Reprezentarea în justiţie a unităţii administrativ teritoriale constituie una dintre atribuţiile statornicite de lege în exercitarea funcţiei de Primar.

Reprezentarea în justiţie a unităţii administrativ teritoriale constituie una dintre atribuţiile statornicite de lege în exercitarea funcţiei de Primar.

-O.U.G. nr. 34/2006, republicată, art. 286

-Legea nr. 215/2001, republicată, art. 21 alin. 2

-Cod procedură civilă, art. 109 alin. 3

Excepţia lipsei procedurii prealabile nu poate fi invocată pentru prima dată în faţa instanţei de recurs.

Doar constatările unui proces verbal încheiat de Curtea de Conturi nu sunt de natură să dovedească pretenţiile referitoare la contractul încheiat în cadrul procedurii  reglementate de O.UG. nr. 34/2006, republicată, cu referire la conţinutul raportului juridic al părţilor, la acordul lor de voinţă şi la modalitatea de executare a clauzelor contractuale. O.U.G. nr. 34/2006, republicată, reglementează posibilitatea sesizării instanţei în condiţiile art. 286 şi următoarele, în situaţia ivirii unor probleme de executarea contractului de achiziţie publică.

Prin Sentinţa nr. 1797/21 iunie 2011, Tribunalul Harghita a hotărât: admiterea acţiunii formulate de reclamantul Oraşul Borsec, prin primarul M.J., în contradictoriu cu intimata SC M.S.I. SRL; obligarea pârâtei să plătească suma de 172.734,51 lei – prejudiciu cauzat bugetului reclamantului, constând din suma de 159.234,13 lei, decontată fără documente justificative şi din suma de 13.500,38 lei, reprezentând foloase necuvenite, calculate până la data de 30 noiembrie 2010.

În considerentele Sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, următoarele aspecte:

• în Decizia nr. 32/2010 a Curţii de Conturi, emisă ca urmare a controlului de audit extern, s-a reţinut că reclamanta a plătit cheltuielile reprezentând organizare de şantier, în baza a 13 facturi fiscale, în valoare de 159.234 lei, fără să fie anexate documente justificative; în procesul verbal de constatare s-a menţionat că potrivit pct. 5.1., cap. 5 din Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, aceste cheltuieli se puteau solicita la decontare numai odată cu prima situaţie de lucrări, iar nu eşalonat, şi numai pe baza documentelor justificative;

• susţinerile pârâtei nu sunt întemeiate, decontarea cheltuielilor privind organizarea de şantier făcându-se cu încălcarea legii, datorită interpretării eronate a prevederilor legale;

• deşi a afirmat că decontările s-au efectuat conform prevederilor contractului încheiat cu reclamanta, pârâta nu a adus probe în acest sens.

Împotriva Sentinţei nr. 1797/21 iunie 2011 a declarat recurs pârâta SC M.S.I. SRL, invocând dispoziţiile art. 3041, art. 304  pct. 5, 7, 9 Cod proc. civ., solicitând, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei, spre rejudecare, primei instanţei, iar, în subsidiar, admiterea recursului şi modificarea hotărârii, în sensul respingerii acţiunii reclamantei. Cu ocazia dezbaterilor asupra fondului cauzei, recurenta a solicitat, în principal, admiterea recursului şi modificarea hotărârii, în sensul respingerii acţiunii reclamantei. În esenţă, recurenta a susţinut următoarele motive: nu a fost îndeplinită procedura de citare pentru primul termen de judecată, la Tribunalul Harghita, iar la al doilea termen de judecată reclamanta-recurentă nu a fost citată; nu s-au administrat probele necesare soluţionării cauzei, iar în recurs proba expertizei contabile nu se poate administra; deşi reclamantul Primarul Oraşului Borsec nu are calitate procesuală activă, prin prisma legii şi a contractului, prima instanţă nu a verificat acest aspect, dând o hotărâre nelegală; reclamanta nu a realizat procedura plângerii prealabile – condiţie obligatorie pentru promovarea acţiunii, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 corob. cu dispoziţiile art. 7201 Cod proc. civ.; actul de control al Curţii de Conturi, pe baza căruia prima instanţă a pronunţat hotărârea, nu este opozabil recurentei; instanţa nu a avut în vedere apărările pârâtei – în contract nu este prevăzută obligaţia depunerii documentelor justificative privind cheltuielile de şantier, pârâta-recurentă fiind ţinută numai de documentaţia achiziţiei publice şi de contract, iar în relaţiile părţilor sunt aplicabile clauzele contractuale şi nu prevederile invocate de Curtea de Conturi (în baza cărora puteau fi traşi la răspundere numai funcţionarii din cadrul Primăriei Oraşului Borsec, nu şi societatea comercială pârâtă).

Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea de Apel – învestită cu soluţionarea recursului potrivit motivelor invocate, a reţinut următoarele aspecte:

În ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active a Primarului Oraşului Borsec, invocată de pârâtă prin cererea de recurs şi reluată în şedinţa publică din 24 ianuarie 2012, Curtea a constat – contrar afirmaţiilor recurentei – că prima instanţă nu a fost sesizată de către Primar, în nume propriu, ci în calitatea sa de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale, conferită de dispoziţiile art. 21 alin. 2 din Legea nr. 215/2001, republicată. În antetul cererii de cererii de chemare în judecată este nominalizată unitatea administrativ-teritorială, respectiv Oraşul Borsec, iar în motivele cererii se face trimitere expresă, de mai multe ori, la autoritatea contractantă, aceasta fiind Oraşul Borsec, şi la contractul de lucrări, încheiat de Oraşul Borsec (în calitate de achizitor), prin Primar. În consecinţă, exercitând una dintre atribuţiile statornicite de lege – reprezentarea în justiţie a unităţii administrativ-teritoriale, Primarul Oraşului Borsec are calitate procesuală activă în cauză, excepţia invocată de pârâta-recurentă urmând a fi respinsă.

Referitor la excepţia lipsei procedurii prealabile, Curtea a constat că această excepţie a fost invocată de pârâtă pentru prima oară prin cererea de recurs, astfel că, în speţă, sunt incidente dispoziţiile art. 109 alin. 3 Cod proc. civ. care instituie sancţiunea decăderii, în situaţia în care excepţia nu a fost invocată de pârât prin întâmpinare, înaintea primei instanţe. Având în vedere faptul că pârâta a depus întâmpinare la dosarul primei instanţe, dar nu a ridicat excepţia lipsei procedurii prealabile, Curtea a respins ca inadmisibilă această excepţie.

În privinţa fondului cauzei, Curtea a reţinut că potrivit devizului ofertă prezentat de recurentă în cadrul procedurii de achiziţie publică desfăşurată pe temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, procentajul de 3,5% - organizare de şantier a fost expres prevăzut la cap. 5. Prin Hotărârea nr. 3219/11 decembrie 2007, autoritatea contractantă, respectiv Oraşul Borsec a desemnat oferta SC M.S.I. SRL ca fiind câştigătoare, confirmând documentaţia recurentei, inclusiv devizul ofertă ce conţinea procentajul de 3-5% - cheltuieli cu organizarea de şantier.

În contractul de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008, încheiat între intimat şi recurentă, s-a prevăzut, la art. 10.6., obligaţia executantului de a lua toate măsurile pentru asigurarea tuturor persoanelor a căror prezenţă pe şantier este autorizată şi de a menţine şantierul (atât timp cât acesta este sub controlul său) şi lucrările (atât timp cât acestea nu sunt finalizate şi ocupate de către achizitor) în starea de ordine necesară evitării oricărui pericol pentru respectivele persoane. Deşi, iniţial, s-a stabilit, prin art. 11.2. din contract, suportarea costurilor pentru consumul de utilităţi (organizarea de şantier fiind menţionată la art. 11.2. alin. 1 lit. b), de către executant, ulterior, prin actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009 au fost expres confirmate cheltuielile reprezentând organizarea de şantier, în procentaj de 3,5% din valoarea contractului, fiind incluse la art. 5 – Preţul contractului, pe care beneficiarul (intimatul) s-a obligat să îl plătească.

Aşadar, părţile au convenit, în conformitate cu devizul ofertă declarat câştigător prin Hotărârea nr. 3219/11 decembrie 2007 a Oraşului Borsec – în procedura achiziţiei publice desfăşurate conform O.U.G. nr. 34/2006 -, faptul că din preţul contractului fac parte din cheltuielile privind organizarea de şantier, în procentaj de 3-5% din valoarea contractului, respectiv în sumă de 168.176 lei, preţ fără TVA. La art. 8 din actul adiţional s-a făcut referire expresă la documentele contractului, adică la înscrisurile pe care s-a fundamentat actul adiţional, printre acestea fiind menţionat şi centralizator cheltuieli pe obiectiv din data de 17 decembrie 2009 care cuprinde şi organizarea de şantier.

Reclamantul-intimat nu a invocat neexecutarea contractului, în ce priveşte realizarea efectivă a lucrărilor de organizare de şantier, de către pârâta-recurentă, ca obligaţie prevăzută în scopul executării lucrării ce a făcut obiectul contractului de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008. Tot astfel, reclamantul-intimat nu a invocat nici nerespectarea clauzelor contractuale referitoare la preţul lucrărilor (inclusiv la cheltuielile reprezentând organizarea de şantier, prevăzute la art. 5. din actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009).

Curtea a constat, de asemenea, pe baza prevederilor art. 18.4. din contract, că plăţile au fost făcute potrivit clauzelor contractuale şi că, astfel cum părţile au stipulat, lucrările executate au fost dovedite prin situaţii de lucrări, confirmate de beneficiar şi de dirigintele de şantier. În acest sens, Curtea a reţinut că borderourile situaţiilor de lucrări şi situaţiile de lucrări (care conţineau şi organizare de şantier) au fost semnate şi ştampilate de executant (SC M.S.I. SRL), beneficiar (Oraşul Borsec) şi diriginte de şantier (C.I.). Aşa fiind, cele 13 facturi conţinând şi sume reprezentând organizarea de şantier au fost emise pe baza situaţiilor de lucrări verificate şi aprobate de dirigintele de şantier şi de beneficiar.

