Operatiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice. Schimbare încadrare juridică a faptelor. Vinovătia inculpatilor sub forma intentiei directe. Recunoasterea în totalitate de către inculpati a faptelor comise.

Prin decizia nr. 15/14.10.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a admis recursul în interesul legii şi s-a stabilit că montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia (skimmere, minivideocamere sau dispozitive tip tastatură falsă) constituie infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, actualul art.365 alin.2 Cod penal care incriminează operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice.

Întrucât subiectul pasiv al infracţiunii este deţinătorul sistemului informatic şi nu persoana fizică deţinătoare a cardului bancar iar cei doi inculpaţi au acţionat în baza unei rezoluţii infracţionale unice (având în vedere intervalul de timp şi modalitatea în care au acţionat), săvârşind mai multe acte materiale împotriva aceluiaşi subiect pasiv, în cauză se impune reţinerea dispoziţiilor art.35 alin.1 Cod penal: „infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni”. 

Raportat la gravitatea infracţiunilor săvârşite de inculpaţi, de multitudinea actelor materiale săvârşite, de perioada în care aceştia au acţionat şi de scopul urmărit, se constată că instanţa de fond în mod întemeiat a majorat maximul special al infracţiunii prev. de art.365 alin.2 cu 3 ani (potrivit art.36 alin.1 Cod penal care prevede că infracţiunea continuată se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită, al cărei maxim special  se poate majora  cu cel mult 3 ani în cazul pedepsei închisorii), în dauna instituţiilor de credit).

Art.83 lit.a) cod procedură penală

Art. 16 alin.(3) lit. a) cod penal

Art.396 alin.10 cod procedură penală

Art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

Art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 (actualul art.365 alin.2 Cod penal)

Decizia ICCJ nr. 15/14.10.2013

Instanta constată că prin sentinţa penală nr. 254 din data de 17.07.2015 pronunţată de Tribunalul Constanţa, în dosarul nr. 3188/118/2015, s-a hotărât:

„În baza art.386 alin.1 Cod.proc.pen.

Admite, ca fondate, cererile de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpaţii [...] şi [...].

Schimbă încadrarea juridică pentru inculpatul [...], alias [...] din infracţiunile de:

 - deţinerea de instrumente în vederea falsificării de valori, prev. de  art. 314 alin.2 din Cod penal şi operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 Cod penal, ambele cu aplic. art. 38 alin.2 Cod penal;

…..

- deţinerea de instrumente în vederea falsificării de valori, prev. de  art. 314 alin.2 din Cod penal şi operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 Cod penal, ambele cu aplic. art. 38 alin.2 Cod penal, toate cu aplic.art.38 alin.1 Cod penal, în infracţiunile de:

- operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art.365 alin.2 Cod penal  cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal;

…

- operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art.365 alin.2 Cod penal  cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal toate cu aplicarea art.38 alin.1 Cod penal.

Schimbă încadrarea juridică pentru inculpatul [...], alias [...], din infracţiunile de:

- deţinerea de instrumente în vederea falsificării de valori, prev. de  art. 314 alin.2 din Cod penal şi operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 Cod penal, ambele cu aplic. art. 38 alin.2 Cod penal;

…

- deţinerea de instrumente în vederea falsificării de valori, prev. de  art. 314 alin.2 din Cod penal şi operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 Cod penal, ambele cu aplic. art. 38 alin.2 Cod penal toate cu aplic.art.38 alin.1 Cod penal în infracţiunile de:

- operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art.365 alin.2 Cod penal  cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal;

…

- operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art.365 alin.2 Cod penal  cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal toate cu aplicarea art.38 alin.1 Cod penal toate cu aplicarea art.38 alin.1 Cod penal.

În baza art.365 alin.2 Cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal şi art.36 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod.proc.pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 3 (trei) ani şi 4 luni închisoare.

În baza art.365 alin.2 Cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal şi art.36 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod proc. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 3 (trei) ani şi 4 luni închisoare.

În baza art.365 alin.2 Cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod.proc.pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 1 (unu) an şi 4 luni închisoare.

În baza art.39 alin.1 lit.b Cod penal:

Contopeşte pedepsele de mai sus în pedeapsa cea mai grea de 3 (trei) ani şi 4 (patru) luni închisoare la care se adaugă un spor de 1 (unu) an, 6 (şase) luni şi 15 (cincisprezece) zile închisoare; în final inculpatul [...], alias [...], execută pedeapsa de 4 (patru) ani, 10 (zece) luni şi 15 (cincisprezece) zile închisoare.

În baza art.65 Cod penal:

Interzice inculpatului [...], alias [...], exerciţiul drepturilor prev. de art.66 alin.1 lit.a şi b Cod penal.

În baza art.404 alin.4 lit.b Cod.proc.pen. rap. la art.399 alin.1 Cod.proc.pen.:

Menţine măsura arestării preventive luată faţă de inculpatul [...], alias [...].

În baza art.404 alin.4 lit.a Cod.proc.pen. şi art.72 alin.1 Cod penal:

Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului [...], alias [...], perioada reţinerii şi arestării preventive, cu începere de la data de 15.02.2015 la zi.

În baza art.365 alin.2 Cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal şi art.36 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod proc. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 3 (trei) ani şi 4 luni închisoare.

În baza art.365 alin.2 Cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal şi art.36 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod.proc.pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 3 (trei) ani şi 4 luni închisoare.

În baza art.365 alin.2 Cod penal  cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal în referire la art.396 alin.10 Cod.proc.pen., pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice:

Condamnă pe inculpatul [...], alias [...], la pedeapsa de 1 (unu) an şi 4 luni închisoare.

În baza art.39 alin.1 lit.b Cod penal:

Contopeşte pedepsele de mai sus în pedeapsa cea mai grea de 3 (trei) ani şi 4 (patru) luni închisoare la care se adaugă un spor de 1 (unu) an, 6 (şase) luni şi 15 (cincisprezece) zile închisoare; în final inculpatul [...], alias [...], execută pedeapsa de 4 (patru) ani, 10 (zece) luni şi 15 (cincisprezece) zile închisoare.

