Cale de atac exercitată împotriva unei hotărâri aparent favorabile. Problema interesului procesual. Prezumţia de lucru judecat

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BUCUREŞTI SECŢIA A III-A CIVILĂ

Dosar nr.7467/302/2008

DECIZIA CIVILĂ NR.809R

Şedinţa publică din 22.03.2011

Tribunalul compus din:

Preşedinte: ALINA DANIELA BELOIU

Judecător: ANETA ELENA POPA

Judecător: IULIAN PANAIT

Grefier: GEORGIANA STROE

Pe rol se află soluţionarea recursului civil de faţă, formulat de recurentul-contestator P.B.R. în contradictoriu cu intimatul Sindicatul Naţional al Lucrătorilor din Administraţia Naţională a Penitenciarelor – Grupa Sindicală din P.B.R.şi cu intimaţii-terţ poprit Trezoreria Sectorului 5 Bucureşti şi BCR SA, împotriva sentinţei civile nr.1924/19.03.2010 pronunţată de Judecătoria Sector 5 Bucureşti în dosarul nr.7467/302/2008, având ca obiect – contestaţie la executare.

Dezbaterile şi susţinerile orale  ale părţilor au fost consemnate în încheierea din şedinţă din data de 15.03.2011, încheiere  ce face parte integrantă din  prezenta decizie civilă, când tribunalul, pentru a da posibilitate părţilor să depună la dosar concluzii scrise a amânat pronunţarea la data de 22.03.2011, când a decis următoarele :

T R I B U N A L U L

Prin sentinţa civilă nr. 1942 pronunţată la data de 19 martie 2010 de Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti în dosarul nr. 7467/302/2008, a fost admisă contestaţia la executare formulată de contestatorul P.B.R.în contradictoriu cu intimatul S.N.L.A.N.A. -  A.N.P. – G.S.P.B.– RAHOVA şi cu terţii popriţi BCR S.A. şi TREZORERIA SECTOR 5 BUCUREŞTI. Au fost anulate toate formele de executare din dosarul nr. 41/2008 al Biroului Executorului Judecătoresc Sersea Adrian Eugen şi a fost obligat intimatul să plătească contestatorului suma de 6.000 lei, cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, sub aspectul situaţiei de fapt, că prin sentinţa civilă nr. 939/2.04.2007, definitivă şi irevocabilă, pronunţată în dosarul nr. 26370/3/2006 al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă cererea formulată de Sindicat împotriva PRMSBR, acesta fiind obligat să acorde reclamanţilor sporurile prevăzute în Anexa 1.1. şi 1.2. din Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 945/C/2003, corespunzător condiţiilor de muncă şi activităţilor desfăşurate de fiecare salariat pentru perioada 1.09.2004 – 1.07.2006, sume ce vor fi actualizate în raport de data plăţii.

În temeiul acestui titlu executoriu s-a format dosarul de executare nr. 41/2008, în cadrul căruia a fost efectuat un raport de expertiză contabilă (de către expert ctb. Tomoaică) pentru calcularea drepturilor salariale stabilite prin hotărâre şi a actualizărilor aferente, stabilindu-se pe baza fişelor personale cu calcule pentru fiecare salariat dintre cei 477 şi a fişei centralizatoare, că debitorul Penitenciarul Rahova datorează suma totală de 3.646.686 lei net.

În faţa primei instanţe, a fost administrată proba cu expertiză tehnică judiciară contabilă, întocmindu-se două rapoarte de expertiză:

1.în primul raport de expertiză efectuat de ctb. Panait Florica Rodica, s-a concluzionat că debitul total al contestatoarei este de 1.138.099 lei net

2.în al doilea raport de expertiză efectuat de ctb. Rauţă Carmen Viorica, au fost stabilite patru variante, după cum urmează:

-varianta I: total 4.469.711 lei – raportat la orele extrase electronic din statele de plată, reprezentând ore spor antenă egale cu numărul de ore spor în condiţii TBC, raportat la solda lunară, la numărul de zile lucrătoare din luna respectivă – în medie 170 ore lunar.

