Infracţiuni prevăzute de l.241/2005

Sentinţă penală 28 din 30.01.2014


Operator de date cu caracter personal 3192

Dosar nr. 1890/308/2013

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA SIGHIŞOARA PENAL

SENTINŢA PENALA NR. 28

Şedinţa publică de la 30 ianuarie 2014 Completul compus din:

PREŞEDINTE Liliana Misirgic

Grefier Maria Hosu

Cu participarea reprezentantei Ministerului Public Procuror: Virginia Marcu

Pe rol judecarea cauzei penale privind pe inculpatul M.F., parte responsabilă civilmente SC E. SRL prin lichidator judiciar SUCIU ADRIANA TATIANA şi pe parte civilă DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE BRAŞOV - ADMINISTRAŢIA JUDEŢEANĂ A FINANŢELOR PUBLICE MUREŞ, având ca obiect infracţiuni prevăzute de Legea 241/2005.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică se prezintă inculpatul asistat de av. Ionescu Flaviu , lipsa fiind reprezentantul p. resp.civ.

Procedura legal îndeplinită.

Se constată că la termenul de judecată în şedinţă publică din data de 17 decembrie 2013, instanţa s-a pronunţat cu privire la excepţii , cu motivarea cuprinsă în încheierea pronunţată în acea dată.

Întrebat fiind, inculpatul declară că nu optează pentru procedura de judecată prevăzută de disp.art.320 ind.l C.pr. penală.

I se aduce la cunoştinţă inculpatului învinuirea în fapt şi în drept, ca şi drepturile procesuale  .

Se dă citire actului de sesizare al instanţei.

Reprezentanta Parchetului declara că nu mai are probe de administrat in cauza si nici excepţii de invocat.

Inculpatul arată că îşi menţine declaraţiile date în cursul urmării penale şi nu doreşte să fie audiat , aceste împrejurări  fiind consemnate în declaraţia cu acest conţinut ataşata la dosar semnată de către inculpat.

Sub aspect probatoriu şi în circumstanţiere, apărătorul inculpatului declară că nu mai are probe de propus  in cauză, în acest sens fiind înscrisurile aflate la dosar.

Instanţa declara închisă cercetarea judecătorească si acorda cuvântul pe fond.

Reprezentanta Parchetului având cuvântul arată că inculpatul a fost trimis in judecată, în stare de libertate prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara pentru comiterea infracţiunii prev.de art.6 din L.241/2005. Starea de fapt este descrisă pe larg în actul de sesizare al instanţei. Se reţine in sarcina inculpatului că, cu intenţie a reţinut şi nu a vărsat la bugetul de stat în termenul prevăzut de lege suma de 24557 lei reprezentând impozitul pe dividende aferent pe anul 2007 si încasat in anul 2008.Modalitatea si împrejurările in care inculpatul a săvârşit aceasta fapta au fost detaliate pe larg şi in faza de urmărire penala si in faţa instanţei, iar la dosarul cauzei există probe că inculpatul a achitat întregul prejudiciu cauzat. Solicită instanţei să ţină seama că inculpatul nu mai are antecedente penale,că a avut o atitudine sinceră atât in faza de urmărire penală cât şi in faţa instanţei de judecată. În aceste condiţii apreciază că este posibil să i se aplice inculpatului o pedeapsa privativă de libertate cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei, orientata către limita minimă şi să se dispună obligarea inculpatului la plata cheltuielilor judiciare. În măsura în care prejudiciul este acoperit,  solicită să se dispună ridicarea măsurii sechestrului asigurător.

Apărătorul inculpatului av.Ionescu Flaviu având cuvântul,  în principal, solicită încetarea procesului penal în baza prevederilor art.10 lit.j C.p.p. în sensul în care apreciază că există autoritate de lucru judecat raportat la motivele pe care le-a arătat prin Notele de şedinţă depuse la termenele anterioare de judecată, în sensul în care susţine că pentru faptele constatate în perioada 2007- 2008 s-a aplicat si o amendă contravenţională, astfel că inculpatul nu poate fi sancţionat de două ori pentru aceeaşi faptă.

În situaţia în care instanţa va cenzura această primă solicitare, în subsidiar solicită încetarea procesului penal raportat la prev.art.10 lit.i ind. 1 C.p.p. apreciind că există o cauză de nepedepsire prevăzută de lege, în raport cu prevederile L.241/2005, Legea evaziunii fiscale, în sensul în care se poate observa că până la primul termen de judecată inculpatul a achitat în totalitate prejudiciul, astfel încât consideră că sunt incidente prev. articolele in ce priveşte articolele menţionate.

Solicită achitarea inculpatului potrivit disp.art.ll al.2 lit.a în consonanţă cu art.10 pct.b C.p.p. apreciind că fapta nu prezintă gradul de pericol social ridicat al unei infracţiuni, cu aplic. art. 18 ind.l Cod penal. , cere a se avea in vedere atitudinea inculpatului pe parcursul urmăririi penale şi a cercetării judecătoreşti, faptul că nu are antecedente penale şi a avut o atitudine, pe final, corectă faţă de autorităţile judiciare, materializându-se inclusiv prin faptul că acesta a achitat în totalitate prejudiciul. Solicită de asemenea şi ridicarea măsurii sechestrului asigurător, organele fiscale recuperându-şi în totalitate prejudiciul.