În baza art.65 Cod penal:

Interzice inculpatului [...], alias [...], exerciţiul drepturilor prev. de art.66 alin.1 lit.a şi b Cod penal.

În baza art.404 alin.4 lit.b Cod.proc.pen. rap. la art.399 alin.1 Cod.proc.pen.:

Menţine măsura arestării preventive luată faţă de inculpatul [...], alias [...].

În baza art.404 alin.4 lit.a Cod.proc.pen. şi art.72 alin.1 Cod penal:

Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului [...], alias [...], perioada reţinerii şi arestării preventive, cu începere de la data de 15.02.2015 la zi.

În baza art.112 alin.1 lit.b Cod penal:

Dispune confiscarea dispozitivelor artizanale descoperite şi ridicate de organele de poliţie la data de 14.02.2015 de la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând [...] Bank S.A., ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...], ATM-ul nr…., aflat la Agenţia [...] şi ATM-ul nr.[...] situat la Agenţia [...], toate din Municipiul Constanţa şi aparţinând Băncii [...] S.A., depuse la Camera de Corpuri Delicte din cadrul I.P.J. Constanţa, cu dovada seria CT nr.[...] din 07.05.2015.

Dispune confiscarea dispozitivului tip „skimmer” predat organelor de poliţie judiciară la data de 19.02.2015 de reprezentanţii [...] Bank S.A., Agenţia [...] din Mun.Constanţa, care a fost găsit la data de 08.02.2015 de o persoană care utiliza bancomatul şi înmânat, la data de 09.02.2015, angajaţilor societăţii [...] ce asigurau mentenanţa şi alimentarea ATM-ului.

Dispune confiscarea dispozitivului tip “skimmer” ce a fost găsit de o persoană care utiliza bancomatul şi la data de 02.09.2014  l-a predat reprezentaţilor Băncii [...] S.A., Agenţia [...], depus la Camera de Corpuri Delicte din cadrul I.P.J. Constanţa, cu dovada seria  CT nr. [...] din 08.05.2015.

Dispune confiscarea cardului nr.[...], de culoare predominant portocalie, cu faţă grafică reprezentând un vârtej,  pe avers în colţul din stânga sus conţinând grupul de litere „[...]” şi cardului bancar de culoare predominant albastră cu faţă grafică reprezentând un cărucior de cumpărături, ce conţine pe avers cuvântul [...], iar în urma citirii benzii magnetice s-a constatat că are nr.[...], aflate la dosar într-un plic sigilat cu sigiliul nr.[...] al Serviciului Teritorial Constanţa din cadrul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism.

În baza art.272 Cod.proc.pen.

Suma de 1200 lei reprezentând onorariul de avocat din oficiu, pentru faza de urmărire penală, în favoarea avocat [...], se avansează din fondurile M.J. către Baroul Constanţa.

În baza art.274 alin.1 Cod.proc.pen.

Obligă inculpaţii [...], alias [...] şi [...], alias [...] la plata sumei de câte 2600 lei fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare în folosul statului.”

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

1. La data de 12.07.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...], [...], Jud.Constanţa, aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN. Acesta a verificat dacă dispozitivul tip “gură de bancomat”, denumit şi “skimmer” funcţionează cu cardul pointer [...].

2. La data de 12.07.2014, în intervalul ora 17:05:45 – 17:06.13, inculpatului [...] a venit la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, str.[...], aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul denumit “skimmer”, a introdus un card bancar, pentru a verifica dacă acesta funcţionează, după care s-a îndepărtat. La scurt timp, în intervalul ora 17:08:16 – 17:10:24 la ATM a venit inculpatul [...] care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN. Ulterior, în intervalele orare 22:23:01 – 22:23:56 şi 22:29:30 – 22:30:36, la bancomat a venit inculpatul [...] şi a ridicat dispozitivele artizanale.

3. La data de 18.07.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN. La orele 16:31, 17:52 şi 21:39 acesta a verificat dacă dispozitivul denumit “skimmer” funcţionează cu cardurile pointer [...] şi [...]. Ulterior, în jurul orei 21:54:01 inculpatul a revenit la bancomat şi a ridicat dispozitivele.

4. La data de 19.07.2014, în jurul orei 14:38:31, inculpatul [...] a venit la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...],  [...], Jud.Constanţa, aparţinând  [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivul denumit “skimmer”. În acest timp, inculpatul [...] a stat în apropiere şi a împiedicat ca persoanele care mai erau prezente în faţa bancomatului să vadă operaţiunile ilicite desfăşurate de celălalt inculpat. În jurul orei 14:40:07, inculpatul [...] a plecat de lângă ATM şi locul lui este luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care celălalt a rămas în apropiere pentru ca celelalte persoane să nu observe activitatea infracţională. În jurul orei 14:38:32, inculpatul [...] a venit din nou la ATM şi a verificat funcţionalitatea dispozitivului “skimmer” cu cardul pointer [...].

5.  La data de 22.07.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN. Acesta a verificat dacă dispozitivul tip “skimmer” funcţionează cu cardul pointer [...].

6. La data de 15.08.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la  Sucursala Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN, în timp ce [...] a stat în apropiere, asigurându-i paza, împiedicând celelalte persoane prezente să vadă activităţile infracţionale. Inculpatul [...] a verificat dacă dispozitivul tip “skimmer” funcţionează cu cardul pointer [...], după care a plecat împreună cu [...]. Ulterior, cei doi inculpaţi au revenit la ATM şi inculpatul [...] a verificat dispozitivele, timp în care celălalt l-a aşteptat în apropiere.

7. La data de 30.08.2014, inculpatul [...] a mers la ATM-ul [...], situat la Sucursala Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A. şi a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN. Acesta a verificat dacă dispozitivul tip “skimmer” funcţionează cu cardul pointer [...].

8. La data de 30.08.2014, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând  [...] Bank S.A., unde, pe rând, au montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN, iar [...] a verificat funcţionalitatea dispozitivului tip “skimmer” cu cardul pointer [...]. În timpul cât unul din inculpaţi monta dispozitivul, celălalt a rămas în apropiere verificând să nu fie descoperiţi.

