Concursul între cauzele de agravare şi de atenuare

Concursul între cauzele de agravare şi de atenuare.

C. pen., art. 80

Dacă există concurs între circumstanţele atenuante şi cauza de agravare a pedepsei dată de săvârşirea unei infracţiuni continuate, nu este obligatorie coborârea pedepsei sub minimul special prevăzut de lege.

Prin sentinţa penală nr.1221/08.11.2010 pronunţată de Judecătoria Tg Mureş, în baza art. 345 alin. 2 Cod pr.penală,  raportat la  art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003 republicată în M.O. nr. 560/24.06.2004, cu aplic art. 41 alin. 2 Cod penal si art.13 Cod penal, cu aplicarea art. 74 alin.1 lit.a Cod penal si a art. 80 alin.1, 2 Cod penal, a fost condamnat inculpatul O.I., la pedeapsa de 2 ani  închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere si nevărsare, în termenul legal, de către plătitorii obligaţiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

În temeiul art. 71 Cod. pen, art. 20 alin 2 din Constituţia României si art. 1 din Convenţia C.E.D.O, i s-au interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a II-a si lit. b Cod penal, de la data rămânerii definitive până la terminarea executării pedepsei, până la graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripţie a executării pedepsei, cu titlul de pedeapsa accesorie.

În baza art. 81 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepselor aplicate, respectiv a pedepsei  principale de 2 ani închisoare si a pedepsei accesorii acesteia, pe durata termenului de încercare de 4 ani, stabilit conform art. 82 Cod penal.

În baza art. 359 Cod pr.penală, i s-a atras atenţia inculpatului asupra disp. art. 83 Cod penal privind revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei.

În baza art. 346 alin. 1 Cod pr.penală, raportat la art. 14 Cod pr. penală, raportat la art. 36 din Legea nr. 85/2006, s-a constatat suspendată, de drept, acţiunea civilă formulată de partea vătămată-civilă Statul Roman, reprezentat prin A.N.A.F. si prin D.G.F.P. Mureş.

În considerente s-a arătat, că prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgu Mures din 08.03.2007, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale si trimiterea în judecată a inculpatului O.I., sub acuza comiterii infracţiunii de Evaziune fiscală, prev.si ped.de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal, constând în aceea că, în perioada 01.08.2002 - 28.02.2005, în calitate de preşedinte al consiliului de administraţie al SC A. SA, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut si nu a virat, la bugetul consolidat al statului, în termenele prevăzute de lege, suma totală de 120.437, 89 lei, reprezentând contribuţii cu regim de reţinere la sursă.

În ceea ce priveşte probaţiunea, în faza de urmărire penală probele s-au administrat prin următoarele mijloace de probă:

• proces verbal de  constatare a efectuării  actelor premergătoare prin care se constata următoarele acte premergătoare: constatarea formulării sesizării penale de către A.N.A.F. si D.G.F.P. Mures în calitate de reprezentante ale Statului Român, însoţită de anexe,  audierea făptuitorului, audierea numitului M.T.,  au fost verificate: adresa nr. 2815/09.11.2005 a M.F.P., ordine de plata a contribuţiilor cu regim de reţinere la sursa,  balanţele de verificare a conturilor SC A. SA pentru anii: 2005, 2004, 2003, 2002;

• declaraţia de învinuit; declaraţiile martorilor: M.T., M.V..

In faza de judecată probele s-au administrat  următoarele mijloace de probă:

• declaraţia de inculpat; 

•declaraţiile  martorilor: M.V. şi  M.T.;

• înscrisuri relevante pe fondul cauzei:raportul de inspecţie fiscala nr. 1757/14.10.2005 emis de A.N.A.F. - D.G.F.P. Mures,  procesul-verbal/23.09.2005 al A.G.E.A. SC A. SA, expertiza contabilă constatată de raportul de expertiza efectuat expertul B.M.R. si comunicat la dosar in 23.06.2010.

La termenul de judecata din 30.09.2010 instanţa de fond, din oficiu a invocat schimbarea încadrării juridice a acuzei faţă de perioada vizată prin actul de sesizare, respectiv din infracţiunea de Evaziune fiscală, prev.si ped.de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal, în infracţiunea de reţinere si nevărsare în termenul legal de către plătitorii obligaţiilor fiscale a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, prev.si ped.de art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003 .

La acelaşi termen s-a dispus schimbarea încadrării în sensul pus în discuţie, amânându-se cauza pentru ca inculpatul să îşi poată pregăti apărarea în raport de noua încadrare.

Analizând probele administrate în cauza în lumina actelor si lucrărilor dosarului, instanţa de fond a reţinut următoarele:

 Din punct de vedere al conţinutului constitutiv al infracţiunii, sub aspectul căreia, era sesizată si în limita sesizării prin rechizitoriu, din analiza probelor administrate în faza urmăririi penale si în cea de judecată, a fost reţinută următoarea situaţie de fapt:

Din punct de vedere al laturii obiective, inculpatul O.I., în perioada 01.08.2002 – 23.09.2005, în calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie al SC A. SA, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut si nu a virat, la bugetul consolidat al statului, în termenele prevăzute de lege următoarele sume:

- 124.098 RON, reprezentând sume reţinute  de angajator în perioada 2002-31.01.2003 cu titlul de contribuţie individuală la fondul de asigurări sociale de la angajaţi, care a fost achitată integral la data de 30.11.2003;

- 97.893 RON, reprezentând sume reţinute  de angajator în perioada 2002-31.01.2003 cu titlul de contribuţie individuală la fondul de sănătate de la angajaţi, care a fost achitată integral la data de 30.11.2003;

 - 116.165, 40 RON reprezentând sume reţinute  de angajator în perioada 2002-31.01.2003 cu titlul de impozit pe dividende (profit) de la asociaţi, care a fost achitată integral la data de 31.05.2007;

Din punctul de vedere al laturii subiective, având în vedere circumstanţele reale ale săvârşirii faptei, instanţa a dedus ca aceasta a fost săvârşita de inculpat cu intenţie directă, în condiţiile art. 19 alin. 1 lit. a Cod penal.

Pentru a reţine aceasta situaţie de fapt instanţa de fond s-a întemeiat pe toate probele administrate in cauza, pornind de la concluziile expertizei contabile si ţinând cont, inclusiv de acea parte, din declaraţiile inculpatului, prin care a recunoscut ca sumele de bani, datorate la fondurile speciale, erau virate in funcţie de posibilităţile financiare ale societăţii, care s-au coroborat cu declaraţiile martorului M.V., acesta declarând că in consiliul de administraţie nu s-a discutat despre neplata sumelor reţinute „..deoarece ştiam că este caz penal..” si cu cele ale martorului M.T., care a declarat in acelaşi sens si că neplata impozitelor s-a datorat „faptului că societatea lucra în pierdere”.

