Inadmisibilitatea invocării excepţiei de nelegalitate a Raportului de audit de operaţiuni întocmit de curtea de conturi – Autoritatea de Audit.

Decizie 7518 din 03.11.2014


Inadmisibilitatea invocării excepţiei de nelegalitate a  Raportului de audit de operaţiuni întocmit de CURTEA DE CONTURI – Autoritatea de Audit. 

Raportului de audit îi lipseşte aptitudinea de a da naştere, a modifica sau a stinge raporturi juridice, cu alte cuvinte de a produce efecte prin el însuşi, fiind un act premergător activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare ce urmează a fi efectuată şi finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare (actul administrativ care produce efecte juridice este Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, acesta fiind actul prin care s-a aplicat corecţia financiară autorităţii contractante şi care reprezintă titlul de creanţă); or, nefiind aplicate corecţii financiare acesta nu este titlu de creanţă şi nu poate fi pus în executare astfel încât nefiind act administrativ nu poate fi suspus controlului de legalitate în condițiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ, în forma în vigoare la data învestirii instanței cu acțiunea principala, astfel ca excepția de nelegalitate este inadmisibilă.

Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 7518/03 noiembrie 2014

Prin sentinţa administrativă nr. 341/CA/2014 a Tribunalului Hunedoara a fost admisă acţiunea în contencios administrativ formulată şi precizată de reclamantul JUDEŢUL H. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI TURISMULUI – Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

S-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare având nr. CA-22201 din data de 22.03.2012, înregistrată la Consiliul Judeţean Hunedoara sub nr. 2922 din data de 10.04.2012.

S-a dispus anularea Deciziei nr. 114/6.06.2012 emisă de pârâtă în soluţionarea contestaţiei promovată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare având nr.CA- 22201 din data de 22.03.2012, înregistrată la Consiliul Judeţean Hunedoara sub nr. 2922 din data de 10.04.2012.

S-a admis excepţia de nelegalitate invocată de reclamantul JUDEŢUL H. în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI – Autoritatea de Audit.

S-a constatat nelegalitatea parţială a Raportului de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 51648/AP/22.12.2011 şi pe cale de consecinţă, s-a înlăturat acest act de la soluţionarea prezentei cauze.

Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa a reţinut următoarele:

Potrivit Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare având nr. CA-22201 din 22.03.2012 rezultă că în urma reverificării procedurii de achiziţie publică privind atribuirea contractului de execuţie de lucrări nr. 277/19.06.2009, Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a emis titlu de creanţă potrivit recomandărilor Autorităţii de Audit în Raportul de Audit de operaţiuni pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011.

La momentul desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de execuţie de lucrări nr.277/19.06.2009, în privinţa activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, cadrul legal de reglementare era dat de legiuitor prin O.G. nr.79/2003.

Această Ordonanţă de guvern a fost aplicabilă până la data de 30.06.2011, data abrogării acesteia prin O.G. nr.66/2011.

Aşa fiind prevederile O.G. nr. 66/2011 nu pot fi aplicate unor raporturi juridice desfăşurate şi finalizate anterior intrării sale în vigoare potrivit principiului general că norma juridică activează atâta timp cât este în vigoare reţinându-se şi celelalte două principii conexe: respectiv principiul aplicării imediate a normei şi principiul neretroactivităţii legii (normei juridice).

Raportat la cele de mai sus, instanţa a reţinut că în ceea ce priveşte modalitatea de atribuire a contractului, întreaga procedură de atribuire a contractului s-a petrecut sub efectul O.G. nr.79/2003.

Instanţa a apreciat ca eronată susţinerea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului prin Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare privitor la existenţa unui prejudiciu în cauză atunci când afirmă că „Se prezumă astfel că nu a fost respectat principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, presupunând că participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase, faţă de cea atribuită”.

Făcând trimitere la Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică Tribunalul a mai reţinut faptul că până la data limită de depunere a ofertelor, specificată în anunţul de atribuire, au fost depuse la sediul autorităţii contractante 7 oferte în vederea adjudecării contractului licitat iar la data publicării fişei de date de achiziţii în SEAP niciuna dintre oferte nu a fost descalificată prin raportare la cerinţele minime de calificare.

S-a mai reţinut că Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţii emis în urma analizării ofertelor depuse de către ofertanţi nu a fost contestat de către niciun ofertant sau revocat de către autoritatea contractantă sau alte autorităţi cu atare atribuţii.

Mai mult, din constatările efectuate de organul de control s-a constatat că proiectul finanţat a fost realizat în procent de 100%, cu respectarea indicatorilor asumaţi în cererea de finanţare.