9. La data de 30.08.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul artizanal pentru filmarea codurilor PIN, la scurt timp venind lângă el şi inculpatul [...], care s-a uitat în jur să nu fie descoperiţi. Inculpatul [...] l-a lăsat apoi pe inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, l-a verificat cu un card dacă funcţionează după care amândoi au părăsit zona. Ulterior, au revenit de mai multe ori la bancomat şi au verificat dacă dispozitivele mai sunt montate, precum şi dacă skimmer-ul funcţionează. La un moment dat, după lăsarea nopţii, cei doi inculpaţi au venit din nou la ATM, pentru a ridica dispozitivele, însă nu l-au mai găsit pe cel tip “skimmer”, astfel că inculpatul [...] a ridicat doar bagheta pentru filmarea codurilor PIN.

Trebuie precizat faptul că dispozitivul tip “skimmer” a fost găsit de o persoană care utiliza bancomatul şi la data de 02.09.2014 l-a predat reprezentaţilor Băncii [...] S.A., Agenţia [...], cărora le-a spus că în data de 30.08.2014, în timp ce dorea să efectueze o operaţiune de retragere de numerar de la bancomat, de pe fanta de introducere a cardului s-a desprins respectivul dispozitiv, pe care l-a luat, aspecte ce rezultă din adresa nr.365/02.09.2014 a acestei unităţi bancare. Prin aceeaşi adresă banca a pus la dispoziţia organelor judiciare dispozitivul tip “skimmer”, precum şi înregistrările video din data de 30.08.2014 cu persoanele care l-au montat împreună cu cel pentru filmarea codurilor PIN.

În cauză, prin ordonanţa din 28.10.2014 s-a dispus efectuarea unei constatări de către specialiştii din cadrul Institutului pentru Tehnologii Avansate Bucureşti, care au stabilit că din punct de vedere al aspectului, dispozitivul prezintă asemănări cu fanta de introducere a unui card într-un ATM şi are o fantă ale cărei dimensiuni permit trecerea unui card bancar. Aşa cum s-a stabilit prin raportul de constatare nr. 366217/16.12.2014 al instituţiei mai sus menţionate, dispozitivul avea pe partea din spate un montaj electronic cu mai multe componente. În urma analizării acestora, specialiştii au stabilit că dispozitivul tip “skimmer” este destinat copierii şi stocării datelor pentru falsificarea instrumentelor de plată electronică, fiind posibil să constituie parte componentă a unui ansamblu mai complex, ce include şi camera video destinată filmării codurilor PIN.

10. La data de 02.11.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Sucursala Constanţa, [...], aparţinând  [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN, verificând funcţionalitatea dispozitivului tip “skimmer” cu cardul pointer [...].

11. La data de 02.11.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivul tip “skimmer”, după care s-a îndepărtat, imediat locul său fiind luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN. După montarea skimmer-ului, cei doi inculpaţi au verificat, pe rând, dacă acesta funcţionează cu cardurile pointer [...] şi [...].

12. La data de 29.11.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivul tip “skimmer”, după care s-a îndepărtat, imediat locul său fiind luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN. După montarea skimmer-ului, cei doi inculpaţi au verificat, pe rând, dacă acesta funcţionează cu cardurile pointer [...] şi [...].

13. La data de 06.12.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul tip “skimmer” şi a scos din portofel un card cu care a verificat dacă dispozitivul funcţionează. Locul său a fost luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a rămas lângă el. Ulterior, inculpatul [...] a venit din nou la bancomat, a scos din portofel un card şi a verificat dacă dispozitivul tip “skimmer” funcţionează.

14. La data de 28.12.2014, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul tip “skimmer” şi a scos din portofel un card cu care a verificat dacă dispozitivul funcţionează. Locul său a fost luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a rămas lângă el.

15. La data de 28.12.2014, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde au montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN.

16. La data de 11.01.2015, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând  [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivul tip “skimmer” şi a scos din portofel un card cu care a verificat dacă dispozitivul funcţionează. Locul său a fost luat de inculpatul [...], care a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a rămas lângă el. Cei doi inculpaţi au verificat, pe rând, dacă “skimmer-ul” funcţionează cu cardurile pointer [...] şi [...]. Ulterior, inculpatul [...] a venit şi a ridicat dispozitivele artizanale.

17. La data de 16.01.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde au montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN.

18. La data de 16.01.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde au montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN.

19. La data de 17.01.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde au montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN.

20. La data de 17.01.2015, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul artizanal pentru filmarea codurilor PIN, timp în care inculpatul [...] se uita în jur să nu fie descoperiţi. Inculpatul [...] l-a lăsat apoi pe inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”,  după care împreună pleacă de la bancomat.

21. La data de 17.01.2015, la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A. vin inculpaţii [...] şi [...]. Primul montează dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care cel de-al doilea stă în spatele lui. Apoi la ATM trece inculpatul [...] şi montează dispozitivul denumit skimmer, timp în care celălalt se uită în jur pentru a nu fi descoperiţi. Cei doi inculpaţi au verificat dacă skimmer-ul funcţionează cu cardul pointer [...], după care au plecat. Ulterior, inculpaţii vin din nou la ATM, de unde [...] a ridicat dispozitivele artizanale.

22. La data de 24.01.2015, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând  [...] Bank S.A., unde a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a stat în apropiere şi a privit împrejurimile pentru a nu fi descoperiţi.  La bancomat a trecut [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, celălalt inculpat rămânând lângă el. Inculpatul [...] a verificat dacă acest dispozitiv funcţionează cu cardul pointer [...].

23. La data de 24.01.2015, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a stat în apropiere şi a privit împrejurimile pentru a nu fi descoperiţi. La bancomat a trecut [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, celălalt inculpat rămânând lângă el, după care amândoi au plecat.