In condiţiile în care potrivit pct.11 din raportul de expertiza, în perioada respectiva, în societate au existat disponibilităţi băneşti, care să permită achitarea cel puţin parţială si treptată a acestora (ex: noiembrie 2002, 175.191 RON, etc) instanţa a apreciat că, in mod intenţionat, s-au făcut alte plăţi, in defavoarea celor datorate bugetului de stat.

De asemenea, faţă de caracterul divizibil al declaraţiilor date de inculpat, instanţa a înlăturat acea parte a declaraţiilor acestuia, în care a susţinut că a aflat despre existenţa sumelor, care nu au fost virate din 2002, abia cu ocazia controlului din 2005, deoarece martorul M.T. a declarat, expres, ca discutau (decideau) împreună plata impozitelor, aşadar trebuia să fie la curent cu aceste aspecte.

Mai mult, impozitul pe dividende in suma de 116.165, 40 RON a început să fie achitat in mai 2004, aşadar înainte de control.

 In drept, fapta de reţinere si nevirare, la bugetul consolidat al statului, in termenele prevăzute de lege, a sumelor reţinute din alte sume datorate angajaţilor sau asociaţilor a reprezentat contravenţie, sancţionată de art.17 alin.1 lit.b din legea nr. 87/1994, fiind abrogată in urma republicării aceleiaşi legi în 29.08.2003.

Prima dată fapta referită a fost incriminată prin OG. nr. 92/2003, in urma modificării si republicării acesteia prin legea de aprobare, nr. 174/2004  in M.O. nr. 560/24.06.2004, la  art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003 republicată prevăzându-se cu titlu de sancţiune, pedeapsa închisorii de la 6 luni la 2 ani, sau amenda de la 100.000.000 ROL la 500.000.000 ROL.

Prin Legea nr. 241/2005 art. 16 lit.c au fost abrogate dispoziţiile art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003 republicată, aceeaşi faptă fiind incriminată de art. 6 al acesteia, cu deosebirea ca era sancţionată „nevărsarea cu intenţie”, spre deosebire de reglementarea anterioară, care potrivit art. 198 alin.3 Cod penal, sancţiona inclusiv nevărsarea sumelor reţinute si din culpă.

De asemenea pedeapsa prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 era închisoarea de la 1 la 3 ani sau amenda.

In concret, sumele datorate cu titlul de contribuţii, la fondul de asigurări sociale si de sănătate, reţinute de la angajaţi, au fost achitate integral in 30.11.2003 potrivit expertizei contabile.

Instanţa de fond a precizat că, sumele datorate, de angajator, in acelaşi scop erau distincte si nu se constituiau prin reţinere, aşadar nu formează obiectul sesizării instanţei. Aşadar, a rezultat că singura sumă, reţinută si nevirată, de inculpat care putea constitui obiectul unei infracţiuni, o reprezenta suma  totală de 116.165, 40 RON, reţinută, in mod repetat, de angajator de la asociaţi, in perioada 01.08.2002-31.01.2003, cu titlul de impozit pe dividende (profit) si care a fost achitata integral la data de 31.05.2007.

In condiţiile in care inculpatul putea să răspundă penal, numai atâta timp cât a deţinut funcţia, in care era obligat să acţioneze in acest fel, întrucât acesta a fost revocat din funcţia de preşedinte, al consiliului de administraţie, in 23.09.2005, a rezultat că, de la data comiterii, perioada 01.08.2002-23.09.2005 si până la data judecării au intervenit 2 legi: O.G. nr. 92/2003 si Legea nr. 241/2005.

Faţă de situaţia că, în concret, inculpatul a acţionat intenţionat, a rezultat că pentru stabilirea legii mai favorabile contau numai limitele de pedeapsă, în acest sens, fiind mai favorabila O.G. nr. 92/2003, care prevedea limite de pedeapsă mai mici, sens in care a si fost dispusă schimbarea de încadrare.

In concluzie, fapta inculpatului O.I., din perioada 01.08.2002 – 23.09.2005, când in calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie al SC A. SA si, in baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut de la asociaţi si nu a virat, in mod repetat la bugetul consolidat al statului, in termenele prevăzute de lege, suma totală de 116.165, 40 RON cu titlul de impozit pe dividende s-a reţinut că întruneşte atât pe latură obiectivă, cât si pe latură subiectivă, elementele constitutive ale infracţiunii de reţinere si nevărsare a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, in cel mult 30 de zile de la scadenţă prevăzută si pedepsită de art. 188 alin. 2 O.G. nr. 92/2003 republicată si renumerotată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal si a art. 13 Cod penal.

Apărarea acestuia că nu a ştiut despre existenţa sumelor nevirate,  deoarece nu a fost informat de directorul economic, in primul rând a fost contrazisă de declaraţiile acestuia din urmă, menţionate, iar in al doilea rând nu îl putea exonera, de plano, de obligaţia de a răspunde in calitate de organ administrativ decident al societăţii pentru toate actele acesteia, conform Legii nr. 31/1990 republicată si Decretului nr. 31/1954.

In concluzie, din coroborarea tuturor probelor administrate în cauză, instanţa a reţinut că  fapta inculpatului O.I. din perioada 01.08.2002 – 23.09.2005, când, în calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie al SC A. SA si in baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reţinut de la asociaţi si nu a virat, in mod repetat, la bugetul consolidat al statului in termenele prevăzute de lege suma totală de 116.165, 40 RON cu titlul de impozit pe dividende, exista, constituia infracţiunea  prevăzută si pedepsită de art. 188 alin. 2 O.G. nr. 92/2003 republicată si renumerotată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal si a art. 13 Cod penal si a fost săvârşita de acesta, motiv pentru care, in temeiul art. 345 alin. 2 C.proc.pen, a dispus condamnarea acestuia.

Cu privire la individualizarea aplicării pedepsei, pronunţate în privinţa inculpatului, instanţa a ţinut seama de dispoziţiile părţii generale ale Codului penal, de limitele de pedeapsa fixate pentru infracţiunea in chestiune in partea specială a acestuia, de gradul de pericol social al faptei săvârşite, de persoana infractorului si de împrejurările care atenuau sau agravau răspunderea penală. Apreciind în concret gradul de pericol social al faptei,  instanţa a reţinut un grad de pericol mare al acesteia, rezultat din urmarea produsă, respectiv prejudicierea statului cu o sumă însemnată.