Instanţa a mai reţinut că procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost supus verificării de către Ministerul Finanţelor Publice, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr.30/2006- privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, concluzia observatorilor fiind în sensul că procedura a fost iniţiată, s-a desfăşurat şi finalizat cu respectarea procedurii legale reglementate de O.U.G.  nr.34/2006, neconstatându-se niciun fel de abateri de la acestea.

Analizând ofertele depuse se constată că oferta înaintată de S.C. D.P. SA, ofertantul declarat câştigător, a avut preţul cel mai scăzut în comparaţie cu toţi ceilalţi operatori economici ofertanţi.

Privitor la nelegalitatea Raportului de Audit al Curţii de Conturi a României s-au reţinut următoarele:

Cele două entităţi  indicate în procedura de audit, respectiv autoritatea de audit şi cea auditată au nesocotit drepturile beneficiarului final, respectiv ale judeţului H.

Potrivit prevederilor legale anterior menţionate, în cuprinsul constatărilor Autoritatea de Audit, pe marginea căruia se realizează procedura de conciliere, trebuiau indicate neregulile constatate, slăbiciunile în sistemul de management şi control precum şi impactul acestora, natura erorilor constatate şi eventuale corecţii financiare şi măsurile propuse în vederea remedierii lor.

Cu toate acestea Autoritatea de Audit s-a mărginit în acţiunea sa de audit să constate că la procedura de licitaţie deschisă au fost depuse 7 oferte, dintre care doar 4 au fost apreciate admisibile, declarându-se câştigătoare oferta cu preţul cel mai mic care însă nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială.

În privinţa sistemului de control, rezultă din cuprinsul constatărilor că acest contract a fost verificat de OIPOR (Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional)/ AMPOR (Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional) fără însă să fi fost formulate constatări.

Fără a propune măsuri pentru remedierea eventualelor erori, Autoritatea de Audit a înţeles că aplice corecţii financiare în sarcina beneficiarului, contravaloarea acestor corecţii financiare urmând a fi dedusă din următoarea Declaraţie lunară de cheltuieli, fiind astfel exclusă de la finanţare contravaloarea corecţiei financiare.

De altfel, Raportul de audit, deşi nu menţionează erorile reţinute în sarcina judeţului Hunedoara, nu consemnează nici faptul că nu s-a produs niciun fel de impact asupra bugetului naţional din care s-a asigurat cofinanţarea sau în bugetul Uniunii Europene.

Acest  lucru  rezultă şi din Nota de constatare şi stabilire a corecţiilor financiare emis de către M.D.R.T.

Instanţa a reţinut faptul că întreaga procedură de licitaţie a fost supusă verificării, potrivit O.U.G. nr.30/2006 – privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică de către Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor Publice (CVAP – structură al nivel teritorial a U.C.V.A.P.) iar în urma analizei caietului de sarcini, dar şi modul de derulare şi finalizare a procedurii de achiziţie, inclusiv raportul procedurii s-a stabilit îndeplinirea prevederilor O.G. nr. 34/2006.

În cauza de faţă activitatea de audit s-a realizat la AMPOR şi OI POR, pe cale de consecinţă prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, doar acestor două entităţi putea Autoritatea de Audit să le aplice în mod direct corecţia financiară.

Instanţa a mai reţinut că raportul administrativ în această speţă s-a derulat între autoritatea de audit şi autorităţile responsabile cu implementarea Proiectului şi nu cu beneficiarul acestuia, apreciindu-se că în lipsa unui raport administrativ în care beneficiarul să fie în mod direct parte, autorităţii de audit să-i fie limitat dreptul de a-i aplica în mod direct acestuia corecţii financiare.

Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs pârâta CURTEA DE CONTURI A R. solicitând admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate, în sensul excepţiei de nelegalitate a Raportului de audit POR nr. 51648/AP/22.12.2011.

În motivarea recursului pârâta a apreciat că hotărârea instanţei de fond este nelegală şi netemeinică având în vedere următoarele:

 Sentinţa nr. 341/06.03.2014 a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, respectiv, a art. 4 din Legea nr.554/200, art.14 din Legea nr. 94/1992, art.20, art. 39 din O.U.G.  nr. 66/2011 art. 11 ind. 1 din O.U.G. nr.79/2003.

Raportul de audit nr. 51648/AP/22.12.2011, emis de Autoritatea de Audit, nu produce, efecte de sine stătătoare, deoarece, acesta nu se bucură de caracterele juridice ale unui act administrativ, neavând forţa juridică a unui astfel de act, respectiv, nu are caracter executoriu.

 În Raportul de audit final nr. 51648/AP/22.12.2011, întocmit de Autoritatea de Audit, sunt prezentate un număr de 290 constatări privind deficienţe cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, identificate la entităţile auditate, respectiv, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, Agenţiile de Dezvoltare Regională, Autoritatea de Certificare şi Plată şi beneficiari ai Programului Operaţional Regional;

În Raportul sus menţionat, Autoritatea de Audit, a consemnat numai constatări şi recomandări de aplicare a unei corecţii de 5% asupra valorii contractului de achiziţie publică nr. 277/19.06.2009.