-varianta II: total 3.133.210 lei – raportat la orele extrase electronic din statele de plată reprezentând ore spor antenă egale cu numărul de ore spor în condiţii TBC, raportat la solda lunară, la numărul de zile calendaristice din luna respectivă – 240 – 248 ore lunar

-varianta III: total 1.958.019 lei – raportat la orele din pontajele refăcute în octombrie 2009 reprezentând ore lucrate în condiţii spor TVC/HIV/SIDA, raportat la solda lunară, la numărul de zile calendaristice din luna respectivă – 170 ore lunar

-varianta IV: total 1.353.833 lei – raportat la orele din pontajele refăcute pentru octombrie 2009, reprezentând ore lucrate în condiţii de spor de TVC/HIV/SIDA raportat la solda lunară, la numărul de zile calendaristice din luna respectivă – 240 – 248 ore lunar.

Prima instanţă a reţinut în considerentele sentinţei că suma corectă este cea rezultată din varianta I.

Pentru aceasta a înlăturat variantele III şi IV, deoarece ele au fost făcute în temeiul unor pontaje refăcute de penitenciar, care, însă nu a pus la dispoziţia expertului sau a instanţei documentele primare în baza cărora s-au refăcut pontajele.

Cu privire la varianta II, apreciată de expert ca fiind corectă raportat la faptul că pentru perioada expertizată nu se aplica Legea nr. 293/2004, ci legea salarizării militarilor – Legea nr. 138/1999 şi HG 0663/1999, aceasta a fost înlăturată de prima instanţă constatându-se că aplicarea Legii nr. 293/2004 a fost stabilită cu putere de lucru judecat prin sentinţa civilă ce constituie titlu executoriu.

Reţinând ca şi corectă varianta I, prima instanţă a constatat că nu corespund aceste calcule cu cele făcute în raportul de expertiză efectuat în dosarul de executare şi a fost admisă contestaţia, cu indicaţia pentru executorul judecătoresc să refacă calculele referitoare la cheltuielile de executare raportat la debitul din varianta I şi de disp. OMJ 2550/2006, întocmind un singur proces-verbal în acest sens.

Contestatorul P.B.R a formulat recurs, la data de 27.05.2010, cererea fiind înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti – Secţia a III – a Civilă la data de 18.06.2010.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul admiterii contestaţiei la executare cu consecinţa anulării actelor de executare şi a stabilirii obligaţiei de refacere a formelor de executare pentru suma calculată în varianta a IV – a a raportului de expertiză, cu reducerea onorariului executorului judecătoresc la valoarea de 10% din debitul total, iar nu din debitul pentru fiecare membru de sindicat şi cu reducerea onorariului de avocat din faza de executare silită.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul-contestator a criticat soluţia primei instanţe susţinând că deşi a fost admisă contestaţia la executare, în considerentele sentinţei instanţa a optat pentru varianta I a expertizei contabile, iar această variantă nu este corectă în raport de titlul executoriu.

Se arată că dacă în titlul executoriu s-a specificat că suma de bani reprezintă sporul prevăzut în Anexa 1.1. a OMJ 945/C/2003, corespunzător condiţiilor de muncă şi activităţii desfăşurate de fiecare salariat, înseamnă că simpla calitate de membru de sindicat nu duce automat la plata acestui spor, dacă salariatul nu a lucrat în condiţiile prev. De lit. B pct. 1 şi 2, lit. C pct. 3 şi 4 din Ordin.

Or, contestatoarea a criticat raportul de expertiză efectuat în faţa executorului judecătoresc – raportul TOMOAICĂ deoarece:

-nu au fost respectate dispoziţiile art. 15 alin. 1 din Ordin, potrivit cărora sporul de muncă în condiţii deosebit de periculoase se acordă proporţional cu timpul cât personalul a lucrat efectiv în aceste condiţii (nu s-a ţinut cont de tabelul cu perioadele efective în care s-au aflat deţinuţi diagnosticaţi cu TBC sau HIV/SIDA în secţiile de deţinere)

-în mod greşit s-a apreciat că acest spor are acelaşi regim cu sporul de antenă (care se ia de toţi lucrătorii penitenciarului deoarece antenele radio amplasate pe clădirile acestuia acoperă întreg perimetrul unităţii)

-nu s-a ţinut cont de dispoziţiile art. B pct. 1 şi 2 şi C pct. 3 şi 4, din care rezultă că sporul este în cuantum de 75% pentru personalul care şi-a desfăşurat activitatea în secţiile care aveau deţinuţi cu TBC şi HIV/SIDA şi în cuantum de 50% pentru restul personalului, numai dacă au desfăşurat activităţi cu deţinuţi cu TBC şi HIV/SIDA.