24. La data de 24.01.2015, inculpatul [...] s-a deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care [...] a stat în apropiere şi a privit împrejurimile pentru a nu fi descoperiţi. La bancomat a trecut [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, celălalt inculpat rămânând lângă el, după care amândoi au plecat. La scurt timp inculpatul [...] s-a întors la ATM şi a apăsat pe dispozitive pentru a le fixa cât mai bine.

25. La data de 08.02.2015, inculpatul [...] a venit la  ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia  [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A. şi a montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN.

26. La data de 08.02.2015, inculpatul [...] a mers la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A. şi montat dispozitivele artizanale de copiere a datelor de pe banda magnetică a cardurilor şi de filmare a codurilor PIN, după care revine şi verifică cu un card funcţionalitatea dispozitivului tip skimmer.

Trebuie precizat faptul că la data de 19.02.2015, dispozitivul tip skimmer a fost predat de reprezentantul [...] Bank S.A. – Agenţia [...] organelor de poliţie din cadrul Brigăzii de Combatere a Criminalităţii Organizate Constanţa, întrucât la data de 09.02.2014 o persoană l-a predat angajaţilor societăţii [...] care se ocupau cu mentenanţa ATM-ului.

Prin ordonanţa din 07.04.2015 s-a dispus efectuarea unei constatări de către specialiştii din cadrul Institutului pentru Tehnologii Avansate Bucureşti asupra dispozitivului tip skimmer predat organelor de poliţie judiciară de  reprezentantul [...] Bank S.A., Agenţia [...] din Mun.Constanţa.

Din raportul nr.354120/07.05.2015 al Institutului pentru Tehnologii Avansate Bucureşti rezultă că dispozitivul reprezintă o piesă mecanică realizată în mod artizanal, având aplicat un montaj electronic. Acesta prezintă asemănări din punct de vedere al aspectului, cu fanta de introducere a unui card într-un aparat de tip ATM. Din punct de vedere constructiv, dispozitivul din material plastic având culoarea gri a fost realizat în mod artizanal şi prezintă în zona centrală o fantă ale cărei dimensiuni permit tranzitatea unui card bancar.

Pe partea din spate s-a constatat prezenţa unui montaj electronic cu următoarele componente: un acumulator, un conector cu două contacte, un microcomutator şi o placă de circuit imprimat conţinând mai multe componente electronice.

De asemenea, s-a stabilit că piesa ce imită fanta de bancomat are aplicat pe una din laturi, în interiorul fantei, la o distanţă de aproximativ 10 mm. de extremitate, un cap magnetic destinat citirii benzii magnetice a unui card. Modul de amplasare a capului magnetic permite citirea cele de-a doua piste a benzii magnetice a unui card, acesta din urmă conţinând date de tip bancar.

Ţinând seama de faptul că dimensiunile dispozitivului permit tranzitarea unui card bancar prin fanta din zona centrală şi având în vedere aspectul asemănător cu cel al fantei de introducere a cardului în bancomat, dar şi de prezenţa unui cap magnetic şi a unui circuit integrat dedicat pentru memorarea datelor achiziţionate, dispozitivul supus constatării face parte dintr-un ansamblu destinat copierii, stocării sau falsificării instrumentelor de plată electronică şi este în stare de funcţionare.

27. La data de 14.02.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, [...], aparţinând [...] Bank S.A., unde primul a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care celălalt a stat în apropiere şi s-a uitat împrejur pentru a nu fi descoperiţi. Apoi, la bancomat a trecut inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, a cărui funcţionalitate a verificat-o cu cardul tip pointer [...], [...] rămânând lângă el, după care au plecat.

28. La data de 14.02.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde primul a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care celălalt a stat în apropiere şi s-a uitat împrejur pentru a nu fi descoperiţi. Apoi, la bancomat a trecut inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, [...] rămânând lângă el, după care au plecat.

29. La data de 14.02.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A., unde primul a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care celălalt a stat în apropiere şi  s-a uitat împrejur pentru a nu fi descoperiţi. Apoi, la bancomat a trecut inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, celălalt rămânând lângă el, după care au plecat.

30. La data de 14.02.2015, inculpaţii [...] şi [...] s-au deplasat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A., unde primul a montat dispozitivul pentru filmarea codurilor PIN, timp în care cel de-al doilea a stat în apropiere şi  s-a uitat împrejur pentru a nu fi descoperiţi. Apoi, la bancomat a trecut inculpatul [...], care a montat dispozitivul tip “skimmer”, [...] rămânând lângă el, după care au plecat.

Referitor la infracţiunile reţinute în sarcina lor, încă de la momentul depistării din data de 14.02.2015 şi pe tot parcursul urmăririi penale inculpaţii [...] şi [...] au recunoscut comiterea lor.

În ceea ce priveşte încadrarea juridică a faptelor, instanţa de fond a reţinut că prin decizia nr. 15/14.10.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a admis recursul în interesul legii  şi s-a stabilit că montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia (skimmere, minivideocamere sau dispozitive tip tastatură falsă) constituie infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, actualul art.365 alin.2 Cod penal.

Prima instanţă a mai reţinut că montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia (skimmere, minivideocamere sau dispozitive tip tastatură falsă) nu reprezintă un acces la sistemul informatic al băncii, singura conduită ce intră în ilicitul penal fiind deţinerea respectivelor dispozitive; deţinerea dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului, minivideocamerelor sau dispozitivelor tip tastatură şi, implicit, montarea acestora pentru citirea benzii magnetice a cardului concomitent cu captarea codului PIN aferent cardului constituie acte pregătitoare în vederea săvârşirii infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic, prevăzute de art. 42 din Legea nr. 161/2003, care în considerarea gradului mare de pericol social pe care îl prezintă, prin ele însele, au determinat incriminarea din art. 46 alin. (2) din aceeaşi lege (actualul art.365 Cod penal).

Pe de altă parte, subiectul pasiv al infracţiunii este persoana fizică sau juridică deţinătoare de drept  a sistemului informatic, susceptibil de a i se aduce atingere prin săvârşirea infracţiunilor, în cazul de faţă fiind vorba despre institutţiile [...] Bank, [...] şi [...] la ale căror bancomate au fost montate dispozitivele deţinute de inculpaţi.