Inculpatul având ultimul cuvânt, arată că înţelege să  susţină şi personal cele învederate de apărătorul său, avocat Ionescu Flaviu.

I N S T A N Ţ A

Asupra cauzei de faţă deliberând constată următoarele :

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara , întocmit la data de 29.07.2013 şi înregistrat pe rolul acestei instanţe la data de 30.07.2013, aleatoriu , în sistem informatizat sub nr.de dosar 1890/308/2013, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi  trimiterea în judecată  a inculpatului M.F. pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere şi nevărsare, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite cu reţinere la sursă, prev. de art. 6 din Legea 241/2005.

În considerente s-a arătat inculpatul  M.F. a calculat, declarat şi reţinut impozite cu reţinere la sursă pe dividende în cuantum de 42.557 lei, pe care nu le-a virat la bugetul consolidat al statului în cel mult 30 de zile de la scadenţă.

Inculpatul M.F., ocupa funcţia de administrator în cadrul SC E. SRL, fiind şi unic asociat al acestei societăţi, din anul 2006.

În luna decembrie 2011 organele fiscale ale Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a jud. Mureş au efectuat un control la sediul SC E. SRL, din mun. Sighişoara, str. Plopilor, nr. 16, jud. Mureş, asupra activităţii desfăşurată de această societate în perioada 01.01.2005 - 31.12.2011. În urma acestui control s-a constatat că pentru veniturile din  dividende, în cuantum de 308.579 lei, aferente anului 2007, şi plătite în cursului anului 2008,  nu s-a reţinut şi nu s-a virat la bugetul consolidat al statului impozitul aferent acestora. În consecinţă, prin raportul de inspecţie fiscală, întocmit cu această ocazie, s-a stabilit modul în care s-a făcut plata sumei mai sus menţionată, reprezentând dividendele aferente anului 2007, şi anume: în luna februarie 2008 a fost încasată de către inculpat suma de 30.000 lei, iar în decembrie 2008 a încasat suma de 278.539 lei. Astfel că, pentru fiecare dintre aceste sume s-a calculat impozitul datorat şi data scadentă a plăţii, după cum urmează: pentru suma de 30.000 lei, s-a calculat un impozit de 4.138 lei cu data scadentă la 25.03.2008, iar pentru suma de 278.539 lei s-a calculat un impozit de 38.419 lei. cu data scadentă la 25.01.2009, valoarea totală a impozitului datorat de SC E. SRL către bugetul consolidat al statului fiind de 42.557 lei.

La data de 31.05.2012, organele fiscale din cadrul Biroului Executare Silită a AFP Sighişoara, în vederea recuperării creanţelor către bugetul consolidat al statului de la SC E. SRL, au procedat la analizarea fişei sintetice a acestui debitor, în urma acestei proceduri s-a constatat că această societate a calculat, declarat şi reţinut suma de 40.557 lei , reprezentând impozit cu reţinere la sursă pe dividende acordate persoanelor fizice în perioada 20.02.2012 - 25.04.2012, această situaţie apărând în fişa sintetică a SC E. SA, în  urma inspecţiei D.G.F.P Mureş şi emiterii deciziei de impunere din 31.01.2012 cu privire la  impozitul datorat de această societate şi nereţinut până atunci, cu menţiunea că suma la acea dată era de 42.557 lei.

Din suma iniţială de 42.557 lei , inculpatul , în calitate de administrator şi unic asociat al SC E. SRL, a plătit doar 2000 lei în luna martie 2012 (f.27), iar, în luna iunie 2013 s-a mai achitat suma de 1000 lei de către administratorul judiciar numit cu ocazia intrării în procesul de insolvenţă a societăţii, astfel că, la acel moment SC E. SRL, al cărui unic asociat este inculpatul , mai datora la bugetul consolidat al statului suma de 39.557 lei.

După inspecţia efectuată de D.G.F.P. Mureş la finalul anului 2011 şi înainte de comunicarea deciziei de impunere a impozitului menţionat anterior, la mijlocul lunii ianuarie 2012, mai exact în data de 19.01.2012, inculpatul  M.F. a achiziţionat un autovehicul special, marca MAN pentru suma de 65.000 euro, pe care 1-a cedat SC E. SRL, apărând societatea, astfel, ca datoare faţă de el.

S-a mai menţionat în considerentele rechizitoriului că  inculpatul a cunoscut faptul că era dator, potrivit art.67 alin. 1 din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, să reţină suma reprezentând impozitul pe dividendele încasate şi să o verse la bugetul consolidat al statului, în termenul prevăzut de acelaşi text de lege, respectiv data de 25 ale lunii următoare celei în care s-au încasat aceste sume de bani.

Audiat fiind,  inculpatul a recunoscut săvârşirea faptei aşa cum a fost prezentată mai sus. Totodată, acesta a declarat că va încerca să achite impozitul către stat până în luna septembrie 2013, iar cu privire la achiziţionarea autovehiculului, marca MAN, a declarat că a făcut acest lucru pentru a nu plăti deodată suma de 42.557 lei către stat.

