discuții între părți privitoare la comisionul de administrare introdus prin actele adiționale  al cărui caracter  abuziv rezultă din lipsa unei contraprestații între acest comision și serviciul oferit.

Faptul că după încheierea actului adițional costul total al creditului pentru consumator; „dobânda anuală efectivă" a scăzut  de la 7,43% la 4,06% nu are relevanță în condițiile în care perceperea comisionului de risc și apoi de administrare nu are justificare într-o contraprestație, iar perceperea lui după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 50/2010 este nelegală.

Atâta timp cât riscul contractului este acoperit prin constituirea unei garanţii reale ce poate fi suplimentată în anumite condiţii stabilite prin contract, cât şi prin încheierea unei poliţe de asigurare cesionată în favoarea băncii, este evident că prin introducerea comisionului de risc, fără reglementarea unei obligaţii corelative, se creează un dezechilibru între contraprestaţiile părţilor, contrar bunei-credinţe, situaţie ce contravine caracterului sinalagmatic al convenţiei de credit.

Acest comision, calculat şi perceput lunar, disimulează, de fapt, un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului. El nu reprezintă altceva decât o dobânda mascată care disimulează un spor de dobândă sub denumirea de comision. Dezechilibrul contractual indus de aceste clauze şi lipsa bunei-credinţe a băncii trebuie analizate în funcţie de justeţea acestui comision faţă de costurile suportate de bancă în legătura cu activitatea sa de acordare a creditului. O astfel de justificare nu există.

Deşi clauza privitoare la comisionul de risc  priveşte  obiectul principal al contractului şi, deşi în aparenţă, aceasta a fost redactată în  mod clar, instanţa constată că, de fapt, faţă de lipsa unor criterii obiective de stabilire a riscului acoperit prin acest comision, în esenţă, clauza nu este definită într-un mod inteligibil pentru consumator, fiind încălcate, în  acest mod, dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, limbajul folosit nefiind unul uşor inteligibil.

Spre deosebire de dobândă, care reprezintă echivalentul folosinței unei sume de bani pentru o anumită perioadă, comisionul este în general perceput pentru serviciile prestate/operațiunile efectuate de către bancă; în cauză, banca a perceput comisionul de risc fără a presta vreun serviciu sau a efectua vreo operațiune. „Punerea la dispoziție a creditului” (într-o singură tranșă - executare uno ictu a obligației pârâtei) menționată în art.3.5 din condițiile generale ale convenției, nu justifică perceperea unui comision pentru întreaga perioadă contractuală comision aplicat lunar la soldul creditului.

Simpla includere a comisionului de risc în dobânda anuală efectivă (DAE) nu transformă această prestație lipsită de justificare în preț al contractului.  Această includere într-un termen bancar consacrat în legislația națională a fost făcută doar pentru a crea aparența „legalității” acestui comision nejustificat și oneros.

Prin O.U.G. nr. 50/2010 legiuitorul a venit în sprijinul consumatorului, în sensul că a limitat comisioanele pe care băncile puteau să le perceapă. Printre aceste comisioane permise de lege (art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010) nu se  număra  şi  comisionul  de risc, pe care părţile l-au inserat în contractul de credit la punctul 5.1. lit. a  din condiţiile speciale şi 3.5. din condiţiile generale ale contractului. În aceste condiţii, banca-pârâtă trebuia să înlăture acest comision.

Or, în prezenta cauză, clauza referitoare la comisionul de risc este doar o parte a costului contractului; partea cea mai importantă a costului contractului este dată de dobânda la credit, la care se adaugă o serie de comisioane, printre care şi cel de risc. 

Reclamanţii sunt obligaţi, în plus față de dobânda de 4,25%, să plătească lunar pârâtei o importantă sumă de bani (0,12% din soldul creditului), fără a beneficia de vreo contraprestație din partea băncii şi fără nicio explicaţie, creându-se dezechilibru  între părți.

Perceperea comisionului de risc este contrară cerințelor bunei-credințe.

Comisionul de risc reprezintă în fapt o a doua dobândă (comisionul este calculat în condiții similare dobânzii, astfel cum reiese din analiza comparativă a art. 5 lit. a) din condițiile speciale ale convenției și a art. 3.1.1 din condițiile generale ale convenției), care a dat profesionistului posibilitatea de a-și crește semnificativ profitul prin împovărarea nejustificată a consumatorului.