În consecinţă, Curtea a reţinut că reclamanta nu a prezentat probe din care să rezulte că executantul şi-a încălcat obligaţiile prevăzute în contractului de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008 şi în actele adiţionale (inclusiv în actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009) sau că nu a respectat stipulaţiile contractuale, solicitând sume de bani neprevăzute în contract.

De altfel, Curtea a constat că împrejurarea care a determinat formularea cererii de chemare în judecată nu a fost constituit-o încălcarea clauzelor contractuale de către executant – cu atât mai mult cu cât contractul a fost încheiat la 18 aprilie 2008, preţul contractului a fost plătit, lucrările au fost executate, iar cererea de chemare în judecată a fost expediată prin poştă instanţei numai la data de 12 august 2011 -, ci de constatările cuprinse în procesul verbal din 10 decembrie 2010, întocmit de Curtea de Conturi – Camera de Conturi Harghita. Deşi reclamantul avea posibilitatea sesizării instanţei, în temeiul dispoziţiile art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma aplicabilă începând cu 12 martie 2009), în situaţia ivirii unor probleme legate de executarea contractului de achiziţie publică (contractul de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008), nu a formulat cerere de chemare în judecată decât la 12 august 2011 şi doar pe baza dreptului comun, respectiv a constatărilor Curţii de Conturi. Aşadar, reclamantul nu i-a imputat pârâtei nerespectarea clauzelor contractuale, sub niciun aspect, ci, astfel cum a precizat în cererea de chemare în judecată, în urma controlului de audit extern efectuat de Curtea de Conturi Harghita, în perioada 09.11.2010 – 10.12.2010 au fost constatate unele nereguli în ceea ce priveşte plata sumei de 172.734,51 lei (159.234,13 lei - contravaloarea organizării de şantier şi 13.500,38 lei contravaloarea foloaselor necuvenite calculate până la data de 30.11.2010).

În ce priveşte procesul verbal din 10 decembrie 2010, întocmit de Curtea de Conturi – Camera de Conturi Harghita, Curtea, analizând această probă depusă de reclamant, constată că, faţă de argumentele anterior expuse, înscrisul nu poate dovedi pretenţiile acestuia, cu referire la conţinutul raportului juridic al părţilor, la acordul lor de voinţă şi la modalitatea de executare a clauzelor contractuale. În plus, în cadrul analizei acestei probe, Curtea a constat că Instrucţiunile de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 – invocate ca temei al concluziilor cuprinse în procesul verbal -, aprobate prin O.M.D.L.P.L nr. 863/2008, vizează lucrările de proiectare, atribuţiile şi responsabilităţile proiectantului (art. 5 din H.G. nr. 28/2008), singura referire la art. 5.1. din Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008 fiind cuprinsă în art. 12 din O.M.D.L.P.L nr. 863/2008 – doar cu privire la cheltuielile care intră în categoria organizării de şantier -, astfel că aceste Instrucţiuni nu au incidenţă în speţă, nefiind contestată existenţa acestor cheltuieli, de către părţi. O.M.F.P. nr. 1792/2002 – invocat, de asemenea, ca temei al concluziilor cuprinse în procesul verbal -, a fost abrogat prin H.G. nr. 28/2008, la 22 ianuarie 2008 (în vigoare de la 22 februarie 2008), astfel că nu se aplică decontărilor pe baza contractului de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008, încheiat după abrogarea acestui Ordin. În fine, cu privire la aspecte similare cauzei, A.N.R.M.A.P. a precizat, prin adresa nr. 7830/2008 că „odată desemnată oferta câştigătoare, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a solicita justificări ale preţurilor din propunerea financiară; în situaţia în care anumite cote, sporuri, etc. au fost prevăzute de proiectant în listele de cantităţi din proiect, ele devin cerinţe minime pe care ofertantul le-a cuprins în oferta sa şi devin parte a angajamentului legal încheiat".

Faţă de argumentele menţionate, înscrisul prezentat ca probă, în susţinerea acţiunii în pretenţii, de către reclamant, nu face dovada nerespectării clauzelor contractuale de către pârâtă, faţă de conţinutul raportului juridic convenit de părţi (pe baza documentaţiei de atribuire şi a Hotărârii nr. 3219/11 decembrie 2007 prin care reclamantul-intimat, în calitatea sa de autoritate contractantă, a confirmat această documentaţie), precum şi faţă de îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către pârâtă, în calitatea sa de executant al lucrărilor (îndeplinire confirmată de reclamant, atât prin semnarea şi ştampilarea documentelor prezentate în cursul executării lucrărilor, cât şi prin plata preţului lucrărilor, prevăzut la art. 5 din actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009).

În consecinţă, Curtea a respins excepţiile invocate de recurentă, a admis recursul şi a modificat în tot hotărârea atacată, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată formulate de reclamant, având ca obiect obligarea pârâtei la plata sumei de 172.734,51 lei, cu titlu de prejudiciu cauzat reclamantului – art. 312 alin. 1 teza a I, art. 304 pct. 9 teza a III-a, art. 312 alin. 3 teza I Cod proc. civ.

Domenii speta

Spete similare