O.u.g. nr. 66/2011 – aplicare corecţii financiare. Detalii de execuţie. Asistenţă tehnică.

În fapt, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40538/22.05.2013 (filele 64-74) pârâtul a aplicat  o corecţie financiară de 76012,50 lei plus TVA în sumă de 18243 lei reprezentând 25% din valoarea contractului verificat, în sumă de 304050 lei.

Împotriva acestui act reclamantul a formulat contestaţie (filele 13-15) conform dispoziţiilor art. 47 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost însă respinsă prin decizia nr. 103/01.08.2013 (filele 75-79), aceasta din urmă fiind contestată în cadrul prezentului litigiu.

În esenţă, pârâtul a reţinut în actele contestate nerespectarea condiţiilor legale şi contractuale de către U.A.T. B. în ceea ce priveşte procedura de atribuire a  contractului nr. 523/15.12.2011 în valoare de 304050 lei, reţinându-se că autoritatea contractantă nu a asigurat o competiţie adecvată în procesul de atribuire, utilizând procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, în baza prevederilor art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

 Contractul  de servicii  nr. 523/15.12.2011  încheiat între reclamanta şi S.C. P. S.R.L. are drept obiect  proiectarea detaliilor de execuţie suplimentare în valoare de 202700 lei plus TVA şi respectiv  asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie în valoare de 101350 lei la care se adaugă TVA la lucrarea Drumuri acces zona economică C. „finanţat prin Programul Operaţional Regional 2007-2013- axa prioritară 1, cod SMIS 321172. 

 Potrivit notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.. 40538/22.05.2013  se reţine că contractul iniţial de proiectare nr. 1317/11.06.2010  a fost încheiat între S.C. F.I. S.R.L. în calitate de beneficiar şi S.C. P S.R.L. în calitate de prestator de servicii de proiectare. Ulterior contractul a fost donat Municipiului B. în baza contractului de donaţie  şi a procesului-verbal de predare-primire din 30.08.2010. Totodată, potrivit contractului iniţial, documentaţia tehnică includea şi întocmirea detaliilor de execuţie  şi activitatea de asistenţă tehnică. Totodată potrivit art. 4 din acelaşi contract beneficiarul avea dreptul să pună documentaţia la dispoziţia oricăror terţe persoane, în vederea implementării proiectului. Se mai arată că, prin actul adiţional nr. 2/30.09.2010 la contractul de prestări servicii nr. 1317/11.06.2010  prin care s-a specificat că “ datorită faptului că beneficiarul va dona Primăriei B. Proiectul  se anulează  atribuţiile proiectantului privind realizarea detaliilor de execuţie şi asistenţei tehnice. Totodată, prin donarea proiectului nu se transferă  şi dreptul intelectual al proiectantului, orice utilizare a proiectului făcându-se numai cu acceptul scris al acestuia.”  S-a mai reţinut că preţul total al contractului de proiectare iniţial care includea şi detalii de execuţie şi asistenţă tehnică a fost de  252978 lei  fără TVA iar valoarea contractului de prestări servicii nr. 523/15.12.2011 atribuit de către Municipiul B. având ca obiect, detalii de execuţie şi asistenţă tehnică, a fost de 304.050 lei.

 Deşi, instanţa, din oficiu, a solicitat expres autorităţii contractante reclamantă să depună la dosarul cauzei contractul iniţial de proiectare nr. 1317/11.06.2010 şi actul adiţional nr. 2/30.09.2010, aceasta nu s-a conformat, depunând un alt contract străin cauzei.

 Cu toate acestea,  se reţine că nici cu ocazia contestării notei de constatare şi nici prin cererea de chemare în judecată reclamanta nu a contestat veridicitatea celor reţinute în cuprinsul notei de control sub aspectul stării de fapt, sarcina probei revenindu-i potrivit dispoziţiilor art. 249 Noul Cod de procedură civilă.

În drept, potrivit art. 122 lit. b  din O.U.G. nr.  34/2006  autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Chestiunea litigioasă în cauză o constituie  determinarea noţiunii de motive tehnice care să necesite atribuirea exclusivă către un anumit operator economic.

Reclamanta prin raţionamentul juridic construit tinde la acreditarea ideii că atât proiectarea detaliilor suplimentare de execuţie  cât şi asistenţa tehnică sunt strâns legate de etapa proiectului tehnic al lucrării şi nu poate fi realizate de o altă persoană decât proiectantul iniţial.

Cu privire la detaliile de execuţie, se reţine că potrivit art. 5 din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii invocat de reclamantă (1) Proiectarea lucrărilor de construcţii pentru obiective de investiţii noi, inclusiv extinderi, se elaborează în următoarele faze: a) studiu de fezabilitate; b) proiect tehnic; c) detalii de execuţie.