Toate aceste aspecte, susţine recurentul-contestator au fost avute în vedere în mod corect în cadrul primei expertize efectuate în faţa instanţei – expertiza PANAIT, inclusiv în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 12 din Ordin, potrivit cărora sporul se calculează în baza evidenţelor pe ore şi zile realizate de şefii de compartimente sub semnătură de certificare a realităţii datelor înscrise.

A fost încuviinţată o contraexpertiză – expertiza RĂUŢĂ care, abătându-se de la obiectivul unic stabilit de instanţă, a calculat 4 variante ale debitului şi a arătat că s-a calculat corect în raport de titlul executoriu în varianta II.

Cu toate acestea, instanţa a ales ca fiind corectă varianta I a acestei expertize. Recurentul critică această opţiune deoarece nu au fost respectate dispoziţiile lit. B pct 1 şi lit. C pct. 3 şi 4 din Ordin. În ceea ce priveşte faptul că instanţa a reţinut că nu sunt aplicabile dispoziţiile legii de salarizare a personalului militar, ci dispoziţiile Legii nr. 293/2004 astfel cum s-a reţinut în titlul executoriu, se susţine de către recurent că potrivit normei tranzitorii art. 79 din Legea nr. 293/2004, „până la adoptarea legii privind salarizarea funcţionarilor publici din sistemul administraţiei penitenciare, rămân aplicabile în continuare dispoziţiile legale referitoare la salarizarea şi alte drepturi ale personalului militar”. Or potrivit HG 0663/1999, calculul soldei zilnice pentru personalul militar se face raportându-se solda lunară la numărul de zile calendaristice din luna respectivă.

Recurentul susţine că singura variantă corectă este varianta IV a expertizei. Această variantă a fost înlăturată de prima instanţă deoarece a avut în vedere pontaje refăcute pentru care nu au fost depuse documente primare. Sub acest aspect, recurentul afirmă că au fost depuse evidenţele pe ore şi zile realizate de şefii de compartimente sub semnătură de certificare a realităţii datelor înscrise, potrivit art. 12 din Ordin, iar părţile convocate la data de 5.01.2010 nu au obiectat în legătură cu refacerea acestor pontaje, existând o unanimă acceptare a acestor documente care au stat la baza calculelor. De altfel, în expertiza PANAIT se face vorbire despre aceste documente primare care au stat la baza refacerii pontajelor.

În final, se critică faptul că expertiza RĂUŢĂ a calculat debitul pentru un număr de 490 membri de sindicat, în timp ce potrivit tabelului nominal anexat la acţiunea introductivă soluţionată prin titlul executoriu în cauză se regăsesc numai 477 membri care au semnat şi mandatat Sindicatul să acţioneze în numele lor.

Asupra excepţiei lipsei de interes în formularea prezentului recurs, tribunalul reţine următoarele:

Motivul invocării lipsei de interes: partea care a câştigat procesul formulează cale de atac împotriva unei sentinţe favorabile.

Premisa analizei: deşi contestatoarea a reclamat executarea silită a unui debit de 3.646.686 lei şi deşi instanţa a admis integral cererea sa, debitoarea va avea de executat un debit de 4.469.711 lei ca urmare a opţiunii exprimate de prima instanţă cu privire la varianta I a expertizei judiciare.

Soluţia tribunalului: excepţia lipsei de interes este neîntemeiată, iar recurentul justifică un interes, înţeles ca folos practic urmărit de recurent, interes care este legitim şi juridic, născut şi actual, personal şi direct, în ciuda soluţiei primei instanţe aparent favorabilă recurentului-contestator.

În acest sens, tribunalul constată că recurentul-contestator s-ar expune unui prejudiciu dacă ar rămâne în pasivitate şi nu ar supune controlului judiciar soluţia primei instanţe.

Acest prejudiciu este unul material şi el decurge din (cel puţin) diferenţa dintre suma executată iniţial - 3.646.686 lei şi suma ce se va executa ca urmare a soluţiei primei instanţe - 4.469.711 lei.

Or, în condiţiile în care considerentele care au fundamentat soluţia primei instanţe se reţine expressis verbis opţiunea pentru varianta I a raportului de expertiză şi indicaţia refacerii actelor de executare raportat la acest debit, rămânerea irevocabilă a acestei sentinţe inclusiv prin respingerea recursului contestatorului ca lipsit de interes face ca şi aceste considerente alături de dispozitivul sentinţei să intre în putere de lucru judecat.

Sub acest aspect, se reţine că autoritatea de lucru judecat cunoaşte două manifestări procesuale, aceea de excepţie procesuală (conform art.  1201 C.civ. si art.  166 C.proc.civ.) şi aceea de prezumţie, mijloc de proba de natură să demonstreze ceva în legătura cu raporturile juridice dintre părţi (conform art. 1200 pct. 4, art. 1202 alin.  (2) C.civ.).

