Achizitie publica – procedura licitatiei deschise. Cerere având ca obiect obligarea autoritatii la plata contravalorii adausului comercial nerealizat si a dobânzii legale aferente.

Art.255, art.278, art.286, art.287 – OUG nr.34/2006

Prin cererea de chemare in judecata înregistrata sub nr. 7841/118/18.09.2008 pe rolul Tribunalului Constanta  reclamanta S.C. G.I.I. S.R.L. a investit instanta, în contradictoriu cu pârâtul S.B.R. Techirghiol, solicitând obligarea acestuia la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamanta pe o perioada de trei luni, aprilie-iunie, a dobânzii legale aferente acestei sume, cu începere de la data de 01.07.2008 si pâna la plata efectiva a sumei de 34.828 lei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecata.

Se arata ca, în anul 2007, reclamanta a derulat un contract de furnizare de produse agricole, horticole si de gradina, pentru S.B. Techirghiol. Contractul a fost adjudecat în urma unei proceduri de licitatie deschisa câstigata pe criteriul pretului cel mai scazut.

În anul 2008 pâna la desfasurarea unei noi proceduri pârâtul a mai contractat câteva produse, în baza prevederilor contractului anterior.

În data de 05.03.2008 reclamanta a participat la procedura de selectie prin licitatie pentru un nou contract de furnizare produse agricole, horticole si de gradina.

În urma desfasurarii procedurii a fost declarata câstigatoare o alta societate, S.C. G.C. S.R.L., care nu îndeplinea însa conditiile de selectie impuse de caietul de sarcini.

Consiliul Superior de Solutionare a Contestatiilor a admis contestatia formulata de reclamanta si a emis Decizia nr. L305/C9/840 din 10.04.2008 prin care dispune anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 si a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerintelor de clasificare si selectie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.

În urma acestei decizii pârâtul a emis comunicarea rezultatului procedurii cu adresa nr. 3708/06.05.2008 prin care reconfirma aceeasi societate S.C. G.C. S.R.L. ca si câstigator.

Consiliul Superior de Solutionare a Contestatiilor a admis a doua contestatie formulata de reclamanta si a emis Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 si dispune anularea raportului procedurii 2178/17.03.2008 si a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

La data de 13.06.2008 pârâta confirma prin adresa nr. 5272 pe reclamanta drept câstigatoare a licitatiei si invita reclamanta la semnarea contractului de furnizare în data de 27.06.2008.

Datorita intervalului mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii, oferta reclamantei a iesit din termenul de valabilitate si având impresia unei sustineri excesive acordate S.C. G.C. S.R.L. de catre autoritatea contractanta, a refuzat semnarea contractului prin adresa nr. 607/27.06.2008.

Prin actiunile sale pârâtul a produs reclamantei un prejudiciu reprezentat de adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni - aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care reclamanta l-ar fi obtinut daca procedura de licitatie si contractul se derulau în conditii legale.

Adaosul comercial previzionat a fi realizat în perioada derularii contractului (01.04.2008-31.12.2008) este estimat la suma de 104.496 lei, suma care reprezinta o valoare minimala, anul agricol 2008 fiind superior anului 2007.

Considerând o distributie constanta lunara (100%/9 luni = 11.11%) rezulta ca adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni este de 34.828 lei. La acest adaos nerealizat se adauga plata dobânzii legale calculata de la 01.07.2008 pâna la data platii.

Mai arata ca a îndeplinit procedura de conciliere, prin procesul-verbal încheiat în data de 30.07.2008 pârâtul afirmând ca procedura de licitatie nu s-a încheiat la data emiterii Deciziei nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului declarând inacceptabila oferta depusa de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerintelor de clasificare si selectie si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile. Prin urmare a urmat reevaluarea ofertei, acceptarea ofertei si invitatia reclamantei la încheierea contractului, însa aceasta a refuzat. Prin urmare, S.B.R. Techirghiol considera ca pretentiile sunt nejustificate, neexistând o culpa a acestuia si un prejudiciu în patrimoniul reclamantei. 

Cererea de chemare în judecata a fost întemeiata în drept pe dispozitiile art. 286,287 din O.U.G. nr. 34/2006.

Legal citat pârâtul a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii de chemare în judecata ca nefondata.