Potrivit Anexei  4 la H.G. nr. 28/2008 art. 8, cap. 3 Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică, pct. 3.3 din, Proiectare şi inginerie  se includ cheltuielile pentru elaborarea tuturor fazelor de proiectare (studiu de prefezabilitate, studiu de fezabilitate, proiect tehnic şi detalii de execuţie).

 Interpretarea acestui text nu poate conduce decât la concluzia că etapa detaliilor de execuţie este distinctă de etapa proiectului tehnic din punctul de vedere al bugetării acestor cheltuieli.

Reclamanta încearcă să demonstreze că detaliile de execuţie suplimentare trebuie executate de proiectantul iniţial  prin prisma răspunderii acestuia  bazată pe dispoziţiile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii,  respectiv  art. 22 lit. f  stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuţie, din vina proiectantului, la construcţiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, precum şi urmărirea aplicării pe şantier a soluţiilor adoptate, după însuşirea acestora de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, la cererea investitorului; şi respectiv art. 23  privind obligaţiile executantului lucrării lit. g respectarea proiectelor şi a detaliilor de execuţie pentru realizarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale.

 Nici din aceste texte nu rezultă că, în mod necesar, proiectantul iniţial trebuie să elaboreze şi detaliile tehnice de execuţie, fiind evident că fiecare prestator răspunde pentru serviciul de proiectare prestat în limitele contractuale ce se completează cu dispoziţiile legale în materie.

  Aceeaşi  interpretare  rezultă  şi  din  prevederile art. 28 şi 29 din Legea nr. 10/1995  din  secţiunea Obligaţii şi răspunderi comune, din chiar denumirea acestei secţiuni rezultând că nu se poate vorbi despre o responsabilitate exclusivă a proiectantului construcţiei.

Mai mult, chiar reclamanta invocă prevederi din Ghidul Solicitantului pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013- axa prioritară 1, cap. II2.2 pag 65  în sensul că preluarea proiectului tehnic se poate face numai prin preluarea drepturilor de proprietate intelectuală.

 Cât priveşte  aserţiunea reclamantei referitoare la drepturile de exclusivitate  asupra proiectului tehnic prin prisma drepturilor de autor,  se reţine din chiar conţinutul actului adiţional mai sus menţionat, că folosirea proiectului e condiţionată de acceptul proiectantului, însă contractul în speţă, nr. 523/15.12.2011 nu face nici o trimitere la contractul iniţial având ca obiect proiectul tehnic.

 Mai mult în cuprinsul contractului  la art. 9 lit. e este reglementată şi situaţia în care sunt necesare schimbări faţă de documentaţiile elaborate în fazele anterioare de proiectare.

Pentru toate aceste considerente, Curtea reţine că detaliile tehnice de execuţie pot fi elaborate fie de autorul proiectului tehnic, fie de o altă persoană, nici un text de lege din cele invocate de reclamantă neputând fi interpretat în sensul unei exclusivităţi a proiectantului tehnic iniţial.

 Sub aspectul asistenţei tehnice, reclamantul  apreciază că aceasta poate fi asigurată numai de către proiectantul lucrării,  acesta cunoscând în detaliu proiectul tehnic.

Curtea reţine însă că potrivit Anexei  4 la H.G. nr. 28/2008 art. 8, cap. 3, punctul 3.6  Asistenţă tehnică include cheltuielile efectuate, după caz, pentru:  a) asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie a lucrărilor (în cazul în care aceasta nu intră în tarifarea proiectului); b) plata diriginţilor de şantier, desemnaţi de autoritatea contractantă, autorizaţi conform prevederilor legale pentru verificarea execuţiei lucrărilor de construcţii şi instalaţii.

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 4 alin.6 din Ordinul nr. 1360/1938 din 20 aprilie 2011 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie „Planuri integrate de dezvoltare urbană" al axei prioritare „Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere" din cadrul Programului operaţional regional 2007 – 2013  În categoria cheltuielilor eligibile privind asistenţa tehnică se includ cheltuielile efectuate, după caz, pentru:

a) asistenţă tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuţie a lucrărilor, în cazul în care aceasta nu intră în tarifarea proiectării;

b) asigurarea supravegherii execuţiei prin diriginţi de şantier desemnaţi de autoritatea contractantă, autorizaţi conform prevederilor legale pentru verificarea execuţiei lucrărilor de construcţii şi instalaţii.

Curtea reţine că nici din cuprinsul acestor dispoziţii legale nu rezultă, cu necesitate că asistenţa tehnică se realizează exclusiv de către proiectantul lucrării, ci dimpotrivă din sintagma „după caz” rezultă posibilitatea realizării asistenţei tehnice de către alte persoane.