In ce priveşte persoana infractorului, instanţa a apreciat ca  săvârşirea infracţiunii de către inculpat, reprezenta, la momentul comiterii, un incident izolat in viata acesteia, acesta neprezentând pericol pentru ordinea publică prin sine însuşi, iar faţă de împrejurările ce atenuau sau agravau răspunderea penală a inculpatului, instanţa a reţinut circumstanţa atenuantă reprezentată de conduita bună a infractorului, înainte de săvârşirea infracţiunii, acesta nefiind cunoscut cu antecedente penale,  în temeiul art. 74 alin.1 lit a Cod penal.

Faţă de cele de mai sus, luând în considerare si dispoziţiile art. 80 alin. 1, 2 Cod penal, instanţa a apreciat că aplicarea in privinţa inculpatului a pedepsei de 2 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii cercetate in cauză era adecvată în concret tuturor exigentelor legii penale, iar cu privire la individualizarea executării  pedepsei ce i s-a aplicat inculpatului, în urma contopirii, având în vedere că aceasta era mai mică de 3 ani si că inculpatul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, instanţa a considerat că scopul coercitiv si de prevenire a săvârşirii de noi infracţiuni de către acesta  putea fi atins, în condiţiile  art. 81 si 82 Cod penal, chiar fără executarea acesteia, apreciere dedusă din împrejurarea că săvârşirea infracţiunii de către inculpat reprezenta la acel moment un incident izolat în viaţa sa, inculpatul fiind integrat social – studii superioare, căsătorit.

In ce priveşte latura civilă a procesului penal, instanţa a reţinut că, potrivit actelor de la dosar SC A. SA se afla în faliment, fiind reprezentată inclusiv în proces prin lichidator judiciar, condiţii în care, faţă de dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006, a apreciat că acţiunea civilă formulată de partea vătămată-civilă Statul Roman, reprezentat prin A.N.A.F. si prin D.G.F.P. Mureş era suspendată de drept.

Pentru toate aceste motive instanţa de fond, in baza art. 345 alin. 2 Cod pr.penală,  raportat la  art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003 republicată in M.O. nr. 560/24.06.2004, cu aplic art. 41 alin. 2 Cod penal si art.13 Cod penal, cu aplicarea art. 74 alin.1 lit.a Cod penal si a art. 80 alin.1, 2 Cod penal, l-a condamnat pe inculpatul O.I. la pedeapsa de 2 ani  închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere si nevărsare, in termenul legal, de către plătitorii obligaţiilor fiscale a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

În temeiul art. 71 Cod. pen, art. 20 alin 2 din Constituţia României si art. 1 din Convenţia C.E.D.O, i s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin.1 lit. a teza a II-a si lit. b Cod penal, de la data rămânerii definitive până la terminarea executării pedepsei, până la graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripţie a executării pedepsei, cu titlul de pedeapsa accesorie.

În baza art. 81 Cod penal, s-a suspendat condiţionat executarea pedepsei aplicate, respectiv a pedepsei  principale de 2 ani închisoare si a pedepsei accesorii acesteia, pe durata termenului de încercare de 4 ani, stabilit conform art. 82 Cod penal.

În baza art. 359 Cod procedura penala, i s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 Cod penal privind revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei.

În baza art. 346 alin. 1 Cod pr.penala, raportat la art. 14 Cod pr. penala, raportat la art. 36 din Legea nr. 85/2006, s-a constatat suspendată de drept acţiunea civilă formulată de partea vătămată-civilă Statul Roman, reprezentat prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscala si prin D.G.F.P. Mures.

Împotriva sentinţei indicate, a declarat apel inculpatul apelant O.I. solicitând desfiinţarea acesteia, iar în urma rejudecării, în principal, achitarea sa de sub acuza comiterii infracţiunii prev.de art.188 alin.2 din O.G. nr.92/2003 modificată, în baza art.11 pct.2 lit.a raportat la art.10 lit.c Cod pr.penală, iar în subsidiar, achitarea sa de sub aceeaşi învinuire în temeiul art.11 pct.2 lit.a raportat la art.10 lit.d Cod pr.penală.

Ca şi chestiuni prealabile s-a susţinut de către apelant că, prin rechizitoriul Parchetul de pe lângă Judecătoria Tg. Mureş, s-a dispus trimiterea sa în judecată sub acuza comiterii infracţiunii de Evaziune fiscală, prev. si ped.de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal fiindcă în calitate de preşedinte al consiliului de administraţie al SC A. SA, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, „ar fi reţinut si nu a virat la bugetul consolidat al statului în termenele prevăzute de lege suma totală de 120.437, 89 lei, reprezentând contribuţii cu regim de reţinere la sursă”.

Tribunalul Mureş prin decizia penală nr.216/A/18.10.2011 a admis apelul declarat de inculpatul O.I., împotriva Sentinţei penale nr.1221/08.11.2010 pronunţată de Judecătoria Tg Mureş, a desfiinţat parţial sentinţa atacată şi în rejudecare:

A respins propunerile instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei, reţinute în sarcina apelantului prin rechizitoriu, din infracţiunea de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunile de stopaj la sursă prev.de art. 20 din Legea nr. 130/1999, art. 280 din Legea 53/2003, art. 1821 alin. 2 din Legea nr. 174/2004, toate cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.10, 11 şi 13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr.penală.

A respins propunerea instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei, reţinute în sarcina apelantului prin sentinţa atacată, din infracţiunea de stopaj la sursă în formă continuată, prev. de art.188 alin.2 din O.U.G. nr.92/2003 republicată în Monitorul Oficial 560/24.06.2004 cu aplicarea art.41 alin2. Cod penal şi art.13 Cod penal, în infracţiunea de stopaj la sursă, prev.de art.1821 alin.2 din Legea nr.174/2004 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr.penală. 

A admis propunerea instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei, reţinute în sarcina apelantului prin sentinţa atacată, din infracţiunea de stopaj la sursă în formă continuată, prev.de art.188 alin.2 din O.G. nr.92/2003 republicată în Monitorul Oficial nr. 560/24.06.2004 cu aplicarea art.41 alin2. Cod penal şi art.13 Cod penal, în infracţiunea de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr. penală.

L-a condamnat pe inculpatul O.I., la pedeapsa de 3.000 lei amendă penală pentru comiterea infracţiunii de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, a art.13 Cod penal şi a art.63 alin.3 teza 2 Cod penal, i-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art.631 Cod penal privind neachitarea cu rea-credinţă a amenzii aplicate şi a menţinut restul dispoziţiilor din sentinţa atacată care nu contraveneau acestei decizii.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel în cuantum au rămas în sarcina statului, conform art.192 alin.3 Cod pr.penală.