Arata pârâtul, în esenta,  ca în cauza nu sunt îndeplinite conditiile raspunderii civile delictuale întrucât:  prejudiciul solicitat nu este real ci doar eventual;  pârâtul nu este în culpa pentru neîncheierea contractului; contractul urma sa se desfasoare dupa necesitatile sanatoriului si conform notelor de comanda, astfel ca numai dupa încheierea contractului s-ar fi putut estima valoarea efectiva a acestuia; adaosul comercial nu se identifica din punct de vedere financiar-contabil cu beneficiul nerealizat; reclamanta a formulat contestatie la data de 07.05.2008 desi considera ca oferta sa nu mai era valabila de la data de 06.05.2008, solicitarea despagubirilor în aceasta perioada reprezentând un abuz de drept; pe perioada de derulare a licitatiei nu se poate solicita adaosul comercial nefacturat.

Prin sentinta civila nr.90/03.02.2010, pronuntata de Tribunalul Constanta s-a respins cererea de chemare în judecata formulata de reclamanta ca nefondata.

Pentru a pronunta  în acest sens prima instanta a retinut ca, la data de 04.02.2008 a fost initiata de catre S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractanta, procedura de atribuire prin licitatie deschisa  a contractului de furnizare a produselor agricole, horticole si de gradina pentru anul 2008. Durata contractului urma sa fie de la data încheierii contractului si pâna la data de 31.12.2008, livrarea produselor urmând a se face esalonat pe parcursul anului 2008, în functie de necesitatile achizitorului la momentul respectiv, în urma notelor de comanda întocmite de achizitor. Nu este prevazuta o valoare estimata a contractului.

La data de 05.03.2008 este declarata câstigatoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

Prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008, Consiliul Superior de Solutionare a Contestatiilor a admis contestatia formulata la data de 24.03.2008 de participantul S.C. G.I.I. S.R.L., dispunând  anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008si a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerintelor de clasificare si selectie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.

La data de 05.05.2008, în urma reevaluarii ofertelor, este declarata câstigatoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008, Consiliul Superior de Solutionare a Contestatiilor a admis contestatia formulata la data de 07.05.2008 de participantul  S.C. G.I.I. S.R.L, dispunând anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. si a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile,a  S.C. G.I.I. S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluarii ofertelor, este declarata câstigatoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008.

Prin adresa nr. 5272/13.06.2008, societatea reclamanta este invitata de catre autoritatea contractanta în vederea semnarii contractului de furnizare, la data de 27.06.2008.

Prin adresa nr. 607/27.06.2008 se raspunde de catre S.C. G.I.I. S.R.L. în sensul refuzului de a mai încheia contractul de furnizare, motivat de împrejurarea ca: „datorita sirului lung de contestatii derulate de la momentul licitatiei deschise organizate în data de 05.03.2008 si pâna la data prezentei, valabilitatea ofertei noastre a expirat la 06.05.2008”.

Ca urmare a acestui refuz, se întocmeste de catre autoritatea contractanta Raportul procedurii nr. 5846/27.06.2008 prin care se anuleaza procedura de atribuire a contractului de achizitie publica. 

Potrivit disp. art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, modificata si completata prin O.U.G. nr. 94/2007 - O.U.G. nr. 143/2008, forma în vigoare la data sesizarii instantei de judecata:

(1) Pentru solutionarea litigiilor privind acordarea de despagubiri, este competenta numai instanta de judecata.

(2) În cazul în care persoana care se considera vatamata solicita plata de despagubiri, atunci aceasta trebuie sa faca dovada ca:

a) prevederile prezentei ordonante de urgenta au fost încalcate; si

b) ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încalcarii prevederilor prezentei ordonante de urgenta.

(3) Pentru solutionarea litigiilor aparute dupa încheierea contractului de achizitie publica, altele decât cele referitoare la despagubiri, este competenta numai instanta de judecata.

Art. 286 a fost modificat prin art. II, pct. 58 din O.U.G. nr. 19/2009 în sensul urmator:

(1) Procesele si cererile privind actele autoritatilor contractante, acordarea despagubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum si cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezolutiunea, rezilierea sau denuntarea unilaterala a contractelor de achizitie publica se solutioneaza în prima instanta de catre sectia de contencios administrativ si fiscal a tribunalului în circumscriptia caruia se afla sediul autoritatii contractante.

