Domeniu. Drept administrativ Aplicare de corecţii financiare

Domeniu. Drept administrativ

Aplicare de corecţii financiare

- O.U.G. nr. 66/2011, art. 6 alin. 33

Nu trebuie făcută confuzie între instituţia diminuării procentului de reducere aplicată ca şi sancţiune pentru neregulile constatate şi instituţia neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. 33 din O.U.G. nr. 66/2011.

(Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, sentinţa civilă nr. 317 din data de 4 februarie 2016)

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta X a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administraţiei Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 109/21.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei, a informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. 10, înregistrată la nivelul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sub nr. 18809/17.03.2015 şi la reclamantă sub nr. 4521 din 17.03.2015, precum și a notei de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 aferente proiectului cod SMIS 16042, cu titlul „Reabilitarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului la Spitalul Orăşenesc Horezu", cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi aprobării la plată a întregii sume aferente cererea de plată nr. 10.

În motivare, reclamanta a arătat că în mod greşit situaţiile de fapt descrise au fost încadrate ca nereguli în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Reclamanta a arătat că, aplicând o reducere de 5% din valoarea contractului de furnizare, echipa de control a apreciat că fapta sa nu este de o gravitate substanţială, fără un impact financiar, aspect pentru care avea obligativitatea de a face aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv de a nu aplica reduceri procentuale.

În același context, făcând trimitere la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definește neregula, reclamanta a menționat că nu sunt îndeplinite condiţiile angajării răspunderii sale patrimoniale deoarece prejudiciul nu este efectiv, real, şi nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.

Pe de altă parte, reclamanta a arătat că în fișa de date a achiziției a solicitat depunerea unui certificat ONRC din care să rezulte obiectul de activitate al operator economic, valabil la data limită de depunere a ofertelor, precum și certificarea sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor.

Ofertantul declarat câştigător a prezentat certificatul constatator nr. 330550 din 21.08.2014 din cuprinsul căruia a rezultat obiectul de activitate al respectivului operator economic, precum şi dovada certificării sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001.

Reclamanta a menționat că în mod eronat a reținut echipa de control că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit aceste două condiții decât pentru livrarea de produse, iar nu și pentru celelalte servicii solicitate prin contract, respectiv instalarea echipamentelor, instruirea personalului şi service în garanţia echipamentelor.

Astfel, autoritatea contractanta avea obligaţia de a evalua ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire în mod exclusiv prin raportare la cerinţele de calificare stabilite în fişa de date a achiziţiei, neputând dispune respingerea unei oferte ca inacceptabilă prin raportare la unele documente care exced documentaţiei de atribuire.

Reclamanta a menționat că nu a solicitat ca ofertanţii participanţi la procedură să aibă în certificatul constatator înscrise anumite activităţi și nici nu a solicitat ca ofertanţii participanţi la procedură să fie certificaţi pentru anumite activităţi.

În condiţiile în care obiectul contractului atribuit în urma procedurii verificate de către instituţia pârâtă a fost unul de furnizare, raportat la cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, ofertantul declarat câştigător a prezentat documentele necesare prin care să facă dovada că are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale în domeniul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv că are implementat un sistem al calităţii în domeniul contractului ce urmează a fi atribuit.

În decizia de soluţionare a contestaţiei nu se menţionează temeiul legal care obligă ofertantul câştigător să aibă înregistrate şi aceste obiecte de activitate.

Pe de altă parte, în condiţiile în care activităţile aferente serviciilor nu erau realizate de ofertant, fiind subcontractate unor operatori care au capacitatea de a le presta, reclamanta a considerat că este lipsit de relevanţă că semnatarul contractului nu avea dreptul de a desfăşura acel tip de activitate, astfel că decizia autorităţii contractante a fost una temeinică şi legală.

Nu în ultimul rând, reclamanta a menționat că legalitatea procedurii de atribuire derulate este susţinută inclusiv de faptul că aceasta a făcut obiect supravegherii UCVAP, raportul procedurii nr. 14872/08.10.2014 fiind aprobat „fără observaţii" de către personalul Ministerului Finanţelor Publice.