Clauza de la art. 5 lit. a din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit are ca obiect stabilirea unui comision, aşadar a unui element component al costului creditului, ceea ce, aparent, ar plasa această clauză sub incidenţa art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 şi, deci, această clauză nu ar putea fi supusă controlului privind caracterul abuziv. Trebuie însă observat faptul că nici art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, nici art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 nu exclud automat şi nediferenţiat de la controlul caracterului abuziv clauzele referitoare la preţ, ci fac referire la adecvarea dintre preţ şi serviciile sau produsele oferite în schimb (fiind necesar să existe o contraprestaţie corespunzătoare preţului perceput), precum şi la necesitatea ca, pentru a nu putea face obiectul controlului, clauza referitoare la preţ să fie exprimată în mod clar şi inteligibil.

Enumerarea clauzelor abuzive din anexa Legii nr. 193/2000  nu este limitativă, ci exemplificativă.

Susținerile apelantei pârâte care leagă comisionul de administrare de operaţiunile întreprinse de bancă de-a lungul desfăşurării creditului pentru monitorizarea utilizării şi rambursării creditului sunt neîntemeiate în condițiile în care din modul în care este definit comisionul de administrare în actul adițional 1 rezultă clar că acesta se referă expres la risc.

Obligarea băncii la înlăturarea comisionului de risc nu duce la o expropiere de fapt a băncii în condiţiile în care există garanţii, dobânzi, penalizări, contractul de credit nefiind un act cu titlu gratuit.

Banca este o societate comercială al cărui scop îl reprezintă obţinerea profitului, fiind justificat să insereze în cuprinsul convenţiei de credit clauze având ca efect protejarea sa în cazul întârzierii la plata ratelor de credit de către consumator, evaluând anticipat prejudiciul pe care l-ar suferi ca urmare a neplăţii la momentul scadenţei a ratelor de către consumator. În acest sens s-a prevăzut obligaţia reclamantului de a plăti dobânzi, dobânzi penalizatoare, există garanţii imobiliare, obligaţia încheierii unui contract de asigurare pentru imobile ce face obiectul garanţiei cu o societate de asigurări agreată de bancă şi totodată de a cesiona în favoarea băncii drepturile izvorâte din poliţa de a sigurare a imobilelor respective .

Cererea reclamanților de convertire a monedei creditului în lei la cursul de schimb al francului elvețian de la data încheierii contractului de credit, respectiv 2,2207 lei/chf, precum şi obligarea pârâtei la plata sumelor ce rezultă din diferenţa de curs valutar pentru toate ratele achitate până la data rămânerii definitive a hotărârii este neîntemeiată.

Corect a reținut instanța de fond că a plăti un preţ cu mult mai mare sau mai mic decât valoarea reală a bunului, respectiv rate majorate semnificativ din cauza creșterii valorii CHF din momentul executării prestaţiilor este contrar bunei-credinţe şi echităţii, adăugând însă că o convertire a monedei creditului prin raportare la cursul de schimb de la data încheierii convenției cu obligarea pârâtei la plata sumelor ce rezultă din diferenţa de curs valutar pentru toate ratele achitate până la data rămânerii definitive a hotărârii, așa cum s-a solicitat, ar crea  un dezavantaj major pârâtei, în condițiile în care reclamanta și-a asumat riscul valutar prin contract și a beneficiat de dobânzi reduse în raport cu creditele în RON monedă în care se cere convertirea.

În cauza C 26/13, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Kúria (Ungaria), în procedura Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că: articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că: termenii „obiectul principal al contractului” nu acoperă o clauză, cuprinsă într un contract de împrumut încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor și un consumator și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, precum cea în discuție în litigiul principal, în temeiul căreia pentru calcularea ratelor împrumutului se aplică cursul de schimb la vânzare al acestei valute, decât în cazul în care se constată – ceea ce revine în sarcina instanței de trimitere să verifice având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului, precum și contextul său juridic și factual – că respectiva clauză stabilește o prestație esențială a acestui contract care, ca atare, îl caracterizează; o astfel de clauză, în măsura în care cuprinde o obligație pecuniară a consumatorului de a plăti, în cadrul ratelor împrumutului, sumele care rezultă din diferența dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare ale monedei străine, nu poate fi considerată ca cuprinzând o „remunerație” al cărei caracter adecvat în calitate de contrapartidă a unei prestații efectuate de împrumutător să nu poată face obiectul unei aprecieri pentru a se stabili dacă este abuzivă în temeiul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13.

În speța Kasler vc OPT Bank a fost declarată abuzivă prevederea din contract care obliga clientul să achite rata la credit la cursul de vânzare al băncii, mai mare decât cel oficial al  băncii naționale, banca având de câștigat nu doar din dobânda creditului, ci și din marja dintre cursul de vânzare și cel de cumpărare, nefiind vorba despre rambursarea creditelor la cursul de acordare a creditului, în România clienții băncilor nefiind obligați să ramburseze ratele la cursul de cumpărare al băncii, ei fiind liberi să vină la bancă direct cu valuta aferentă ratei, cumpărată de la casele de schimb.