(2) Litigiile privind desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, precum si cele privind drepturile si obligatiile contractate în cadrul acestor proceduri se solutioneaza de urgenta si cu precadere, potrivit dispozitiilor art. 7202-7207 si art. 7209 din Codul de procedura civila, care se aplica în mod corespunzator.

Totodata, prin art. II.pct. 59 se modifica art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, dupa cum urmeaza :

(1) Despagubirile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se solicita numai în justitie, în conditiile prevederilor art. 2562 alin. (1) sau prin actiune separata.

(2) Despagubirile reprezentând prejudiciul cauzat printr-un act al autoritatii contractante sau ca urmare a nesolutionarii în termenul legal a unei cereri privind procedura de atribuire, prin încalcarea dispozitiilor legale în materia achizitiilor publice, se pot acorda numai dupa anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv ori, dupa caz, dupa revocarea actului sau luarea oricaror altor masuri de remediere de catre autoritatea contractanta.

(3) În cazul în care se solicita plata de despagubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire, persoana vatamata trebuie sa faca doar dovada încalcarii prevederilor prezentei ordonante de urgenta, precum si a faptului ca ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încalcarii respective.

Reclamanta solicita despagubiri banesti în suma  de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamanta pe o perioada de trei luni, aprilie-iunie.

Tribunalul a retinut ca reclamanta nu arata în concret care este actul prejudicial al autoritatii contractante. Se deduce însa ca reclamanta se considera prejudiciata prin cele doua rapoarte ale procedurii, nr. 2178/17.03.2008, respectiv 3685/05.05.2008, pe care a fost obligata sa le conteste, sustinând reclamanta ca intervalul mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii a facut ca oferta reclamantei sa iasa  din termenul de valabilitate.

Examinând contestatia formulata de catre reclamanta în fata Consiliului  Superior de Solutionare a Contestatiilor împotriva Raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008 , prima instanta a constatat ca reclamanta a solicitat Consiliului sa fie anulate rezultatul procedurii si sa fie obligata autoritatea contractanta  sa desemneze ca si câstigatoare a licitatiei oferta depusa de S.C. G.I.I. S.R.L. Contestatia a fost formulata la data de 07.05.2008, conform mentiunii contestatoarei, si înregistrata la autoritatea contractanta la data de 08.05.2008 . 

Desi prin adresa ulterioara  nr.607/27.06.2008 reclamanta arata ca valabilitatea ofertei sale ar fi expirat la 06.05.2008, totusi în contestatia formulata ulterior datei expirarii, 07.05.2008, nu se face vorbire despre aceasta împrejurare, dimpotriva, asa cum s-a aratat mai sus, rezulta din cuprinsul contestatiei ca reclamanta era interesata în atribuirea contractului de achizitie publica.

Potrivit disp. art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data formularii contestatiei  :

(1) Persoana care se considera vatamata într-un drept al sau ori într-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante, cu încalcarea dispozitiilor legale în materia achizitiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdictionala, în conditiile prezentei ordonante de urgenta, sau în justitie, în conditiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile ulterioare.

(2) Despagubirile se solicita numai prin actiune în justitie, în conformitate cu dispozitiile legii contenciosului-administrativ.

(3) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoana care se considera vatamata se întelege orice persoana care îndeplineste, în mod cumulativ, urmatoarele conditii:

a) are un interes legitim în legatura cu un anumit contract de achizitie publica pentru a carui atribuire se aplica prevederile prezentei ordonante de urgenta;

b) a suferit, sufera sau risca sa sufere un prejudiciu, ca o consecinta a unui act al autoritatii contractante, de natura sa produca efecte juridice.

(4) Este considerat act al autoritatii contractante:

a) orice act administrativ;

b) lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricarui alt act al autoritatii contractante ori refuzul de a-l emite;

c) orice alt act al autoritatii contractante, altele decât cele prevazute la lit. a) sau b), care produce sau poate produce efecte juridice.

(5) Obiectul contestatiei poate fi, dupa caz, anularea actului, obligarea autoritatii contractante de a emite un act, obligarea autoritatii contractante de a lua orice alte masuri necesare pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire.