Astfel, întrucât subiectul pasiv al infracţiunii este deţinătorul sistemului informatic şi nu persoana fizică deţinătoare a cardului bancar, şi în condiţiile în care cei doi inculpaţi au acţionat în baza unei rezoluţii infracţionale unice (având în vedere intervalul de timp şi modalitatea în care au acţionat), săvârşind mai multe acte materiale împotriva aceluiaşi subiect pasiv ([...], … sau …), instanţa de fond a reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile art.35 alin.1 Cod penal.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – DIICOT – Serviciul Teritorial Constanţa şi inculpaţii [...] şi [...].

 În dezvoltarea motivelor de apel ale Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – DIICOT – Serviciul Teritorial Constanţa s-a criticat greşita schimbare a încadrării juridice dispusă de instanţa de fond, din cele două infracţiuni prev. de art. 314 al. 2 C.p. şi art. 365 al. 2 C.p. cu aplic. art. 38 al. 2 C.p. doar într-o singură infracţiune, respectiv aceea prev. de art. 365 al. 2 C.p, arătându-se că specialiştii din cadrul Institutului pentru Tehnologii Avansate, cu ocazia  efectuării constatării asupra dispozitivelor găsite şi ridicate de organele juridice de la diferite bancomate montate de cei doi inculpaţi, au stabilit că acestea sunt destinate copierii şi stocării datelor pentru falsificarea documentelor de plată electronică; de asemenea, prin decizia în interesul legii nr. 15/14.10.2013 a ÎCCJ s-a stabilit în mod clar că montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia nu reprezintă un acces al sistemului informatic al băncii şi a hotărât că fapta de montare la bancomat de dispozitive  autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia constituie infracţiunea prev. de art. 46 al. 2 din Legea nr. 161/2003, rezultând astfel scopul urmărit de inculpaţi în momentul în care au deţinut dispozitivele artizanale, el nefiind acela prev. de art. 365 al. 2 C.p; al doilea motiv de apel invocat vizează greşita  schimbare a încadrării juridice dintr-un număr de 29 de infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului [...] şi dintr-un număr de 24 de infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului [...], infracţiuni prev. de art. 365 al. 2 C.p., în doar trei astfel de infracţiuni pe considerentul că subiecţii pasivi sunt cele trei unităţi bancare, iar nu titularii cardurilor şi conturilor aferente, ceea ce este greşit întrucât titularii au suferit pagube, prejudicii; s-a susţinut că, şi în situaţia în care s-ar admite opinia că  băncile sunt subiecţi pasivi tot nu se pot reţine doar trei infracţiuni în formă continuată pentru că din probe nu rezultă că există o rezoluţie infracţională unică a inculpaţilor; pentru a se ajunge la această concluzie, era necesar ca inculpaţii să fi stabilit în momentul luării hotărârii comiterii activităţii infracţionale că vor deţine şi că vor monta aceleaşi dispozitive numai la acele trei unităţi bancare şi numai în localităţile [...] şi Constanţa la anumite date şi între anumite ore.

În dezvoltarea motivelor de apel ale inculpatului [...] s-a criticat faptul că instanţa de fond a stabilit pedeapsa maximă prevăzută de lege la care a adăugat maximul sporului în ceea ce priveşte forma continuată a infracţiunii, la care a adăugat şi sporul fix prevăzut de lege în cadrul concursului de infracţiuni, considerându-se că în mod greşit s-a ajuns la această concluzie şi nu s-au avut în vedere toate criteriile generale de individualizare a pedepsei prev. de art. 74 C.p., iar în mod concret împrejurările şi modul de comitere a infracţiunilor fac efectiv elementul material al infracţiunii, nerelevând în niciun fel aspecte noi decât cele stabilite de legiuitor; în ceea ce priveşte sporul aplicat, la alegerea maximului acestuia, instanţa de fond a reţinut multitudinea actelor materiale săvârşite, urmarea produsă, timpul în care s-a acţionat şi scopul urmărit, precizându-se că infracţiunile s-au comis în perioada august-octombrie 2014 şi ianuarie-februarie 2015, pe o durată de 6-7 luni, perioadă care este de natura infracţiunilor continuate; de asemenea, s-a considerat că scopul urmărit nu poate constitui un element de individualizare în alegerea maximului de spor pentru că  în mod clar acesta nu desemnează o finalitate ce se scoate în afara  infracţiunii.

În dezvoltarea motivelor de apel ale inculpatului [...] s-a criticat dozarea pedepselor pentru cele trei infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului, arătându-se că dacă pentru două dintre infracţiunile continuate, plecând de la multitudinea actelor materiale, se poate accepta ideea că se poate aplica o pedeapsă îndreptată spre maximul prevăzut de lege şi de asemenea că se poate aplica şi sporul maxim prevăzut de lege, pentru a treia infracţiune în formă continuată, care are numai două acte materiale cu subiect pasiv [...], nu se mai poate împărtăşi acelaşi fir logic al raţionamentului judecătorului primei instanţe pentru că nemaiavând aceeaşi multitudine de acte materiale, atunci evident pedeapsa pentru a treia infracţiune nu mai putea fi îndreptată spre maximul prevăzut de lege, în condiţiile în care legiuitorul prevede şi o pedeapsă alternativă; în acelaşi sens, s-a mai susţinut că judecătorul de la instanţa de fond nu a observat nici împrejurarea pe care o relevă în cuprinsul hotărârii, în sensul că cei doi inculpaţi care primesc aceeaşi pedeapsă în final sunt totuşi în situaţii uşor diferite, raportat la circumstanţele personale ale inculpatului, diferite ce cele ale celuilalt inculpat, faptul că inculpatul are o vârstă înaintată, o stare de sănătate precară şi nu are antecedente penale, motiv pentru care pericolul pe care acesta l-ar prezenta nu ar fi unul foarte ridicat, iar pedepsele pentru cele trei infracţiuni reţinute în sarcina sa ar trebui reduse, prin limitarea sporului pentru primele două infracţiuni şi prin aplicarea unei pedepse îndreptate spre minim pentru a treia infracţiune; s-a mai arătat că cel puţin sporul aplicat pentru două dintre infracţiunile în formă continuată putea să nu fie cel maxim prevăzut de lege, iar pe de altă parte, pentru a treia infracţiune în formă continuată pedeapsa trebuia să fie îndreptată spre minimul prevăzut de lege, adică 1 an, criteriile de individualizare a pedepsei ignorate de prima instanţă putând conduce la o asemenea concluzie.

