Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Aplicarea retroactivă a oug nr. 66/2011. Nulitate.

Rezumat:

Aplicarea dispoziţiilor OUG nr. 66/2011 declarată neconstituţională, unor fapte săvârşite anterior intrării ei în vigoare, atrage nulitatea actului administrativ.

Hotărârea:

Prin cererea adresată acestei instanţe şi înregistrată sub nr. 427/39/2016 din 3 mai 2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială X prin Vicepreședintele Y a chemat în judecată pârâtul Ministerul  Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice  Bucureşti solicitând anularea Deciziei nr. 327 din 5.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Unitatea Soluţionare Contestaţii POR.

În motivarea cererii arată următoarele:

Aşa cum a prezentat şi în contestaţia administrativă, prin adresa MDRAP nr. CSN-73389/31.0S.2015 primită şi înregistrata la Y cu nr. 19488 din 02.09.2015 a fost comunicată nota de constatare, în cate a fost stabilită o creanţă bugetari în sarcina UAT X, rezultată din încheierea contractului de lucrări nr. 13425/02.09.2009. Împotriva acesteia a formulat contestaţie administrativă, soluţionată în sensul respingerii ei, prin Decizia nr. 327 din 5.11.2015.

Faţă de considerentele expuse în motivarea măsurii şi a menţinerii acestora, înţelege să arate următoarele:

Impunerea condiţiei de calificare privind personalul cheie pentru îndeplinirea contractului de lucrări, criticată a fost şi este una permisă de legislaţia în materia achiziţiilor publice. Permisivitatea cerinţei este acordată atât prin modelul fişei de date a achiziţiei publicată de ANRMAP, cât şi de neincluderea ca cerinţă disproporţionată în cuprinsul art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Mai mult decât atât, având în vedere obiectul contractului, importanţa şi complexitatea acestuia, cerinţa de calificare impusă era necesară şi chiar obligatorie pentru ca achizitorul să aibă certitudinea calităţii şi conformităţii lucrării.

Raportarea criticilor la prevederile O.U.G. nr. 509/2011 nu poate fi reţinută deoarece procedura de atribuire a contractului de lucrări s-a desfăşurat şi finalizat în anul 2009, perioadă anterioară chiar şi faţă de precizările şi interpretările Comisiei Europene enumerate în motivarea acordării sancţiunii.

Faţă de cele de mai sus, apreciază că sancţionarea Unităţii Administrativ Teritorială X prin aplicarea corecţiilor financiare indicate este eminamente nefondată şi pe cale de consecinţa reiterează solicitarea de a fi admisă contestaţia şi de a fi anulate atât Decizia nr. 327 din 05.11.2015, cât şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 72482/26.08.2015.

Prin întâmpinarea depusă la 7 iunie 2016, pârâtul  a  solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând următoarele:

Ca urmare a verificărilor întreprinse de echipa de control din cadrul instituţiei  pârâte sesizarea UGNFE nr. 40505/15.05.2015 a fost confirmată în parte. S-a reţinut faptul că reclamanta a impus în cuprinsul anunţului de participare în JOUE şi în fişa de date a achiziţiei cerinţe restrictive, fiind astfel constatată existenţa unei nereguli, aşa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. În aceste condiţii, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 72482/26.08.2015, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. E 3425/02.09.2009.

Creanţa bugetară stabilită în sarcina UAT X a fost în cuantum de 1.513.045,15 lei.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 72482/26.08.2015.

Contestaţia a fost soluţionata prin intermediul Deciziei nr. 327/O5JJ.20J5, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.

În vederea implementării Proiectului "Modernizare DJ xxx, ..., km 0+000-22+000', reclamanta a încheiat cu SC C SA contractul de lucrări nr. 13425/02.09.2009.

Conform Raportului procedurii nr. 12724/18.08.2009, la acesta procedură au participat 5 ofertanţi, 3 dintre oferte au fost respinse ca neconforme, iar în urma criteriului de atribuire contractul de lucrări a fost încheiat cu SC C SA.

Reclamanta a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, punctul V.4.1. Informaţii privind resurse umane şi structura managementului, următoarele:

"Personalul minim propus trebuie să aibă experienţa fa lucrări de construcţii montaj, după cum urmează1.

Şeful de lucrări, inginer drumuri si poduri - absolvent cu diplomă de licenţă, în domeniul respectiv, cu cel puţin 10 ani experienţă în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime şi complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitarei (...)

-minim 3 ingineri drumuri si poduri - cu cel puţin 5 ani experienţă specifică în derularea unui proiect similar ca natură, mărime şi complexitate, dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare. Cel puţin unul dintre cei 3 ingineri propuşi trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect şi lucrări de poduri (--.)".

Dispoziţiile art.178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică) stabileau:

„Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică si profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Prevederile art. 179 din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică), dispuneau:

„Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare si selecţie, iar aceste criterii trebuie să albă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura si complexitatea acestuia".

Articolul 188 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, prevedea că:

"(3) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

- o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mal Importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi;

- informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

- informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

- o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

-o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

- informaţii privind partea/părţile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanţi şi specializarea acestora."