Potrivit art.  278:

(1) Consiliul se pronunta mai întâi asupra exceptiilor de procedura si de fond, iar când se constata ca acestea sunt întemeiate, nu se mai procedeaza la analiza pe fond a cauzei.

(2) Consiliul va examina, din punct de vedere al legalitatii si temeiniciei, actul atacat si poate pronunta o decizie prin care îl anuleaza în parte sau în tot, obliga autoritatea contractanta sa emita un act sau dispune orice alta masura necesara pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire.

(3) În situatia în care Consiliul apreciaza ca exista si alte încalcari ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate sa dispuna din oficiu remedierea încalcarii prevederilor legale.

(4) În cazul în care Consiliul admite contestatia si dispune luarea unei masuri de remediere a actului atacat, va preciza si termenul în care aceasta trebuie adusa la îndeplinire, care nu poate fi mai scurt decât termenul de exercitare a caii de atac împotriva deciziei Consiliului asa cum este prevazut la art. 280 alin. (5). Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice are obligatia de a monitoriza îndeplinirea masurii de remediere, scop în care Consiliul îi va trimite acesteia, în copie, toate deciziile sale motivate.

(5) Consiliul poate respinge contestatia ca fiind nefondata, tardiva, lipsita de interes, lipsita de obiect, ca fiind introdusa de o persoana fara calitate sau neîmputernicita sa formuleze contestatia, precum si pe orice alta exceptie de procedura sau de fond.

(6) În functie de solutia pronuntata, Consiliul va decide asupra continuarii sau anularii procedurii de achizitie publica.

(7) Consiliul poate lua act, oricând în cursul solutionarii contestatiei, de renuntarea la aceasta de catre contestator.

(8) Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpa la plata cheltuielilor efectuate în cursul solutionarii contestatiei.

Prejudiciul cauzat prin cele doua rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului, consta în neatribuirea contractului de achizitie în cauza.

 Acest prejudiciu a fost însa reparat tocmai prin anularea celor doua rapoarte si obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertelor (Decizia nr. 1305/C9/840/10.04.2008), respective obligarea autoritatii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile , aceea a reclamantei (Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008).

Raportat la obiectul ultimei contestatii, prin care se solicita în mod expres  sa fie obligata autoritatea contractanta  sa desemneze reclamanta ca si câstigatoare a licitatiei, tribunalul a apreciat ca prejudiciul cauzat a fost reparat întocmai în modalitatea solicitata de reclamanta.

Prejudiciul solicitat a fi reparat de catre reclamanta, reprezentat de adaosul comercial pe care l-ar fi realizat în ipoteza încheierii contractului,  nu este produs prin cele doua rapoarte ale autoritatii contractante, ci tocmai prin neîncheierea contractului .

Neîncheierea contractului de achizitie publica nu este determinata însa de vreun act al autoritatii contractante,  lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricarui alt act al autoritatii contractante ori refuzul de a-l emite, sau de un  orice alt act al autoritatii contractante, altul  decât cele enumerate, care produce s-au poate produce efecte juridice.

Contractul nu a fost încheiat întrucât reclamanta a refuzat sa îl mai semneze, cu motivatia ca datorita sirului lung de contestatii derulate de la momentul licitatiei deschise organizate în data de 05.03.2008 si pâna la data prezentei, valabilitatea ofertei  a expirat la 06.05.2008.

Ori, sirul lung de contestatii a fost promovat tocmai de catre reclamanta, care a ales sa îsi repare prejudiciul cauzat prin cele doua rapoarte prin formularea contestatiilor si solicitarea de  anularea a acestora si obligarea autoritatii contractante la a o desemna câstigatoare, cu consecinta implicita a atribuirii contractului. Reclamanta putea sa se adreseze direct instantei de judecata în conditiile  art. 286 cu o cerere de  acordare de despagubiri pentru prejudiciul cauzat prin cele doua rapoarte, situatie în care ar fi trebuit sa probeze  doar  ca  prevederile O.U.G. nr. 34/2006  au fost încalcate si ca  ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încalcarii prevederilor ordonantei. Reclamanta a ales însa calea administrativ-jurisdictionala si repararea prejudiciului prin anularea celor doua rapoarte si obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertei sale, instanta de judecata apreciind ca cele doua masuri reparatorii nu pot fi cumulate.