Instanţa s-a raportat la o singură declaraţie a martorului M.T. (contabilul societăţii) care a susţinut că deciziile privind efectuarea unor plăţi se luau „împreună”, fără a se detalia dacă acest”împreună” înseamnă persoana sa şi membri consiliului de administraţie, sau administratorul special, care coordona activitatea societăţii numit de A.P.A.P.S. Bucureşti, după momentul în care aceasta a intrat în administrare specială, iar în stabilirea prezumtivelor sume neachitate la termen la bugetul de stat, instanţa a motivat hotărârea în funcţie de concluziile raportului de expertiză contabilă.

S-a apreciat că sentinţa este nelegală, confuză şi contradictorie, în interpretarea stării de fapt care presupune cunoaşterea modului de funcţionare şi organizare a unei societăţi comerciale pe acţiuni cu capital majoritar de stat, cât şi în ceea ce priveşte aplicarea greşită a legii, în speţă art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003.

Cu privire la starea de fapt, s-a arătat că Legea nr.31/1990 modificată şi republicată cuprinde dispoziţii clare şi lipsite de echivoc, în ce priveşte organizarea Consiliului de Organizaţie al unei societăţi comerciale pe acţiuni, modul de luare a deciziilor, toate circumscrise controlului riguros efectuat cel puţin anula de A.G.A., în care statul deţinea un procent majoritar de acţiuni.

Conducerea SC A. SA a fost o conducere colectivă, membrii consiliului de administraţie şi-au exercitat atribuţiile în baza unui contract de mandat conferit de AGA, cu precizarea că martorul M.T. nu a făcut parte din consiliul de administraţie, nu a participat la deliberare şi luarea deciziilor.

Din coroborarea declaraţiilor apelantului şi a martorului M.V. (membru în Consiliul de Administraţie) a rezultat faptul că, în şedinţele forului de conducere al societăţii, nu s-a discutat, niciodată, despre efectuarea unei plăţi preferenţiale sau despre neplata la timp a sumelor datorate bugetului la stat.

Deliberările şi deciziile Consiliului de administraţie s-au referit cu prioritate la lipsa cash-flow-ului, la încasarea, cu întârziere, a sumelor datorate de diverşi beneficiari, la plata dobânzilor bancare împovărătoare şi, în general la dificultăţile financiare cu care s-a confruntat societatea în acea perioadă. Deciziile luate la nivelul societăţii se luau prin vot - fie deschis, fie secret -, inculpatul apelant având dreptul la un singur vot şi, pe cale de consecinţă aceasta nu putea lua o decizie de unul singur.

Inculpatul apelant a detaliat în instanţă modul de funcţionare al organului de decizie colectivă a SC A. SA şi împrejurarea că nu avea putere de decizie, însă instanţa de fond, în aplicarea principiului „divizibilităţii” declaraţiei, a reţinut doar ceea ce, în opinia sa, ar avea un caracter incriminator. Apelantul a avut şi calitatea de director general al SC A. SA, dar această funcţie avea un caracter de execuţie, directorul general având obligaţia de a respecta şi aplica deciziile şi hotărârile Aga şi ale Consiliului de Administraţie.

Cu alte cuvinte, într-o societate comercială pe acţiuni, conducerea era structurată pe două paliere: A.G.A., ca organ de decizie şi conducere, Consiliul de Administraţie care este obligat să pună în practică hotărârile A.G.A., preşedintele acestui for putând cumula şi calitatea de director general.

În lumina acestor dispoziţii din Legea nr.31/1990 modificată şi republicată devenea inechivoc faptul că, în sarcina apelantului, nu se putea reţine săvârşirea infracţiunii prev.de art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003, susţinerea instanţei că ar fi întrunite latura obiectivă şi latura subiectivă a infracţiunii, fiind lipsită de temei legal. Răspunderea penală are un caracter personal (cu excepţia prev. la art.191 Cod penal), ori, în sarcina apelantului nu se putea susţine că „ a reţinut şi nu a virat la bugetul consolidat al statului în termenele prevăzute de lege anumite sume de bani”.

Cu privire la sumele afirmativ reţinute ca fiind achitate, cu întârziere, către bugetul de stat, s-a arătat că raportul de control al D.G.F.P. Mureş, care a stat la baza „fabricării” acestui dosar şi întocmirii actului de sesizare al instanţei, potrivit căruia SC A. SA nu a virat, în termenul prevăzut de lege, suma de 1.204.378.999 lei (obligaţii datorate pentru anul fiscal 2002) a fost infirmat prin raportul de expertiză contabilă. Astfel, la fila 9 din acest raport, ca răspuns la obiectivul nr.4, expertul a arătat: „din documentele expertizate nu am reuşit să mă clarific cu privire la suma de 1.204.378.999 rol, această sumă nu am identificat-o nici în extrasele de cont şi nici în evidenţele existente în dosarele cu actele în bancă pe perioada 2002-2007”. Această concluzie s-a reiterat şi în răspunsul la obiectivul nr.5 şi 6.

În pofida acestei concluzii, instanţa a reţinut (cu inadvertenţele de rigoare) că „inculpatul a reţinut de la asociaţi si nu a virat in mod repetat la bugetul consolidat al statului in termenele prevăzute de lege suma totala de 116.165,4o RON cu titlul de impozit pe dividende..” S-a precizat că, potrivit raportului de expertiză, suma de116.165,4o lei a reprezentat impozit pe profit (şi nu pe dividende) evidenţiat în sold la data de 31.01.2003, soldul fiind lichidat.

De asemenea, inculpatul apelant nu avea cum să reţină suma sus menţionată „de la asociaţi”, întrucât plata, cu întârziere, a impozitului pe dividende sau pe profit se sancţionează cu aplicarea unor penalităţi şi majorări de întârziere şi nu se includea în categoria contribuţiilor cu reţinere la sursă, care ar fi atras incidenţa infracţiunii prevăzută de art.188 alin.2 din O.G. nr.92/2003, context în care, dispoziţiile aplicabile din Codul fiscal şi Cod procedură fiscală deveneau de strictă interpretare.

În considerentele sentinţei atacate, cu referire la latura obiectivă a infracţiunii şi la sumele „reţinute de angajator în perioada 2002-2003” (124.098 ron+97.893 ron+116.165,4o ron) apărea o inadvertenţă deoarece aceste sume nu puteau constitui temei al angajării răspunderii penale - poziţia 1 şi 2,  iar, în ceea ce priveşte a treia sumă, regimul juridic al plăţii impozitului pe dividende era reglementat prin alte acte normative.

