Stabilizarea cursului de schimb chf - leu la momentul semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului şi denominarea în moneda naţională a plăţilor

Sentinţă civilă 106 din 02.02.2016


Titlu Stabilizarea cursului de schimb CHF - leu la momentul  semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului şi denominarea în moneda naţională a plăţilor

Tip speta decizie civilă

Nr.106

Data 02 februarie 2016

Domeniu asociat Clauze compromisorii

Continut speta  . Caracterul  abuziv al clauzei  contractuale şi obligarea pârâtelor la modificarea acestui articol, în sensul stabilizării cursului de schimb CHF - leu la momentul  semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului şi denominarea în moneda naţională a plăţilor; obligarea pârâtelor la restituirea  sumelor de bani rezultate ca urmare a diminuării dobânzii precum şi a diferenţei dintre cursul valutar solicitat  de reclamanţi  şi cel perceput de  pârâtă până în acest moment.

I. Prin cererea formulată de reclamanţii …, au solicitat, în contradictoriu cu  pârâtele OTP Bank România SA şi OTP Bank România – Sucursala Rm.Vâlcea: să se constate caracterul abuziv al clauzei contractuale prevăzută la art. 8.1 din contractul de credit nr. C 2204 /4000/6350 din data de 19.12.2007 precum şi faptul că formula de calcul al dobânzii actuale - valoarea  LIBOR – 0,02% la trei luni şi marja băncii – de 6,77% este abuzivă; să fie obligate  pârâtele să modifice clauza contractuală prevăzută la art. 8.1 din contract şi recalcularea  dobânzii după formula – marja băncii în valoare de 3,006% + valoarea  indicelui de referinţă LIBOR la trei luni; obligarea pârâtelor  la introducerea unui nou alineat  în care să fie prevăzute elementele dobânzii şi cuantumul acestora, precum şi modalitatea de modificare a dobânzii, exclusiv în funcţie de indicele de referinţă LIBOR, în virtutea clauzei de indexare prevăzută în contract, cu menţiunea că  marja băncii este fixă, neputând fi modificată decât prin acordul scris al părţilor, modificarea urmând a se produce atât în sens crescător cât şi descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui de referinţă LIBOR; să se  constate caracterul  abuziv al clauzei  contractuale prevăzută  la art. 12.2 din contract şi obligarea pârâtelor la modificarea acestui articol, în sensul stabilizării cursului de schimb CHF - leu la momentul  semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului şi denominarea în moneda naţională a plăţilor; obligarea pârâtelor la restituirea  sumelor de bani rezultate ca urmare a diminuării dobânzii precum şi a diferenţei dintre cursul valutar solicitat  de reclamanţi  şi cel perceput de  pârâtă până în acest moment.

În motivarea cererii, reclamanţii au susţinut  că la data de  19.12.2007, între aceştia şi pârâte a intervenit contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca nr. C 2204/4000/6350, prin care au fost împrumutaţi cu suma de 93.500 CHF, pentru o perioadă de  360 luni.

În motivarea primului petit, au învederat că, în calitate de împrumutaţi, trebuiau să plătească o dobândă variabilă curentă în procent de 5,7% pe an, însă printr-o simplă notificare banca a anunţat majorarea dobânzii la valoarea de 6,99%, motivat de creşterea dobânzilor de referinţă pe piaţa financiar bancară naţională şi internaţională. Deşi prin contract şi prin notificarea de majorare, banca nu a înţeles să explice modalitatea propriu zisă de calcul, la momentul contractării împrumutului dobânda era de 5,7% pe an, fiind compusă din valoarea LIBOR la trei luni  -  2,6964 % şi marja băncii -3.0036%. Banca nu putea modifica dobânda decât în funcţie de  indicele de referinţă LIBOR la trei luni, factor de altfel determinant la stabilirea  caracterului abuziv  al art. 8.1  din contract.

Reclamanţii au invocat drept temei, în susţinerea primului petit, prevederile art.  9  indice 3 lit. g) şi h) din OG 21/1992 şi art. 4 al. 1 din Legea  193/2000.

În motivarea  petitului  al -II- lea, reclamanţii au făcut referire la prevederile  Normei BNR 17/2003, ce prevăd obligaţia băncii de a administra riscul, în sensul diminuării lui prin organizarea adecvată a activităţii de creditare şi au considerat că această prevedere exclude asumarea riscului operaţiunii de creditare de către consumator, o măsură în acest sens constituind-o îngheţarea cursului valutar la momentul încheierii contractului, măsură ce corespunde cerinţei echităţii şi bunei credinţe.

De la regula înscrisă în art. 1271 c.civ. reclamanţii au invocat excepţia  reglementată de aceeaşi normă, în conformitate cu care, dacă  executarea a devenit  excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face  vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, există posibilitatea  intervenţiei instanţei în contract.

Referitor la  petitul al-III-lea, au considerat că, în condiţiile admiterii  celorlalte  trei cereri, sunt îndreptăţiţi la rambursarea sumelor de bani încasate în plus, înţelegând să invoce disp. art. 1350 al 2 c.civ., banca încasând pe nedrept sume. În ipoteza invocării excepţiei prescripţiei, au învederat că dreptul la acţiune se naşte odată cu pronunţarea  hotărârii  şi constatarea  clauzelor abuzive.

În  drept au  invocat disp. art. 1271, 1350 c.civ., OG 21/1992, Legea  193/2000.

Sub aspectul competenţei,  au invocat disp. art. 93  al 1,  art. 107 şi art. 111 al 8  c.pr.civ.

În probaţiune au ataşat înscrisuri.

În temeiul disp. art. 411 c.pr.civ. au solicitat judecarea cauzei în lipsă.

Privitor la  taxa de timbru, au invocat disp. art. 29 al 1 lit. f) din OUG 80/2013.

Pârâta OTP Bank România SA a formulat întâmpinare şi cerere reconvenţională – f. 50, prin care a invocat excepţia necompetenţei materiale şi teritoriale, excepţia netimbrării cererii şi excepţia  inadmisibilităţii.

În motivarea excepţiei necompetenţei materiale şi teritoriale a arătat că în temeiul disp. art. 94 c.pr.civ. litigiul este de competenţa judecătoriei şi în raport de  dispoziţiile art. 107 c.pr.civ., este de competenţa teritorială a  Judecătoriei Sectorului I Bucureşti, în  circumscripţia căreia se află sediul acesteia.

În ce priveşte excepţia inadmisibilităţii, pârâta a arătat că cererea este inadmisibilă  întrucât legiuitorul a exceptat de la controlul judiciar  clauzele contractuale referitoare la preţ, iar dobânda şi comisioanele unui contract de credit formează preţul acestuia. În plus, a  susţinut că instanţa nu se  poate substitui  voinţei părţilor sau  uneia  dintre părţi, fie ea şi bancă, şi nu poate obliga banca să încheie  un contract de  credit în altă manieră decât doreşte. A subliniat pârâtă că acţiunea urmează a fi respinsă ca inadmisibilă şi din perspectiva faptului că instanţa nu poate depăşi atribuţiile  puterii judecătoreşti, fiind chemată să aplice legea şi nu să adauge la ea.

Cu titlu subsidiar, pe fond, a solicitat a fi respinsă cererea ca neîntemeiată motivat de următoarele: nu sunt îndeplinite condiţiile enunţate de art.  4 din Legea 193/2000, în primul rând, în activitatea pe care o desfăşoară banca, este firesc să recurgă la  anumite tipare, standarde şi, în al doilea rând, împrumutatul a fost în mod  concret şi precis informat asupra condiţiilor şi caracteristicilor esenţiale ale  produselor şi serviciilor oferite; totodată, stabilirea cuantumului dobânzii  s-a realizat de comun acord cu împrumutatul, fără a putea fi identificate obiecţiuni sau divergenţe, fiind alegerea clientului, ce şi-a asumat atât avantajele procurării unui credit cât şi riscurile aferente, după cum şi banca şi-a asumat atât beneficiul profitului cât şi pierderile suferite şi raportările negative către BNR, în cazul neachitării creditului.

Privitor la dispoziţiile art. 1271 c.civ. a învederat că, fără putinţă de tăgadă, nu sunt incidente în speţă, nefiind îndeplinite condiţiile enunţate de text. În plus, a susţinut că în temeiul principiului tempus regit actum, prezentului dosar îi sunt aplicabile dispoziţiile vechiului cod civil.

Cu privire la cererea de restituire a prestaţiilor, pârâta a susţinut că se aplică excepţia de la principiul restitutio in integrum, fiind un contract cu executare succesivă şi, în situaţia în care banca ar fi obligată la restituirea sumelor, s-ar crea o situaţie inechitabilă, caracterizată juridic prin îmbogăţirea fără justă cauză a împrumutatului întrucât patrimoniul acestuia s-ar mări cu sumele echivalente  clauzelor eliminate, în timp ce patrimoniul băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinţei sumelor acordate prin contractul de credit.

În apărare, faţă de solicitarea reclamanţilor de îngheţare a cursului valutar, a arătat că, în conformitate cu art. 2-4 din Regulamentul BNR nr. 3/2007, în forma în vigoare la momentul semnării contractului de credit, la data acordării creditului,  banca avea în portofoliu atât produse de creditare în lei cât şi produse de creditare în alte valute, astfel încât contractarea creditului în altă monedă decât leu a ţinut  exclusiv de opţiunea reclamanţilor. În conformitate cu prevederile contractului de credit, clientul şi-a asumat riscul valutar, din moment ce a accesat  o altă valută decât  cea în care realiza veniturile.

Cât priveşte denominarea în moneda naţională, a precizat că acordarea de credite în valută şi respectiv încasarea ratelor în valută nu încalcă principii ale regulamentului valutar  întrucât acestor tipuri de operaţiuni li se aplică  disp. art.  2 şi 3 coroborat cu  art. 1 din  anexa 1 la  Regulamentul BR nr. 4/2005.