La termenul din data 01.10.2015, inculpaţii [...] şi [...] au precizat personal că nu doresc să dea declaraţie în faţa instanţei de apel, uzând de dreptul la tăcere prev. de art.83 lit.a) cod procedură penală.

Pentru inculpaţii [...] şi [...] (cetăţeni bulgari) s-a asigurat în faţa Curţii traducerea printr-un interpret de limbă bulgară.

În apel nu s-au administrat mijloace de probă noi.

Examinând sentinţa apelată în raport de motivele de apel şi de actele şi lucrările dosarului, Curtea constată că apelurile formulate în cauză de către inculpaţii [...] şi [...] nu sunt fondate, fiind fondat doar formulat de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – DIICOT – Serviciul Teritorial Constanţa sub aspectul cuantumului sporului de pedeapsă aplicat celor doi inculpaţi, pentru următoarele:

Prima instanţă a reţinut corect starea de fapt şi a făcut o analiză temeinică a probelor administrate în cauză, reţinând vinovăţia inculpaţii [...] şi [...] sub forma intenţiei directe prev. de art. 16 alin.(3) lit. a) cod penal.

În acest sens, Curtea are în vedere mijloacele de probă administrate în cauză.

Curtea mai reţine, în acelaşi sens, că la termenul de judecată din data de 26.06.2015 din faţa instanţei de fond inculpaţii [...] şi [...] au arătat că înţeleg să beneficieze de dispoziţiile prev. de art.396 alin.10 cod procedură penală, în sensul că au recunoscut în totalitate faptele astfel cum i s-a reţinut în sarcină prin actul de sesizare şi au solicitat ca judecata să se facă în baza probelor administrate în faza de urmărire penală.

Curtea constată de altfel că motivele de apel invocate de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanţa şi de către inculpat nu vizează modalitatea de reţinere a stării de fapt de către prima instanţă ci doar alte aspecte (încadrarea juridică dată faptelor, individualizarea judiciară a pedepselor aplicate şi a sporului de pedeapsă).

Curtea reţine că încadrarea juridică dată faptelor comise de inculpaţii [...] şi [...] este legală, instanţa de fond efectuând o aplicare corespunzătoare a normelor în materie.

Astfel, faptele inculpatului [...] care:

- la data de 12.07.2014, a  deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-a montat la ATM-ul [...], situat la Agenţia  [...], Jud.Constanţa, aparţinând [...] Bank S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

Faptele inculpatului [...] care:

-la data de 12.07.2014, împreună cu [...], a deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-au montat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

Faptele inculpatului [...] care:

- la data de 06.12.2014, împreună cu [...], a deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-au montat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

-toate cu aplic.art.38 al.1 C.P.

Faptele inculpatului [...] care:

-la data de 19.07.2014, împreună cu [...], a deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-au montat la ATM-ul [...], situat la Agenţia [...], Jud.Constanţa, aparţinând [...] Bank S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

Faptele inculpatului [...] care:

-la data de 12.07.2014, împreună cu [...], a deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-au montat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând Băncii [...] S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

Faptele inculpatului [...] care:

- la data de 06.12.2014, împreună cu [...], a deţinut, fără drept, dispozitive hardware cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, pe care le-au montat la ATM-ul nr.[...], situat la Agenţia [...] din Mun.Constanţa, aparţinând  Băncii [...] S.A.,

…

întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev. de art. 365 alin. 2 C.P., cu aplicarea art.35 alin.1 Cod penal.

toate cu aplic.art.38 alin.1 C.P.

Curtea constată că nu sunt întemeiate motivele de apel ale Ministerului Public prin care s-a criticat încadrarea juridică dată de către instanţa de fond faptelor reţinute prin rechizitoriu inculpaţilor [...] şi [...].

În acest sens, Curtea constată că în mod întemeiat instanţa de fond a reţinut că prin decizia nr. 15/14.10.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a admis recursul în interesul legii şi s-a stabilit că montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia (skimmere, minivideocamere sau dispozitive tip tastatură falsă) constituie infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, actualul art.365 alin.2 Cod penal care incriminează operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice.

S-a avut în vedere că  montarea la bancomat a dispozitivelor autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia (skimmere, minivideocamere sau dispozitive tip tastatură falsă) nu reprezintă un acces la sistemul informatic al băncii, singura conduită ce intră în ilicitul penal fiind deţinerea respectivelor dispozitive.

Deţinerea dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului, minivideocamerelor sau dispozitivelor tip tastatură şi, implicit, montarea acestora pentru citirea benzii magnetice a cardului concomitent cu captarea codului PIN aferent cardului constituie acte pregătitoare în vederea săvârşirii infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic, prevăzute de art. 42 din Legea nr. 161/2003, care în considerarea gradului mare de pericol social pe care îl prezintă, prin ele însele, au determinat incriminarea din art. 46 alin. (2) din aceeaşi lege (actualul art.365 Cod penal).

Curtea constată că nu sunt întemeiate motivele de apel ale Ministerului Public prin care s-a susţinut reţinerea, în concurs formal de infracţiuni potrivit art.38 alin.2 cod penal, pe lângă infracţiunea prev. de art.365 alin.2 cod penal şi a infracţiunii prev. de art.314 alin.2 cod penal (preluarea actuală a incriminării infracţiunii prev. de art.25 alin.2 din Legea nr.365/2002) care sancţionează fabricarea, primirea, deţinerea sau transmiterea de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.