Prima instanta a apreciat ca neîncheierea contractului este rezultatul exclusiv al vointei reclamantei, pe care si-o poate desigur exprima, în temeiul principiului libertatii contractuale. Refuzul de a încheia contractul nu poate fi justificat însa prin expirarea termenului de valabilitate a ofertei, din cauza duratei procedurii. Chiar daca potrivit fisei achizitiei publice, perioada de valabilitate a ofertei era de 60 de zile de la data limita de depunere a ofertelor – 05.03.2008, întrucât criteriul pentru atribuirea contractului era pretul cel mai scazut pentru întreaga cantitate de produse, fara posibilitatea  de actualizare a pretului pe parcursul desfasurarii contractului, rezulta ca preturile prezentate în oferta trebuiau mentinute pe întreaga perioada de derulare a contractului, pâna la 31.12.2008. 

Împotriva acestei sentinte civile a formulat recurs reclamanta SC G.I.I. SRL, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs, sustinând în esenta, urmatoarele:

Temeiul juridic  al cererii de chemare în judecata este reprezentat de prev. art.286 din O.U.G. nr.34/19.04.2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii în forma în vigoare la data formularii cererii de chemare în judecata.

Cele doua conditii prevazute de art.286 sunt îndeplinite în cauza.

Astfel, prevederile prezentei ordonante de urgenta au fost încalcate, fapt consemnat în mod evident prin decizia  nr. L 305/c9/840 din 10.04.2008 prin care dispune „anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 si a actelor subsecvente acestuia, respingerea  reevaluarea ofertelor admisibile în  termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii” si prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului procedurii declarând  inacceptabila oferta depusa de SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea conditiilor de calificare si selectie. Prin aceeasi decizie se impune  evaluarea singurei oferte admisibile în termen de 10 zile de la primirea prezentei.

Se sustine ca societatea reclamanta ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul, la momentul la care trebuia încheiat acest contract si în conditiile ofertei facute, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încalcarii prevederilor prezentei ordonante de urgenta.

În aceste conditii, prin actiunile sale S.B.R. Techirghiol a produs societatii reclamante un prejudiciu reprezentat de  adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni, aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care societatea l-ar fi obtinut daca procedura de licitatie si contractul se derulau în conditii legale, adaos comercial care a fost stabilit prin expertiza contabila efectuata în cauza.

Recurenta considera ca argumentele instantei de fond nu pot fi retinute si se bazeaza pe o interpretare eronata a dispozitiilor legale.

Prejudiciul cauzat societatii reclamante prin cele doua rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului nu consta în neatribuirea contractului de achizitie în cauza, ci în consecintele pe care neatribuirea si neîncheierea contractului de achizitie la momentul la care autoritatea contractanta trebuia sa procedeze în acest sens la data de 05.03.2008.

Aceste consecinte constau în  nederularea contractului si în  neîncasarea de catre societatea reclamanta a adaosului comercial pe care l-ar fi încasat daca autoritatea contractanta ar fi respectat dispozitiile legale privind procedura de achizitie.

În consecinta acest prejudiciu nu a fost reparat prin anularea celor doua rapoarte si obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertelor, respective obligarea autoritatii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile, aceea a reclamantei.

Este firesc ca dupa trecerea a mai mult de 3 luni, în care conditiile economice raportate la oferta initiale s-au schimbat esential, societatea reclamanta sa nu mai poata încheia contractul de achizitie în aceleasi conditii.

În conditiile  în care nu se mai puteau mentine conditiile ofertei în mod evident contractul nu mai putea fi încheiat dar tot din culpa autoritatii contractante care a încalcat dispozitiile legale privind achizitiile publice.

Conditiile comerciale nu se refera doar la pretul din oferta care trebuie mentinut pe întreaga perioada de derulare a contractului, pâna la 31.12.2008 ci si în conditiile în care societatea reclamanta se aproviziona de la terti.

Pentru aceste considerente solicita admiterea recursului, modificarea sentintei atacate si admiterea cererii de chemare în judecata cu consecinta obligarii pârâtului la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de societate pe o perioada de 3 luni, aprilie, mai, dobânda legala la aceasta suma de la data de 30.07.2008 si pâna la plata efectiva.