Pentru a adopta o asemenea soluţia instanţa de apel a reţinut următoarele considerente:

Analizând apelul declarat conform disp.art.371 Cod pr. penală, 374 Cod pr. penală, a fost apreciat fondat, însă pentru alte considerente decât cele invocate.

În primul rând, raportat la starea de fapt, constând în aceea că, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul O.I., în calitate de reprezentant legal al SC “A.” SA, respectiv director general în perioada august 2002-februarie 2005, ar fi dispus reţinerea şi nevirarea la bugetele fiscale a contribuţiilor cu reţinere la sursă (impozit pe venituri din dividende, contribuţii la asigurările sociale pentru angajaţi, contribuţii la asigurările sociale de sănătate), la momentul trimiterii în judecată, acumulând o restanţă de 120.437,89 lei ( debit principal plus accesorii conform procesului-verbal de control fiscal din 31.05.2005, s-a considerat că nu există critici. Chiar inculpatul, în faza de urmărire penală a arătat că, în perioada supusă controlului, inclusiv până în luna septembrie 2005, a exercitat funcţia de director general şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC A. SA şi a recunoscut că, aceste contribuţii către bugetul de stat, nu au fost plătite datorită dificultăţilor financiare, în termenul prevăzut la art.6 din Legea nr.241/2005, însă au fost efectuate plăţi eşalonate. Prin urmare, nu se putea prevala de lipsa oricărei responsabilităţi personale sau de lipsa laturii subiective a infracţiunii, cel puţin în forma intenţiei indirecte. Contabilul societăţii, martorul M.T. a relevat aceleaşi aspecte, care au dus la neplata parţială a contribuţiilor cu reţinere la sursă către stat şi, în plus, a contestat afirmaţiile inculpatului, din faza de judecată, că organul competent în a decide plata impozitelor şi a taxelor era consiliul de administraţie, precum şi alte organe competente, serviciul de contabilitate, etc. Cert era că inculpatul avea deplină cunoştinţă de toate deciziile importante, care se luau în cadrul societăţii şi,  indirect, a recunoscut că au existat restanţe de plată către bugetul de stat, în perioada 2002-2004, contabilul precizând că nici în septembrie 2005 aceste restanţe nu erau achitate. Contrar încercării inculpatului de a găsi alte persoane răspunzătoare, art.1531 din Legea nr.31/1990 stipula că răspunderea revine în exclusivitate directorului, în cadrul societăţii pe acţiuni, care îndeplineşte toate actele ce vizează activitatea societăţii, iar la art.1442 din aceeaşi lege se instituia o largă răspundere şi în cazul administratorilor. Inculpatul, în calitate de director general trebuia să sesizeze toate  neregulile consiliului de administraţie, inclusiv cele care nu puteau fi percepute direct de  membri acestuia, conform art. 1442 alin.3 din aceeaşi lege.

Chiar dacă în speţă a fost efectuată şi o expertiză contabilă, aceasta nu a oferit răspunsuri, concrete, în privinţa debitelor achitate şi pe care le mai are societatea inculpatului, având în vedere că experta nu a avut la dispoziţie toate actele contabile necesare şi s-a bazat, mai mult, strict pe evidenţa contabilă a societăţii, singurele înscrisuri ce au putut fi luate în considerare fiind cele provenind de la partea civilă.

S-a apreciat, faţă de cele arătate, că inculpatul a comis fapta pentru care a fost dedus judecăţii, cu intenţie indirectă, având cunoştinţă, în calitatea deţinută în cadrul societăţii, că nu se achită decât parţial sau deloc contribuţiile datorate bugetului de stat.

Cât priveşte latura civilă, deşi nu existat  acord cu judecătorul de fond, care a luat în considerare şi concluziile expertizei contabile, în stabilirea sumei datorate de societate, s-a considerat că soluţia de suspendare a acţiunii civile şi faptul că apelul inculpatului viza doar latura penală a procesului, nu şi latura civilă, nu putea fi contestată în prezenta cale de atac.

Referitor la încadrarea juridică dată faptei de instanţa de fond, nu a existat un acord cu aceasta, cât timp până la epuizarea infracţiunii au fost în vigoare mai multe legi care reglementau în esenţă aceeaşi infracţiune.

Prin urmare, la termenul de judecată în apel, din data de 07.09.2011, s-au pus în discuţie de instanţă, din oficiu, mai multe propuneri de schimbare a încadrării juridice a faptei, raportarea făcându-se la infracţiunea reţinută prin rechizitoriul Parchetului.

La termenul de judecata din 30.09.2010 instanţa din oficiu a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de Evaziune fiscală în infracţiunea de reţinere si nevărsare în termenul legal de către plătitorii obligaţiilor fiscale a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, prev. si ped. de art. 188 alin. 2  din O.G. nr. 92/2003, reţinând în esenţă că, deşi SC A. SA, al cărui director şi preşedinte al Consiliului de Administraţie era apelantul, avea disponibilităţi băneşti, acesta a efectuat plăţi preferenţiale în detrimentul sumelor datorate bugetului de stat.

La un termen de judecată ulterior, din 05.10.2011, s-au făcut alte două propuneri de schimbare a încadrării juridice a faptei, de această dată raportarea făcându-se la infracţiunea reţinută prin sentinţa atacată.

S-a apreciat că instanţa de apel era totuşi, ţinută de încadrarea dată faptei, de instanţa de fond, prin sentinţa atacată şi s-a apreciat că singurele reglementări legale, complete, ce puteau fi reţinute şi care făceau referire la toate impozitele şi taxele descrise în rechizitoriul Parchetului erau disp.art.1821 alin.2 din Legea nr.174/2004 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.13 Cod penal şi disp. art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal.

Astfel, s-au respins ca nefondate propunerile de schimbare a încadrării juridice a faptei reţinută prin rechizitoriu, precizate la termenul de judecată din 07.09.2011 de instanţa de apel şi referitor la propunerile de la termenul de judecată din 05.10.2011, în funcţie de sancţiunile prevăzute şi de pedeapsa spre care s-a îndreptat instanţa de apel, s-a apreciat a fi mai favorabilă inculpatului Legea nr.241/2005, art.6 din aceeaşi lege cu art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal.

Prin urmare, s-a respins propunerea vizând schimbarea încadrării juridice a faptei reţinute, prin sentinţă, în infracţiunea prev.de art. 1821 alin.2 din Legea nr.174/2004 cu art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal.