Măsurile însă au fost stabilite în sarcina reclamantei printr-un act administrativ emis de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, ca urmare a propriului control efectuat de structurile interne de specialitate, ale cărui concluzii se regăsesc în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată în cauză.

Deoarece, în cadrul procedurii de conciliere, premergătoare întocmirii raportului final de audit, AMPOR a acceptat constatarea şi recomandarea Autorităţii de Audit, se poate ajunge la concluzia că aceasta şi-a însuşit cele sesizate şi recomandate de către Autoritatea de Audit.

Dispoziţiilelegale cuprinse în CAP. V din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd expres faptul că titlul de creanţă se poate contesta la entitatea emitentă, în speţă MDRTR, care emite o decizie, act administrativ, care poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ competentă.

 Potrivit prevederilor legale, spre deosebire de verificările Autorităţii de Audit care au constat în efectuarea unui audit finalizat cu emiterea unor recomandări, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a efectuat un control pe întreg contractul de achiziţie publică verificând toate plăţile efectuate şi s-au dispus măsuri concrete de recuperare a sumelor.

 Din prevederile legale arătate rezultă şi că,  Nota de constatare emisă de pârâtul Ministerul Turismului, nu a fost emisă în baza unui raport de subordonare/adeziune dintre emitentul acestuia şi Autoritatea de Audit deoarece, prin Raportul de Audit, Autoritatea de Audit, în cadrul competenţelor sale, a formulat recomandări.

Apreciază că emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.CA-22201/22.03.2012, s-a făcut pe baza propriilor verificări prevăzute de lege în cadrul AMPOR şi nu prin preluarea unor date din raportul de audit al Autorităţii de Audit. Prin urmare, nota de constatare anterior menţionată nu poate avea un caracter subsecvent al raportului de audit atâta vreme cât, potrivit prevederilor legale, AMPOR are obligaţia efectuării propriilor verificări în vederea emiterii acesteia.

Un Raport de Audit ce conţine recomandări nu este producător de efecte juridice de sine stătătoare pentru ca acesta să se plaseze în sfera actelor administrative faţă de care poate fi invocată excepţia de nelegalitate. Mai mult, Raportul de Audit şi Nota de constatare sunt emise de autorităţi diferite, fiecare dintre acestea având la bază obiective şi verificări proprii; Prin urmare, nu se poate crea o confuzie între conţinutul şi efectele Raportului de audit pe de o parte şi cele ale Notei de constatare emisă de către pârâtă deoarece, în îndeplinirea atribuţiilor sale pârâta a efectuat propriile verificări şi a dispus măsurile rezultate din aceste verificări.

Din cele ce preced rezultă că în mod nelegal a fost admisă excepţia de nelegalitate; potrivit atât a dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, cât şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, autorităţile competente să emită actul administrativ prin care se dispune în concret recuperarea sumelor, în cazul de faţă, este Ministerul de resort.

In ceea ce priveşte fondul cauzei, se arată că ofertantul cu care a fost încheiat contractul nr.277/19.06.2009, nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse prin documentaţia de atribuire, atribuirea contractului de achiziţie publică fiind făcută cu încălcarea art. 200 din O.U.G.  nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit căruia “autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse”.

În drept, se invocă prevederile art. 299, art. 3041 raportat la art. 304 pct. 9 Cod de procedură civilă, pct. 487-535 din Cap. VII din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, art. 14 din Legea nr. 94/1992, republicată privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE solicitând admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate, în sensul respingerii acţiunii.

Referitor la încălcarea principiul neretroactivităţii legii civile noi, reţinută de către instanţa de fond, în motivarea recursului se arată următoarele:

Din interpretarea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr.66/2011, rezultă per a contrario că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a ordonanţei se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare sunt sancţionate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul la care faptele şi actele juridice s-au produs.

Se mai arată că sancţiunea din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecţie de 100%.

Mai mult decât atât, din analiza comparativă a dispoziţiilor cuprinse în O.G. nr. 79/2003, cu modificările şi completările ulterioare şi O.U.G. nr. 56/2011 se constată că prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanţe, reglementează în mod evident situaţii juridice obiective, aşa încât, aplicarea unor corecţii fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - O.U.G. nr.66/2011 - unor situaţii juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi - O.G. nr.79/2003 - nu încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi nici principiul legalităţii consacrat în materie fiscală.