Dacă în manifestarea sa de excepţie procesuală (care corespunde unui efect negativ, extinctiv, de natură să oprească a doua judecată), autoritatea de lucru judecat presupune tripla identitate de elemente prevăzuta de art. 1201 C.civ. (obiect, părţi, cauză), nu tot astfel se întâmpla atunci când acest efect important al hotărârii se manifestă pozitiv, demonstrând modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părţi, fără posibilitatea de a se statua diferit.

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune  intr-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasa dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. Aceasta reglementare a autorităţii de lucru judecat în forma prezumţiei vine sa asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârii judecătoreşti.

Cum, potrivit art.  1200 pct. 4 cu referire la art.  1202 alin. (2) C.civ., în relaţia dintre părţi, aceasta prezumţie are caracter absolut, înseamnă că nu se poate introduce o nouă acţiune în cadrul căreia să  se pretindă stabilirea contrariului a ceea ce s-a statuat judecătoreşte anterior.

În speţă, acest fapt echivalează cu lipsirea contestatorului de posibilitatea de a mai critica într-o altă contestaţie la executare suma stabilită în varianta I a expertizei, variantă reţinută ca fiind corectă în considerentele sentinţei recurate.

Cum în mod evident, suma rezultată în prezentul litigiu este superioară celei iniţiale contestate de recurent, rezultă că acesta are interes să formuleze prezenta cale de atac.

Analizând actele şi lucrările dosarului raportat la criticile formulate de recurent tribunalul reţine următoarele:

Situaţia de fapt:

Titlul executoriu este reprezentat de sentinţa civilă nr. 939/2.04.2007, definitivă şi irevocabilă, pronunţată în dosarul nr. 26370/3/2006 al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia contencios administrativ şi fiscal (filele 101 – 105 vol. I în dosarul primei instanţe), a fost admisă cererea formulată de Sindicat împotriva PRMSBR, acesta fiind obligat să acorde reclamanţilor (un număr de 477 salariaţi afiliaţi ca membri de sindicat şi solicitanţi ai sporului, prevăzuţi în tabelul anexat acţiunii – filele 106 – 116 vol. I în dosarul primei instanţe) „sporurile prevăzute în Anexa 1.1. şi 1.2. din Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 945/C/2003, corespunzător condiţiilor de muncă şi activităţilor desfăşurate de fiecare salariat pentru perioada 1.09.2004 – 1.07.2006, sume ce vor fi actualizate în raport de data plăţii”.

În considerentele sentinţei s-a reţinut că „potrivit Legii 293/28.06.2004, Secţiunea 1, Cap. 4, art. 34 alin. 1 lit. a, reclamanţilor le este recunoscut dreptul de a beneficia de plata de sporuri.

OMJ 945/C/2.04.2003 stabileşte modul de acordare a acestor sporuri pentru condiţii periculoase şi vătămătoare, conform Anexei 1.1. Astfel, Ordinul prevede acordarea pentru personalul din penitenciare şi centre de reeducare care îşi desfăşoară activitatea în secţiile care au camere pentru deţinuţi cu TBC şi HIV/SIDA a unui spor de 75% din solda lunară sau salariul de bază, respectiv 50% din solda lunară sau salariul de bază pentru personalul din penitenciare şi centre de reeducare, care desfăşoară activităţi cu deţinuţii din camerele TBC şi HIV/SIDA.

Reclamanţii au susţinut şi dovedit că, deşi legea le recunoaşte dreptul la plata sporului pretins, acesta nu a fost plătit pe perioada 1.09.2004 – 1.07.2006 din lipsa alocării fondurilor de la bugetul de stat.

Buletinele de determinare prin expertizare depuse la dosarul cauzei fac dovada că, condiţiile de muncă nu s-au modificat şi rămân valabile şi pentru anul 2004 – 2006, cu raportare şi la Buletinele nr. 17/2003 şi 3/2005”.

Recursul formulat împotriva acestei sentinţe de către Penitenciar a fost respins prin decizia 580 pronunţată la data de 14.02.2008 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (filele 96 – 100 vol. I în dosarul primei instanţe),, care a înlăturat criticile formulate de recurent cu privire la lipsa fondurilor necesare pentru plata acestor sporuri.