Cererea reconvenţională formulată de pârâtă a fost motivată prin aceea că, faţă de  o eventuală soluţie de  admitere a cererii, banca consideră că  relaţia contractuală nu mai poate continua, contractul devenind excesiv de oneros pentru una din părţi în detrimentul celeilalte. În consecinţă, a solicitat restituirea de îndată a sumelor datorate băncii, considerând că, la data contractării, banca a fost indusă în eroare cu viclenie de către reclamanţi, care au solicitat şi obţinut în mod fraudulos o sumă de bani despre care afirmă după 5 ani, că operaţiunea s-a făcut în mod abuziv din partea băncii. În situaţia în care se refuză de reclamant returnarea de îndată a creditului obţinut fraudulos, a arătat că-şi rezervă dreptul de a declara scadenţa anticipată a creditului şi a  de a demara executarea silită.

În probaţiune a solicitat înscrisuri şi orice probe a căror necesitate ar rezulta din  dezbateri.

În drept a făcut referire la prevederile invocate în motivarea întâmpinării şi cererii reconvenţionale.

II. Prin sentinţa civilă nr. 833 din 19 iunie 2014 pronunţată de Tribunalul Vâlcea a  fost admisă excepţia necompetenţei materiale, a fost respinsă excepţia necompetenţei teritoriale  invocată de pârâtă  şi a fost declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Rm.Vâlcea.

Ulterior declinării, la primul termen de judecată, din 3 octombrie 2014, Judecătoria Rm.Vâlcea a pus în discuţie inadmisibilitatea invocată de pârâtă prin întâmpinare şi a calificat-o drept apărare de fond.

La acelaşi termen a fost respinsă excepţia de netimbrare a cererii invocată de  pârâtă, pentru motivele consemnate în încheierea de şedinţă de la aceea dată.

Privitor la cererea reconvenţională, instanţa a constatat că nu a fost îndeplinită obligaţia de plată a taxei de timbru în cuantum de  7289,10 lei, stabilită prin rezoluţie şi adusă la cunoştinţă  prin citaţie – f. 9 şi a dispus anularea acesteia, ca efect al admiterii excepţiei netimbrării.

La propunerea părţilor s-a încuviinţat proba cu înscrisuri şi, în plus, la solicitarea reclamanţilor s-a admis proba cu expertiză contabilă, cu obiectivele  propuse de reclamanţi, de la f. 74.

La raportul de expertiză întocmit de expert Bădulescu Gilda – f. 62, s-au formulat obiecţiuni de  pârâtă, cu privire la care instanţa a dispus,  în şedinţa din 15 mai 2015, că vor fi analizate  cu ocazia deliberării.

III. Prin sentinţa civilă nr. 3786 din 29 mai 2015, Judecătoria Rm. Vâlcea a admis în parte cererea principală,precizată, a constatat caracterul abuziv al clauzei înscrise în art. 8.1 din  Contractul de credit  nr. C 2204 /4000/6350  din 19.12.2007.

Au fost obligate pârâtele OTP BANK ROMANIA SA, OTP BANK ROMANIA - SUCURSALA RM.VÂLCEA  să modifice  clauza înscrisă în art. 8.1  din Contractul de  credit nr. C2204/4000/6350 din 19.12.2007, în sensul stabilirii dobânzii variabile ca fiind compusă din indicele LIBOR la 3 luni plus marja fixă a băncii de 3,0036%  şi introducerii unui nou alineat, în sensul modalităţii de modificare a dobânzii, exclusiv  în funcţie de  indicele de referinţă LIBOR.

Au fost obligate pârâtele OTP BANK ROMANIA SA, OTP BANK ROMANIA - SUCURSALA RM.VÂLCEA să restituie reclamanţilor … suma de 4029 CHF, cu titlu de dobândă încasată în perioada 23.06.2008 – 21.01.2015, în temeiul clauzei  abuzive înscrise  în art. 8.1 din Contractul de  credit nr. C 2204/4000/6350 din 19.12.2007.

A fost respinsă cererea reclamanţilor privind constatarea caracterului abuziv  al clauzei contractuale înscrise în art. 12.2. din Contractul de credit nr. C 2204/4000/6350 din 19.12.2007, de modificare a acesteia în sensul stabilizării cursului de schimb CHF – leu de la momentul semnării contractului şi denominarea în moneda naţională cât şi de plată a sumelor cu titlu de diferenţă de curs valutar.

Au fost obligate pârâtele OTP BANK ROMANIA SA, OTP BANK ROMANIA Sucursala RM.VÂLCEA la plata cheltuielilor de judecată către reclamanţii …., în sumă de 1500 lei.

În considerentele sentinţei s-a reţinut că la data de  19.12.2007  s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personale  garantat cu ipotecă nr. C2204/4000/6350 între OTP Bank România SA prin Sucursala Rm.Vâlcea, pe de o parte, …, în calitate de împrumutat şi … în calitate de  codebitor, pe de altă parte, prin care banca a acordat  împrumutatului un credit de consum în sumă de  93.500 CHF pentru o perioadă de 360 luni.

Prin art. 8.1. din contract s-a menţionat că „la data încheierii convenţiei  dobânda curentă este de  5,7%. Dobânda se stabileşte în forma procentuală ca rată anuală de dobândă. Dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii. Dobânda poate fi modificată în mod unilateral de către bancă, luând în considerare  valoarea dobânzii de referinţă  pentru fiecare valută ( ex. EURIBOR/LIBOR/BUBOR etc.) fără a exista consimţământul împrumutatului. Noul procent de dobândă se va aplica la soldul creditului  rămas de rambursat începând cu data  de  aplicare stabilită de  Bancă. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii aplicate”.

Prima instanţă a apreciat că respectiva clauză , înscrisă în articolul menţionat are caracter abuziv, fiind contrară prevederilor enunţate de art. 4 din Legea 193/2000, în conformitate cu care „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.(3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist. Dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.”

Necontestat, clauza are caracter preformulat şi nu a fost negociată cu ocazia încheierii contractului, intimata nedovedind această cerinţă, sarcina probei în acest sens, revenindu-i.

Această clauză creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor, întrucât: s-a stabilit dreptul băncii de a modifica dobânda în mod  unilateral, fără a exista consimţământul clientului; nu au fost indicate elemente obiective, în afara sferei de influenţă a părţilor în raport de care să fie determinată dobânda; criteriul înscris, reprezentat de politica băncii, nu este definit în contract, nu reprezintă o valoare cunoscută şi transparentă, este lipsit de previzibilitate şi permite băncii să crească costul creditului pentru un motiv nedefinit şi nedeterminabil; în lipsa unui motiv întemeiat, care să fie precizat în contract, se relevă caracterul abuziv prin prisma dispoziţiilor art. 1 lit. a) din anexa la Legea  193/2000, în conformitate cu care „sunt considerate abuzive clauzele ce dau dreptul profesionistului  să modifice  unilateral clauzele contractului,  fără a avea un motiv întemeiat  care să fie  precizat în contract”; în plus, contrar  prevederilor art. 1 lit. a) al 2 din anexă, prin contract nu a fost reglementat dreptul împrumutatului de a rezilia contractul, în ipoteza modificării dobânzii, ci dimpotrivă s-a menţionat că acesta renunţă la „orice plângere şi orice opoziţie/contestaţie ulterioară” – art. 8.2.

În cuprinsul contractului nu sunt menţiuni cu privire la componenţa dobânzii, însă prin notificarea  nr. PX 06039 din 10.12.2013 – f. 17 banca a făcut referire la  elementele componente, respectiv valoarea indicelui de referinţă LIBOR şi marja băncii.

Pe baza acestor componente expertul contabil a stabilit că dobânda de  5,7 % menţionată în contractul de credit  se  compunea  din  valoarea  indicelui  LIBOR  - de 2,6964% +  marja băncii de 3,0036% ( rezultată ca diferenţă dintre 5,7%  şi  2,6964%).

În derularea contractului, dobânda a fost modificată succesiv, evoluţia fiind prezentă de expertul contabil prin răspunsul la obiectivul nr. 1. – f. 64, acesta arătând că începând cu 21.05.2008 dobânda curentă a fost modificată, banca înştiinţând-o pe reclamanta … despre majorarea de la 5,7% la 6,99%. Faţă de această majorare, experta, procedând la efectuarea diferenţei dintre noul procent de dobândă, de 6,99% şi valoarea LIBOR de 2,7815% la data de 21.05.2008, a concluzionat că marja băncii a fost majorată, faţă de valoarea iniţială, cu 1,2049 %. De asemenea, a arătat că, prin notificarea PX nr. 06039 din 10.12.2013, banca a înştiinţat reclamanta că din ianuarie 2014, dobânda curentă aplicabilă va fi de  6,79%,  procent în raport de care experta a concluzionat că, faţă de valoarea iniţială, marja fixă a băncii a  fost majorată cu 3,7664%.

În perioada 21.05.2009 – 31.05.2012 a fost modificat succesiv contractul de  credit prin încheierea a şase acte adiţionale, însă modificarea nu a vizat prevederile înscrise în art. 8.1 din contact  ci, în principal, durata creditului, tragerea creditului şi garantarea creditului.

Reţinând caracterul abuziv al clauzei înscrise în art. 8.1. prima instanţă a dispus  obligarea pârâtelor să modifice clauza în sensul de a stabili dobânda ca fiind variabilă şi compusă din indicele LIBOR la 3 luni + marja fixă de 3,0036%. Totodată, a fost obligată pârâta să introducă un nou alineat, privitor la modalitatea de  modificarea a dobânzii,  anume  exclusiv  în funcţie de  indicele  LIBOR.

Modificarea prevederii contractuale în sensul menţionat se impune pentru că,  prin constatarea caracterului abuziv al clauzei, aceasta este lipsită de efecte, însă împrumutatul  nu este exonerat, astfel, de obligaţia de plată a dobânzii. Dimpotrivă, acesta datorează în continuare dobândă, în virtutea principiului enunţat de art. 969 c.civ. şi a caracterului sinalagmatic al convenţiei, însă într-un cuantum determinat cu respectarea prevederilor legale.