Este adevărat că la momentul derulării procedurilor de achiziţie în speţă erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, însă la momentul iniţierii controlului, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011,  iar faţă de cele statuate de art. 66 din acest act normativ reiese în mod neîndoielnic că dispoziţiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă şi căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât era vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din Codul de procedură civilă 1865).

Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea atât în legislaţia naţională cât şi în cea supranaţionala (art. 2 pct 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995) în vigoare şi direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor.

Este de subliniat, de asemenea, faptul că, potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare, „(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularităţile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condiţiile de aplicare sau de control al operaţiunilor sau al programelor operaţionale şi să procedeze la corecţiile financiare necesare.

Statele membre procedează la corecţiile financiare necesare pentru neregularităţile individuale sau sistemice constatate în operaţiunile sau în programele operaţionale. Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional. Statele membre ţin seama de natura şi de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."

 În concluzie, în condiţiile în care prin contractul de finanţare s-a prevăzut obligaţia respectării întocmai a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecţii financiare, nu se poate reţine în speţa de faţă nerespectarea principiului neretroactivităţii legii.

Legat de lipsa unui prejudiciu prin raportare la faptul că la procedură au participat 7 ofertanţi iar la data publicării fişei de date în SEAP s-a constatat că niciuna dintre oferte nu a fost descalificată, se arată următoarele:

Împrejurarea că la procedură au participat 7 ofertanţi nu este de natură a conduce la concluzia că în speţă nu s-a produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât a fost descurajat de criteriile de calificare impuse de intimat.

 Mai mult, din cele 7 oferte depuse doar 4 au fost declarate admisibile, una dintre oferte fiind declarată inadmisibilă deoarece nu a îndeplinit criteriul "Solvabilitate patrimonială".

 Deşi oferta SC D.P. SA nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială, aceasta a fost declarată câştigătoare, motiv pentru care se apreciază că a fost încălcat principiul tratamentului  egal.

 Faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

 Contractul de finanţare reprezintă convenţia părţilor, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, recurenta-reclamantă avea capacitate procesuală deplină, iar consimţământul său a fost liber şi neviciat la încheierea acestei înţelegeri.

Totodată, menţionăm faptul că prevederile contractului de finanţare prevăd condiţia ca abaterea de la legalitate, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naţionale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate direct, nefiind instituită exclusiv cerinţa existenţei şi dovedirii unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actului de control.

 Din această perspectivă, se apreciază că scopul legiuitorului şi al părţilor contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu, în ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu.

 În concluzie, raportat la prevederile contractuale şi legale mai sus menţionate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

 Se mai arată că existenţa abaterii nu este condiţionată de eventualele contestaţii formulate de potenţialii ofertanţi sau de terţi. Această calificare este dată de textele de lege încălcate de către beneficiar prin stabilirea acestor criterii, în lipsa cărora exista fără îndoială posibilitatea ca şi alţi operatori economici să fi participat la procedura de atribuire.

Practic, în această situaţie, nu înseamnă implicit că abaterea nu există şi că nu a fost produs niciun prejudiciu întrucât prejudiciul s-a produs şi prin împiedicarea participării altor ofertanţi la această procedură din cauza introducerii de către autoritatea contractantă a acestor specificaţii.

În drept, se invocă dispoziţiile art. 3+4, pct. 9 C.pr.civ.

 Reclamanta UAT JUDEŢUL H. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor şi menţinerea hotărârii atacate aceasta fiind legală şi temeinică.

În motivarea întâmpinării s-au arătat următoarele:

 In ceea ce priveşte natura juridica a Raportului de audit emis de către Autoritatea de Audit:

Se apreciază că Raportul de Audit este un act administrativ de natura celor ce intra in sfera contenciosului administrativ.

Emitentul Raportului de Audit contestat este Autoritatea de Audit, organism al Curţii de Conturi independent operaţional fata de acesta, iar potrivit prevederilor art. 12 -14 din Legea nr.94/1992 privind organizarea si funcţionarea Curţii de Conturi, Autoritatea de Audit (în continuare AA) este singura autoritate naţionala competenta sa efectueze audit public extern in conformitate cu legislaţia comunitara asupra fondurilor prevăzute la art. 12 din Lege.

Potrivit art. 497 din Regulament Autoritatea de Audit efectuează audit public extern la toate entitățile care gestionează, certifica, implementează și/sau beneficiază de fonduri europene comunitare nerambursabile, indiferent de forma de proprietate și/sau natura juridică a acestora.

Procedura de desfășurare a auditului, aceasta este de asemenea prevăzută prin lege, art. 503-509 din regulament stabilind şi modalitatea de valorificare a constatărilor Autorității de Audit, cuprinse în Raportul de audit astfel emis.