Verificând hotarârea recurata din prisma criticilor formulate Curtea apreciaza nefondat recursul pentru urmatoarele considerente:

Curtea retine ca,  prima instanta a retinut în mod corect situatia de fapt ce rezulta din actele dosarului de fond. Astfel, recurenta reclamanta a înteles sa participe la procedura de licitatie publica demarata de S.B.R. Techirghiol în vederea încheierii contractului de furnizare a produselor agricole, horticole si de gradina pentru anul 2008 iar la data de  05.03.2008 este declarata câstigatoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

S.C. G.I.I. S.R.L. formuleaza contestatie iar prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008 C.N.S.C admite contestatia dispunând anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008 si a actelor subsecvente acestuia precum si  respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L

La data de 05.05.2008, este declarata câstigatoare tot S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008 act pe care recurenta l-a contestat.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 C.N.S.C. a admis contestatia  dispunând: anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. si a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabila a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. si continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, a  S.C. G.I.I.  S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluarii ofertelor, este declarata câstigatoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008. Însa, recurenta reclamanta refuza încheierea contractului invocând faptul ca nu pot fi mentinute conditiile ofertei dat fiind faptul ca s-au schimbat esential conditiile economice.

Ori, participând la procedura de achizitie publica initiata de catre S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractanta, reclamanta a înteles sa depuna o oferta care sa fie avuta în vedere atât la selectia societatii castigatoare a licitatiei dar si la încheierea contractului pentru care a si fost initiata procedura.

Daca contractul s-ar fi încheiat în luna martie 2008 acesta s-ar fi derulat timp de un an în conditiile ofertei depusa de catre societatea reclamanta în luna februarie 2008.

Astfel, nu se poate retine ca veridica sustinerea reclamantei în sensul ca în luna mai a trebuit sa refuze încheierea contractului din cauza schimbarii conditiilor economice avute în vedere la momentul întocmirii  ofertei initiale întrucât la momentul depunerii ofertei societatea reclamanta, în calitate de participant la procedura de achizitie publica, si-a asumat conditiile pe care le-a declarat pentru a fi avute în vedere la calificare si, mai mult, acestea constituie termenii în care se încheie si se deruleaza  contractul. De altfel, aceste conditii au fost luate în consideratie de CNSC atunci când a retinut ca admisibila oferta SC G.I. SRL.

Prin urmare, societatea participanta si-a evaluat  activitatea iar schimbarea conditiilor în care aceasta se aprovizioneaza de la terti nu intereseaza autoritatea contractanta, odata ce societatea  si-a precizat termenii ofertei.

Prin prejudiciu se înteleg rezultatele daunatoare, de natura patrimoniala, efecte ale încalcarii drepturilor si intereselor legitime ale unei persoane. Asadar, examinarea raspunderii delictuale urmareste determinarea cazurilor si conditiilor în care o persoana poate pretinde repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat.

Ori, asa cum rezulta din situatia de fapt astfel cum a fost retinuta, reclamanta a participat ca ofertant la procedura de achizitie publica si dat fiind faptul ca nu a fost declarata câstigatoare a contestat rezultatul procedurii. Rezulta ca recurenta reclamanta si-a exercitat un drept legal, recunoscut de OUG 34/2006 de a participa la procedura dar si de a exercita caile de atac prevazute de actul normativ.

Prin reglementarea contestatiei la CNSC si  plângerea împotriva deciziei pronuntate de catre consiliu legiuitorul a urmarit sa supuna controlului  legalitatea actelor întocmite de autoritatea contractanta si sa permita oricarui participant la procedura care se considera nedreptatit sa conteste actele precum si rezultatul procedurii. Aceasta reglementare este conforma cu Directiva nr.89/665/CEE care prevede obligatia statelor de a  asigura existenta unei cai de atac eficiente si caracterizate de celeritate împotriva deciziilor luate de autoritatea contractanta, cale de atac  ce vizeaza nu numai deciziile luate în cazul procedurii propriu-zise de licitatie dar si pe cele ce preced faza licitatiei. Rezulta astfel, ca oricarui participant la procedura îi este deschisa calea de atac împotriva unui act al autoritatii contractante iar prin aceasta se urmareste, atât în practica nationala cat si în cea comunitara, asigurarea legalitatii procedurii prin controlul actelor si nicidecum sanctionarea autoritatii contractante emitente în cazul constatarii unei nelegalitati.

