Achiziţie publică. licitaţie. anularea procedurii pentru necomunicarea clarificărilor. cerere de despăgubiri. competenţă. atribuirea contractului.

Decizie 1032/R-C din 07.11.2008


ACHIZIŢIE PUBLICĂ. LICITAŢIE. ANULAREA

PROCEDURII PENTRU NECOMUNICAREA

CLARIFICĂRILOR. CERERE DE DESPĂGUBIRI.

COMPETENŢĂ. ATRIBUIREA CONTRACTULUI.

-art. 72, 78, 79, 209 ŞI 285 din OUG nr.34/2006

-art. 10 din Legea nr.554/2004

-art.2 şi 3 din Codul de procedură civilă

Nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei

de a comunica participanţilor la licitaţie solicitările de clarificări

şi răspunsul la acestea, nu o îndreptăţesc pe aceasta să anuleze

procedura, ci numai să intre în legalitate şi să prelungească

termenele, în măsura în care aceasta este necesară, continuând

însă procesul de achiziţie.

Cererea de acordare a despăgubirilor este de competenţa

instanţei de judecată, iar din punct de vedere material se aplică

dispoziţiile incidente în cauzele de contencios administrativ.

Instanţa de judecată nu este îndreptăţită să atribuire un

contract de achiziţie, ci numai să cenzureze măsurile luate şi sub

acest aspect de autoritatea contractantă.

( Curtea de Apel piteşti –s.c.c.a.f., decizia nr. 1032/R-

C/7 noiembrie  2008 )

Prin plângerea formulată la 23 septembrie 2008, reclamanta

SC „S” SA Piteşti a solicitat în contradictoriu cu C.B. C.N. „V.V.” Curtea

de Argeş desfiinţarea deciziei nr.4178/2C2/4097, pronunţată de

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la 11.09.2008.

În motivare s-a arătat că reclamanta a formulat contestaţie

împotriva actului nr.2534, emis de autoritatea contractantă pârâtă la 29

august 2008, prin care aceasta a anulat procedura, reţinându-se că au

intervenit unele nereguli de care reclamanta nu a luat cunoştinţă. Acestea

ar consta în clarificări solicitate şi care nu au fost transmise ofertantei-

reclamante, aşa încât se ajunge la invocarea propriei culpe pentru a nu

onora obligaţiile şi nu a declarat câştigătoare licitanta îndreptăţită.

Se impune, deci, ca instanţa să anuleze decizia CNSC, să

admită contestaţia şi să oblige autoritatea contractantă să încheie

contractul de achiziţie cu reclamanta, care a obţinut cel mai bun punctaj,

iar în subsidiar să se dispună plata despăgubirilor şi sancţionarea

persoanelor vinovate.

La acest dosar, care are nr.731/46/2008, a fost ataşat şi

dosarul nr.761/46/2008, reţinându-se cauza de litispendenţă.

Examinând actele dosarului în raport de susţinerile părţilor şi

având în vedere prevederile art.137 din Codul de procedură civilă,  act

normativ ce se aplică în completarea, sub aspect procedural, a OUG

nr.34/2006, s-au reţin următoarele.

Sub aspectul competenţei de soluţionare a capătului de cerere

subsidiar, se apreciază că acesta nu revine în competenţa materială a

Curţii de Apel Piteşti. Este adevărat că potrivit art.286 din OUG

nr.34/2006, competenţa de acordarea despăgubirilor revine numai

instanţei de judecată. Această competenţă se determină în raport  de

dispoziţiile art.10 din Legea nr.554/2004 şi art.2 şi 3 din Codul de

procedură civilă.

Cum în cauză autoritatea contractantă este un organ local,

reţinând şi că în materia contenciosului administrativ competenţa nu se

stabileşte în raport de existenţa sau nu a personalităţii juridice întrucât

autorităţile administrative au o competenţă de drept public, se apreciază

că cererea de despăgubiri şi cea de sancţionare a autorităţii contractante

se impune a fi declinată în favoarea Tribunalului Argeş.

În baza art.165 din Codul de procedură civilă, s-a dispus

disjungerea acestui capăt al pretenţiilor formulate şi în baza art.158 şi

următoarele din acelaşi act normativ şi declinarea competenţei de

soluţionare.