În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin sentinţa civilă nr. 317 din data de 4.02.2016, Curtea a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea a reţinut următoarele:

În fapt, prin nota de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 emisă de pârâtă s-a reţinut în sarcina reclamantei că a încălcat legislaţia din domeniul achiziţiilor publice întrucât a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele minime de calificare, încălcând prevederile art. 82 alin. 1 din HG nr. 925/2006, respectiv ofertantul câştigător a depus certificatul constatator nr. 330550/21.08.2014 din care reiese că are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu şi pentru celelalte activităţi care fac obiectul contractului – amplasarea produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, şi certificatul nr. SCS.13.A084.06/Q emis de X din care reiese că este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu şi pentru celelalte servicii solicitate prin contract, motiv pentru care s-a stabilit o corecţie de 5%.

Prin informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 10 emisă de pârât sub nr. 18809/17.03.2015 s-a adus la cunoştinţă reclamantei faptul că, între altele, s-a aplicat o reducere procentuală de 10% aplicată contractului de lucrări nr. 15162/13.10.2014 încheiat cu X, conform notei de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 (f. 168-169).

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate şi informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 10 a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 109/21.05.2015 (f. 190-195).

În drept, Curtea a reţinut că reclamanta a invocat ca şi motiv de nelegalitate interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 care definesc neregula, respectiv faptul că în nota de neconformitate nu se face vorbire despre vreun prejudiciu ori sumă plătită necuvenit, astfel încât nu se poate reţine existenţa unei nereguli.

Cu privire la această critică, Curtea a reţinut că din interpretarea dispoziţiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”, rezultă că, pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispoziţiilor naţionale şi/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, poate fi şi potenţial, nu doar efectiv. 

Or, nerespectarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art.2 pct.7 din Regulamentul CE nr.1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind „orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care  are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

De asemenea, Curtea reţine că CJUE a statuat în jurisprudenţa sa că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (Cauza C-465/10, Cauza C-199/03).

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către Secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi în şedinţa din 24.11.2014 şi când s-a considerat că „în reglementarea OUG nr.66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/ sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/ fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului”.

Prin urmare, susţinerile recurentei referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

În ceea ce priveşte diminuarea procentului reducerii aplicabile pentru neregulile constatate (în cauza de faţă procentul reducerii aplicate a fost de 5%), Curtea a precizat că nu trebuie făcută confuzie între instituţia diminuării procentului de reducere aplicată ca şi sancţiune pentru neregulile constatate şi instituţia neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011.

Astfel, în vreme ce diminuarea reducerii procentuale aplicabile presupune existenţa unei nereguli de fond, de substanţă, măsura fiind luată ca urmare a unor împrejurări obiective exterioare neregulii constatate, neaplicare reducerii procentuale presupune constatarea unei nereguli formale, art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011 stabilind că „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.”.

Or, în cauză s-a reţinut în sarcina reclamantei că nu ar fi respectat prevederile OUG nr. 34/2006 întrucât a desemnat câştigător un ofertant care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, fiind aşadar vorba despre o neregulă ce vizează însăşi condiţiile de atribuire a unui contract de achiziţie publică, iar nu nereguli formale, astfel încât să fie atrasă aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011.

Mai mult, Curtea a observat că reclamanta a încercat să susţină că neregula constatată este una formală întrucât s-a procedat la diminuarea procentului reducerii, această diminuare fiind indicatorul caracterului formal al încălcării. Această susţinere este în mod evident neîntemeiată întrucât, pe de o parte, dacă s-ar fi constat caracterul formal al încălcării din start nu s-ar fi aplicat reducerea, iar pe de altă parte, măsura diminuării reducerii financiare reprezintă expresia finalizării procesului de individualizare a sancţiunii aplicabile, fără a putea determina ulterior, la rândul său, o nouă individualizare, cu atât mai puţin nu ar putea fi transformată în lipsa unei nereguli de fond.

Pe de altă parte, Curtea a reţinut că verificarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu este de natură, prin ea însăşi, să atragă concluzia legalităţii factorului de evaluare verificat şi nici să valideze un astfel de factor de evaluare, autoritatea de management fiind pe deplin competentă să efectueze un control de legalitate, iar în situaţia în care constată că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice să stabilească şi să aplice corecţii financiare, astfel cum prevede în mod expres art. 324 din HG nr. 457/2008.

În ceea ce priveşte aspectele de netemeinicie a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15162/13.10.2014 invocate de reclamant, Curtea a reţinut că, potrivit fişei de date a achiziţiei aflată la filele 24-31 din dosar, obiectul contractului ce se urmărea a fi atribuit îl reprezenta „Dotarea cu aparatura şi echipamente de specialitate şi cu mobilier specific serviciilor de sănătate în cadrul proiectului „REABILITARE, MODERNIZAREA ŞI DOTAREA AMBULATORIULUI LA SPITALUL ORĂŞENESC HOREZU”, autoritatea contractantă precizând că ofertanţii vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul pe perioada de garanţie a echipamentelor livrate.