A retine rationamentul recurentei reclamante înseamna acreditarea posibilitatii oricarui participant la procedura de a obtine daune în cazul  în care CNSC admite contestatia si dispune anularea unui act al autoritatii contractante. Prin participarea la procedura de achizitie un ofertant are posibilitatea si nicidecum certitudinea  câstigarii contractului iar prejudiciul pe care îl invoca recurenta este un prejudiciu eventual si nu cert.

Mai mult, recurenta reclamanta nu a dovedit ca a încheiat raporturi contractuale cu tertii, având ca obiect tocmai procurarea produselor agricole pentru care s-a initiat procedura de achizitie astfel încât nu poate proba existenta unui prejudiciu cert cauzat de neîncheierea contractului. De altfel, asa cum s-a si retinut, contractul de achizitie nu a mai fost încheiat din culpa recurentei care a refuzat încheierea contractului din motive ce nu pot fi apreciate ca întemeiate autoritatea contractanta adresându-i în acest sens invitatia la perfectarea contractului.

În sustinerea criticilor invocate recurenta a invocat dispozitiile art. 286 din OUG 34/2006 potrivit carora:” Pentru solutionarea litigiilor privind acordarea de despagubiri, este competenta numai instanta de judecata.

(2) În cazul în care persoana care se considera vatamata solicita plata de despagubiri, atunci aceasta trebuie sa faca dovada ca:

a) prevederile prezentei ordonante de urgenta au fost încalcate; si

b) ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încalcarii prevederilor prezentei ordonante de urgenta.

Dispozitiile  art. 286 din OUG 34/2006 lit a si b prevad într-adevar faptul ca se pot solicita despagubiri daca persoana care se considera vatamata face dovada ca au fost încalcate dispozitiile ordonantei si ca ar fi avut o sansa reala de a câstiga contractul dar ca aceasta a fost compromisa de autoritatea contractanta prin încalcarea dispozitiilor ordonantei.

Ori, din dispozitivul deciziei  pronuntate de CNSC rezulta ca s-a dispus anularea raportului procedurii din data 17.03.2008 si reevaluarea ofertelor admisibile, termenul de oferte admisibile însemnând ambele oferte participante la procedura.Astfel, se instituie în sarcina autoritatii obligatia de reevaluare a celor doua oferte participante iar în acest stadiu ambele societati aveau o sansa  câstigarii contractului, în sensul art.286 alin.2 lit.b din OUG 34/2006.

În cea de a doua decizie CNSC dispozitivul prevede fara echivoc obligatia autoritatii contractante de a încheia contractul cu SC G.I. SRL si numai din acest moment societatea avea garantia câstigarii contractului în favoarea sa  refuzând însa  încheierea contractului.

Pe cale de consecinta, fata de toate aceste considerente, Curtea apreciind ca în mod corect prima instanta a retinut ca dispozitiile art.286 OUG 34/2006 nu sunt incidente în cauza, în temeiul art 312 Cod proc. civila  va respinge recursul ca nefondat.

Opinie minoritara - Judecator K.V.

În opinia judecatorului minoritar, în speta se impunea solutia admiterii recursului, modificarii hotarârii Tribunalului Constanta si admiterii actiunii asa cum a fost formulata.

Situatia de fapt ce conduce la concluzia ca s-ar fi impus obligarea autoritatii contractante catre participanta SC G.I.I. SRL la plata de despagubiri, datorate conform O.U.G. 34/2006, poate fi retinuta în mod sintetic astfel:

La 04.02.2008, autoritatea contractanta initiaza procedura de atribuire prin licitatie deschisa a contractului de furnizare de produse agricole, horticole si de gradina, licitatie câstigata la 05.03.2008 de catre SC G.C. S.R.L.

Urmare a contestarii solutiei autoritatii contractante de catre reclamanta, CNSC anuleaza raportul autoritatii contractante, respinge ca inacceptabila oferta lui SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea cerintelor de clasificare a selectiei si dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a SC G.I.I. SRL.