În cadrul executării silite ce face obiectul dosarului nr. 41/2008 al BEJ Sersea Adrian Eugen, a fost întocmit raportul de expertiză contabilă TOMOAICĂ – vol. II în dosarul primei instanţe, iar în faţa primei instanţe au fost efectuate două rapoarte de expertiză judiciară, ultimul pe care tribunalul îl va analiza aparţinând exp. ctb. Rauţă Carmen Viorica.

Analizând variantele propuse de expert pentru calculul debitului, tribunalul constată că nu pot fi reţinute următoarele variante:

-varianta I - determinarea drepturilor banesti cuvenite membrilor de sindicat, avand in vedere orele extrase electronic din statele de plata, reprezentand ORE spor de antenna, egale, cu numarul de ore de spor in conditii de TBC, raportandu-se solda lunara la numarul de zile lucratoare din luna respectiva, adica media de 170 ore lunar.

-varianta II – determinarea drepturilor banesti cuvenite membrilor de sindicat, avand in vedere orele extrase electronic din statele de plata, reprezentand ORE spor de Antena, egale, cu numarul de ore de spor in conditii de TBC, raportandu-se solda lunara la numarul de zile calendaristice din luna respective, adica 240, respective 248 ore.

Tribunalul constată că aceste două variante raportează drepturile băneşti la numărul de ore spor de antenă şi constată că acesta este egal cu numărul de ore de spor în condiţii TBC.

Pentru a stabili astfel, expertul a constatat că în statele de plata s-a evidentiat doar sporul de antenă (10%) şi că potrivit art.15(2) din OMJ 945/2003 “in situatiile in care la un loc de munca se constata prezenta simultana a doi sau mai multi factori, care, prin actiunea lor confera dreptul la sporuri, se acorda un singur spor, si anume cel mai mare.”, care este sporul TBC (50/75%).

Or, Tribunalul constată că sporul de antenă se cuvine tuturor salariaţilor Penitenciarului pentru toată perioada de lucru, ca urmare a faptului că antenele radio amplasate pe clădire au acoperire pe întreg perimetrul unităţii.

Cum sporul TBC se acordă după distincţiile prevăzute de lit. B pct. 1 şi 2 şi lit. C pct. 3 şi 4 din Anexa 1.1. a Ordinului 945/C/2003 (“Pct. B Spor de 75% din solda lunară sau salariu de bază: 1. Personalul din penitenciare şi centre de reeducare, care îşi desfăsoară activitatea în secţiile care au camere pentru deţinuţii cu TBC si HIV/ Sida”; Pct. C Spor de 50% din solda lunara sau salariu de baza: 3. Personalul din pentenciare si centre de reeducare, precum si personalul SIPA din aceste unitati, care desfasoara activitati cu detinutii din camere TBC si HIV/SIDA” şi 4. Personalul din penitenciare si centrele de reeducare care asigura paza, escortarea si supravegherea detinutilor cu TBC si HIV/SIDA.”) şi în temeiul “Buletinelor de determinare prin expertizare a locurilor de munca”, potrivit art. 4 alin. 1 din Ordin, acte în care se stabilesc care anume posturi presupun contact permanent sau sporadic cu deţinuţi cu TBC şi HIV/SIDA, rezultă că nu tot personalul din penitenciar este îndreptăţit la acest spor şi nu tot personalul din penitenciar este îndreptăţit la acelaşi spor (existând distincţia 50% - 75%).

O dispoziţie similară rezultă şi din art 15(1) din Ordin: “Sporul pentru munca in conditii deosebit de periculoase, conditii periculoase sau conditii vatamatoare se acorda proportional cu timpul cat personalul respective a lucrat in asfel de conditii, la locurile de munca  pevazute in regulament (…)”

În ceea ce priveşte Buletinele de determinare prin expertizare nr. 3/2005şi 6/2005, Tribunalul constată că nici din aceste buletine nu rezultă că pentru întreaga perioadă de timp lucrată, toţi lucrătorii Penitenciarului beneficiază de un astfel de spor. Potrivit acestor buletine au fost expertizate locurile de muncă, însă în raport de activităţile concrete desfăşurate acest spor poate varia în raport de numărul de ore efectiv lucrate.

Prima instanţă a înlăturat variantele III şi IV ale expertizei, deoarece a constatat, inclusiv pe baza rezervelor exprimate de experţi, că nu există documente primare care să stea la baza calculelor efectuate de experţi, pontajele fiind refăcute după cca. 5 ani.