De asemenea, prin fişa de data a achiziţiei au fost stabilite cerinţele de calificare, la Cap.III.2.1.b) prevăzându-se „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - Certificat constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a zonei respective (persoane juridice); Informaţiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. Certificatul constatator va fi prezentat în original sau copie legalizată sau copie lizibilă cu menţiunea „conform cu originalul". Din Certificatul constatator emis de ONRC trebuie să rezulte obiectul de activitate al respectivului operator economic.”, iar la Cap. III.2.3.b) „Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului - Standarde de asigurare a calităţii : Certificarea sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor.”

Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.”

În dovedirea îndeplinirii acestor condiţii, ofertantul câştigător SC X SRL a depus certificatul constatator nr. 330550/21.08.2014 emis de ONRC din care rezult că are ca obiect de activitate: comerţ cu ridicata nespecializat; comerţ cu ridica al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software-ului; comerţ cu ridicata al mobilei de birou; comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice; activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management (f. 44-47), precum şi certificatul nr. SCS.13.A.084.06/Q eliberat de X – organism de certificare din care rezultă că are documentat şi implementat un sistem de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, intermedieri în comerţul cu mobilă, articole de menaj şi de fierărie, intermedieri în comerţul cu produse diverse, comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice, comerţ cu ridicata al mobilei, covoarelor şi articolelor de iluminat, comerţ cu ridica al mobilei de birou, comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, activităţii de consultaţii în domeniul relaţiilor publice şi al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice n.c.a. 

În raport de aceste înscrisuri, Curtea a constatat că în mod corect a reţinut pârâtul că ofertantul câştigător a prezentat o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, respectiv nu a făcut dovada că are, printre obiectele de activitate autorizate, şi pe cele de  amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, iar pentru aceste activităţi nu deţine nici certificare a sistemului de management al calităţii conform SR EN ISO 9001 sau echivalent.

Este adevărat că în documentaţia de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activităţi trebuie să privească certificatul eliberat de ONRC şi certificatul privind sistemul de management al calităţii, dar în condiţiile în care obiectul contractului ce urma a fi atribuit era reprezentat de livrarea de produse, amplasarea produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, este evident că ofertanţii erau ţinuţi să facă dovada că sunt autorizaţi să desfăşoare toate tipurile de activităţi ce urmau a constituit obiectul contractului şi să deţine certificat privind sistemul de management al calităţii pentru acestea, iar nu pentru o singură activitate din cele licitate. Prin urmare, nu se poate susţine că autoritatea contractantă ar fi evaluat oferta câştigătoare prin raportare la cerinţe ce nu ar fi fost cuprinse în documentaţia de atribuire dacă s-ar fi raportat şi la necesitatea depunerii unui certificat ONRC care să ateste abilitarea legală a reclamantei de a desfăşura activităţi de amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, precum şi a unui certificat privind sistemul de management al calităţii în conformitate cu cerinţele standardelor de referinţă SR EN ISO 9001:2008 aferent acestor activităţi.

În acelaşi context, Curtea a subliniat că cel care este răspunzător în faţa autorităţii pentru executarea contractului de achiziţie este ofertantul câştigător, în cauza de faţă X, care este parte a contractului de furnizare nr. 15162/13.10.2014, iar nu subcontractanţii acesteia, astfel încât ofertantul câştigător trebuia să facă dovada abilitării legale de a desfăşura activităţi de amplasare a produselor pe poziţie, montajul, punerea în funcţiune, instruirea personalului şi service-ul în perioada de garanţie a echipamentelor livrate, precum şi a deţinerii certificatului privind sistemul de management al calităţii pentru aceste activităţi, ce sunt accesorii ale contractului de furnizare. În acest sens sunt prevederile art. 45 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.”

Referitor la natura contractului încheiat de reclamantă cu X, Curtea a reţinut că acesta este unul de furnizare, cu precizarea că potrivit art. 5 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 „(2) Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare.” Însă, din această calificare nu se poate deduce că ofertantul trebuia să facă dovada că este autorizat să desfăşoare doar activitatea de furnizare, ci trebuia să facă dovada că este autorizat să desfăşoare şi operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora, care reprezintă accesoriu furnizării.

Domenii speta

Spete similare