Pentru perioada  23.06.2008 – 21.04.2009, experta a determinat suma  încasată de OTP Bank ca urmare a majorării dobânzii faţă de cea de la data încheierii contractului,  ca fiind de  1117 CHF. De asemenea, pentru perioada  22.07.2013 – 21.01.2015 a concluzionat că suma încasată de OTP Bank ca urmare a majorării dobânzii  este de  2912 CHF.

Drept consecinţă a constatării caracterului abuziv al clauzei înscrise la art. 8.1.  din contract se impune obligarea pârâtelor să restituie reclamanţilor suma de 4029 CHF  încasată  în temeiul acesteia. 

Susţinerea pârâtei, în sensul că actul este cu executare succesivă şi că  prestaţiile nu sunt supuse restituirii este neîntemeiată, întrucât în privinţa băncii  obligaţia contractuală este cu executare uno ictu, iar în privinţa împrumutaţilor  obligaţia este succesivă, însă modalitatea de restituire a sumei împrumutate, în rate lunare nu are efect în privinţa consecinţelor constatării caracterului abuziv al clauzei, ce sunt specifice sancţiunii nulităţii.

Cu privire la cererea  reclamanţilor de a se constata caracterul abuziv al clauzei înscrise în art. 12.2 din contractul de credit  prima instanţa a reţinut că este neîntemeiat pentru cele  ce urmează:

Prin art. 12.2 părţile au convenit cu privire la obligaţia de rambursare a creditului astfel ”Rambursarea ratelor lunare se va efectua de către împrumutat /co-debitor în conturile curente ale împrumutatului deschise la Bancă în aceeaşi monedă în care a fost acordat creditul. Împrumutatul/co-debitorul poate opta şi pentru  depunerea sumelor datorate în orice altă monedă pentru care Împrumutatul are deschis un cont curent, Banca având dreptul să realizeze conversia valutară  începând cu ora 0 a datei scadenţei lunare, folosind cursurile de schimb valutar  practicate de bancă la aceea dată cu respectarea normelor legale în vigoare. Banca are  dreptul la libera alegere a ordinii  în care va utiliza disponibilităţile din conturile deschise  în diferite valute, iar utilizarea disponibilităţilor respective se va face până la  limita  rambursării integrale  a sumelor  datorate.„

Clauza enunţată  nu se referă la riscul valutar ci  priveşte exclusiv  modalitatea de plată,  prezentând două  ipoteze şi anume: prima, conform căreia  plata se face de împrumutat în  moneda în care a fost acordat creditul; a doua, conform căreia  plata se poate face şi în altă monedă, caz în care banca realizează conversia folosind  cursul de schimb valutar pe care-l practică la aceea dată. Opţiunea între cele două modalităţi de  plată  aparţine împrumutatului, aşa încât nu se relevă caracterul abuziv al clauzei.

Cât priveşte riscul valutar, nu rezultă din clauza menţionată şi, în plus, nu se reţine că are caracter abuziv o prevedere contractuală în acest sens. Contractul de  credit  în valută conţine  un element de  risc valutar, însă  aceasta nu îl transformă într-un contract abuziv. Dimpotrivă, atât Codul  civil de la 1864,  prin art. 1578, ( în vigoare la data încheierii contractului şi aplicabil conform normelor tranzitorii  înscrise  în art. 102 din Legea 71/2011,  şi principiului tempus regit actum) cât şi noul cod civil, prin art. 2164, consacră în materia împrumutului  principiul nominalismului  potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia. În cazul creditelor acordate în valută nu se pune în discuţie  caracterul abuziv al clauzei de risc valutar pentru că nu banca a instituit, printr-o clauză, regula nominalismului ci însuşi legiuitorul.

Prevederile invocate de reclamanţi în motivarea acestui petit, respectiv art. 1271 din noul cod civil,  nu sunt aplicabile, în raport de  normele  tranzitorii  înscrise  în art. 102 din Legea 71/2001 şi, în plus,  în cazul  îndeplinirii  condiţiilor enunţate de norma menţionată, soluţia nu este cea vizată de reclamanţi, ci de adaptare a  contractului. Impreviziunea presupune intervenirea unor schimbări excepţionale a împrejurărilor, în derularea contractului, ce impune adaptarea acestuia şi nu  existenţa unor  clauze  abuzive, la momentul încheierii actului.

Şi în ipoteza în care s-ar aprecia asupra impreviziunii din perspectiva dispoziţiilor art. 1579 C.civ. de la 1865, cererea reclamanţilor se impune a fi respinsă întrucât, în cazul în care, urmare a deprecierii monedei naţionale, cu efect asupra  obligaţiilor contractuale asumate, soluţia  este aceea a adaptării convenţiei, pentru a se distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din  schimbarea împrejurărilor şi nicidecum de a se stabiliza cursul valutar de la momentul  încheierii contractului  pe toate durata  acestuia, respectiv de a se constata caracterul  abuziv.

Acordarea creditului în valută are la bază opţiunea împrumutaţilor şi este în acord cu disp. art. 2 şi 3 din Regulamentul  BNR nr.  4/2005 respectiv cu art. 1 din anexa 1 la Regulament.

Reţinând  neîntemeiat acest petit, va fi respins capătul accesoriu  privind plata sumei de  6316,96 lei  reprezentând diferenţa de curs valutar  între cursul oficial al BNR  şi cel practicat de bancă.

Cât priveşte inadmisibilitatea cererii, invocată de pârâte prin întâmpinare, calificată de instanţă, prin încheierea de şedinţă din 03.10.2014, drept apărare de fond s-a reţinut că dobânda reprezintă preţ al contractului, însă disputa  părţilor nu poartă asupra perceperii acesteia, ce este de esenţa convenţiei de credit, ci a formulei de calcul, respectiv a elementelor în raport de care este variabilă; atât timp cât prin art. 8.1. s-a stabilit drept criteriu de modificare „politica băncii” sunt incidente prevederile al. 1 lit. a) din anexa 1 din Legea 193/2000, în conformitate cu care sunt considerate abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract; prin stabilirea caracterului abuziv al clauzei şi, pe cale de consecinţă, prin obligarea pârâtelor la modificarea acesteia nu se  depăşesc  limitele puterii judecătoreşti, ci dimpotrivă, se respectă  prevederile  art. 12, 13 din Legea 193/2000.

Obiecţiunile formulate de pârâte cu privire la  raportul de expertiză contabilă nu vizează  erori de calcul,  ci constituie critici cu privire la  probă. Prin concluziile  expuse, experta a răspuns obiectivelor încuviinţate, iar aspectele circumscrise  îndreptăţiri reclamanţilor la restituirea sumelor calculate de expertă  sunt verificate de  instanţă  în  raport de  toate probele  administrate.

Pentru aceste motive, a fost admisă în parte cererea precizată  în şedinţa  publică din 15 mai 2015, sub aspectul câtimii pretenţiilor, în temeiul disp. art. 204 al 2 c.pr.civ., s-a constatat caracterul abuziv al clauzei înscrise în art. 8.1 din contractul de credit C 2204/4000/6350 din 19.12.2007 şi, pe cale de consecinţă, au fost obligate pârâtele să modifice clauza, în sensul stabilirii dobânzii variabile, ca fiind compusă din indicele LIBOR la 3 luni + marja fixă a băncii de 3,0036% şi introducerii unui nou alineat cu privire la modalitatea de modificare a dobânzii, anume exclusiv în funcţie de indicele LIBOR, cealaltă componentă a dobânzii, respectiv marja  băncii având caracter fix. Totodată, au fost obligate pârâtele să restituire reclamanţilor  suma de  4029 CHF, cu titlu de dobândă încasată în perioada  23.06.2008 -  21.01.2015, în temeiul clauzei înscrise în art. 8.1 din  contract.

A fost respinsă cererea  reclamanţilor privind constatarea caracterului abuziv al clauzei înscrise în art. 12.2 din contract, de modificare a acesteia  în sensul stabilizării  cursului  şi denominarea în moneda naţională, cât şi de plată a sumelor cu  titlu de  diferenţă de  curs valutar.

Făcând aplicarea disp. art. 451- 453 c.pr.civ., în limita admiterii cererii, au fost obligate pârâtele  la plata  cheltuielilor de judecată către reclamanţi, în sumă de  1500 lei. În acest sens, instanţa a reţinut că reclamanţii au efectuat cheltuieli cu procesul,  potrivit înscrisurilor de la dosar, în cuantum de 600 lei – onorariu expert plus 1500 lei – onorariu avocat, iar cererea acestora va fi admisă în parte, conform celor expuse. 

IV. Împotriva acestei sentinţe au declarat apel reclamanţii şi pârâta S.C. OTP Bank România S.A..

Apelurile au fost declarate şi motivate în termenele prevăzute de art. 468, 470 alin. 2 din noul Cod de procedură civilă aplicabil cauzei faţă de data formulării cererii, ulterioară datei de 15 februarie 2013, şi de prevederile art. 3 din Legea nr. 76/2012.

În motivarea apelului declarat de reclamanţi s-a susţinut că în mod greşit instanţa de fond nu a dispus obligarea intimatelor-pârâte la plata sumei reprezentând dobândă perceputa nelegal şi în continuare, începând cu data de 21.01.2015 până la momentul modificării efective a dobânzii.

Deşi instanţa de fond a admis capătul de cerere referitor la constatarea caracterului abuziv al clauzei contractuale prevăzută la art, 8.1. din Contractul de credit nr. C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007 care se referă la dobânda percepută de intimatele pârâte şi a dispus restituirea sumei de sumei de 4.029 CHF cu titlu de dobânda încasata nelegal în perioada 23.06.2008 - 21.01.2015 instanţa de fond s-a oprit în mod greşit la data de 21.01.2014 (adică până la data la care expertul contabil a calculat suma percepută nelegal de intimatele-pârâte cu titlu de dobândă).

Prin precizarea depusă la dosar,  apelanţii-reclamanţi au solicitat şi plata diferenţei de dobândă percepută nelegal, până la modificarea efectiva a clauzei.

Apelanţii reclamanţi au mai susţinut că în mod greşit instanţa de fond nu a constatat caracterul abuziv clauzei  prevăzute la art. 12.2 din contractul de credit C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007.