În acest sens, Curtea constată că la incriminarea infracţiunii prev. de art.25 alin.2 din Legea nr.365/2002 (în prezent art.314 alin.2 cod penal) sunt avute în vedere dispozitivele prin care se inscripţionează cardurile (de ex. cele de tipul MSR-ului) cu datele culese prin skimmer.

Curtea mai reţine că scopul infracţiunii prev. de art.25 alin.2 din Legea nr. 365/2002 (în prezent art.314 alin.2 cod penal) este producerea unui alt card, cu existenţă fizică de sine stătătoare, identic cu cel autentic, care să poată fi folosit întocmai ca acesta, pe când scopul skimmingului este obţinerea de date informatice, desigur lipsite de existenţă materială, care pot fi ulterior folosite pentru inscripţionarea unor carduri clonate, dar şi şi pentru plata on-line; în această din urmă situaţie nu există un card falsificat în materialitatea lui, ci datele informatice obţinute în modalitatea menţionată mai sus sunt folosite pentru accesul fără drept la sistemul informatic bancar.

În consecinţă, în cazul montării la ATM a dispozitivelor de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia, se impune reţinerea infracţiunii prev. de art.365 alin.2 cod penal (incriminarea anterioară prev. de art.46 alin.2 din Legea nr.161/2003), nu şi/sau a infracţiunii prev. de art.314 alin.2 cod penal (incriminarea anterioră prev. de art.25 alin.2 din Legea nr.365/2002).

Curtea mai reţine că acesta a fost şi punctul de vedere exprimat de către Procurorul General al Parchetului de pe Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (v. pct.3.4 din cuprinsul deciziei în interesul legii nr. 15/14.10.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Nu sunt întemeiate nici motivele de apel ale Ministerului Public prin care s-a criticat schimbarea încadrării juridice dispusă de către instanţa de fond din 29 infracţiuni prev. de art.365 alin.2 cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal (pentru inculpatul [...]), respectiv din 24 infracţiuni prev. de art.365 alin.2 cod penal cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal (pentru inculpatul [...]) în doar câte 3 infracţiuni prev. de art.365 alin.2 cod penal pentru fiecare dintre cei 2 inculpaţi.

În acest sens, Curtea constată că instanţa de fond a reţinut în mod întemeiat că subiectul pasiv al infracţiunii art.365 alin.2 cod penal este persoana fizică sau juridică deţinătoare de drept a sistemului informatic, susceptibil de a i se aduce atingere prin săvârşirea infracţiunilor, în cazul de faţă fiind vorba despre instituţiile [...] Bank, [...] şi [...] la ale căror bancomate au fost montate dispozitivele deţinute de inculpaţi.

Prin urmare, întrucât subiectul pasiv al infracţiunii este deţinătorul sistemului informatic şi nu persoana fizică deţinătoare a cardului bancar iar cei doi inculpaţi au acţionat în baza unei rezoluţii infracţionale unice (având în vedere intervalul de timp şi modalitatea în care au acţionat), săvârşind mai multe acte materiale împotriva aceluiaşi subiect pasiv ([...], [...] sau [...]), în cauză se impune reţinerea dispoziţiilor art.35 alin.1 Cod penal: „infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infarcţiuni”. 

Fiind întrunite toate condiţiile cerute de dispoziţiile art. 396 alin. 2 cod procedură penală, în mod corect aceasta a dispus condamnarea inculpaţilor [...] şi [...] pentru infracţiunile reţinute în sarcina lor de către instanţa de fond..

În cadrul operaţiunii de individualizare judiciară a pedepselor ce urmau a fi aplicate, instanţa de fond a avut în vedere criteriile generale prev. de art. 74 cod penal şi a stabilit pentru fiecare dintre cei 2 inculpaţi pedepse corespunzătoare gradului de pericol social concret a infracţiunilor şi persoanei inculpaţilor.

În acest sens, Curtea are în vedere : împrejurările şi modul concret de comitere a infracţiunii, precum şi mijloacele folosite, respectiv în perioada iulie 2014 – februarie 2015, inculpaţii au  montat la un număr mare de bancomate, aparţinând [...] Bank, [...] şi [...], dispozitive autonome de citire a benzii magnetice a cardului autentic şi a codului PIN aferent acestuia, starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, respectiv prin infracţiunile comise s-a adus o atingere gravă relaţiilor sociale ocrotite de legiuitor, referitoare la încrederea în datele, dispozitivele şi programele informatice, în sensul utilizării corecte şi legale a acestora, circumstanţele personale ale inculpaţilor (inculpatul [...] este cetăţean bulgar, are studii medii, este  muncitor necalificat, fără loc de muncă, necăsătorit, are doi copii minori, cu antecedente penale – astfel cum au comunicat Autorităţile Judiciare din Bulgaria, acesta a fost condamnat cu privare de libertate pentru activităţi de skimming în Slovenia şi Grecia; inculpatul [...] este cetăţean bulgar cetăţean bulgar, studii medii, pensionar, căsătorit, fără antecedente penale), impunându-se astfel aplicarea unor pedepse cu închisoare şi nu cu amendă penală.

Raportat la gravitatea infracţiunilor săvârşite de inculpaţi, de multitudinea actelor materiale săvârşite, de perioada în care aceştia au acţionat şi de scopul urmărit, Curtea constată că instanţa de fond în mod întemeiat a majorat maximul special al infracţiunii prev. de art.365 alin.2 cu 3 ani (potrivit art.36 alin.1 Cod penal care prevăd că infracţiunea continuată se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege  pentru infracţiunea săvârşită, al cărei maxim special  se poate majora  cu cel mult 3 ani în cazul pedepsei închisorii), în dauna instituţiilor de credit [...] S.A. şi [...], nefiind astfel întemeiate motivele de apel ale celor 2 inculpaţi prin care s-a criticat aplicarea sporului maxim de 3 ani închisoare prev. de art.36 alin.1 cod penal.

Prin urmare, limitele speciale ale pedepsei închisorii pentru infracţiunile comise de cei doi inculpaţi prev. de art.365 alin.2 cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal şi cu aplicarea art.396 alin.10 cod procedură penală  în dauna instituţiilor de credit [...] S.A. şi [...] sunt închisoare de 4 luni la 4 ani închisoare, iar pentru infracţiunea prev. art.365 alin.2 cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal şi cu aplicarea art.396 alin.10 cod procedură penală în dauna instituţiei de credit [...] sunt de la 4 luni la 2 ani închisoare.