Considerentele Curții nu pot fi aplicate mutatis mutandis și în prezenta cauză, deoarece diferența de curs valutar dintre data acordării împrumutului și data plății ratelor nu a fost impusă de pârâtă printr-o clauză, ci este independentă de voința băncii; riscul valutar nu a fost transferat în întregime clienților, cursul de schimb putând, din motive exterioare pârâtei, să crească (determinând majorarea ratei de plată) sau să se micșoreze (determinând micșorarea ratei de plată), pentru perioade de timp/intervale de timp nedefinite.

În ceea ce priveşte solicitarea reclamanţilor privind actualizarea sumei respective, însă nu cu rata inflaţiei, ci cu ratele care urmează a fi achitate de reclamanţi conform planului de rambursare a creditului, prin modificarea acţiunii de la fila 129 dosar fond la petitul 2 s-a solicitat să se constate achitarea sumei de 201202,05 franci elveţieni care urmează a fi actualizată până la la data rămânerii definitive a hotărârii ce urmează a fi pronunţată în prezenta cauză, iar prin petitul 3 s-a solicitat obligarea pârâtei la restituirea sumei de 201202,05 franci elveţieni reprezentând comision de risc/administrare, sumă care urmează a fi actualizată până la data rămânerii definitive a hotărârii ce urmează a fi pronunţată în prezenta cauză.

Corect instanța de fond a dispus actualizarea sumei de restituit cu indicele de inflație pentru a acoperi o eventuală devalorizare a sumei, pretenția reclamanților de actualizare nu cu rata inflaţiei, ci cu ratele care urmează a fi achitate de reclamanţi conform planului de rambursare a creditului neavând nici un temei.

Este neîntemeiată susținerea reclamanților că creditului a fost stabilit în franci elveţieni pur formal în condiţiile  în care la data de 12.02.2008 intimata a creditat  contul apelanţilor cu 1.502.000 franci aspect ce rezultă din extrasul de cont înaintat instanţei de fond. Faptul că ulterior apelantii au efectuat  schimb valutar şi au retras altă monedă decât cea în care a fost acordat creditul a fost opțiunea reclamanților, neputând fi considerată o rea-credință din partea băncii.

În sentința prin care s-a dispus convertirea exista o clauză contractuală părţile au convenit că este dreptul, nu şi obligaţia băncii de a realiza o convertire a creditului din CHF în RON în situaţia în care cursul valutar se majora cu mai mult de 10% faţă de cursul valutar existent la momentul acordării creditului care a fost considerată abuzivă întrucât acorda  numai băncii dreptul de a opera o astfel de modificare, fără a permite şi împrumutatului să beneficieze de o astfel de protecţie şi fără a stabili criterii transparente care să fie cunoscute de ambele părţi şi pe baza cărora banca să ia hotărârea de a converti creditul din CHF în RON, în speța de față neexistând o astfel de clauză.

Atât Codul civil din 1864 (art. 1578) cât şi noul Cod civil (art. 2164) consacră în materia împrumutului principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia.

În cazul creditelor acordate în valută nu suntem în prezenţa niciunei clauze abuzive, pentru că nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, ci însuşi legiuitorul. Chiar dacă în contractul de credit figurează o clauză de risc valutar, aceasta nu este altceva decât preluarea principiului nominalismului conscrat de lege. Chiar CEJ s-a pronunţat în sensul că nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv decât clauzele din contractele încheiate cu consumatorii, iar nu şi dispoziţiile legale. Astfel prin hotărârea CEJ din 30.04.2014 pronunţată în C 280/1, Barclays Bank contra Sara Sanncez Garcia, Alejandro  Chacon Barrera, Curtea a reţinut că „directiva 93/2013 CEE privind clauzele abuzive  referitoare la protecţia consumatorilor şi la echilibrul contractual trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege şi norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discuţie în litigiu principal, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conţinutului sau a domeniului de aplicare al acestora”.

Prin acţiunile în care se pretinde eliminarea riscului valutar prin îngheţarea cursului de schimb al monedei creditului la data încheierii contractului, se solicită nesocotirea principiului legal al nominalismului, excepţiile de la acest principiu neputând fi instituite  pe cale jurisprudenţială, ci doar legală.

Însăşi Directiva 17/2014 are ca premisă aplicarea principiului nominalismului (împrumutatul suportă riscul valutar), dar obligă statele membre să adopte o reglementare specială, derogatorie, de natură să asigure protecţia consumatorilor.