Referitor la caracterul abuziv al clauzei prevăzute la art. 12.2 din Contractul credit nr. C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007, instanţa de fond a reţinut esenţă faptul că aceasta clauză nu se refera la riscul valutar, ci priveşte exclusiv modalitatea în care se face plata ratelor creditului sub doua aspecte: în primul caz plata se face direct în CHF şi în al doilea caz, plata se face în RON care sunt convertiţi în CHF, la cursul practicat de banca. Motivează instanţa de fond că riscul valutar nu rezultă din aceasta clauză întrucât potrivit art. 1578 din Codul Civil 1864, se consacră principiul nominalismului cu obligaţia împrumutatului de a rambursa nominal primită indiferent de variaţia valorii acesteia.

Aceste considerente sunt apreciate de apelanţii reclamanţi ca fiind greşit întrucât cadrul legislativ general reprezentat de principiul pacta sunt servanda reglementat în art. 969 Codul Civil 1864 şi principiul nominalismului în contractul de împrumut reglementat în art. 1578 din Codul civil din 1864.

Insă, există cadru legislativ special (ignorat cu desăvârşire de instanţa de  fond), anume prevederile Legii 193/2000 şi Directiva Consiliului 93/13/CEE privind drepturile consumatorilor.

Acest cadrul legislativ special este cel care trebuie avut în vedere în virtutea principiului specialia generalibus derogant.

Acest cadrul legislativ se completează cu principiul prev. în art. 5, Civil de la 1864 : „Nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publica şi bunele moravuri".

Prin adoptarea Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 193/2000, cu modificările ulterioare, legiuitorul european  şi  cel  naţional  au  urmărit în  anumite  ipoteze  atenuarea  principiului pacta sunt servanda,  dând instanţei posibilitatea de a obliga  la  modificarea clauzelor  unui contract  sau de a-l  anula  în măsura în care reţine că  acesta  cuprinde clauze abuzive.

Potrivit art. 1 alin.(l)-(3) din Legea nr.193/2000, „orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate". In caz de dubiu „asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului". Totodată ,se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii".

Art. 4 alin.(l) şi (2) din Legea nr.193/2000 prevăd că „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor", O clauză contractuală „va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv".

Conform art.6 din Legea 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fíe personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

In speţă, contractul de credit încheiat între părţi este un contract de adeziune, între un comerciant cu o mare forţă financiară, respectiv o bancă şi o persoană fizică. Intr-un asemenea contract, clauzele sunt stabilite în mod unilateral de către bancă, posibilităţile de negociere fiind extrem de reduse sau lipsind cu desăvârşire, singura posibilitate pe care o are clientul fiind de a semna sau nu contractul.

Rolul instanţei de judecată este acela de a pune în balanţă pe de o parte principiul forţei obligatorii a contractului care este un principiu fundamental al dreptului privat şi pe de altă parte principiul bunei-credinţe şi principiul protecţiei consumatorilor, ca parte contractantă vulnerabilă şi susceptibilă de a fi supusă unor abuzuri.

Atunci când justul echilibru dintre aceste principii este rupt, instanţa este  datoare să intervină, nu doar în temeiul dispoziţiilor legale existente ,, de lege lata", atât în dreptul intern, cât şi în cel comunitar, ci şi pentru a asigura respectarea principiului echităţii.

Pornind de la analiza legii speciale apelanţii au invocat următoarele aspecte:

- în raport de dispoziţiile art. 4 alin.(2) din Legea nr.193/2000 clauza contractuală prevăzută în art. 12.2 din Contract, ce vizează modalitatea de  rambursare a împrumutului, reprezintă o clauză ce nu a făcut obiectul  unei negocieri individuale deoarece a fost stabilită fără. Posibilitatea reclamanţilor să o influenţeze natura ei, contractul de credit încheiat, fiind unul standard iar condiţiile generale de acordare a respectivului credit în CHF fiind practicat de pârâtele-intimate în general pe piaţă la epoca acordării lui,

- în raport de dispoziţiile art. 4 alin.l din Legea nr.193/2000, clauza contractuală prevăzută în art. 12.2 din Contract, prin ea înseşi şi în lipsa  prevederi contractuale, creează în detrimentul reclamanţilor  şi contrar bunei credinţe un dezechilibru semnificativ între drepturile  părţilor.

Acest dezechilibru este dat de suportarea ÎN ÎNTREGIME a riscului de către  apelanţii-reclamanţi, risc valutar care nu este reglementat în nici un fel în contract (tocmai pentru a nu da posibilitatea de a interpreta nefavorabil pentru intimatele parate acest aspect).

Obligaţia de a rambursa creditul în moneda CHF, indiferent de evoluţia parităţii acestei monede străine cu moneda naţională, duce la un efort financiar enorm  din  partea împrumutaţilor în prezent aceştia plătind o rată lunară ce reprezintă în  RON  mai mult decât dublul faţă de data încheierii contractului de credit. Se ajunge astfel la încălcarea principiilor privind ordinea publică şi bunele moravuri si a dezechilibrului semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În concluzie, apelanţii au apreciat că exista suficiente argumente juridice, practica şi jurisprudenţă atât naţională, cât şi comunitară, pentru admiterea apelului, modificarea în parte a sentinţei şi constatarea caracterului abuziv al clauzei contractuale prev. în art. 12.2 din Contractul de credit nr. C2204/4000/6350 din  data de 19.12.2007.

Ca şi consecinţă directă, se impun stabilizarea cursului de schimb CHF - RON în funcţie de cel existent la momentul semnării contractului şi obligarea intimatelor-pârâte la convertirea creditului acordat din CHF în RON, la cursul ce va fi stabilit de instanţă în urma stabilizării; să obligaţi intimatele-pârâte la plata sumei reprezentând diferenţa între cursul rezultat în urma stabilizării a cursului de schimb CHF - RON şi cursul valutar efectiv practicat de intimatele-pârâte la momentul fiecărei plăţi efectuate.

Apelanţii au mai arătat că stabilizarea cursului de schimb CHF - RON în funcţie de cel existent la momentul semnării contractului nu înseamnă în mod obligatoriu exact cursul din momentul semnării. Deşi au solicitat  ca stabilizarea să se facă la cursul din momentul semnării contractului, instanţa poate admite în parte cererea şi poate dispune stabilizarea la un curs mai mare cu 10%* 15% sau 20 % decât  cursul din momentul încheierii contractului de împrumut astfel încât RISCUL VALUTAR să fie împărţit echitabil între subsemnaţii consumatori (care nu au cunoştinţe de specialitate) şi bancă.

Apelanţii au mai susţinut că în mod greşit instanţa de fond a respins cererea apelanţilor reclamanţi de obligare a intimatelor-pârâte la plata sumei de 6.31 RON reprezentând diferenţa de curs valutar între cursul oficial B.N.R. la momentul fiecărei plăţi efectuate şi cursul efectiv practicat intimatele-pârâte la momentul fiecărei plăţi efectuate.

Dacă instanţa de fond a respins cererea subsemnaţilor şi nu a constatat caracterul abuziv al clauzei prevăzute la art. 12.2 din contractul de credit nr.C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007, se impunea să admită această cerere.

Intimatele-pârâte nu s-au mulţumit cu faptul că riscul valutar a fost suportat în întregime de subsemnaţii şi mai mult, au perceput ratele creditului la cursul propriu de schimb CHF-RON (adică la cursul stabilit de O BANK S.A.), nu la cursul B.N.R. (cum ar fi fost legal).

Expertul contabil în raportul administrat în prezenta cauză a calculat această diferenţă de curs valutar (între cursul de schimb oficial al B.N.R. şi cel practicat intimatele-pârâte) şi a stabilit că se ridică la suma de 6.316,96 RON.

In temeiul art. 480 alin.(2) NCPC, apelanţii reclamanţi au solicitat admiterea apelului, modificarea în parte a sentinţei apelate în sensul ca pe fondul cererii de chemare în judecată:

- urmare a constatării caracterului abuziv al clauzei contractuale prevăzută la art. 8.1. din Contractul de credit nr. C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007, să fie obligate  intimatele-pârâte la plata sumei reprezentând dobândă percepută nelegal în continuare, începând cu data de 21.01.2015 până la momentul modificării efective a dobânzii;

- să se constate  caracterul abuziv al clauzei contractuale prevăzuta la art. 12.2 din Contractul de credit nr. C2204/4000/6350 din data de 19.12.2007 şi, în consecinţă, să se dispună stabilizarea cursului de schimb CHF - RON (în funcţie de cel existent la momentul semnării contractului, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului) şi obligarea intimatelor-pârâte la convertirea creditului acordat din CHF în cursul ce va fi stabilit de instanţă în urma stabilizării;

- să fie obligate intimatele-pârâte la plata sumei reprezentând diferenţa dintre  cursul rezultat în urma stabilizării a cursului de schimb CHF -cursul valutar efectiv practicat de intimatele-pârâte la momentul plăţi efectuate de subsemnaţii;

- în subsidiar, în măsura în care se va respinge pretenţia de stabilizare a  cursului de schimb CHF - RON de la momentul semnării contractului, intimatele-pârâte să fie obligate la plata sumei de 6316,96 RON reprezentând diferenţa de curs valutar între cursul oficial al B.N.R. la fiecărei plăţi efectuate şi cursul efectiv practicat de intimate la momentul fiecărei plăţi efectuate de reclamanţi.

În temeiul art. 453 alin.(l) NCPC, apelanţii reclamanţi au solicitat obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea apelului declarat de pârâtă s-a susţinut că prima instanţă a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, întrucât a încălcat libertatea contractuala a părtilor contractuale si s-a erijat ea însasi în parte contractanta, modificând contractul de credit in sensul diminuării dobânzii.