Tribunalul constată, contrar opiniei primei instanţe, că în condiţiile în care există, inclusiv la dosar, înscrisuri ce emană de la contestatoare în forma impusă de art. 12 (2) din Ordin (“Evidenta timpului lucrat efectiv (in ore si zile) in locurile de munca unde se acorda spor in procente diferite, precum si certificarea exactitatii acesteia,se face de catre seful fiecarui compartiment( sectie, laborator, atelier, formatie de lucru, serviciu, birou, etc”) şi în condiţiile în care Sindicatul nu a contestat realitatea informaţiilor cuprinse în aceste evidenţe certificate de şefii compartimentelor, ele nu pot fi înlăturate în mod pertinent de la soluţionarea cauzei, pentru simplul motiv că au fost întocmite ulterior sau de alte persoane decât şefii compartimentelor în funcţie  din anii 2004 – 2006, neexistând indicii că aceste persoane ar fi certificat evidenţele contrar situaţiei de fapt reale. Altfel spus nu poate fi reţinută nici măcar o culpă, şi cu atât mai puţin o rea credinţă, pentru şefii compartimentelor care au atestat aceste evidenţe, în condiţiile în care intimatul Sindicat nu a făcut dovada contrară celor atestate în pontaje nici măcar cu privire la un singur salariat.

Este adevărat că, urmare a aplicării defectuoase a dispoziţiilor OMJ 945/C/2003 în perioada relevantă, aplicare defectuoasă imputabilă contestatorului, aceste evidenţe sunt întocmite la o distanţă de 5 ani şi fără respectarea dispoziţiilor art. 12 alin. 4, 13 alin. 1 şi 2 din Ordin (potrivit cărora: 12(4) Pontajele necesare acordarii sporurilor care fac obiectul prezentului regulament se intocmesc in fiecare luna, la inceputul lunii urmatoare si se transmit la compartimentul financiar; 13(1) in vederea acordarii sporului, comandantii/directorii vor numi prin ordin de zi pe unitate o comisie…; 13(2) La inceputul fiecari an, comisia VA stabili si consemna, intr-un proces verbal, incheiat pe baza buletinelor de determinare prin expertizare a locurilor de munca si a buletinelor de determinare/masurare, locurile de munca prevazute cu sporuri si persoanele care isi vor desfasura activitatea in conditii deosebit de periculoase si vatamatoare, precum si sporul la care acestea au dreptul. Procesul verbal este supus aprobarii comandantului/directorului unitatii si transmis compartimentului financiar), însă Tribunalul reţine ca relevant faptul că aceste pontaje ulterior întocmite nu au fost criticate de intimatul Sindicat sub aspectul realităţii datelor certificate.

În plus, se constată că în cadrul expertizei, în urma verificării prin sondaj a realităţii pontajelor refăcute iniţial s-a constatat că datele nu sunt conforme cu statele de plată arhivate ale penitenciarului, motiv pentru care de comun accord cu părţile s-a solicitat refacerea acestor evidenţe. Raportul de expertiză a fost efectuat pe baza pontajelor astfel refăcute, prezumându-se rezonabil că erorile iniţiale constatate au fost remediate.

Analizând variantele III şi IV ale expertizei, Tribunalul va reţine că acestea diferă după următoarea distincţie:

-varianta III – raportează  solda lunara la numarul de zile lucratoare din luna respectiva, adica media de 170 ore lunar.

-Varianta IV - raportează solda lunara la numarul de zile calendaristice din luna respectiv, 240 /248 ore lunar.

Pentru a concluziona astfel, experţii desemnaţi au avut în vedere:

- pentru varianta III: determinarea soldei zilnice/orare pentru personalul militar prin raportarea soldei lunare la numarul de zile calendaristice din luna respectiva (conform Hotararii Guvernului nr.663/16.08.1999), sau

- pentru varianta IV: determinarea salariului orar avand in vedere durata normala a programului  de lucru (170 ore) conform Codului Muncii  si dispozitiilor articolului 43 din Legea 293/2004, privind Statutul functionarilor publici cu statut special din Administratia Nationala a Penitenciarelor, precum si adresa nr.43994/07.05.2009 remisa SNLP de catre Ministerul Justitiei- Dl Constantin Ragea, subsecretar de stat.