In ceea ce priveşte efectele rapoartelor de audit așa cum rezultă cu prisosință din economia prevederilor art. 510 si urm. din RODAS, în sarcina Autorității de Audit, exista anumite obligaţii ce derivă din aplicarea legii, respectiv atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli. Astfel, autoritatea de Audit solicită autorităților competente să  ia măsuri de înlăturare a acestora, iar aceasta din urma sunt obligate să le aducă la îndeplinire (art.511 din RODAS), putând aplica inclusiv corecţii financiare care să asigure înlăturarea neregulilor /recuperarea cheltuielilor nejustificate, aceasta măsură  fiind aplicabila și în cazul în care se constată nerespectarea regimului achiziţiilor publice.

 Analizând efectele concrete produse de către Raportul de Audit emis de către Curtea de Conturi, în raport de prevederile legale mai sus invocate, se arată că în cuprinsul titlului de creanţa reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecţiilor financiare, dar și în Decizia nr.114/06.06.2012, emise în soluţionarea Contestației administrative formulate de către Judeţul H., se stabilește fără dubiu că aceasta (nota de constatare) a fost emisa de către autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene (MDRT) exclusiv în baza extrasului din Raportul de audit pentru POR al Autorității de Audit nr.S1648/AP/22.12.2011.

Având în vedere Raportul de Audit, MDRT era obligat să emită nota de constatare aceasta reprezentând modalitatea legală de valorificare a constatărilor efectuate de către AA în cadrul auditului realizat asupra acestui Proiect, al cărui Beneficiar a fost UAT Judeţul H., potrivit prevederilor RODAS (art.511).

Prevederile art. 20, 21 din OUG nr.66/2011  sunt la fel de sugestive în acest sens, stabilind cu putere de lege în sarcina autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene (MDRT, în cazul de față) obligativitatea organizării activității de constatare și sancţionare a neregulilor încă de la comunicarea de către Autoritatea de Audit a proiectului Raportului de Audit, urmând ca în termen de 60 de zile de la această dată să se emită procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a corecţiilor financiare .

În raport de cele expuse mai sus se apreciază că se poate concluziona fără dubiu caracterul de autoritate publică a Autorității de Audit din cadrul Curţii de Conturi, atribuțiile sale fiind conferite prin lege, în vederea satisfacerii unor necesități de interes public, și anume verificarea existenței și corectitudinii utilizării elementului de cofinanțare naţională, precum și raportul de drept administrativ în care acesta se afla cu autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene, auditate potrivit procedurii prevăzute de prevederile legale mai sus evocate.

Pe fondul excepţiei se arată următoarele:

Potrivit prevederilor legale ce reglementează organizarea și efectuarea auditului public extern al AA asupra fondurilor europene nerambursabile, rezultă necesitatea parcurgerii următoarelor etape în vederea desfășurării activității de audit și respectiv, în vederea valorificării rapoartelor de audit: declanşarea procedurii de audit consta în notificarea entității auditate, printr-o scrisoare recomandată, al cărui model este prevăzut în anexa nr.28 din HG nr.130/2010 (art. 504).

În ceea ce priveşte procedura de conciliere cu entitatea auditată singurul înscris care atestă parcurgerea acestei proceduri este centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management POR, Anexa 5, pct.4, emanând exclusiv de la Curtea de Conturi, Autoritatea de Audit, din cuprinsul căreia se observă că în mod contrar prevederilor art.507, lit.b și art.508, cele doua entități implicate în procedura de audit,  respectiv autoritatea de audit și cea auditată au nesocotit drepturile beneficiarului final, adică  ale Judeţului H.

Potrivit prevederilor legale anterior menționate, în cuprinsul constatărilor AA, din proiectul raportului de audit, pe marginea căruia se realizează procedura de conciliere, trebuiau indicate neregulile constatate, slăbiciunile în sistemul de management și control și impactul acestora, natura erorilor constatate și eventuale corecţii financiare și măsurile propuse în vederea remedierii lor.

Însă, în mod absolut nelegal AA se mărgineşte în acţiunea sa de audit să constate  că  la procedura de  licitație deschisa  au fost  depuse 7 oferte , dintre care  doar  4 au fost apreciate  admisibile,  declarându-se  câștigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, care însă  nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială.

Din punct de vedere al măsurilor propuse pentru remedierea erorilor, acestea lipsesc cu desăvârșire, soluţia găsită  la îndemâna de către AA a fost aceea de a aplica corecţii  financiare în sarcina beneficiarului final, contravaloarea sa urmând a fi dedusă din următoarea Declaraţie lunara de cheltuieli, fiind exclusă de la finanţare contravaloarea corecţiei financiare.

Or, din punctul nostru  de  vedere legiuitorul a făcut clar distincția  între corecțiile  financiare și măsuri necesare în vedere înlăturării erorilor constatate.