La dozarea şi individualizarea pedepsei s-a ţinut cont, conform prev.art.72 Cod penal, că inculpatul, deşi a recunoscut, doar parţial, fapta imputată, încercând să-şi diminueze cât mai mult vinovăţia, nu a mai avut contact cu legea penală, o parte din prejudiciu a fost achitată părţii civile, acesta nu s-a sustras cercetărilor penale, astfel  că, o pedeapsă alternativă închisorii, cea a amenzii penale, în cuantum moderat, era suficientă pentru asigurarea reeducării sale, în spiritul respectării normelor de drept penal.

Pe cale de consecinţă, doar sub aspectul încadrării juridice a faptelor şi al individualizării pedepsei aplicabile, a fost găsit fondat apelul declarat, urmând să fie admis.

S-a desfiinţat parţial sentinţa atacată şi în rejudecare:

S-a respins propunerile instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina apelantului prin rechizitoriu, din infracţiunea de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunile de stopaj la sursă prev.de art. 20 din Legea nr. 130/1999, art. 280 din Legea 53/2003, art. 1821 alin. 2 din Legea nr. 174/2004, toate cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.10, 11 şi 13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr.penală.

S-a respins propunerea instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina apelantului prin sentinţa atacată din infracţiunea de stopaj la sursă în formă continuată, prev.de art.188 alin.2 din O.U.G. nr.92/2003 republicată în Monitorul Oficial nr. 560/24.06.2004 cu aplicarea art.41 alin2. Cod penal şi art.13 Cod penal, în infracţiunea de stopaj la sursă, prev.de art.1821 alin.2 din Legea nr.174/2004 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr. penală şi s-a admis propunerea instanţei de apel de schimbare a încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina apelantului prin sentinţa atacată, din infracţiunea de stopaj la sursă în formă continuată, prev.de art.188 alin.2 din O.G. nr.92/2003 republicată în Monitorul Oficial 560/24.06.2004 cu aplicarea art.41 alin2. Cod penal şi art.13 Cod penal, în infracţiunea de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal, în baza art.334 Cod pr. penală.

A fost condamnat inculpatul O.I., la pedeapsa de 3.000 lei amendă penală pentru comiterea infracţiunii de reţinere şi nevărsare a impozitelor şi contribuţiilor cu reţinere la sursă în formă continuată prev.de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a Evaziunii fiscale, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, a art.13 Cod penal şi a art.63 alin.3 teza 2 Cod penal, i s-a atras atenţia acestuia asupra dispoziţiilor art.631 Cod penal privind neachitarea cu rea-credinţă a amenzii aplicate şi s-a menţinut restul dispoziţiilor din sentinţa atacată care nu contraveneau acestei decizii.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel în cuantum de 40 lei, au rămas în sarcina statului, conform art.192 alin.3 Cod pr.penală.

Soluţia Tribunalului Mureş, ca instanţă de apel, în termen legal, a fost atacată cu recurs de către:

a) partea civilă Statul Român  A.N.A.F. – reprezentat prin  D.G.F.P. Mureş; care a solicitat ca în urma admiterii acestei căi de atac şi a reformării soluţiei criticate, cauza să fie trimisă spre rejudecare, pentru a se realiza o nouă soluţionare a cauze, în sensul admiterii acţiunii civile, iniţial exercitate, cu consecinţa reparării integrală a pagubei materiale de 647.740 lei cauzată Statului Român.

S-a invederat că:

Prin decizia atacată s-au menţinut dispoziţiile primei instanţe, în sensul reţinerii, ca fiind suspendată de drept acţiunea civilă, conform dispoziţiilor art.36 din Legea  nr.85/2006, având în vedere că SC A. SA se află în faliment. Decizia devenea criticabilă, deoarece textul art. 36 din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei, vizează doar societatea - persoană juridică şi nu persoana fizică împotriva căreia se poartă procesul pendinte, răspunzătoare de prejudiciul creat bugetului general consolidat al statului prin săvârşirea faptei în discuţie.

S-a arătat că, în literatura de specialitate, s-a susţinut, în mod constant, răspunderea delictuală operează şi pentru culpa cea mai uşoară şi indiferent de gravitatea vinovăţiei, obligaţia de reparare a prejudiciului este integrală, întrucât cuantumul despăgubirilor depinde de întinderea prejudiciului şi nu  de  gravitatea  vinovăţiei. În  cadrul  răspunderii civile  delictuale, ca principiu, întinderea răspunderii nu este condiţionată aşadar, de gradul de vinovăţie a autorului faptei ilicite, independent de faptul că acesta a acţionat cu intenţie, din neglijenţă ori din imprudenţă, el este dator să repare, în întregime, prejudiciul cauzat prin fapta sa ilicită.

În doctrină s-a subliniat, iar în practica judiciară s-a statuat, că nici chiar anumite cauze ca prescripţia, amnistia, moartea inculpatului, care împiedică exercitarea acţiunii penale şi determină încetarea procesului penal, încetarea urmăririi penale/scoaterea de sub urmărire penală, achitarea, nu se răsfrânge asupra  soluţionării laturii  civile, neducând la  stingerea  acţiunii  civile  şi  exonerarea de răspundere civilă.

S-a susţinut că nu exista justificare, aptă să îl absolve pe inculpat de răspundere, deoarece, în principiu, orice soluţie pe latură penală a cauze nu împiedică instanţa ca, pe latură civilă, să examineze temeinicia acţiunii civile generate de actul comis de persoana în cauză, aceasta fiind şi cea mai eficientă cale de recuperare a prejudiciului, dintre cele pe cale le-au avut la îndemână.

b) inculpatul O.I. care criticând nelegalitatea şi netemeinicia celor două hotărâri judecătoreşti pronunţate în cauza sa, a solicitat reformarea integrală a acestora şi, în urma rejudecării cauzei sale, să se dispună, conform dis.art.11 pct.2 lit.a rap.l art.10 lit.d Cod procedură penală, achitarea sa de acuza ce i-a fost reţinută în sarcină. În memoriul conţinând motivele de recurs inculpatul a arătat că:

Prin sentinţa penală nr. 1221/8.11.2010 împotriva căreia recurentul a exercitat calea de atac a apelului, instanţa de fond, prin schimbarea încadrării juridice a faptei, reţinută în sarcina sa, art.6 din Legea nr.241 din 2005 cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal în infracţiunea prevăzută de art.188 al.2 din OG nr.92/2003, a dispus condamnarea acestuia, la pedeapsa maximă de 2 ani închisoare cu aplicarea dispoziţiilor art.81 Cod penal.