De asemenea, judecătorul fondului a adăugat la Legea 193/2000, pe care oricum a aplicat-o greşit, in sensul ca, desi art. 13 prevede posibilitatea instanţei judecătoreşti, la sesizarea ANPC, nu a persoanelor fizice, să elimine din contract clauze constatate ca fiind abuzive, fără alte modificări contractuale, instanţa de fond a modificat însusi preţul contractului, fixând o dobânda pe care părţile contractuale nu au avut-o in vedere si care nici măcar nu e scrisa in contract. Mai mult decât atât, a recunoscut dreptul reclamanţilor de a beneficia de restituirea unor sume de bani.

Intimata apelanta a apreciat prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale, a încălcat atât drepturile si libertăţile persoanei juridice OTP Bank, cât si Legea nr. 193/2000, Codul civil si Constituţia României. De asemenea, nu s-a ţinut cont nici de practica europeana in materie. Sub acest din urmă aspect, apelanta a arătat că într-o speţa Curtea de Justiţie a reţinut că  „articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii impune instanţelor naţionale să excludă aplicarea unei clauze contractuale abuzive, astfel încât aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveşte consumatorii, însă nu le autorizează să îi modifice conţinutul. Contractul încheiat cu consumatorii trebuie să continue să existe, în principiu, fără nici o altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menţinere a contractului este posibilă.”

In prezentul dosar instanţa de fond a modificat contractul de credit, stabilind un alt pret decât cel convenit de părţile contractuale.

Apelanta intimată a mai arătat că prima instanţă a reţinut motive străine de natura pricinii, reţinând că formula dobânzii din anul 2007 si marja de la acea vreme, despre care s-a afirmat ca desi nu exista in contract, ea totuşi exista.

Dobânda contractului, împreună cu comisioanele contractului, formează preţul contractului. Însăşi Legea 193/2000 prevede imposibilitatea analizării preţului sub aspectul clauzelor abuzive. Instanţa de fond a încălcat aceasta exigenta a legii, fără să motiveze de ce a procedat la modificarea preţului contractului, în condiţiile în care reclamanţii au solicitat de sase ori modificarea contractului si de sase ori s-a dat curs cererii lor, încheindu-se sase acte adiţionale, însă nu au cerut niciodată modificarea dobânzii.

Încălcând OUG nr. 50/2010 si prevederile codului civil referitoare la consensualismul actelor juridice, precum si drepturile si libertăţile persoanei juridice chemate in judecata ca parat, judecătorul fondului a ajuns la concluzia ca era mai bine sa fi fost marja în anul 2007 deşi în perioada 2007-2010 nu era reglementata o astfel de marja.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că obligaţia de motivare a unei hotărâri trebuie înţeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv al tuturor argumentelor aduse de parte, dar nici ignorarea lor, ci un răspuns al argumentelor fundamentale, al acelora care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să influenţeze soluţia. Instanţa de fond nu a motivat în mod raţional admiterea unei asemenea acţiuni.

In lipsa expunerii detaliate de motive, a ceea ce a fost de natura sa formeze convingerea instanţei, intimata a apreciat că este în imposibilitate de a combate ceea ce nu exista, iar instanţa de control judiciar nu are posibilitatea analizării temeiniciei sau legalităţii sentinţei, pentru ca nu are la ce sa se raporteze.

Motivarea este, aşadar, un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale.

Apelanta intimată a mai susţinut că în mod greşit a reţinut instanţa de fond aplicabilitatea Legii nr. 193/2000, deoarece acest act normativ reglementează „clauze care sunt in curs de executare" adică in vigoare. În condiţiile în care partea din clauză  care priveşte posibilitatea băncii de a modifica unilateral dobânda nu s-a mai aplicat din decembrie 2008.

În situaţia în care instanţa ar aprecia că este aplicabilă Legea nr. 193/2000, apelanta intimată a solicitat să se aplice prevederile art. 4 alin. 3 din lege, potrivit cărora evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi plată., nici cu produsele sau serviciile oferite în schimb, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj inteligibil. Aceste prevedere constituie transpunerea art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/!3/CEE.

Apelanta a susţinut că dobânda creditului este exprimată într-un limbaj clar şi inteligibil, fiind regândită după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010.

Întrucât clauza referitoare la dobândă şi comisioane reglementau componente principale ale preţului creditului, ele erau exceptate de la controlul caracterului abuziv, fiind exprimate într-un limbaj clar şi inteligibil.

Apelanta a arătat că într-o speţă, Curtea de Justiţie a stabilit că dezechilibrul semnificativ trebuie privit din două perspective: juridic şi economic. Dezechilibrul juridic presupune restrângerea sau încălcarea unui drept prin comportamentul abuziv al băncii, iar dezechilibrul economic nu există atâta vreme cât împrumutatul nu înregistrează restanţe. Mai mult, în cauză părţile au încheiat 6 acte adiţionale în scopul executării contractului.

Apelanta a solicitat ca instanţa să aibă în vedere principiul potrivit căruia obligaţia împrumutatului nu poate cuprinde decât ceea ce se poate presupune în mod rezonabil că a acceptat la momentul încheierii contractului.

Banca nu prestează un serviciu public şi nu deţine un monopol al activităţii sale.

În consecinţă, apelanta intimată a solicitat admiterea apelului, schimbarea sentinţei şi respingerea acţiunii.

Prin întâmpinarea formulată în apel, reclamanţii au solicitat respingerea apelului intimatei, susţinând în esenţă că prima instanţă a acţionat în temeiul art. 14 din legea nr. 193/2000 care dă dreptul consumatorilor de a se adresa instanţei judecătoreşti în mod individual, că nu poate fi primită nici critica potrivit căreia hotărârea nu este motivată, întrucât instanţa invocă în hotărârea apelată  atât  motive de drept, cât şi motive de fapt, bazate pe probatoriu administrat în dosar,  precum înscrisurile şi expertiza contabila.

In ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că reclamanţii  au acceptat şi cunoscut forma dobânzii marja plus LIBOR, aceasta este  cel  puţin mincinoasă, întrucât, din probatoriul administrat în dosarul de fond, reiese  fără echivoc faptul ca în contract nu a fost prevăzuta aceasta formulă a dobânzii.

Prin notificările transmise sa arată clar faptul că banca nu numai  că nu  a respectat prevederile legale, dar banca s-a îmbogăţit şi fără justă cauză întrucât a  perceput o dobândă necontractuală

Referitor la dezechilibrul semnificativ în executarea contractului determinat de deprecierea cursului de schimb al RON în raport de CHF ( care  în opinia apelantelor pârâte nu exista întrucât nu sunt înregistrate restante) este fără  putinţă de tăgadă că, de la încheierea contractului şi până în prezent, acesta este suportat  în  întregime de intimaţii reclamanţii: venitul lor  (în calitate  de debitor şi codebitor in cadrul contractului de împrumut) se ridica la suma de 4.000 RON, iar  rata lunara actuală este de 2.700 lei deci mai mult de jumătate din venitul per familie.  În condiţiile susmenţionate, acest dezechilibru va duce la falimentul personal  (fiind doar o chestiune de timp), întrucât prin perceperea dobânzii cu o marjă  fixă  mai  mare  chiar decât dobânda în sine şi cu plata CHF-ului la cursul actual, s-a creat  în mod evident un dezechilibru contractual semnificativ, în dauna reclamanţilor, cu încălcarea legislaţiei speciale privind protecţia consumatorului : Legea 193/ 2000,  dar şi  jurisprudenţei naţionale şi comunitare (din ce în ce mai mare consumatorului).

V. Analizând apelurile în raport de motivele invocate şi de dispoziţiile legale aplicabile în materia dedusă judecăţii, tribunalul reţine considerentele care vor fi expuse în continuare.

Tribunalul va analiza mai întâi criticile care tind la anularea sentinţei.

Astfel, critica din apelul pârâtei potrivit căreia sentinţa este nemotivată sau conţine motive străine de natura cauzei este nefondată.

În acest sens, tribunalul reţine că potrivit art. 425 lit. b din Codul de procedură civilă, hotărârea trebuie să cuprinsă considerentele în cadrul cărora se vor arăta obiectul cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de prima instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, inclusiv motivele pentru care s-au admis sau s-au înlăturat susţinerile părţilor.

Raportând obiectul şi cauza acţiunii la considerentele sentinţei apelate, astfel cum au fost expuse mai sus, se constată în primul rând că prima instanţă a expus considerentele de fapt (referitoare la stabilirea situaţiei de fapt din cauză, pe baza probelor administrate) şi de drept (dispoziţiile legale incidente situaţiei de fapt) care sprijină soluţia adoptată prin dispozitiv.

Motivarea hotărârii judecătoreşti este esenţială sub aspectul dreptului la un proces echitabil în sensul art. 6 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Potrivit practicii constante a Curţii europene a drepturilor omului, motivarea implică analiza tuturor motivelor şi argumentelor pertinente, fără a implica un răspuns detaliat la toate susţinerile părţilor.

Tribunalul reţine pe de o parte că prima instanţă a respectat cerinţa motivării, iar pe de altă parte că apelanta pârâtă nu indică în mod concret căror susţineri ori apărări relevante nu a răspuns primei instanţe.

Împrejurarea că unele dintre motive ar fi apreciate de către această apelantă ca fiind nejustificate ori neîntemeiate constituie chestiuni de legalitate ori temeinicie a sentinţei.

Având în vedere că împotriva sentinţei au declarat apel ambele părţi cu interese contrare, tribunalul va analiza mai întâi apelul reclamantei sub aspectul criticilor privitoare la cererile respinse de către prima instanţă, cel legat de neacordarea dobânzii pentru o anumită perioadă urmând a fi analizat subsidiar apelului pârâtei care priveşte această soluţie.

La data de  19.12.2007  s-a încheiat între părţi contractul de credit pentru nevoi personale  garantat cu ipotecă nr. C2204/4000/6350 între OTP Bank România SA prin Sucursala Rm.Vâlcea, pe de o parte, …, în calitate de împrumutat şi … în calitate de  codebitor, pe de altă parte, prin care banca a acordat  împrumutatului un credit de consum în sumă de  93.500 CHF pentru o perioadă de 360 luni.