Ceea ce a omis, de asemenea, să consemneze în cuprinsul raportului de audit a fost faptul că eroarea constatată nu a produs nici un fel de impact asupra bugetului naţional din care s-a asigurat cofinanțarea sau în bugetul Uniunii Europene, observându-se în mod indubitabil din cuprinsul Notei de constatare și stabilire a corecţiilor  financiare  emis de către MDRT, în sarcina Judeţului Hunedoara( pag.3) ca stadiul fizic al lucrărilor din proiect fiind realizat 100 % , cu respectarea indicatorilor asumaţi prin cererea de finanţare.

Apreciază că prin aplicarea corecţiei financiare de 5% în sarcina beneficiarului, Judeţul H., AA si-a depăşit competenta stabilita de art.512 din H.G. nr.130/2010, în situațiile în care în cuprinsul raportului de audit sunt consemnate constatări  determinate de nerespectarea reglementarilor comunitare/naționale.

In speţa de față, activitatea de audit s-a realizat la AM  POR și OI POR, pe cale de consecinţă, prin raportare la prevederile O.U.G. nr.66/2011, doar acestor două entități  putea AA să le aplice în mod direct corecţia financiară.

Aceasta împrejurare este concluzia faptului că raportul administrativ în această speţă  s-a derulat între autoritatea de audit și  autoritățile  responsabile cu implementarea Proiectului și nu cu beneficiarul acestuia, fiind absolut firesc ca în lipsa unui raport administrativ în care beneficiarul să fie în mod direct parte, autorității de audit să-i fie limitat dreptul de a-i aplica în mod direct aceştia corecţii financiare.

În mod greşit s-a considerat că  prin modul de atribuire a contractului de achiziţie a fost încălcat principiul  tratamentului egal.

Respectarea acestui principiu presupune stabilirea de reguli, cerinţe și criterii identice  pentru  toți operatorii economici, cu scopul evitării de criterii preferenţiale care să avantajeze operatori economici  în dezavantajul  altora.

În speţă,  au fost depuse şapte oferte, iar potrivit procesului-verbal din data de 12.05.2009 a Comisiei de evaluare, a fost pretins tuturor ofertanţilor că în dovedirea situației  economico-financiare să fie depuse următoarele documente : fișa de informaţii generale cu declararea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, bilanţurile contabile la data de 31.12.2006, 31.12.2007, (sau 31.12.2008), lichiditatea generală și solvabilitatea patrimonială.

Aceste documente au fost pretinse pentru calificarea ofertanţilor.

În vederea dovedirii  aplicării  unui tratament egal, se învederează instanței că dintre ofertanţii participanţi, de aceeaşi maniera precum ofertantul câștigător,  și S.C. D. SRL a prezentat o scrisoare de bonitate emisă de o instituție bancară (având nr.89253/08.05.2009 emanând de la înţesa S.P. Bank-S.C. D.) în vederea dovedirii valorii indicatorilor financiari, oferta sa fiind declarată conformă.

De aceeaşi manieră  a procedat și ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul, pentru dovedirea indicatorilor financiari fiind de asemenea prezentată o scrisoare de bonitate.

Conformitatea informaţiilor din scrisoarea de bonitate nu a fost verificată  de către Comisia de Evaluare, solicitându-se astfel clarificări în sensul de a prezenta indicatorii  financiari: lichiditate  generale  la data de 31.12.2006, 31.12.2007, 31.12.2008, precum și balanţa la data de 31.12.2008, întrucât a fost prezentată doar lichiditatea imediată, lichiditatea curenta și solvabilitatea patrimonială la data de 30.06.2008 și lichiditatea globală  și solvabilitatea patrimonială la 31.05.2005, 31.12.2006 și 31.12.2007.

Ofertanta a depus clarificările necesare, arătând totodată de unde rezultă diferenţa dintre informaţiile conținute de formularul nr.4 și cele din cuprinsul scrisorilor de bonitate.

De asemenea toți ofertanţii au prezentat de o manieră similară, în dovedirea valorii indicatorilor financiari impuşi prin documentaţia de atribuire, prezentând informațiile solicitate prin scrisori de bonitate sau alte documente edificatoare în acest sens.

Apreciază însa că  în raport de modul în care comisia de evaluare a precedat la analiza tuturor celor şapte oferte nu se poate susţine aplicarea unui tratament diferențiat acesta .

Potrivit notei de constatare atacate, valoarea indicatorilor financiari a fost calculată și deci stabilită de către organul de audit în raport de bilanţurile contabile pentru anii 2006, 2007, 2008  și  nu din informaţiile prezentata de ofertanţi (formularul 4, scrisori de bonitate).