Din actele comunicate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi DGFP Mureş reiese că  inculpatul M.F. este administrator şi unic asociat la SC E. SRL.

Modul în care s-a calculat impozitul în discuţie este detaliat în Raportul de Inspecţie Fiscală întocmit de către D.G.F.P. Mureş, în urma inspecţiei la SC E. SA, din luna decembrie 2011. Pentru plata impozitului astfel stabilit, în cuantum de 42.557 lei, s-a emis, de către D.G.F.P. Mureş, decizia de impunere din data de 31.01.2012.

Probatoriul în cauză, s-a arătat că ,este completat cu procesul-verbal întocmit de AFP Sighişoara la data de 31.05.2012, prin care s-a constatat suma de 42.557 lei, reprezentând impozit pe dividende, ce nu a fost plătită în 30 de zile de la scadenţă de către SC E. SA. Aceste constatări se coroborează cu menţiunile din Fişa sintetică din programul de evidenţă pe plătitor ,unde este evidenţiată suma de 42.557 lei, reprezentând impozitul pe dividende reţinut şi nevărsat, în termenul legal, către stat de SC E. SA, aceste date regăsindu-se , de altfel, şi în Balanţa analitică a conturilor SC E. SA,  pe lunile ianuarie -aprilie 2012. Din aceste din urmă acte reiese şi faptul că în luna martie 2012 învinuitul a achitat suma de 2000 lei, din impozitul datorat către stat, în cuantum de 42.557 lei. De asemenea, din înştiinţarea făcută de AFP Sighişoara se constată că din suma de 42.557 lei s-a mai plătit 1000 lei, de către administratorul judiciar, având în vedere că inculpatul , a declarat, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, că nu avea cunoştinţă despre această plată.

Achiziţionarea autovehiculului special de către învinuit şi apoi cedarea acestuia către SC E. SRL, reiese din actele şi contractele de vânzare-cumpărare existente la dosar .

Acest din urmă aspect relevă, atât reaua-credinţă a învinuitului cu privire la plata impozitului în discuţie către stat, cât şi faptul că acesta, în calitate de administrator şi unic asociat al societăţii, ar fi avut posibilitatea achitării acestui impozit şi, evitarea implicării sale  într-un proces penal.

D.F.F.P Braşov- AJFP Mureş, s-a constituit parte civilă cu suma de 39557  lei , reprezentând prejudiciul fiscal cauzat bugetului general consolidat al statului, cu dobânzi şi penalităţi de întârziere calculate până la data stingerii efective a sumei datorate, solicitându-se obligarea inculpatului si a părţii responsabile civilmente SC E. SRL la plata acestor sume(f.77 din dosar).

La data de 4.11.2013, inculpatul M.F. a depus la dosarul cauzei Note scrise prin care a invocat excepţia nelegalei sesizări a instanţei de judecata, cu solicitarea de restituire a cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara pentru refacerea urmăririi penale si a actului de sesizare a instanţei.

În fapt,  inculpatul a arătat că , prin rechizitoriul din data de 29.07.2013, în cauză s-a dispus trimiterea sa  în judecata pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere si nevarsare cu intenţie în cel mult 30 de zile de la scadentă, a sumelor reprezentând impozite cu reţinere la sursă, prevăzute de art. 6 din Legea 241/2005. In acest sens, s-a reţinut ca „fapta  inculpatului M.F., prin care, cu intenţie, a reţinut şi nu a vărsat la bugetul consolidat al statului, în termenul prevăzut de lege, suma de 42.557 lei, reprezentând impozitul pe dividende aferent anului 2007 şi încasat în cursul anului 2008, impozit cu reţinere la sursă potrivit art. 67 alin 1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de reţinere şi nevărsare, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadentă, a sumelor reprezentând impozite cu reţinere la sursă, prev. de art. 6 din Legea 241/2005.

În opinia sa în speţă, par să existe grave discordanţe între activitatea de urmărire penală si sesizarea instanţei, astfel că, în baza art. 332 alin 2 Cod proc.pen. raportat la art 197 alin 2 Cod proc.penală  s-a considerat că se impune restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara pentru refacerea urmăririi penale şi a actului de sesizare al instanţei raportat la faptul că, sesizarea instanţei este lovita de nulitate absolută pentru lipsa efectuării urmăririi penale, instanţa nefiind  sesizată cu un fapt asupra căruia se poate judeca potrivit art. 307 Cod proc.pen (Judecata se mărgineşte la fapta şi la persoana arătată  în actul de sesizare a instanţei).

Astfel, prin Rezoluţia din data de 10.01.2013, confirmată prin Rezoluţia Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara din data de 13.01.2013 a fost începută urmărirea penala în cauza pentru faptul că inculpatul, în perioada 20.02.2012-25.04.2012 a declarat, calculat  şi reţinut impozite ş i contribuţii cu reţinere la sursă  respectiv  impozit pe  dividende persoane fizice în cuantum de 40.557 lei, pe care nu le-a virat la bugetul consolidat ai statului în termen de cel mult 30 de zile de la  scadenţă .