În ceea ce priveşte fondul pretenţiilor deduse judecăţii s-a

reţinut că acestea sunt întemeiate, în parte.

Prin decizia CNSC nr.4178/2C2/4097/2008 a fost respinsă

contestaţia formulată de petentă prin care aceasta solicita desfiinţarea

actului emis de autoritatea contractantă ce decisese anularea procedurii.

Procedura de licitaţie în discuţie este supusă prevederile

OUG nr.34/2006 şi avea ca obiect lucrări de consolidare, reabilitare şi

modernizare a C.N. „V.V.” Curtea de Argeş.

Pe parcursul derulării acestei proceduri s-au solicitat mai

multe clarificări de către operatorii economici participanţi, clarificări ce

nu au fost comunicate petentei-contestatoare, aşa încât, după încheierea

procesului verbal de deschidere a ofertelor, la 25 aprilie 2008, s-a reţinut

încălcarea dispoziţiilor legale privind necomunicarea clarificărilor, faptul

că nu se mai pot remedia abaterile comise şi de aceea, s-a luat măsura

anulării întregii proceduri.

În esenţă, problema pe care a avut-o de rezolvat organul

administrativ jurisdicţional şi instanţa de judecată este aceea de a şti dacă

o încălcare a cerinţelor art.78 din OUG nr.34/2006 şi necomunicarea de

către autoritatea contractantă a clarificărilor către toţi participanţii o

îndreptăţeşte pe aceasta să ia măsura anulării licitaţiei.

Răspunsul la această chestiune rezultă din prevederile art.72,

78, 79 şi 209 din actul normativ precitat.

Astfel, potrivit art.78, orice operator economic are dreptul să

solicite clarificări privind documentaţia de atribuire, solicitare la care i se

va răspunde de regulă în trei zile, în mod clar şi fără ambiguităţi, iar

întrebările şi răspunsurile formulate se trimit către toţi operatorii

economici, asigurându-se însă confidenţialitatea solicitantului. Art.79

reglementează şi el aspecte particulare ce pot să apară cu ocazia solicitării

de clarificări.

Art.72 răspunde, în esenţă, întrebării mai sus formulate,

prevăzând în mod expres că, în măsura în care autoritatea contractantă,

deşi a primit în termen (aspect necontestat în cauză), solicitarea de

clarificări nu a înaintat tuturor agenţilor economici participanţi întrebările

şi răspunsurile formulate, are obligaţia să prelungească termenele  pe o

„perioadă suficientă astfel încât orice operator economic interesat să

dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor

complete şi relevante pentru elaborarea ofertei”.

În concluzie, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită,

atunci când nu comunică întrebările şi răspunsurile solicitate pentru

clarificarea tuturor aspectelor ridicate de licitaţie, să decidă anularea

procedurii, ci are dreptul să ia măsuri pentru prelungirea termenelor.

Textul se coroborează cu prevederile art.209 din Ordonanţă,

care enumeră limitativ cazurile în care se poate dispune anularea licitaţiei,

cazuri în care nu poate fi încadrat cel invocat în prezenta pricină.

Concluzia privind caracterul nelegal al  actului contestat  s-a

impus cu atât mai mult cu cât acesta a fost emis după deschiderea

ofertelor, când se cunoşteau cele mai importante elemente ce puteau

decide licitantul câştigător.

Tocmai de aceea, din economia art.78 şi 79, rezultă că aceste

clarificări nu pot fi decât anterioare depunerii ofertei şi de aceea este şi

nefirească măsura adoptată de autoritate, de a constata încălcarea

cerinţelor de tratament egal numai după ce a deschis ofertele

participanţilor.

Pentru toate aceste considerente s-a apreciat că este

întemeiată plângerea formulată şi pentru aceleaşi raţionamente şi

contestaţia adresată organului administrativ jurisdicţional şi de aceea au

fost admise căile de atac, conform art.285 din Ordonanţă, modificată

decizia CNSC, iar în fond anulat actul administrativ nr.2534/29.08.2008

şi dispusă continuarea procedurii.

S-a mai reţinut că instanţa nu poate să ia direct măsura

atribuirii unui contract şi declarării drept câştigătoare a unei anumite

oferte, aceste atribuţii revenind autorităţii contractante şi numai după

exercitarea lor, în căile de atac, este posibilă cenzurarea statuărilor astfel

adoptate.