 Or, comisia de evaluare nu a calculat aceşti indicatori, apreciind, potrivit principiul asumării răspunderii, ca ofertanţii trebuie să calculeze și prezinte indicatorii financiari, în acelaşi mod fiind tratați toți ofertanţii, depunerea bilanţurilor, fără prezentarea indicatorilor financiari determinând respingerea ofertei ca fiind incompletă, în viziunea comisiei.

Or, în raport de modul de lucru al Comisie de evaluare, nu se poate susţine ca au fost aplicate criterii de eligibilitate diferite ofertanţilor sau un tratament diferențiat la analiza ofertelor lor.

În drept, întâmpinarea nu este motivată.

În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri noi.

  Recursurile sunt fondate datorită următoarelor considerente:

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare au fost efectuate verificări referitoare la respectarea condiţiilor legale şi contractuale de către autoritatea contractantă în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice nr. 277/19.06.2009 încheiat cu S.C. D. şi P.  S.A.

În urma controlului s-a constat că autoritatea contractantă nu a respectat legislaţia privind achiziţiile publice, respectiv: au fost încălcate dispoziţiile art.200, alin. 1 din O.U.G. nr.34/2006 în sensul că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse prin documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte recursul Curţii de Conturi:

Curtea de Conturi – Autoritatea de audit a întocmit Raportul de audit nr. 51648/22.10.2011.

Aria de aplicabilitate a auditului a fost Programul Operaţional Regional, finanţat din Fondul European de Dezvoltare Regională, una din entităţile auditate fiind Autoritate de Management: Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, prin Direcţia Generală Autoritatea de Management POR.

  Aceasta a efectuat verificări în ceea ce priveşte mai multe contracte de achiziţii publice, constatând nereguli şi propunând aplicarea de corecţii financiare.

Curtea reţine că potrivit punctului 510 din H.G. nr.130/2010 în vederea valorificării constatărilor, Autoritatea de Audit transmite entităţilor auditate şi, după caz, altor organisme interesate câte un exemplar al raportului de audit, iar potrivit punctului 511 atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităţilor competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.

Relevante în speţă sunt şi prevederile art. 18, alin. 1 din O.U.G. nr.66/2011 potrivit cărora autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia înregistrării şi transmiterii, în termen de 10 zile lucrătoare, către structurile de control prevăzute la art.20 a tuturor constatărilor cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanţii Uniunii Europene/donatorului public internaţional, a celor din actele de control emise de DLAF, a celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit/structurile de audit intern/structurile de audit extern, precum şi a celor din rapoartele de verificare la faţa locului emise de autoritatea de certificare.

De asemenea, potrivit art.19, alin. 1 din acelaşi act normativ autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a nu include temporar în declaraţiile de cheltuieli sume plătite de acestea, care fac obiectul constatărilor prevăzute la art. 18 alin. 1, până la finalizarea procedurii prevăzute la art.21.

Potrivit art.21, alin. 2 în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Or, în speţă, pârâtul Ministerul a urmat această procedură şi a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 22201/22.03.2012.

Actul administrativ este definit de art.2, alin.1, lit.c  din Legea  nr.554/2004 ca fiind o manifestare unilaterală de voinţă a unei autorităţi publice, cu caracter individual sau normativ, în scopul de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii.

Aşadar, în analiza naturii juridice a unui act administrativ, esenţiale sunt efectele juridice pe care le produce şi natura măsurilor dispuse în conţinutul său. Analizând raportul de audit, instanţa reţine că acestuia îi lipseşte aptitudinea de a da naştere, a modifica sau a stinge raporturi juridice, cu alte cuvinte de a produce efecte prin el însuşi, fiind un act premergător activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare ce urmează a fi efectuată şi finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare (actul administrativ care produce efecte juridice este Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, acesta fiind actul prin care s-a aplicat corecţia financiară autorităţii contractante şi care reprezintă titlul de creanţă; prin raportul de audit nu au fost aplicate corecţii financiare, ci doar au avut loc constatări cu implicaţii financiare care au fost transmise structurilor de control competente care au obligaţia de a organiza propria activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare; or, nefiind aplicate corecţii financiare acesta nu este titlu de creanţă şi nu poate fi pus în executare) astfel încât nefiind act administrativ nu poate fi suspus controlului de legalitate în condițiile art.4 din Legea contenciosului administrativ, în forma în vigoare la data învestirii instanței cu acțiunea principală, astfel că excepția de nelegalitate este inadmisibilă.

În ceea ce priveşte recursul Ministerul Dezvoltării Regionale:

Recurentul critică hotărârea atacată, atât în ceea ce priveşte aplicarea greşită a principiului neretroactivităţii legii, cât şi în ceea ce priveşte lipsa prejudiciului, ambele aspecte reţinute de instanţa de fond în motivarea hotărârii.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii:

Verificarea la care a fost supusă reclamanta s-a efectuat în temeiul O.U.G. nr.66/2011.