Infracţiunea i-a fost  adusă la cunoştinţa pentru fapta mai sus menţionată şi i-a fost prezentat materialul de urmărire penala pentru aceeaşi faptă, dar, aşa cum reiese din rechizitoriu, a fost trimis în judecată pentru că a reţinut şi nu a vărsat, cu intenţie, la bugetul de stat impozitul pe dividende aferente anului 2007şi încasat în cursul anului 2008 în suma de 42.557 lei.

În motivarea în fapt, din rechizitoriu se reţine că inculpatul a încasat în luna februarie 2008 suma de 30.000 lei, iar in decembrie 2008 a încasat suma de 278.539 lei, cu titlu de dividende aferente anului 2007, data scadenta a plaţii pentru impozitul datorat fiind: pentru suma de 30.000 lei - data scadenta la 25.03.2008, iar pentru suma de 278.539 lei  data scadenta la 25.01.2009.

În atare condiţii, este evident faptul că,  faţă de inculpat s-au făcut cercetări pentru fapte săvârşite în perioada 20.02.2012-25.04.2012, aşa cum rezultă din actele încheiate în faza de urmărire penala şi a fost trimis în judecată pentru fapte săvârşite în cursul anului  2008 , astfel cum reiese din rechizitoriu şi cum de altfel instanţa a fost sesizata, încălcându-se dreptul la apărare al inculpatului, atâta timp cât urmărirea penala s-a făcut şi a vizat anumite fapte şi perioade, iar instanţa este sesizată să se pronunţe cu privire la alte fapte şi perioade în condiţiile în care împotriva inculpatului M.F. nu a fost începută urmărirea penala şi nu au fost efectuate acte de urmărire penală cu privire la faptele şi perioadele pentru care a fost trimis în judecată prin rechizitoriu (anul 2008).

În aceste condiţii, instanţa a fost nelegal sesizată, ceea ce atrage nulitatea absolută, potrivit art. 197 alin. 2 Cod.proc.pen., a actelor procesuale şi procedurale efectuate de organul de urmărire penala. Fata de cele arătate s-a  apreciat  ca regularitatea desfăşurării urmăririi penale ţine de sesizarea instanţei de judecată, iar actul de sesizare al instanţei, rechizitoriul, este lovit de nulitate absolută. Potrivit prevederilor art. 263 alin. 1 Cod proc.pen,actul de sesizare  trebuie să se limiteze la fapta si persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penala, ceea ce în situaţia de faţă nu s-a întâmplat.

Conform art.197 alin 2 Cod proc. pen. dispoziţiile relative la sesizarea instanţei sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, nulitate care nu  poate fi înlăturată în niciun mod, ea putând fi invocată în orice stare a procesului şi se ia în considerare chiar şi din oficiu.

Cu prilejul analizării legalităţii sesizării, instanţa este obligată să verifice nu numai întrunirea formală a condiţiilor prevăzute de art. 264 Cod.proc.pen, pentru actul de sesizare, ci şi caracterul echitabil al procedurii în faza de urmărire penală sau analiza existentei unor motive de nulitate prevăzute de art. 197 CPP, întrucât procurorul emite rechizitoriul într-o cauză numai dacă constată că sunt satisfăcute cerinţele imperative prevăzute de art. 262 alin 1 CPP: respectarea dispoziţiilor legale care garantează aflarea adevărului; urmărirea penala este completa; existenta probelor necesare şi legal administrate. Instanţa, astfel nu poate face doar o verificare formală a rechizitoriului, ca act de sesizare al instanţei, întrucât în cazul nerespectării în cursul urmăririi penale a unor dispoziţii imperative a căror încălcare este sancţionată cu nulitatea, sancţiunea operează şi cu privire la rechizitoriu, act procedural prin care se finalizează urmărirea penală.

Pe de altă parte, restituirea dosarului la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara se impune şi pentru considerentul că inculpatul, pentru fapta de a nu reţine şi vira impozitul pe dividendele aferente anului 2007 şi plătite în februarie şi decembrie 2008 (fapta şi perioada reţinute în rechizitoriu), inculpatul a fost amendat contravenţional cu suma de 4000 lei prin  procesul verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria A/2009 nr.0104074 din  23.01.2012 pentru faptele prevăzute la art. 219 alin 1 lit. o din OG 92/2003 privind Codul de procedură fiscală pentru faptul că pentru veniturile din dividende aferente anului 2007 în sumă de 308.579 1ei şi plătite în lunile februarie (30.000 lei) şi decembrie (278.539 lei) 2008, inculpatul nu a reţinut şi nu a virat impozitul pe veniturile din dividende destinate persoanelor fizice.

În aceste condiţii este de observat faptul că inculpatul este trimis în judecata astfel cum apare în rechizitoriu pentru o faptă identică pentru care fusese deja  sancţionat anterior.

Ca atare, abordarea acestei cauze trebuia făcută în funcţie de drepturile stabilite în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, astfel cum acestea sunt interpretate şi aplicate în soluţiile Curţii şi de cauza Tsonyo Tsonev împotriva Bulgariei, prin care Curtea a constatat încălcarea art. 4 al Protocolului 7 al Convenţiei,  de către Bulgaria, cauza relevantă  in speţa de fata.