Potrivit art. 4 din contract, creditul a fost pus la dispoziţia reclamanţilor împrumutaţi prin virarea din contul de împrumut în contul curent, sumele urmând a fi utilizate astfel: suma de 160.538 RON (echivalent în valuta creditului) în scopul refinanţării unul alt credit al împrumutaţilor şi suma de 31.470 RON ce va fi ‚blocată până la momentul dovedirii de către împrumutaţi a refinanţării altui credit.

Rezultă astfel că în speţă, valuta în care a fost încheiat contractul de credit nu a fost decât reperul de stabilire a sumei împrumutate, împrumutaţii dobândind suma împrumutată într-un cuantum în lei stabilit la cursul valutei CHF deşi art. 6 din contract prevede că respectivul credit se pune la dispoziţie în valuta menţionată. O asemenea clauză contrazice însă pe cea de la art. 4 din contract, pârâta nefăcând dovada contrară a situaţiei descrise la acest din urmă articol.

Potrivit art. 12.2 din contract, „rambursarea ratelor lunare se va efectua de către împrumutat/codebitor în conturile curente ale împrumutatului deschise la Bancă în aceeaşi monedă în care a fost acordat creditul. Împrumutatul/codebitorul poate opta şi pentru depunerea sumelor datorate în orice altă monedă pentru care împrumutatul are deschis cont curent, Banca având dreptul să realizeze conversia valutară începând cu ora 0 a datei scadente lunare, folosind cursurile de schimb valutar practicate de Bancă la acea dată, cu respectarea normelor legale în vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii în care va utiliza disponibilităţile din conturile deschise în diferite valute, iar utilizarea disponibilităţilor respective se va face până la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Prin cererea de chemare în judecată, precizată ulterior, reclamanţii au solicitat să se constate caracterul abuziv al acestei clauze, iar în subsidiar să fie obligate pârâtele la restituirea diferenţei de curs valutar între cursul oficial al B.N.R. la momentul fiecărei plăţi efectuate şi cursul efectiv practicat de pârâte la acelaşi moment.

Prin sentinţa apelată, prima instanţă a respins acest capăt de cerere, reţinând în primul rând în mod eronat că respectiva clauză nu se referă la riscul valutar. În condiţiile în care prin această clauză s-a prevăzut modalitatea de rambursare a împrumutului în raport de valuta CHF la un anumit curs valabil la data efectuării fiecărei plăţi este evident că suportarea riscului valutar cade exclusiv în sarcina împrumutaţilor.

În principiu, nu a existat şi nu există în prezent o limitare legală în privinţa monedei în care sistemul bancar român acordă credite consumatorilor ci doar limitării punctuale, impuse de politica fiecărui actor bancar din România, băncile fiind libere din acest punct de vedere să ofere creditării în orice monedă, naţională sau străină, în virtutea economiei de piaţă libere.

În cauză, moneda contractului de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C2204/1900/5088/13.09.2007, a fost stabilită în moneda CHF, franc elveţian iar în art.12.2 din contract s-a prevăzut că rambursarea ratelor lunare se va efectua de către împrumutat în conturile curente ale acestuia deschise la bancă, în aceeaşi monedă în care a fost acordat creditul, acesta având dreptul să depună sumele datorate în orice altă monedă pentru care împrumutatul are deschis cont curent, caz în care banca are dreptul să realizeze conversia valutară începând cu ora 00  datei scadenţei lunare, folosind cursul de schimb valutar practicat de bancă la ceea dată.

Ulterior încheierii contractului, moneda CHF a avut o constantă apreciere faţă de moneda naţională, LEU-ul, prin mecanismul schimbului valutar necesar plăţii creditului împrumutaţii fiind puşi în situaţia de a plăti în prezent o rată lunară într-un cuantum mai mult decât dublu faţă de data încheierii creditului, o creştere efectivă de peste 100 % a sumelor de bani în lei necesare a achita rata stabilită în CHF.

Instanţa reţine mai întâi că este fără dubiu faptul că prezentul contract de credit încheiat între părţi cade sub incidenta dispoziţiilor legale referitoare la contractele încheiate cu consumatorii, respectiv Legea nr. 193/2000, directivele europene în aceeaşi materie, iar pentru actele adiţionale încheiate ulterior prevederile O.U.G. nr.50/2010. Această concluzie se întemeiază pe calitatea de consumator a reclamanţilor împrumutaţi, astfel cum este definită prin art. 2 din Legea nr. 193/2000 şi pe obiectul contractului.

În jurisprudenţa CJUE consumatorul a fost definit ca acea parte vulnerabilă din punct de vedere economic şi mai puţin experimentată în materie juridică. O dimensiune esenţială a protecţiei consumatorilor în cadrul contractelor de credit bancar vizează eliminarea clauzelor abuzive din aceste convenţii. Mult mai frecvente sunt situaţiile în care sub aparenţa unei legalităţi, instituţiile de creditare nesocotesc drepturile consumatorilor, însă în mod subtil. Este cazul contractului de credit bancar, în care, sub pretextul libertăţii contractuale şi al obligativităţii contractului, uneori, instituţiile de creditare inserează şi impun clauze abuzive.

În temeiul art. 4 alin. 1, 2 şi 6 (invocat de apelantă) din Legea nr. 193/2000, pentru ca o clauză contractuală să fie considerată abuzivă este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: să nu fie negociată direct cu consumatorul; să dea naştere, ea singură sau împreună cu alte clauze, unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului şi contrar bunei-credinţe; clauza să nu privească obiectul principal al contractului.

Potrivit art. 4 alin. 5 din aceeaşi lege, invocat de asemenea de către recurentă, „fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcţie de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;  b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.”

Cu privire la clauza analizată, tribunalul reţine că este neechivoc faptul că în raport de dispoziţiile art.4 alin.2 din Legea nr.193/2000, dispoziţia contractuală ce vizează modalitatea de rambursare a împrumutului prevăzută în art.12.2 din contract, reprezintă o clauză ce nu a făcut obiectul unei negocieri individuale deoarece a fost stabilită fără a da posibilitatea reclamantului să influenţeze natura ei, aşa cum am reţinut mai sus contractul de credit încheiat de părţi fiind unul standard preformulat iar condiţiile generale de acordare a respectivului credit în CHF fiind practicat de pârâtă în general pe piaţă la epoca acordării lui. Pârâtele căror le revenea sarcina probei contrare potrivit art. 4 alin. 3 teza finală, nu au făcut această dovadă.

Apoi, această dispoziţie contractuală ce nu au fost negociată direct cu reclamantul este abuzivă în raport de dispoziţiile art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000 prin prisma faptului că prin ea înseşi şi în lipsa altor prevederi contractuale creează în detrimentul reclamantului şi contrar cerinţelor bunei credinţe un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Acest dezechilibru este dat de suportarea în întregime a riscului valutar de către reclamanţi, risc valutar care nu este reglementat în nici un fel în contract, obligaţia de a rambursa creditul în moneda CHF, indiferent de evoluţia parităţii acestei monede străine cu moneda naţională, ducând la un efort financiar enorm din partea acestora, plătind o rată lunară ce reprezintă în lei mai mult decât dublă în prezent, faţă de data încheierii contractului de credit.

Raportând comportamentul reclamantului la noţiunea de consumator mediu şi normal informat este mai mult decât evident faptul că acesta nu putea să prevadă o modificare radicală a cursului de schimb valutar pentru francul elveţian. Evoluţia unei monede străine iese din sfera de cunoaştere a unui astfel de consumator şi numai o informare prealabilă şi completă din partea băncii ar fi putut compensa această lipsă de cunoaştere şi informarea completă a consumatorilor despre implicaţiile posibile ale acestui risc valutar.

Potrivit practicii constante a Curţii Europene de Justiţie a Comunităţilor Europene, sistemul de protecţie pus în aplicare de Directiva 93/13 (transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000) se întemeiază pe ideea că în ceea ce priveşte puterea de negociere şi nivelul de informare al consumatorului, acesta se află într-o situaţie de inferioritate faţă de vânzător sau furnizor, situaţie care îl determină să adere la condiţiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08).

Având în vedere o astfel de situaţie de inferioritate, Directiva 93/13 obligă statele membre să prevadă un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pentru aprecierea eventualului său caracter abuziv.

Instanţa naţională trebuie să stabilească, ţinând cont de criteriile prevăzute la articolul 3 aliniatul 1 şi articolul 5 din Directiva 93/13 dacă, având în vedere împrejurările proprii ale speţei, o astfel de clauză îndeplineşte criteriile bunei-credinţe, echilibrului şi transparenţei prevăzute de această directivă (Invitel, C-472/10, RWE Vertrieb, C-92/11).

Clauza analizată nu îndeplineşte criteriile bunei credinţe, echilibrului şi transparenţei deşi în virtutea necesităţii existenţei unui echilibru contractual şi a executării convenţiilor cu bună credinţă, banca avea obligaţia de a asigura o protecţie adecvată consumatorului în oferirea acestui tip de contract de credit cu monedă în franc elveţian, sub aspectul modului în care este suportat riscul de credit eventual, obligaţia pe care a ignorat-o cu desăvârşire.

Instanţa apreciază că se impune a fi reţinute şi consideraţiile Curţii Europene de Justiţie în cauza Arpad Kasler împotriva OJZ din 30 aprilie 2014, C-26/13, situaţie identică cu cea de faţă.

În cauza respectivă, Curtea a răspuns la prima întrebare adresată, că articolul 4 aliniatul 2 din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că termenii „obiectul principal al contractului” nu acoperă o clauză, cuprinsă într-un contract de împrumut încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor şi un consumator şi care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, în temeiul căreia pentru calcularea ratelor împrumutului se aplică cursul de schimb la vânzare al acestei valute decât în cazul în care se constată (ceea ce revine în sarcina instanţei naţionale să verifice având în vedere natura, economia generală şi prevederilor contractului, precum şi contextul său juridic şi factual) că respectiva clauză stabileşte o prestaţie esenţială a acestui contract care, ca atare, îl caracterizează.