Această exclusivitate nu ar putea fi justificată nici chiar dacă proiectul este unul complex, deoarece asigurarea respectării clauzelor contractului de achiziţie astfel încheiat putea fi realizată, mai eficient, prin impunerea unor clauze de răspundere contractuală stricte – de ex. penalităţi, posibilitatea rezilierii pentru abateri repetate, succesive etc.

Nu în ultimul rând, în sensul inexistenţei unei exclusivităţi a proiectantului iniţial de a realiza detaliile de execuţie şi respectiv de a asigura asistenţa tehnică, se reţine şi faptul că nicăieri în cuprinsul contractului de prestări servicii  523/15.12.2011  nu se face trimitere sau vreo menţiune referitoare la contractul iniţial  de proiectare, încheiat cu acelaşi executant, ceea ce infirmă teza că aceste operaţiuni nu pot fi disociate de proiectul tehnic şi că ar fi imperios necesar a fi executate de aceeaşi entitate.

Coroborând textele legale mai sus menţionate Curtea reţine că nu se poate prezuma că proiectantului îi revine în mod exclusiv şi obligaţia de a realiza detaliile de execuţie şi respectiv asistenţa tehnică, astfel încât nu este întrunită ipoteza de excepţie, de strictă interpretare,  invocată de autoritatea contractantă, respectiv a motivelor tehnice în sensul art. 122 lit. b  din O.U.G. nr. 34/2006, subzistând obligativitatea realizării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului.

În ceea ce priveşte  critica reclamantei referitoare la inexistenţa unui prejudiciu  cert, în condiţiile în care nota de constatare vorbeşte despre un potenţial prejudiciu  şi despre prezumarea nerespectării principiului concurenţei  şi al tratamentului egal, Curtea urmează a o înlătura, reţinând următoarele:

Potrivit art. 2 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 neregula este definită ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, iar potrivit lit.0 aplicarea de corecţii financiare constă în măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Prin urmare este justă susţinerea reclamantei în sensul că pentru aplicarea unei corecţii financiare se impune îndeplinirea cumulativă a condiţiei referitoare la reţinerea unei abateri dar şi producerii unui prejudiciu efectiv sau potenţial la bugetul Uniunii Europene.

Prima condiţie, respectiv existenţa unei abateri, este satisfăcută, potrivit celor mai sus reţinute.

 În ceea ce priveşte noţiunea de prejudiciu, potrivit art. 2 alin. 4 din O.U.G. nr. 66/2011  termenii "prejudiciu"…, precum şi principiile liberei concurenţe, tratamentului egal şi nediscriminatoriu şi transparenţei au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit  art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr.1083/2006  "neregularitate"  înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit art. 2 alin.1 lit. d  din  H.G. nr. 759 din 11 iulie 2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale emisă în aplicarea regulamentului mai sus menţionat pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ o serie de condiţii între care şi aceea de a fi conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Totodată potrivit art. 9 alin. 22 din Contractul de finanţare nr. 1776/23.06.2011 încălcarea obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În aceste condiţii, se reţine faptul că neconformitatea cheltuielii atrage prezumţia unui potenţial prejudiciu, fiind evident că raţiunea edictării stricte a condiţiilor de angajare a cheltuielilor din fonduri europene o constituite tocmai cheltuirea raţională a acestora.

În speţă, reţinându-se existenţa abaterii de la normele mai sus edictate, rezultă un potenţial prejudiciu rezultat tocmai din aceea că prin nesupunerea procedurii unui mediu concurenţial s-a  înlăturat posibilitatea obţinerii unei oferte mai avantajoase.

În sensul existenţei unui potenţial prejudiciu se va avea în vedere şi situaţia de fapt reţinută în nota de constatare în sensul că  costul total al proiectului iniţial care includea atât detaliile de execuţie cât şi asistenţa tehnică  în cuantum total de 252978 lei a fost inferior sumei  de 304.050 lei rezultate în urma negocierii prin contractul 523/15.12.2011 doar pentru aceste două faze ale lucrării,  în condiţiile existenţei aceluiaşi proiectant.

 Vor fi înlăturate apărările reclamantului referitoare la  dispoziţiile H.G. nr. 363/2010 privind standardele de cost pentru obiectivele de investiţii finanţate din fonduri publice, cu menţiunea că, chiar dacă în speţă au fost respectate limitele maxime ale cheltuielilor de proiectare şi inginerie  şi respectiv asistenţă tehnică, aceasta nu exclude un potenţial prejudiciu  în lumina celor mai sus expuse.

Faţă de aceste considerente rezultă că şi condiţia potenţialului prejudiciu este îndeplinită în cauză, astfel că  în mod corect s-a aplicat corecţia financiară reclamantei.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va  respinge  acţiunea în contencios administrativ formulată.

Domenii speta

Spete similare