Criticile formulate împotriva sentinţei Judecătoriei Tg Mureş susţinute în faţa instanţei de control judiciar, prin care recurentul a solicitat achitarea de sub învinuirea săvârşirii oricărei fapte penale au vizat motive de nelegalitate şi netemeinicie, făcând abstracţie de faptul că hotărârea atacată era confuză şi contradictorie, atât sub aspectul stabilirii stării de fapt, cât şi al încadrării faptei juridice, a prezumtivei infracţiuni ce i-a fost reţinută în sarcină.

Motivele de apel prin care recurentul a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei atacate şi achitarea de sub orice învinuire au fost formulate în scris şi detaliate pe larg în faţa instanţei de apel, astfel cum a rezultat din încheierea de şedinţă din data de 5 octombrie 2011.

Argumentele recurentului în susţinerea nevinovăţiei sale, fundamentate pe m probator administrat în cauză, actul de sesizare a instanţei, actul de control al D.G.F.P. probele testimoniale şi în special raportul de expertiză contabilă, nu au fost însuşite de instanţa de apel, în opinia recurentului în mod greşit, motivarea deciziei fiind neconvingătoare pentru cel puţin câteva considerente:

S-a ignorat faptul că deciziile luate la nivelul Consiliului de administraţie al SC A.N.C.C. SA, pentru aplicarea hotărârilor Adunărilor generale a acţionarilor, erau decizii colective luate în unanimitatea sau majoritatea voturilor exprimate.

Recurentul, în calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie, nu avea dreptul decât la un singur vot şi, pe cale de consecinţă, nu putea decide, singur, cu privire la activitatea curentă a societăţii, şi, implicit, la modul în care aceasta îşi respecta obligaţiile contractuale de furnizori, beneficiari, sau bugetul consolidat al statului.

Din declaraţiile inculpatului şi al martorului M.V., acesta din urmă, fiind membru al Consiliului de administraţie, coroborate parţial cu declaraţiile martorului M.T., a rezultat cu prisosinţă, faptul că, în şedinţele Consiliului de administraţie, nu s-a adoptat nicio hotărâre privind efectuarea unor plăţi preferenţiale sau cu privire la neachitarea la scadenţă a obligaţiilor fiscale datorate bugetului de stat.

În argumentarea deciziei de condamnare a recurentului considerând că acesta este singurul vinovat de achitarea cu întârziere a unor obligaţii fiscale de către SC A. SA, instanţa a susţinut că, în calitatea sa de director general, acesta avea obligaţiile prevăzute de art. 153 indice 1 raportat la art. 144 indice 2 din Legea 31 din 1990.

S-a arătat că aceste norme juridice nu erau incidente în cauză şi drept urmare nu puteau constitui un temei al răspunderii juridice penale a recurentului, deoarece ele constituiau modificări ale Legii 31 din 1990, intrate în vigoare la data de 26 octombrie 2010.

Aşa fiind, dispoziţiile din Legea 31 din 1990, de care s-a prevalat recurentul în apărările formulate în faţa instanţei de fond şi apel erau în vigoare, la data săvârşirii prezumtivei infracţiuni, prin care legiuitorul a statuat organele de conducere ale unei societăţi comerciale pe acţiuni, competenţele şi prerogativele acestora, precum şi validitatea deciziilor luate de fiecare în parte.

Instanţa de apel, în contradicţie cu probele administrate în cauză, a constatat că fapta dedusă judecăţii a fost săvârşită cu intenţie indirectă.

Or, infracţiunea de Evaziune fiscală reţinută în sarcina recurentului, în urma schimbării încadrării juridice şi ţinând cont de calitatea acesteia deţinută în cadrul SC A. SA, nu putea fii săvârşită decât cu intenţie directă. În cauză s-a dovedit faptul că nici recurentul, nici ceilalţi membrii al Consiliului de administraţie nu au urmărit „reţinerea şi nevărsarea în cel mult 30 de zile de la scadenţă a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă".

Nu s-a contestat faptul că au existat anumite întârzieri la plata unor obligaţii bugetare, astfel cum s-a constatat şi în raportul de expertiză contabilă, dar aceste întârzieri s-au datorat unor sincope care au apărut în relaţiile comerciale cu terţii, cu băncile la care societatea avea contractate creditate şi cu neîncasarea costului unor prestaţii efectuate, inclusiv pentru lucrările efectuate la sediul D.G.F.P. Mureş.

 Cu privire la cererea subsidiară formulată în această cale de atac s-a arătat că actul de sesizare al instanţei de fond şi de trimitere în judecată a recurentului s-a eşafodat pe concluziile unui control fiscal efectuat de D.G.F.P. Mureş, la data de 31.05.2005, prin care, aceasta a stabilit că societatea a acumulat o restanţă de 120 437,89 lei (debit principal şi accesorii) compus din impozit pe venituri din dividende, contribuţiile la asigurările sociale la angajaţi şi contribuţii la asigurările sociale de sănătate.

Instanţa de apel şi-a însuşit actul de control, în pofida faptului că prin raportul de expertiză contabilă, nu s-a identificat nici în extrasele de cont, nici în alte evidenţe contabile pe perioada 2002-2007 această sumă (răspuns la obiectivul nr.4,5 şi 6).

Printr-o frază instanţa a înlăturat concluziile expertizei contabile, dispuse de instanţa de fond, pentru a se edifica cu privire la veridicitatea concluziilor controlului dispus de D.G.F.P. Mureş, la solicitarea expresă a recurentului, şi a ignorat, în mod nelegal, o probă pertinentă şi concludentă raportat la natura litigiului dedus judecăţii.

Probabil că raportul de expertiză contabilă, care, în opinia recurentului, a lămurit pe deplin latura civilă a cauzei, nu a convenit Ministerului Public care, a solicitat schimbarea încadrării juridice, din art.182 al.2 din Legea nr.92 din 2003 cu aplicarea art.41 al.2 şi art.13 Cod penal în art.6 din Legea nr.241 din 2005 cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal si art.13 Cod penal.

Admiţând schimbarea încadrării juridice instanţa de apel a făcut o aplicare greşită a legii. În condiţiile în care aceasta a reţinut că latura civilă o reprezintă suma de 120 437,89 lei, că această sumă a fost achitată de societate în cursul anului 2003, anterior sesizării instanţei, în cauză, sunt incidente dispoziţiile art.10 pct.(l) din Legea nr.241 din 2005 potrivit căruia ..." în cazul săvârşirii unei infracţiuni de Evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate...Dacă prejudiciul cauzat în aceste condiţii este de până la 50 000 euro în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care, se înregistrează în cazierul judiciar."