Opinia expertului a fost pentru varianta IV, raportat la aspectul analizat aici, deoarece, desi, Legea 293 /2004 a intrat in vigoare in septembrie 2004, legea de salarizare a fost adoptata in anul 2007, fapt pentru care, pe perioada expertizata se aplica in continuare legea de salarizare prevazuta pentru militari, respectiv Legea 138/1999. cealaltă variantă a fost înlăturată de expert deoarece raportează solda lunara la numarul de zile lucratoare din luna respectiva, adica media de 170 ore lunar, deoarece Art.43 lit.a) din Legea 293/2004 privind Statutul Functionarilor Publici cu statut special in Administratia Nationala a Penitenciarelor precizeaza dreptul functionarului public la salariul lunar, care este compus din “salariul de baza, indemnizatii, sporuri, precum si premii si prime, ale caror cuantumuri se stabilesc prin lege.” – si nu face referire la calculul soldei zilnice, cf. in Art.2 (1) din Hotararea 0663/16.08.199 9– “Calculul soldei zilnice pentru personalul militar se face raportandu-se solda lunara la numarul de zile calendaristice din luna respectiva.”

Opinia primei instanţe, sub acest aspect, a fost pentru varianta III, deoarece s-a constatat că aplicarea Legii nr. 293/2004 a fost stabilită cu putere de lucru judecat prin sentinţa civilă ce constituie titlu executoriu.

Tribunalul constată că în titlul executoriu – sentinţa civilă nr. 939/2.04.2007, definitivă şi irevocabilă, pronunţată în dosarul nr. 26370/3/2006 al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia contencios administrativ şi fiscal – s-a reţinut că „potrivit Legii 293/28.06.2004, Secţiunea 1, Cap. 4, art. 34 alin. 1 lit. a, reclamanţilor le este recunoscut dreptul de a beneficia de plata de sporuri”. Menţiunea din considerentele titlului executoriu unită cu dispozitivul acestei sentinţe, este într-adevăr intrată în puterea lucrului judecat însă numai în ceea ce priveşte faptul că reclamanţilor le este recunoscut dreptul de a beneficia de plata sporului.

În ceea ce priveşte cuantumul acestui spor, respectiv elementele în funcţie de care acesta se determină, tribunalul constată că, în lipsa unor menţiuni exprese în considerentele deciziei şi raportat la art. 79 alin. Din chiar Legea nr. 293/2004, nu există putere de lucru judecat sub acest aspect.

Astfel, art. 79 alin. 1 din lege instituie într-adevăr o normă tranzitorie – „Până la adoptarea legii privind salarizarea funcţionarilor publici din sistemul administraţiei penitenciare, rămân aplicabile în continuare dispoziţiile legale referitoare la salarizarea şi alte drepturi ale personalului militar din instituţiile publice de apărare naţională, ordine publică şi siguranţă naţională.”, pe care referirea expresă din considerentele titlului executoriu la Legea nr. 293/2004 nu numai că nu o exclude, dar o chiar impune, deoarece intră în puterea lucrului judecat incidenţa acestei legi cu privire la toate normele sale în vigoare la acel moment, deci inclusiv cu privire la acest articol.

În consecinţă, calculul corect este cel efectuat prin raportare la legea de salarizare prevazuta pentru militari, respectiv Legea 138/1999, pentru perioada supusă expertizei., precum şi  HG –clasificata nr.0663/16.08.1999– pentru stabilirea coeficientilor de ierarhizare ai soldelor de functie pe grade militare pentru personalul militar din institutiile publice de aparare nationala, ordine publica si siguranta nationala.

Întrucât pentru determinarea sporului este necesară stabilirea cuantumului soldei zilnice acest aspect prezintă relevanţă având în vedere faptul că în varianta III solda zilnică = solda lunară raportată la numărul de zile lucrătoare pe lună (în medie 170), iar în varianta IV, solda zilnică = solda lunară raportată la numărul de zile calendaristice ale lunii (240 – 248).

În condiţiile în care art. 43 din Legea nr. 293/2004 face referire doar la salariul lunar, calculul soldei zilnice, potrivit Legii 138/1999, rezultă din dispoziţiile art. 2 alin. 1 ale HG HG –clasificata nr.0663/16.08.1999: “Calculul soldei zilnice pentru personalul militar se face raportandu-se solda lunara la numarul de zile calendaristice din luna respectiva.”

Prin urmare, Tribunalul constată că a fost determinată corect  modalitatea de calcul a debitului în varianta IV a expertizei.

Un ultim aspect referitor la suma ce se execută se referă la numărul salariaţilor pentru care se execută silit sentinţa ce constituie titlu executoriu.