Prin prisma aspectelor expuse mai sus, solicită instanţei să reţină faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publica şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

În acest condiţii, trebuie reţinut faptul că în ceea ce priveşte nivelul cerinţelor minime solicitate de către autoritatea contractantă, legiuitorul a stabilit că aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Legiuitorul a prevăzut prin intermediul dispoziţiilor art. 8 din HG nr. 925/2006 şi o situaţie de excepţie prin intermediul se putea deroga de la dispoziţiile legale redate mai sus:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică si/sau profesionala,astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Cere instanţei să reţină faptul că în situaţia în speţă, conform dispoziţiile art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, pentru că UAT X a impus cerinţele minime de calificare de care a făcut vorbire anterior, aceasta trebuia să motiveze introducerea acestor cerinţe, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă.

Cu toate că UAT X a întocmit în speţă Nota justificativă nr. 7344/15.05.2009 privind alegerea criteriilor de selecţie în cadrul procedurii de achiziţie a lucrărilor, în aceasta nu sunt prezentate argumentele care au stat la baza cerinţele minime introduse în Fişa de date, neexistând astfel nicio motivare pentru introducerea acestora, aşa cum prevăd în mod expres dispoziţiile art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006.

În aceste condiţii, apreciază că instanţa urmează să reţină faptul că în mod corect instituţia pârâtă a reţinut încălcarea în cauză a dispoziţiilor art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, întrucât prin Nota justificativă nr. 7344/15.05.2009, aceasta nu a expus motivele pentru care au fost impuse aceste cerinţe, nu a fost prezentată relevanţa acestora în raport cu natura şl complexitatea contractului de achiziţie ce trebuia atribuit, nu a fost precizată legătura concretă a acestor cerinţe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce acestea erau strict necesare pentru a se îndeplini în condiţii optime contractul, nu au fost luate în considerare exigenţele specifice impuse devaloarea, natura şi complexitatea contractului.

Conchide pârâtul că aprecierea ca restrictive a cerinţelor menţionate anterior şi implicit încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. 1, lit. a,b,d din OUG nr. 34/2006 (nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, nefiind astfel asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice), urmează a fi constatată de către  instanţă prin prisma considerentelor expuse anterior, a aspectelor menţionate la paginile B-16 din Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. 72482/26.08.2015, precum i a argumentelor expuse la paginile 3-6 din Decizia nr. 327/05.11.2015.

Analizând actele şi lucrările dosarului Curtea constată că acţiunea este întemeiată.

În speţă sunt incidente  statuările Curţii Constituţionale reţinute în decizia nr. 66/2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, statuări care sunt obligatorii pentru instanţele judecătoreşti, aşa cum prevede art. 147 al. 4 din Constituţia României.

Relativ la acest aspect Curtea reţine următoarea situaţie de fapt.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare (f. 37-56)  s-a aplicat o sancţiune administrativă pentru  fapte săvârşite în anul 2009. Astfel, la secţiunea motive de fapt, s-a reţinut că procedura de atribuire –licitaţie deschisă – a fost iniţiată prin publicarea anunţului de participare SEAP nr. 77992/23.05.2009 şi anunţul de participare JOUE nr. 2009/S99-143345/26.05.2009. S-a reţinut prin actul contestat încălcarea unor dispoziţii ale OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu prilejul procedurii de atribuire, procedură desfăşurată în anul 2009. Constatările autorităţii  de control sunt expuse detaliat în cuprinsul notei de constatare ( f 37-56), reţinându-se în esenţă că prin fişa de date au fost stabilite cerinţe restrictive ce au dus la încălcarea principiilor nediscriminării, liberei concurente , tratamentului egal şi utilizării eficiente a fondurilor publice. Temeiul legal al sancţiunii aplicate l-a constituit OUG nr. 66/2011 ( f.19 nota de constatare).

Aşadar, au fost aplicate dispoziţiile OUG nr. 66/2011 pentru fapte săvârşite anterior intrării în vigoare a acestui act normativ încălcându-se principiul neretroactivităţii legii.

În cuprinsul deciziei nr. 66/2015 Curtea Constituţională a reţinut următoarele.

“Legiuitorul, configurând dispoziţiile tranzitorii ale art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, a ales drept criteriu pentru rezolvarea situaţiilor tranzitorii existenţa în curs de desfăşurare a unor activităţi de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în sensul că pentru aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 se aplică această ordonanţă numai dacă activităţile menţionate sunt în curs desfăşurare. În schimb, dacă aceste activităţi nu sunt în curs de desfăşurare, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi. Or, cele două acte normative cuprind, în privinţa activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reguli de drept substanţiale specifice aşa cum s-a arătat la paragrafele 29 şi 30 din prezenta decizie, astfel încât, optând pentru un asemenea criteriu, legiuitorul a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acestuia. Or, este de principiu că o situaţie juridică definitiv consolidată sub imperiul unei legi substanţiale nu poate fi guvernată de o lege ulterioară decât cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituţie”.

A mai reţinut Curtea Constituţională că „textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Rezultă aşadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia. În consecinţă, Curtea constată că art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este neconstituţional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituţie.”

Concluzia Curţii Constituţionale este următoarea : „calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.”

Cum actele administrative contestate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii iar actul normativ reţinut drept temei pentru emiterea acestora a fost declarat neconstituţional sub aspectele mai sus învederate, Curtea, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, urmează să le anuleze.

Domenii speta

Spete similare