Analizând în cauză acest caracter, instanţa apreciază că riscul valutar nu intră în termenul „obiectul principal al contractului”. Astfel, articolul 4 aliniatul 2 din Directiva 93/13 coroborat cu articolul 8 din aceasta permite statelor membre să prevadă, în legislaţia prin care se transpune această directivă, că „aprecierea caracterului abuziv” nu se referă la clauzele avute în vedere de această dispoziţie, respectiv cele care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preţ al bunurilor sau serviciilor furnizate, în măsura în care aceste clauze sunt redactate în mod clar şi inteligibil.

Obiectul principal al unui contract de împrumut, cel de credit bancar fiind o specie a acestuia, se rezumă la acordarea unei sume de bani pentru care împrumutatul trebuie să plătească o dobândă ca preţ al împrumutului, celelalte obligaţii contractuale fiind adiacente, accesorii.

Aceasta mai cu seamă că ţinând cont şi de caracterul derogatoriu al articolului 4 aliniatului 2 din Directiva 93/13 şi de cerinţa unei interpretării stricte a dispoziţiei respective care rezultă din acesta, clauzele contractuale care se circumscriu noţiunii „obiectul principal al contractului”, în sensul acestei dispoziţii, trebuie înţelese ca fiind cele care stabilesc prestaţiile esenţiale al acestui contract şi care îl caracterizează, în speţă suma împrumutată şi preţul ei.

Prin urmare, clauzele care au un caracter accesoriu (cum ar fi moneda şi modalitatea de plată) în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual  nu pot fi circumscrise noţiunii „obiect principal al contractului” în sensul articolului 4 aliniatul 2 din directivă.

Chiar dacă această interpretare nu ar fi acceptată, aceea că moneda şi modalitatea de plată au un caracter accesoriu, este de observat că atât articolului 4 aliniatul 2 din Directiva 93/13 cât şi art.4 alin.6 din Legea nr.139/2000 prevăd că excepţia se aplică doar în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj clar şi inteligibil, condiţie care nu este îndeplinită în cauză pentru considerentele de mai jos, pe care instanţa le va expune în analiza răspunsului Curţii la a doua întrebare adresată în cauza AK împotriva OJZ din 30 aprilie 2014.

În această cauză, Curtea a răspuns la a doua întrebare adresată că cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca, contractul să expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, în baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea cer îl priveşte.

Analizând prin prisma acestei dispoziţii clauza în discuţie şi problema riscului valutar instanţa constată că reclamanţii nu au fost în nici un fel informat în cadrul negocierilor contractului că în viitor, costul creditului poate creşte foarte mult din cauza evoluţiei pe piaţa valorilor mobiliare a cursului de schimb la vânzare şi cursului de schimb valutar la cumpărare ale monedei străine CHF astfel, şi să poate evalua consecinţele economice, potenţial semnificative, pentru el.

Inexistenţa informării este evidentă prin faptul că banca ca şi profesionist nu a adus la cunoştinţă reclamantului cursului valutar al francului elveţian pe perioadele anterioare contractării creditului. Se observă că un franc elveţian avea la data de 31.12.2004 o paritate de 4,24 lei iar ulterior, această paritate a scăzut, ajungând la data de 28.05.2007 la 1,979 lei. În acelaşi timp, o atare evoluţie a acestei monede nu i se putea cerere a fi fost cunoscută de către reclamant ce era un neprofesionist.

Or, este foarte clar că banca a avut cunoştinţă despre fluctuaţia foarte mare a acestei monede străine în raport cu moneda naţională, de caracterul ei valutar instabil dar nu a informat reclamanţii de posibilitatea revenirii acesteia la o valoare ca ceea anterioară încheierii creditului cu consecinţa inevitabilă a creşterii costului creditului.

Practic, prin faptul că în politica sa bancară, pârâta a hotărât să acorde credite în franci elveţieni începând cu anul 2006, monedă străină ce se afla la o paritate scăzută faţă de moneda naţională la acel moment dat dar care avea antecedente în privinţa creşterii acestei parităţi, a reprezentat un mecanism de captaţie a consumatorilor atraşi de condiţiile facile de creditare dar care în mod real nu ar fi contractat un atare credit dacă ar fi fost informaţii de instabilitatea valutară a acestei monede străine sau ar fi contractat un atare credit dacă în contract s-ar fi prevăzut că riscul valutar va fi suportat echitabil de ambele părţi.

În speţă, banca nici nu a informat reclamanţii cu privire la instabilitatea valutară a francului elveţian şi nici nu a prevăzut în contract o clauză privind suportarea eventualului risc valutar de către ambele părţi, fiind evident faptul că dacă banca şi-a fi îndeplinit aceste obligaţii legale, reclamantul ar fi cunoscut consecinţele economice ce le-ar suporta şi ar fi putut cântării oferta în cunoştinţă de cauză.

În fine, Curtea a răspuns la a treia întrebare adresată că articolul 6 aliniatul 1 din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că într-o situaţie în care un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziţie nu se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv.

Mai exact, Curtea a raţionat că într-o situaţie precum cea în litigiu, nu rezultă că articolul 6 aliniatul 1 din Directiva 93/13 s-ar opune ca instanţa naţională, în temeiul principiilor din dreptul contractelor, să elimine clauza abuzivă prin înlocuirea acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv, acest lucru fiind pe deplin justificat în raport cu finalitatea Directivei 93/13.

În sensul celor arătate de Curte, instanţa consideră că în cazul dat, nimic nu este mai adecvat pentru a substitui echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre părţi, iar nu să anuleze contractul ce conţine această clauză abuzivă (în acest sens Hotărârea Perenicova et Perenic, C-453/10, punctul 31 precum şi Hotărârea Banca Espanol de Credito, punctul 40), deci nimic nu este mai adecvat decât să convertească în RON contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr.C2204/1900/5088 acordat reclamantului, la cursul de schimb CHF/RON de la data acordării creditului, respectiv 13.09.2007, urmând ca plata acestuia să se facă în continuare în lei, cu dobânda practicată în prezent de bancă la acest tip de credite, cu monedă în leu românesc.

Această soluţie este impusă în opinia instanţei şi de dreptul intern, mai exact de principiul nominalismului astfel cum era consacrat în art. 1578 din vechiul Cod civil, aplicabil contractului dintre părţi potrivit art. 6 alin. 1 şi 2 din noul Cod civil. În condiţiile în care, astfel cum s-a arătat mai sus, creditul a fost pus la dispoziţia reclamanţilor în RON, restituirea acestuia trebuia efectuată în aceeaşi monedă şi în acelaşi cuantum indiferent de aprecierea ori deprecierea ei.

Un alt argument în sprijinul acestei soluţii adoptate de instanţă, este şi cel referitor la fundamentul adoptării de către Parlamentul European şi a Consiliului a Directivei 2014/17/UE.

Indiscutabil că acest act normativ are efect viitoare şi trebuie implementat de către statele membre până în anul 2016, dar ce este important şi totodată esenţial, este viziunea comunităţii europene în materia protecţiei dreptului consumatorilor, generată de situaţia de fapt constatată în anii anteriori în domeniul creditelor acordate în monedă străină.

Printre obiectivele acestei directive este şi acela de a asigura un nivel ridicat de protecţie pentru consumatorii care încheie contracte de credit pentru bunuri imobile, apreciindu-se că ar trebui să se aplice printre altele şi creditelor garantate cu un bun imobil, indiferent de scopul creditului (cazul în speţă – not.inst.).

De asemenea, se relevă faptul că urmare a riscurilor semnificative aferente împrumuturilor în valută străină, este necesar să se prevadă măsuri pentru a asigura faptul că, consumatorii sunt conştienţi de riscul pe care şi-l asumă şi că, consumatorul are posibilitatea de a-şi limita expunerea la riscul ratei de schimb valutar pe durata creditului. Riscul ar putea fi limitat fie acordând consumatorului dreptul de a converti moneda creditului, fie prin alte măsuri.

Totodată, statele membre au considerat că soluţia de convertire a monedei străine în care a fost acordat creditul într-o monedă alternativă trebuie să fie un drept al consumatorului sau că trebuie să existe în vigoare garanţii pentru a limita riscul ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit.

În consecinţă, în cauză se impune soluţia de convertire a monedei străine în moneda naţională pentru considerentele expuse mai sus, respectiv pe considerentele de practică a instanţei comunitare şi pe considerente de legislaţie internă în materia dreptului consumatorului şi a dreptului civil, soluţie echitabilă, pe deplin justificată şi în concordanţă cu finalitatea Directivei 93/13.

Analizând apelul declarat de pârât sub aspectul criticilor îndreptate împotriva soluţiei de admitere a capătului de cerere vizând clauza de la art. 8.1 din contract, tribunalul îl apreciază ca fiind nefondat, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Prin art. 8.1. din contract s-a menţionat că „la data încheierii convenţiei  dobânda curentă este de  5,7%. Dobânda se stabileşte în forma procentuală ca rată anuală de dobândă. Dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii. Dobânda poate fi modificată în mod unilateral de către bancă, luând în considerare  valoarea dobânzii de referinţă  pentru fiecare valută ( ex. EURIBOR/LIBOR/BUBOR etc.) fără a exista consimţământul împrumutatului. Noul procent de dobândă se va aplica la soldul creditului  rămas de rambursat începând cu data  de  aplicare stabilită de  Bancă. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii aplicate”.

La art.8.2 din contract s-a prevăzut că noul procent de dobândă va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple sau cu confirmare de primire, după caz sau extras de cont trimis la adresa de corespondenţă specificată de acesta,

împrumutatul este de acord că această metodă de notificare este suficientă şi renunţă la orice plângere şi orice opoziţie contestaţie ulterioară cu privire la faptul că această metodă a fost nepotrivită sau insuficientă.

Contrar susţinerilor apelantei pârâte, si cu privire la această clauză erau aplicabile aceleaşi prevederi legale ca cele enunţate la începutul prezentei analize.

Indiscutabil, clauza referitoare la dobândă priveşte obiectul principal al contractului, iar cu privire la această clauză se impun considerentele de la paginile 20, 21 din prezenta hotărâre, a căror reluare nu se va mai efectua.