Transpunerea în legislaţia română a Directivei 17/2014 impune statelor membre să adopte un cadru de reglementare corespunzător care să permită limitarea riscului ratei de schimb valutar căreia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit, prin convertirea creditului într-o monedă alternativă sau instituirea unui alt mecanism de adaptare a contractului.

Problema riscului valutar la care este expus consumatorul nu este susceptibilă de a fi soluţionată pe calea unor acţiuni întemeiate pe Legea nr. 193/2000, având în vedere că riscul valutar este suportat de consumator nu în temeiul unei pretinse clauze abuzive din contractul de credit, ci este consecinţa aplicării principiului nominalismului consacrat de lege.

Art. 4 din Legea nr. 193/2000 definește clauza abuzivă ca fiind o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. În lumina dispozițiilor alin. 2 din art. 4, o clauză este abuzivă dacă nu a fost negociată cu consumatorul și dacă este inclusă într-un contract de adeziune (contract preformulat, în care consumatorul nu poate interveni).

Cu privire la dovada negocierii clauzei, art. 4 alin. 3 teza finală instituie în sarcina comerciantului această obligație, respectiv, în speța de față, în sarcina Băncii.

Potrivit contractului, creditul a fost acordat în CHF, conform art. 1 lit. c din condiţiile speciale ale convenţiei, moneda creditului fiind definită şi în secţiunea 1 din condiţiile generale ca fiind moneda în care este acordat creditul. Totodată s-a convenit ca ratele să fie achitate în aceeaşi monedă pentru ca la finalul perioadei de creditare împrumutatul să restituie aceeaşi sumă împrumutată plus dobânzi în moneda în care i-a fost pusă la dispoziţie de bancă.

Această clauză a fost exprimată clar şi inteligibil, moneda în care s-a acordat creditul şi în care trebuia restituit fiind indicată expres prin contract.

Susţinerile reclamantei în sensul că respectiva clauză constituie o clauză abuzivă întrucât apelanta, în calitate de consumator, nu a avut posibilitatea reală de a negocia conţinutul acestei clauze, fiind constrânsă, prin natura redactării contractului de credit, la acceptarea acestuia astfel cum a fost prestabilit, nu pot fi primite.

Semnarea unui contract de credit într-o anumită monedă este o chestiune care ţine exclusiv de dorinţa împrumutatului, iar odată ce s-a contractat un credit într-o monedă străină, atât împrumutatul cât şi banca pot suporta o serie de consecinţe negative rezultate din riscul valutar.

În speţă moneda în care reclamanţii au contractat creditul s-a apreciat, consumatorul fiind cel care a avut de suportat riscul valutar, însă evoluţia cursului valutar nu este influenţată de niciuna din părţile contractante.

Obligaţia de informare a clientului la momentul acordării creditului vizează condiţiile de creditare, adică dobânzile, comisioanele ori garanţiile puse în sarcina împrumutatului, nu şi posibilitatea deprecierii ori aprecierii unei monede străine, acest risc valutar fiind clar pentru orice credit împrumutat în orice valută.

Față de considerentele mai sus arătate, în baza art. 480 alin. 1 Noul Cod de procedură civilă Curtea va respinge apelurile formulate de părți și va păstra sentința Tribunalului Brașov.

În baza art. 453 Noul Cod de procedură civilă faţă de respingerea apelului reclamanţilor, dar ţinând cont şi de respingerea şi a apelului pârâţilor, reclamanţii vor fi obligaţi să plătească cheltuieli de judecată parţiale pârâtei în sumă de 1000 lei reprezentând onorariu avocat.

În ceea ce priveşte calea de atac împotriva prezentei decizii, aceasta este recursul. Valoarea pretenţiilor reprezentând restituirea comisionului de risc este de 206.676,56 CHF respectiv 766000 lei la cursul de schimb de la data înregistrării acţiunii, iar valorea pretenţiilor reprezentând diferenţa dintre cursul de schimb pentru petitul având ca obiect conversia  creditului este de 619.510,93 lei aşa cum rezultă din nota de calcul depusă la ultimul termen de judecată la Tribunalul Braşov.

Având în vedere că prin sentinţa de fond s-a dispus anularea clauzei privind comisionul de risc şi nu doar restituirea sumei de 206.676,56 CHF, valoarea capătului de cerere privind comisionul de risc este de 386.182,05 CHF, la un curs de 3,55 lei rezultă suma de 1.370.746,27 lei, deci se depăşeşte pragul de 1.000.000 lei prevăzut de art. 483 Noul Cod de procedură civilă, modificat prin Legea nr. 2/2013.

Domenii speta

Spete similare