Echivalentul în lei al sumei de 50.000 euro, calculat la un curs de schimb de 4,36 lei/euro era de 218.000 lei, superioară celei reţinute prin actul de control al D.G.F.P. de 120.437,89 lei.

In acest context, s-a apreciat că, recurentul ar beneficia de o cauză de nepedepsire, dispoziţiile art. 63 al.3 teza 2 Cod penal coroborat cu art.63 indice 1 Cod penal nefiind incidente în cauză.

Analizând recursurile astfel declarate prin prisma prv.art.3859 Cod procedură penală se reţine că:

a)în ceea ce priveşte recursul părţii civile acesta are caracter inadmisibil, deoarece prin decizia Tribunalului Mureş a fost menţinută soluţia adoptată de instanţa de fond cu privire la modul de soluţionarea  laturii civile a cauzei. Prin sentinţa  penală nr.1221/08.11.2010 a Judecătoriei Tg. Mureş s-a constatat suspendată de drept, acţiunea civilă exercitată în cauză de partea vătămată constituită parte civilă Statul Român reprezentat prin A.N.A.F. şi  D.G.F.P. Mureş. Sentinţa penală anterior menţionată a fost atacată, cu apel, şi numai în privinţa modului de soluţionare a laturii penale doar de către inculpat, soluţia Tribunalul Mureş nemodificând, pe latură civilă soluţia instanţei de fond.

Această decizie a primei instanţe de control judiciar, nemodificată sub aspectul laturii civile a fost atacată cu recurs de partea civilă, demers procesual cu caracter inadmisibil prin prisma prev.art.38515 alin.4 teza I Cod procedură penală.

Pe cale de consecinţă, recursul declarat de partea civilă Statul Român  - A.N.A.F. – reprezentat de  D.G.F.P. Mureş va fi respins, pentru cele reţinute, ca inadmisibil, potrivit disp.art.38515 pct.1 lit.a teza II-a Cod procedură penală.

b) Cu privire la recursul inculpatului se constată că acesta are caracter nefondat, atât în varianta primară, cât şi subsidiară deoarece:

În critica adusă deciziei Tribunalului Mureş inculpatul a înţeles, să solicite, în  principal, achitarea sa, de sub comiterea infracţiunii ce i-a fost reţinută în sarcină, la nivelul Tribunalul Mureş, în temeiul art.10 lit.d Cod procedură penală, iar în subsidiar, să se constate că îi sunt incidente prev. art.10 din legea nr.241/2005 cu raportare la prev. art.3859 pct.12 rap.la art.38515  pct.2 lit.d Cod procedură penală. Aceste critici aduse deciziei tribunalului de către inculpat nu pot fi primite, deoarece, la nivelul primei instanţe de control judiciar, reE.luându-se probatoriul, cu caracter vast, administrat în faza urmăririi penale şi la nivelul instanţei de fond, s-a reţinut că, inculpatul în calitatea sa de director general al SC A. SA, în perioada august 2002-februarie 2005, a dispus reţinerea şi nevirarea la bugetele fiscale a contribuţiilor cu reţinere la sursă (impozit pe impozit din dividende, contribuţii la asigurări sociale pentru angajaţi, contribuţii la asigurări sociale de sănătate), fapt materializat în acumularea unei restanţe totale de 120.437,89 lei. Tribunalul Mureş reţinând această stare de fapt, în esenţă, a verificat comparativ dispoziţiile legale incriminatoare a acestei conduite care s-au succedat în timp pe teritoriul Statului Român de la momentul începerii urmăririi penale împotriva inculpatului şi până la momentul analizării cauzei de către această instanţă. S-a apreciat de către această instanţă de apel, dat fiind concursul de legi, în timp şi spaţiu apărut în prezenta cauză că cel mai bine conduita infracţională a inculpatului este reglementată de prev.art.6 din legea nr.241/2005 cu aplic.art.41 alin.2 Cod penal şi a art.13 Cod penal şi nu cea reţinută în hotărârea instanţei de fond. Analizându-se activitatea infracţională desfăşurată de către inculpat, în intervalul de timp critic, s-a reţinut că, aceasta întruneşte din punct de vedere obiectiv şi subiectiv elementele  constitutive ale infracţiunii prev. de art.6 din legea nr.241/2005 cu naplic.art.41 alin.2 Cod penal, dar cu reţinerea prev. art.13 Cod penal. Această dispoziţie legală incriminatorie este cea mai favorabilă inculpatului care a comis cu intenţie această faptă penală incriminată de legea specială, respectiv a comis infracţiunea de Evaziune fiscale, în formă continuată. Acesta în intervalul august-2002 – februarie 2005, a dispus reţinerea şi nevirarea la bugetele speciale a contribuţiilor cu reţinere la sursă, contribuţii ce au atins un cuantum de 120.437,89 lei. Pentru această faptă ce este incriminată ca infracţiune de către o lege specială (legea nr.241/2005) şi pe care inculpatul a comis-o, acestuia i s-a aplicat o pedeapsă de corespunde exigenţelor prev.art.72 Cod penal, cuantumul şi modalitatea de executare a acesteia neimpunându-se a fi modificate.

Cum în prezenta cauză se constată că pe baza unei judicioase interpretări a probelor dosarului s-a stabilit o stare de fapt corectă ce la nivelul Tribunalul Mureş a primit încadrarea juridică adecvată, fapt reflectat în pronunţarea unei legale soluţii de condamnare a inculpatului, urmează ca în conformitate cu prev.art.38515 pct.1 lit.b Cod procedură penală recursul acestuia să fie respins ca nefondat.

Notă: În cazul în care există concurs între circumstanţele atenuante şi cauza de agravare a pedepsei dată de săvârşirea unei infracţiuni continuate, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 80 alin. 2 C. pen. În acest sens s-a pronunţat Curtea de Apel Tg.-Mureş prin decizia penală nr. 267/R/22 martie 2012 şi decizia penală nr. 298/R/5 aprilie 2012. În acest sens, suntem de părere că prin natura sa, infracţiunea continuată este un caz de agravare a răspunderii penale, însă nu este o circumstanţă agravantă şi nici o împrejurare de genul acelor cauze agravante la care se referă dispoziţiile art. 80 C. pen. şi care privesc circumstanţele agravante generale sau speciale, recidiva şi concursul de infracţiuni. În condiţiile în care prima instanţă nu a reţinut nicio circumstanţă agravantă în sarcina inculpatului, ci doar circumstanţele atenuante judiciare şi cauza de agravare dată de infracţiunea continuată, prevederile art. 80 C. pen. nu sunt incidente la speţă.

Domenii speta

Spete similare