Astfel, art. 4 al Protocolului 7 al Convenţiei consacră „dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de 2 ori" arătând ca: „Nimeni nu poate fi  urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru  săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat  printr-o hotărâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acestui stat.

Legea si procedura penală de care vorbeşte acest articol au un înţeles autonom, comun identic, cu cel al acuzaţiei în materie penală din articolele 6 si 7 din Convenţie. Astfel, Curtea a determinat dacă fapta intră în domeniul de aplicare al „materiei penale" în funcţie de criterii alternative: calificarea juridică a infracţiunii litigioase în dreptul naţional, natura însăşi a acesteia şi severitatea sancţiunii aplicate. În situaţia în care o faptă nu este calificată drept penală, după primul criteriu, intra în joc criteriile doi si trei. Astfel amenzile contravenţionale de un cuantum, relativ redus au fost privite de către Curte ca intrând în câmpul de aplicare al materiei penale, chiar în absenta unui mecanism de transformare a amenzii, într-o sancţiune privativă de libertate.

Astfel, se consideră că inculpatul, fiind sancţionat contravenţional, prin procesul verbal anterior menţionat, nu mai putea fi cercetat penal pentru aceeaşi fapta.

Corelativ cu prevederile art. 4 din Protocolul 7  la Convenţie, este de constatat că există identitate de fapte, între cele care s-au aflat la originea sancţiunii contravenţionale şi cele care au generat procedura penală, îndreptată împotriva inculpatului, respectiv „reţinerea şi nevărsarea în totalitate, de către plătitorii obligaţiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă către bugetul consolidat al statului". De asemenea, este de constatat faptul că, există o dublare a procedurilor judiciare, îndreptate împotriva inculpatului, având în vedere că actele de cercetare penală au fost precedate de sancţionarea contravenţională a acestuia prin procesul verbal încheiat la data de 23.01.2012, proces verbal care nu a fost atacat prin plângere contravenţională şi care are astfel autoritate de lucru judecat.

Cum, pentru aceeaşi faptă, unei persoane nu i pot aplica la un interval de timp substanţial, două pedepse (sancţiunea contravenţională subsumându-se acestei noţiuni), şi cum, hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţată în cauza Tsonyo Tsonev împotriva Bulgariei este clară şi incidentă,  se poate constata că în cauză s-a făcut o greşită aplicare a legii, materializată prin rechizitoriu, ce încalcă principiul „ne bis in idem” (dreptul de a nu fi judecat sau sancţionat de două ori).

În aceste condiţii ,s-a considerat că este evident faptul că instanţa a fost nelegal sesizată, singura consecinţă legală şi corectă fiind trimiterea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara.

În şedinţa publică din 7.11.2013, instanţa a pus in discuţie excepţiile invocate de către inculpat iar la 17 decembrie 2013, prin încheierea de şedinţă din acea dată instanţa s-a pronunţat asupra acestor excepţii în sensul că a respins  excepţia nelegalei sesizări a instanţei, ca şi cererea de restituire a cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria pentru refacerea urmăririi penale şi a actului de sesizare, întemeiate pe disp. art. 332 al.2 şi art. 197 al.2 C.pr.p, precum şi cererea de aplicare a principiului "ne bis in idem", formulate de către inculpatul M.F., prin reprezentant convenţional-avocat ales, în cauza cu nr. de dosar 1890/308/2013 al Judecătoriei Sighişoara cu următoarea motivare :

Prin Rechizitoriul din 29.07.2013 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi a fost trimis în judecată inculpatul M.F. pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere şi nevărsare cu intenţie în cel mult 30 de zile de la scadenţă a sumelor reprezentând impozite cu reţinere la sursă, prevăzută de art.6 din L.241/2005. În fapt s-a reţinut că M.F. ocupă funcţia de administrator în cadrul SC E. SRL, fiind şi unic asociat al acestei societăţi din anul 2006.

În luna decembrie 2011 organele fiscale ale Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a jud. Mureş au efectuat un control la sediul SC E. SRL, din Sighişoara str. Plopilor, nr.16, jud. Mureş, asupra activităţii desfăşurată de această societate în perioada 01.01.2005 – 31.12.2011. În urma acestui control s-a constatat că pentru veniturile din dividende, în cuantum de 308.579 lei,  aferente anului 2007, şi plătite în cursul anului 2008, nu s-a reţinut şi nu s-a virat la bugetul consolidat al statului impozitul aferent acestora. În consecinţă, prin raportul de inspecţie fiscală, întocmit cu această ocazie, s-a stabilit modul în care s-a făcut plata sumei mai sus menţionată, reprezentând dividendele aferente anului 2007 şi anume:- în luna februarie 2008 a fost încasată de către învinuit suma de 30.000 lei, iar în decembrie 2008 a încasat suma de 278.539 lei, astfel că, pentru fiecare dintre aceste sume s-a calculat impozitul datorat şi data scadentă a plăţii, după cum urmează: pentru suma de 30.000 lei, s-a calculat un impozit de 4.138 lei cu dată scadentă la 25.03.2008, iar pentru suma de 278.538 lei s-a calculat un impozit de 38.419 lei, cu dată scadentă la 25.01.2009, valoarea totală a impozitului datorat de SC E. SRL către bugetul consolidat al statului fiind de 42.557 lei.