Articolul 4 alin.1 şi 2 din Legea nr.193/2000 prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Conform art.6 din acelaşi act normativ, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Rezultă astfel că prin intermediul mecanismului de protecţie a consumatorilor împotriva clauzelor abuzive din contractele pe care le încheie în această calitate se poate înfrânge, total sau parţial, libertatea contractuală.

Prin adoptarea Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr.193/2000, cu modificările ulterioare, legiuitorul european şi cel naţional au urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda, dând instanţei posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-l anula în măsura în care reţine că acesta cuprinde clauze abuzive.

Interpretând această directivă, CJCE a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia acestui act normativ conferă judecătorului naţional posibilitatea de a aprecia din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe aceasta.

Într-un  contract de genul celui încheiat între părţile litigiului, clauzele sunt stabilite în mod unilateral de către bancă, posibilităţile de negociere fiind extrem de reduse sau lipsind cu desăvârşire, singura posibilitate pe care o are clientul fiind de a semna sau nu contractul.

Rolul instanţei de judecată este acela de a pune în balanţă pe de o parte principiul forţei obligatorii a contractului, care este un principiu fundamental al dreptului privat şi pe de altă parte principiul bunei-credinţe şi cel al protecţiei consumatorilor, ca parte contractantă vulnerabilă şi susceptibilă de a fi supusă unor abuzuri.

Atunci când justul echilibru dintre aceste principii este rupt, instanţa este datoare să intervină, nu doar în temeiul dispoziţiilor legale existente „de lege lata”, atât în dreptul intern, cât şi în cel comunitar, ci şi pentru a asigura respectarea principiului echităţii.

Astfel cum în mod corect a reţinut prima instanţă, clauza prevăzută la art.8.1  potrivit căreia  dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii şi poate fi modificată în mod unilateral de către bancă, luând în considerare valoarea dobânzii de referinţă pentru fiecare valută (ex: Euribo/Libor/Robor), fără a exista consimţământul împrumutatului conţine o componentă abuzivă.

Componenta abuzivă este dată de faptul că această clauză nu este negociată direct cu consumatorul deoarece reclamanţii nu au avut posibilitatea de a îi influenţa conţinutul, având doar dreptul de acceptat sau nu contractul de adeziune, cu clauze standard aplicabil de bancă în cazul acestui tip de credit, pe de o parte.

Pe de altă parte, banca nu avea posibilitatea de a majora dobânda decât cu acordul scris al consumatorului întrucât în Anexa la Legea nr.193/2000, se prevede că „Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.”

Chiar dacă, contractul de credit este cu executare succesivă acesta trebuie să respecte şi noile reglementări întrucât în caz contrar se încalcă art.5 Cod civil de la 1865, în sensul că nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare la legile care ocrotesc interesul public ori bunele moravuri. Acest aspect rezultă fără echivoc din dispoziţiile art.1 din O.G. nr.21/1992, atât înainte de O.U.G.nr.17/2008 cât şi după, respectiv „Statul, prin mijloacele prevăzute de lege, protejează cetăţenii în calitatea lor de consumatori, asigurând cadrul necesar accesului neîngrădit la produse şi servicii, informării lor complete despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.” art.1 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumatorului, respectiv „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici şi consumatori, cu privire la achiziţionarea de produse şi servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse şi servicii, informării lor complete şi corecte despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării drepturilor şi intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.” şi art.6, respectiv „Prevederile cuprinse în prezentul Cod sunt obligatorii pentru toţi consumatorii şi operatorii economici care efectuează acte şi fapte de comerţ, în condiţiile legii.”.

Aşadar, orice modificare în privinţa drepturilor consumatorului sunt obligatorii atât pentru contractele de credit ce vor fi încheiate dar şi pentru cele în vigoare, în afara excepţiilor prevăzute expres (cum ar fi art.95 din O.U.G. nr.50/2010) astfel că urmare acestor modificării, în O.G. nr.21/1992 s-a prevăzut în art.10 lit.f dreptul consumatorilor „de a plăti, pentru produsele sau serviciile de care beneficiază, sume stabilite cu exactitate, în prealabil; majorarea preţului, tarifului, taxelor, comisioanelor, dobânzilor, penalităţilor şi a altor eventuale costuri stabilite iniţial este posibilă numai cu acordul scris al consumatorului;”.

Potrivit art.95 din O.U.G. nr.50/2010, „Prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, cu excepţia dispoziţiilor art. 37^1, ale art. 66 – 69 şi, în ceea ce priveşte contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, ale art. 50 – 55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) şi (2), precum şi ale art. 66 – 71.” iar potrivit art.40 „Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adiţional, acceptat de consumator. Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligenţele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiţionale. În cazul modificărilor impuse prin legislaţie, nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiţionale a altor prevederi decât cele impuse prin legislaţie. Introducerea în actele adiţionale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislaţie sunt considerate nule de drept.”.

Statuând că respectiva clauza vizează obiectul principal al contractului, instanţa va reţine considerentele cuprinse în Hotararea Curţii în cauza Arpad Kasler (C 26-13), potrivit cărora „Curtea a statuat deja că articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 vizează numai stabilirea modalităților și a sferei controlului de fond al clauzelor contractuale ce nu au făcut obiectul unei negocieri individuale, care descriu prestațiile esențiale ale contractelor încheiate între vânzător sau furnizor și un consumator (Hotărârea Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punctul 34). Împrejurarea că o clauză a fost negociată de părțile cocontractante, în cadrul autonomiei lor contractuale și al condițiilor pieței, nu poate constitui un criteriu care să permită să se aprecieze dacă respectiva clauză se circumscrie „obiectului principal al contractului”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13.  Astfel, după cum reiese din articolul 3 alineatul (1) din această directivă și din cel de al doisprezecelea considerent al acesteia, clauzele care s au negociat individual nu intră, din principiu, în domeniul de aplicare al directivei respective. Prin urmare, nu se poate pune problema unei eventuale excluderi a acestora din domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) menționat.  În schimb, ținând seama și de caracterul derogatoriu al articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 și de cerința unei interpretări stricte a dispoziției respective care rezultă din acesta, clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul principal al contractului”, în sensul acestei dispoziții, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează.”

De asemenea, cu privire la condiţia ca respectiva clauză să fie redactată în mod clar şi inteligibil, Curtea a statuat că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în discuție în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește.”

Concluzia este că cerinţa transparenţei nu se reduce numai la caracterul inteligibil pe plan formal şi gramatical, ci la explicarea tuturor consecinţelor pe care le impune respectiva clauză, astfel încât consumatorul să poate aprecia în contextul tuturor celorlalte clauze.

În aceeaşi cauză, Curtea a statuat că „articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, într o situație precum cea în discuție în litigiul principal, în care un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv.”

De asemenea, tribunalul constată că prin Hotărârea din 26 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene, în cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei împotriva S.C. Volksbank S.A., s-a stabilit că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, termenii „obiectul principal al contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, precum cele în discuție în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii și, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta. Revine însă instanței de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menționate având în vedere natura, economia generală și stipulațiile contractelor vizate, precum și contextul juridic și factual în care se înscriu acestea.”

Astfel, plecând de la prevederile art. 8 din contract, de la concluzia expertului contabil, în mod corect prima instanţă a stabilit dobânda în funcţie d e indicele variabil corespunzător valutei avute în vedere de părţi (CHF) şi marja fixă a băncii.

Pentru considerentele anterioare, tribunalul, în temeiul art. 480 alin. 1 din Codul de procedură civilă, va respinge apelul pârâtei.

Statuând astfel că sentinţa primei instanţe este legală sub aspectul caracterului abuziv al clauzei referitoare la dobândă, tribunalul reţine că este întemeiată critica din apelul reclamanţilor referitoare la obligarea pârâtei la calculul dobânzii şi pentru perioada 21 ianuarie 2015 (data până la care expertul contabil desemnat în cauză a calculat suma percepută nelegal) pentru viitor.

Cu privire la denominare, tribunalul reţine în primul rând că nu a existat la data încheierii contractului dintre părţi şi nu există în prezent o limitare legală în privinţa monedei în care sistemul bancar român acordă credite consumatorilor ci doar limitării punctuale, impuse de politica fiecărui actor bancar din România, băncile fiind libere din acest punct de vedere să ofere creditării în orice monedă, naţională sau străină, în virtutea economiei de piaţă libere.

În speţă, părţile au convenit încheierea contractului prin raportare la moneda CHF în raport de care s-au stabilit pe de o parte suma pusă la dispoziţia reclamanţilor, iar pe de altă parte cuantumul ratelor ce trebuie restituite.

În consecinţă, o clauză de natura celei raportat la care s-a solicitat denominarea nu este abuzivă, reclamanţii exprimându-şi voinţa cu privire la încheierea contractului în acest mod.

În raport de toate considerentele anterioare, tribunalul va admite apelul reclamanţilor, va schimba în parte sentinţa , în sensul că va obliga pârâta la calculul şi plata dobânzii stabilite prin sentinţă începând cu data de 21 ianuarie 2015 şi pe viitor, va constata caracterul abuziv al clauzei de la art. 12.2 din contract, va stabiliza cursul valutar CHF/RON la valoarea celui de la data încheierii contractului dintre părţi, pe toată durata contractului.

Drept consecinţă, pârâta va fi obligată să plătească reclamanţilor diferenţa dintre cursul astfel stabilizat şi cel efectiv aplicat de la data primei rate până în prezent, în temeiul principiului  restabilirii situaţiei anterioare în cazul declarării nulităţii unui act juridic civil, aplicabil inclusiv contractelor cu executare succesivă.

Va fi respins capătul de cerere privind denominarea ca neîntemeiat, iar cel subsidiar ca rămas fără obiect. Sub acest din urmă aspect, tribunalul reţine că în temeiul principiului disponibilităţii, reclamanţii au înţeles să învestească instanţa cu un capăt principal de cerere referitor la clauza de risc valutar şi cu unu subsidiar referitor la aplicarea cursului oficial al B.N.R. În condiţiile în care primul capăt de cerere a fost admis, cel subsidiar rămâne fără obiect (cele două pretenţii având ca obiect pretenţii ce se exclud).