O.U.G. nr.66/2011 reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali.

Potrivit art.64 din O.U.G. nr.66/2011 la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se abrogă O.G. nr.79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, iar potrivit art. 66 numai activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care au loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011 se realizează în conformitate cu prevederile acestui act normativ.

Analizând definiţia dată noţiunii de “neregulă” de către cele două acte normative, se constată, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, că aceasta are un conţinut identic (potrivit art. 2 din O.U.G.  nr.66/2011 prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit; potrivit art.2, lit. a din O.G. nr.79/2003 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită).

În aceste condiţii nu se poate susţine că fapta imputată reclamantei nu putea fi calificată ca neregulă şi în temeiul O.G. nr.79/2003.

Curtea reţine pe de o parte că posibilitatea aplicării corecţiilor financiare sau a declarării unor cheltuieli ca neeligibile în cazul nerespectării de către beneficiar a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice exista şi în temeiul contractului de finanţare prin Programul Operaţional Capacităţii Administrative nr. 55/22.09.2009 (f…dosar, beneficiar reclamanta, art.12, pct.1, 2, 3 şi 7, art.8, lit. b,  pct.9; astfel, coroborând textele legale enunţate rezultă că printre măsurile pe care le putea lua Organismul  intermediar se aflau şi stabilirea corecţiilor financiare).

De asemenea, O.G. nr.79/2003 permitea stabilirea unor creanţe bugetare definite ca sume de recuperat ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare şi a sumelor de cofinanţare aferente sau ca urmare a obţinerii necuvenite a acestor sume. Actul normativ menţionat anterior nu prevedea modalitatea de stabilire a creanţelor bugetare.

Aşadar, atât actul normativ menţionat anterior, cât şi contractul de finanţare prevedeau sancţiuni în cazul constatării unor nereguli.

Pe de altă parte, Curtea reţine că O.U.G. nr.66/2011 a fost adoptată pentru implementarea principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat şi că sancţiunea aplicată potrivit acestui act normativ este mai puţin severă decât cea care s-ar fi aplicat în conformitate cu prevederile reglementărilor anterioare.

Astfel, deşi fapta imputată reclamantei a fost săvârşită până la intrarea în vigoare a legii noi, ea a căpătat eficienţă juridică numai după intrarea în vigoare a legii noi, astfel încât aceasta din urmă este pe deplin aplicabilă în ceea ce priveşte efectele produse ulterior intrării sale în vigoare (în speţă, aplicarea sancţiunii).

Aşadar, prin aplicarea sancţiunii prevăzute de O.U.G.  nr.66/2011 reclamantei nu i-a fost creat niciun prejudiciu.

Instanţa mai reţine că aspectele verificate au fost analizate în raport cu prevederile legale în vigoare la data iniţierii şi finalizării procedurilor de achiziţie publică şi că actul O.U.G.  nr.66/2011 reglementează doar aspecte care ţin de modul de realizare a procedurii de control.

Raportat la cele menţionate anterior, Curtea reţine că nu poate fi vorba despre o aplicare retroactivă a actului normativ menţionat anterior, astfel încât argumentele prezentate de instanţa de fond nu pot fi primite.

Nu poate fi reţinută în speţă nici lipsa existenţei prejudiciului sau potenţialităţii lui în condiţiile în care s-a făcut dovada că au existat operatori economici care au formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi care au fost respinse ca inacceptabile urmare a faptului că în unul din anii de referinţă nu îndeplineau condiţia de solvabilitate, în timp ce în cazul altor operatori economici îndeplinirea acestei condiţii s-a raportat la un sigur an, deşi potrivit fişei de date a achiziţiei ofertanţii aveau obligaţia de a depune bilanţuri contabile la 31.12.2006, 31.12.2007, 30.06.2008 sau 31.12.2008 şi de a înregistra profit în fiecare din aceşti ani.

Deoarece instanţa de fond a apreciat în mod greşit că s-a încălcat principiul neretroactivităţii legii şi că în cauză nu s-a produs un prejudiciu, Curtea a apreciat necesară trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond pentru ca aceasta să analizeze fondul cauzei

Pentru aceste motive, în conformitate cu art. 312 alin. 3 Cod procedură civilă, Curtea a admis  recursul, a casat sentinţa atacată, a respins excepţia de nelegalitate invocată de reclamantul JUDEŢUL H., ca inadmisibilă şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe în ceea ce priveşte acţiunea formulată de reclamantul JUDEŢUL H. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond va aprecia legalitatea actelor a căror anulare se solicită prin raportare la susţinerile ambelor părţi, la situaţia de fapt şi la textele legale incidente în cauză.