La data de 31.05.2012, organele fiscale din cadrul Biroului Executare Silită a AFP Sighişoara, în vederea recuperării creanţelor către bugetul consolidat al statului de la SC E. SRL, au procedat la analizarea fişei sintetice a acestui debitor. În urma acestei proceduri s-a constatat că această societate a calculat, declarat şi reţinut suma de 40.557 lei, reprezentând impozit cu reţinere la sursă pe dividende acordate persoanelor fizice în perioada 20.02.2012 – 25.04.2012, această situaţie apărând în fişa sintetică a SC E. SA, în urma inspecţiei D.G.F.P Mureş care a emis decizia de impunere din 31.01.2012 cu privire la impozitul datorat de această societate şi nereţinut până atunci, cu menţiunea că la acea dată era de 42.557 lei. S-a mai arătat în rechizitoriul Parchetului că fapta învinuitului M.F., prin care, cu intenţie, a reţinut şi nu  a vărsat la bugetul consolidat al statului , în termenul prevăzut de lege, suma de 42.557 lei, reprezentând impozitul pe dividende aferent anului 2007 şi încasat în cursul anului 2008, impozit cu reţinere la sursă potrivit art.67 alin.1 din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de reţinere şi nevărsare, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite cu reţinere la sursă, prevăzute de art. 6 din Legea 241/2005. Partea vătămată A.F.P. Sighişoara a arătat, prin comunicarea din data de 02.07.2013 (f.7), că se constituie parte civilă cu suma de 39.557 lei.

Cu data de 4.11.2013, prin serviciul registratură al Judecătoriei Sighişoara, s-au depus de către inculpatul M.F., prin avocat, note de şedinţă prin care s-a invocat excepţia nelegalei sesizări a instanţei de judecată. S-au invocat prevederile art.332 alin. 2 Cod proc. penală raportat la art. 197 al.2, solicitându-se restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara pentru refacerea urmăririi penale şi a actului de sesizare a instanţei raportat la faptul că, sesizarea instanţei este lovită de nulitate absolută pentru lipsa efectuării urmăririi penale, instanţa nefiind sesizată cu un fapt asupra căruia se poate judeca potrivit art.307 C.p.p. A fost începută urmărirea penală în cauză pentru faptul că inculpatul, în perioada 20.02.2012-25.04.2012 a declarat, calculat şi reţinut impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă, respectiv impozit pe dividende persoane fizice în cuantum de 40.557 lei, pe care nu le-a virat la bugetul consolidat al statului în termen de cel mult 30 de zile de la scadenţă. Faţă de inculpat s-au făcut cercetări pentru fapte săvârşite în perioada 20.02.2012- 25.04.2012, aşa cum rezultă din actele încheiate în faza de urmărire penală şi a fost trimis în judecată pentru fapte săvârşite în cursul anului 2008, astfel cum reiese din rechizitoriu şi cum de altfel instanţa a fost sesizată, încălcându-se dreptul la apărare al inculpatului, atâta timp cât urmărirea penală s-a făcut şi a vizat anumite fapte şi perioade, iar instanţa este sesizată să se pronunţe cu privire la alte fapte şi perioade. Instanţa a fost nelegal sesizată, ceea ce atrage nulitatea absolută, potrivit art.197 alin 2 C.p.p, a actelor procesuale şi procedurale efectuate de organul de urmărire penală. S-a mai arătat că regularitatea desfăşurării urmăririi penale ţine de sesizarea instanţei, rechizitoriul fiind lovit de nulitate. Potrivit art. 263 al.1 C.p.p aceasta trebuie să se limiteze la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală. S-a solicitat restituirea dosarului la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sighişoara pentru că inculpatul , pentru fapta de a nu reţine şi vira impozitul pe dividendele aferente anului 2007 şi plătite în februarie şi decembrie 2008 (fapta şi perioada reţinute în rechizitoriu), a fost amendat contravenţional cu suma de 4000 lei prin Procesul verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria  A/2009 nr. 0104074 din 23.01.2012 pentru faptele prevăzute la art. 219 al.1 lit. o din OG 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, inculpatul fiind trimis în judecată cum apare în rechizitoriu pentru o faptă identică pentru care fusese deja sancţionat anterior. Fiind sancţionat contravenţional, prin procesul verbal menţionat, nu mai putea fi cercetat penal pentru aceeaşi faptă.