Cu nesocotirea grava a dispozitiilor organului administrativ jurisdictional, autoritatea contractanta la 05.05.2008 reanalizeaza ofertele, fiind declarata câstigatoare oferta lui SC G.C. S.R.L.

A doua contestatie formulata de reclamanta SC G.I.I. SRL, împotriva acestei solutii a autoritatii contractante este admisa de CNSC la 28.05.2008, ce dispune anularea solutiei autoritatii contractante, si respingând ca inacceptabila oferta depusa de SC G.C. SRL dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a reclamantei SC G.I.I. SRL.

 În final, respectiv la 13.06.2008 este declarata câstigatoare oferta reclamantei.

Pornind de la situatia de fapt expusa, de la cea de drept si tinând cont de natura si cuantumul sumei solicitate de catre reclamanta (respectiv 34.828 lei - reprezentând adaosul comercial pe care l-ar fi obtinut daca ar fi vândut marfurile respective autoritatii contractante pe perioada: aprilie-mai, iunie 2008-,) solicitarea de obligare la plata despagubirilor este una perfect fondata.

Aceasta pentru ca adaosul comercial nerealizat este solicitat strict pentru perioada determinata ca urmare a admiterii de catre CNSC a primei contestatii a reclamantei si pâna la 27.06.2008 când autoritatea contractanta a invitat-o sa încheie contractul.

Reclamanta a dovedit îndeplinirea conditiilor prev. de O.U.G. 34/2006 – art.246 pentru a beneficia de despagubiri.

În speta, prin nesocotirea de catre autoritatea contractanta a deciziei C.N.S.C. prin care se dispusese reluarea procedurii de atribuire cu singura oferta admisibila, (cea a reclamantei ), aceasta din urma a avut sansa reala de a câstiga contractul la momentul - aprilie 2008, în conditiile ofertei facute la acel moment, sansa compromisa ca urmare a încalcarii evidente de catre autoritate a prevederilor O.U.G. 34/2006.

Aceasta încalcare este stabilita în mod expres prin pronuntarea deciziei CNSC. nr. 305/09/840/10.04.2008.

În acest context nu se poate spune ca prejudiciul  încercat de reclamant a fost recuperat prin admiterea contestatiilor si anularea masurilor autoritatii contractante.

Aceasta pentru ca în speta este vorba despre un prejudiciu patrimonial, creat  ca si consecinta directa  si imediata a neîncheierii contractului de  achizitie la  momentul la care autoritatea contractanta trebuia sa procedeze în acest sens - 05.03.2008 -, a nederularii acestuia si neîncasarii adaosului comercial cuvenit daca autoritatea contractanta ar fi respectat dispozitiile legale aferente procedurii de achizitie desfasurate.

Nu poate fi retinuta neîndeplinirea conditiilor prev. de art. 286 alin.2 pct. b din OUG 34/2006 prin imputarea reclamantei a faptului ca din vina sa nu s-a mai încheiat contractul atâta vreme cât, fiind vorba despre alegerea criteriului „pretul cel mai mic”, este evident ca schimbându-se conditiile economice avute în vedere la momentul întocmirii ofertei initiale (cresterea preturilor la materiale la furnizori ,a costului transportului s.a.) nu se mai putea vorbi despre obtinerea vreunui profit de catre reclamanta.

Prin solutia sa, judecatorul fondului imputa reclamantei o atitudine procesuala diligenta, adecvata scopului propus - anume acela de a-si crea premise legale pentru câstigarea licitatiei - , sanctionând astfel o solicitare întemeiata de despagubiri motivat de faptele: sirul de contestatii a fost determinat de reclamanta si gresita alegere a caii administrativ – jurisdictionale.

Cele imputate petentei sunt lipsite de temei juridic, întrucât atitudinea vadit abuziva a autoritatii contractante si încalcarea grava de catre aceasta a dispozitiilor legale în materia achizitiilor, sunt elementele ce au generat asa - zisul „lung sir de contestatii „iar pe de alta parte, alegerea caii indicate de instanta în considerentele deciziei ar fi impus dovedirea acelorasi conditii ca si în prezenta cale aleasa, conditii ce sunt pe deplin probate.

Domenii speta

Spete similare