Curtea mai reţine că pedepsele aplicate celor 2 inculpaţi nu constituie maximele speciale menţionate mai sus, fiindu-le aplicate câte 2 pedepse de 3 ani şi 4 luni închisoare pentru infracţiunile prev. de art.365 alin.2 cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal în dauna instituţiilor de credit [...] S.A. şi [...] (maximul special fiind de 4 ani închisoare, după aplicarea art.396 alin.10 cod procedură penală) şi câte 1 pedeapsă de 1 an şi 4 luni închisoare pentru infracţiunea prev. de art.365 alin.2 cu aplicarea art.35 alin.1 cod penal în dauna instituţiei de credit [...] (maximul special fiind de 2 ani închisoare, după aplicarea art.396 alin.10 cod procedură penală)

Prin urmare, Curtea constată că nu sunt întemeiate motivele de apel invocate de către inculpatul [...] (prin apărător ales) prin care s-a criticat că pentru a treia infracţiune în formă continuată, care are numai două acte materiale cu subiect pasiv [...] pedeapsa aplicată este îndreptată spre maximul prevăzut de lege, având în vedere că pentru această infracţiune nu s-a aplicat nici un spor facultativ potrivit art.36 alin.1 cod penal.

De asemenea, Curtea constată că nu sunt întemeiate motivele de apel invocate de către inculpatul [...] prin care s-a criticat că nu s-au avut în vedere circumstanţele personale ale acestui inculpatului, diferite ce cele ale celuilalt inculpat.

Astfel, deşi acest inculpat este mai în vârstă decât inculpatul [...] şi a suferit 2 intervenţii chirurgicale în iulie 2012 şi decembrie 2012, aceste aspecte nu l-au împiedicat pe inculpatul [...] (cetăţean bulgar) să se deplaseze pe teritoriul României şi să comită în formă continuată în perioada iulie 2014 - februarie 2015 mai multe acte materiale ale infracţiunii prev. de art.365 alin.2 cod penal în dauna instituţiilor de credit [...] S.A., [...] şi [...].

În ceea ce priveşte sporul de pedeapsă prev. de art.39 alin.1 lit.b) cod penal, Curtea constată că acesta nu este susceptibil de critici, fiind un spor obligatoriu şi nu unul facultativ, cuantumul acestui spor reprezentând 1/3 din celelalte pedepse aplicate fiecărui inculpat (fără pedeapsa cea mai mare).

Prin urmare, Curtea constată că pedeapsa cea mai mare aplicată fiecărui inculpat este de 3 ani şi 4 luni închisoare, sporul de pedeapsă fiind de 1/3 din 4 ani şi 8 luni închisoare (cumulul celorlalte 2 pedepse de 3 ani şi 4 luni închisoare şi 1 an şi 4 luni închisoare).

Curtea mai constată că 1/3 din 4 ani şi 8 luni închisoare reprezintă 1 an 6 luni şi 20 de zile şi nu 1 an 6 luni şi 15 zile, astfel cum a fost stabilit în mod greşit de către instanţa de fond.

Sub acest aspect, apelul formulat de către Ministerul Public este fondat, raportat la efectul devolutiv al apelului prev. de art.417 alin.1, 2 cod procedură penală şi la faptul că apelul Ministerului Public a fost declarat în defavoarea inculpaţilor (raportat la consecinţele reţinerii în favoarea acestora a mai multor infracţiuni comise în concurs [...], ceea ce ar fi determinat aplicarea unui spor de pedeapsă într-un cuantum mult mai ridicat rap. la prev. art.39 alin.1 lit.b) cod penal).

Modalitatea de executare a fost stabilită corespunzător de prima instanţă, impunându-se executarea efectivă a pedepselor finale ce urmează a fi aplicate celor 2 inculpaţi, într-un cuantum peste 3 ani închisoare şi raportat la natura infracţiunilor comise, la pericolul social concret ridicat al acestora şi la perseverenţa infracţională deosebită a celor 2 inculpaţi.

Faţă de ansamblul considerentelor expuse, în baza art.421 pct.1 lit.b) cod procedură penală, Curtea va respinge ca nefondate apelurile declarate de către inculpaţii [...] şi [...] împotriva sentinţei penale nr. 254 din data de 17.07.2015, pronunţată de Tribunalul Constanţa, în dosarul nr. 3188/118/2015.

În baza art.421 pct.2 lit.a) cod procedură penală, Curtea va admite apelul formulat de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – DIICOT – Serviciul Teritorial Constanţa împotriva sentinţei penale nr. 254 din data de 17.07.2015, pronunţată de Tribunalul Constanţa, în dosarul nr. 3188/118/2015, va desfiinţa sentinţa apelată şi, rejudecând, va majora cuntumul sporului de pedeapsă, calculat potrivit art.39 alin.1 lit.b) cod penal, aplicat fiecăruia dintre inculpaţii [...] şi [...] de la 1 an, 6 luni şi 15 zile închisoare la 1 an 6 luni şi 20 de zile închisoare, în final inculpaţii [...] şi [...] urmând să execute fiecare câte o pedeapsă de 4 ani 10 luni şi 20 de zile închisoare.

Se vor menţine restul dispoziţiilor sentinţei apelate în măsura în care nu contravin prezentei decizii.

În baza art.422 cod procedură penală rap. la art.72 alin.1 cod penal, Curtea va scade din durata pedepselor aplicate inculpaţilor [...] şi [...] şi perioada arestului preventiv din data de 17.07.2015 până în prezent, pentru fiecare inculpat.

În baza art.275 alin.2,3,4 cod procedură penală, inculpaţii [...] şi [...] vor fi obligaţi la câte 500 lei fiecare cheltuieli judiciare către stat, restul cheltuielilor judiciare avansate de către stat în apel rămânând în sarcina acestuia.

Domenii speta

Spete similare