În şedinţa publică din 12.12.2013, reprezentantul Parchetului a depus note de şedinţă în care se arată că, din luna decembrie 2011, sumele de bani în discuţie nu erau evidenţiate în nici un act ca fiind dividende, ci ele au fost asimilate acestora cu ocazia controlului Direcţiei generale a Finanţelor Publice a jud. Mureş. Organele fiscale au asimilat sumele de bani încasate de inculpat în anul 2008 (308.539 lei) unor dividende potrivit normelor procedural – fiscale, iar cu ocazia emiterii deciziei de impunere din data de 19.01.2012, au stabilit în sarcina inculpatului obligaţia de plată a impozitului pe aceste noi dividende, în cuantum de 42.557 lei. Din această sumă inculpatul a plătit suma de 2000 lei, iar ulterior, s-a mai achitat suma de 1000 lei de către administratorul judiciar, numit cu ocazia intrării în insolvenţă a SC E. SRL. Potrivit art. 67 al.1 din Leg. 571/2003 privind Codul Fiscal, inculpatul era obligat să reţină suma reprezentând impozitul pe dividendele încasate şi să o verse la bugetul consolidat al statului în termenul prevăzut de acelaşi text de lege, respectiv data de 25 ale lunii următoare celei în care s-au încasat aceste sume de bani, inculpatul fiind obligat ca, până la data de 25 ale lunii următoare lunii ianuarie ( în care s-a stabilit obligaţia de plată a impozitului pe dividende) să plătească impozitul pe dividende în cuantum de 42.557 lei, adică până în 25 februarie 2012. Impozitul nefiind plătit până la data de 27.03.2012, s-a consumat infracţiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005. În consecinţă, infracţiunea s-a consumat în perioada 20.02.2012 – 25.04.2012 aşa cum este menţionat şi în rezoluţia de începere a urmăririi penale. Cu privire la încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, consideră ca fiind neîntemeiată această excepţie, deoarece inculpatul, în tot cursul urmăririi penale a ştiut pentru ce faptă este cercetat, aducându-i-se la cunoştinţă acest lucru la data de 25.04.2013, inculpatul recunoscând, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, în mod detaliat fapta de care este acuzat, afirmând chiar că va încerca să plătească obligaţia în discuţie, într-un timp cât mai scurt. Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat, inculpatul arătând că a fost sancţionat contravenţional pentru fapta ce face obiectul dosarului, se invocă textul de lege în care este prevăzută sancţiunea contravenţională la care se referă inculpatul :art.219 alin.l lit. o din OG 92/2003 - nereţinerea, potrivit legii, de către plătitorii obligaţiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă. În temeiul acestui text de lege se sancţionează contravenţional doar nereţinerea sumelor reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă.

Potrivit ari. 6 din Legea nr. 241/2005 : constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă. Nereţinerea unor obligaţii cu reţinere la sursă şi nevărsarea acestora către bugetul consolidat al statului fiind diferite, prima faptă este anterioară celei din urmă, constituind un act preparator faţă de aceasta din urmă.

Inculpatul a fost sancţionat contravenţional pentru faptul că nu a evidenţiat ca dividende, sumele de bani încasate în anul 2008, cu consecinţa de a nu plăti nici impozitul ce îi revenea, astfel dacă adopta atitudinea corectă evidenţiind faptul că a încasat dividende. În prezentul proces penal, inculpatul este cercetat pentru o altă faptă, respectiv că, după ce i s-a stabilit impozitul (cu reţinere la sursă) ce trebuia  să-l plătească pentru sumele de bani încasate în mod obscur în anul 2008, inculpatul nu şi-a achitat această obligaţie, cu intenţie aşa cum s-a arătat şi în rechizitoriu, cumpărând acel autovehicul cu suma de 65.000 euro, săvârşind astfel infracţiunea prevăzută de art.6 din Legea nr.241/2005.

În legătură cu chestiunile juridice invocate de către inculpat şi puse în mod procedural în discuţie, se reţin următoarele de către instanţă:

Nu există dubiu că fapta descrisă exhaustiv în rechizitoriu este identică cu cea pentru  care s-a confirmat şi efectuat urmărirea penală.

S-au respectat cerinţele art. 263, 264 C.p.p referitoare la conţinutul rechizitoriului.

Prin rechizitoriu nu s-a făcut decât să se expliciteze în concret şi detaliat modalitatea de săvârşire a faptei.

Nu s-a încălcat principiul ne bis in idem, nu există identitate de persoană, şi faptă în raport de cele constatate prin procesul verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria A/2009 nr.0104074 prin care a fost sancţionată SC E. SRL.

Referitor la nelegala sesizare a instanţei, aceasta din oficiu nu a constatat neregularităţi de natura celor reglementate prin disp. art. 300 C.pr.p.

Situaţia de fapt a fost descrisă in extenso în considerentele rechizitoriului, rezultând foarte clar fapta, care e aceeaşi cu cea pentru care s-a început şi efectuat urmărirea penală, referirile la altă perioadă fiind determinate de împrejurarea că, constatarea faptei s-a efectuat ulterior comiterii acesteia.

Neregularitatea actului de sesizare şi nerespectarea dreptului  la apărare în cursul urmăririi penale trebuie să fie efective, acestea trebuie susţinute de probe, iar nu doar formale, rezultate din interpretarea dată de către inculpat acestor acte procedurale.

Numai pentru această faptă, care este unică şi aceeaşi în materialitatea ei a fost cercetat inculpatul, nu şi pentru altele, reţinându-se doar prejudiciul unic constatat de către organele fiscale.

Inculpatului nu i s-a produs nici o vătămare, a cunoscut cu claritate învinuirea şi a fost în măsură să îşi efectueze apărarea în consecinţă.

În legătură cu cauza se reţine de către instanţă că fapta descrisă în considerentele rechizitoriului şi reţinută în  drept ca întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art.6 din L.241/2005 –reţinerea şi nevărsarea , intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă a sumelor reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă, în materialitatea sa constă din reţinerea cu intenţie şi nevărsarea la bugetul consolidat al statului, în termenul prevăzut de lege a sumei  de 42557 lei, reprezentând impozitul pe dividente aferent anului 2007 şi încasat în cursul anului 2008, acesta fiind un impozit cu reţinere la sursă potrivit art.67 alin.1 din L,571/2003 privind Codul fiscal.

Însă prin disp.art.711 alin.2 , teza a II-a Cod penal s-a instituit o cauză de nepedepsire , în situaţia în care prejudiciul cauzat şi recuperat până la soluţionarea  cauzei în primă instanţă este de până la 50.000 Euro, în echivalentul monedei naţionale, aplicându-se o amendă administrativă care se înregistrează în cazierul judiciar.

Aceste dispoziţii sunt aplicabile în speţă, întrucât inculpatul, conform chitanţelor de la f.107-108 din dosar,a achitat la 4.11.2013 întreaga sumă reţinută în sarcina sa prin actul de inculpare drept prejudiciu, aceasta fiind suma rezultată din înscrisurile anexate constituirii de parte civilă de la f.77-80 din dosar.

În această situaţie, în raport de data săvârşirii infracţiunii 2007-2008, succesiunea legilor penale în timp, deci existenţa cauzei de nepedepsire prevăzute de art.741 alin.1 şi alin.2 Teza a II-a Cod penal introduse prin art. XX pct.2 din Legea 202/2010 şi declarate neconstituţionale prin Decizia nr.573/3 mai 2011 a Curţii Constituţionale , sunt incidente în favoarea inculpatului disp.art.13 Cod penal privind aplicarea legii penale mai favorabile.

În consecinţă se va dispune în temeiul cauzei de nepedepsire menţionate în cele ce preced, încetarea procesului penal pornit împotriva inculpatului pentru infracţiunea prev.şi ped. de art.6 din L.241/2005, în baza prev.art.11 pct.2 lit.b, art.10 lit.i1Cod pr.penală şi ca urmare, cu observarea art.91 lit.c Cod penal, se va aplica inculpatului o amendă administrativă în cuantum  de 1000 lei.

Întrucât prejudiciul reţinut în sarcina inculpatului apare ca fiind achitat, se va efectua aplicarea disp.art.14, 346 Cod procedură penală, precum a celor ale art.357 alin.2, lit.c, art.163 Cod pr. penală şi art.11 din L.241/2005 şi, se va dispune respingerea acţiunii civile precizate a părţii civile, ca şi ridicarea sechestrului asigurator aşa cum a fost instituit prin Ordonanţa din 13.01.2013 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara.

În baza prevederilor art.192 pct.2 lit.a Cod pr. penală, inculpatul va fi obligat să plătească statului 300 lei cheltuieli judiciare.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

În baza art.11 pct.2 lit.b, art.10 lit.i1.pr.p., cu aplicarea art.741 alin.1 şi alin.2 teza a II-a C.penal, ca şi a art.13 Cod penal, încetează procesul penal pornit împotriva inculpatului M.F., fiul lui Florea şi Maria, născut la data de 24.03.1968, în Sighişoara, jud. Mureş, domiciliat în Sighişoara, jud. Mureş, cetăţean român, studii medii, stagiul militar satisfăcut, căsătorit, administrator SC E. SRL, fără antecedente penale, CI seria MS nr.644785, C NP 1680324263517, pentru infracţiunea prev şi ped. de art.6 din L.241/2005- reţinerea şi nevărsarea , cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă a sumelor reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă.

În baza art.741 alin.2 teza a II-a Cod penal, art.91 lit.c Cod penal, aplică inculpatului amendă administrativă de 1000 lei.

În baza art.14, 346 C.pr. penală constată că a rămas fără obiect, şi-n consecinţă respinge ca nefondată acţiunea civilă precizată a ANAF- DRFP Braşov –AJF Mureş în contradictoriu cu inculpatul şi partea responsabilă civilmente SC E. SRL prin lichidator judiciar, prejudiciul total de 42.557 lei fiind integral achitat.

În baza art.357 alin.2 lit.c, art.163 C.pr.p., art.11 din L.241/2005, dispune ridicarea sechestrului asigurator instituit prin Ordonanţa din 13.01.2013 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Sighişoara, emisă în Dos.1044/P/2012 asupra apartamentului cu dependinţe din Sighişoara, Str. Plopilor nr.16, ap.6 şi a două garaje de pe str. Plopilor.

În baza art.192 pct.2 lit.a Cod pr. penală obligă pe inculpat la 300 lei cheltuieli judiciare către stat.

Cu recurs în 10 zile de la pronunţare cu inculpatul şi de la comunicare cu restul părţilor.

Pronunţată azi, 30.01.2014, în şedinţă publică.

Preşedinte,

Liliana Misirgic

Grefier,

Maria Hosu

M.H. 03 Februarie 2014