Sub acest aspect, se constată că cererea de chemare în judecată a fost formulată de Sindicat, la acţiune fiind ataşat un tabel cuprinzând 477 membri ai acestui sindicat care au aderat la acţiune prin semnarea acestui tabel.

Ulterior, componenţa sindicatului a suferit modificări ca urmare a pierderii de către o parte dintre membrii sindicatului a acestui statut sau ca urmare a aderării altor persoane la sindicat.

Sub acest aspect, Tribunalul constată că se impune stabilirea reprezentativităţii Sindicatului pentru faza executării silite, momentul relevant pentru aceasta fiind data formulării cererii de executare silită, potrivit art. 28 alin. 2 din Legea sindicatelor nr. 54/2003: „În exercitarea atribuţiilor prevăzute la alin. (1) organizaţiile sindicale au dreptul de a întreprinde orice acţiune prevăzută de lege, inclusiv de a formula acţiune în justiţie în numele membrilor lor, fără a avea nevoie de un mandat expres din partea celor în cauză. Acţiunea nu va putea fi introdusă sau continuată de organizaţia sindicală dacă cel în cauză se opune sau renunţă la judecată”.

Astfel:

-pentru membrii de sindicat dintre cei 477 semnatari ai tabelului ataşat acţiunii ce a făcut obiectul sentinţei ce constituie titlu executoriu – care au avut la data formulării cererii de executare silită calitatea de membri ai sindicatului, cu condiţia ca aceştia să nu fi renunţat la executarea silită, aceasta poate continua prin reprezentarea lor de către sindicat

-pentru membrii de sindicat dintre cei 477 semnatari care au pierdut această calitate anterior formulării cererii de executare silită, aceasta nu poate continua prin reprezentarea lor de către sindicat (deoarece nu se poate deduce existenţa mandatului potrivit art. 28 din lege cu privire la cererea de executare silită)

-pentru persoanele care au devenit membrii ai sindicatului ulterior formulării acţiunii ce a făcut obiectul sentinţei ce constituie titlu executoriu, sindicatul nu poate desfăşura executarea silită deoarece sentinţa 939/2007 prevede în dispozitiv obligaţia de plată în sarcina contestatorului şi în favoarea “reclamanţilor”, astfel încât titlul executoriu determină subiectul activ al obligaţiei ca fiind cei 477 semnatari ai tabelului aferent cererii de chemare în judecată.

-pentru acelaşi motiv, referitor la dispozitivul titlului executoriu, deşi nu este necesar un mandat expres, Tribunalul constată că pentru alte persoane care erau membre ale sindicatului, dar care nu se regăsesc în tabelul celor 477, sindicatul nu poate derula executarea silită în temeiul acestui titlu.

În consecinţă, executarea silită va fi făcută în limita celor 477 salariaţi semnatari ai acestui tabel care aveau calitatea de membri ai sindicatului la data formulării cererii de executare silită, indiferent de pierderea ulterioară a acestei calităţi cu condiţia să nu fi renunţat la executare.

Tribunalul constată că, pentru satisfacerea integrală a titlului executoriu, calculele trebuie să se raporteze la următoarele variabile:

-pontajele refăcute pe baza evidenţelor certificate de şefii de compartimente cu privire la numărul de ore efectiv lucrate în condiţiile pentru care se acordă sporul TBC şi HIV/SIDA

-solda zilnică determinată prin raportarea soldei lunare la numărul de zile calendaristice ale lunii

-cei 477 salariaţi semnatari ai tabel anexă la cererea de chemare în judecată ce a făcut obiectul dosarului nr. 26370/3/2006, care au achiesat astfel la acţiunea formulată de sindicat în numele lor şi care aveau calitatea de membri ai sindicatului la data formulării cererii de executare silită – 9.05.2008, indiferent de pierderea ulterioară a acestei calităţi cu condiţia să nu fi renunţat la executare.

Cu această ultimă distincţie referitoare la creditori, tribunalul constată că varianta IV corespunde criteriilor menţionate.

În ceea ce priveşte critica formulată de recurent cu privire la modalitatea de calcul a onorariului expertului judecătoresc, prin care contestatorul a afirmat că percepând un onorariu de 10% pentru cererea de executare silită a fiecărui creditor, iar nu de 10% pentru întregul debit a fost majorat nepermis onorariul executorului, tribunalul reţine dispoziţiile art. 37 din Legea 188/2000 privind executorii judecătoreşti, potrivit cărora „Executorii judecătoreşti au dreptul, pentru serviciul prestat, la onorarii minimale şi maximale stabilite de ministrul justiţiei, cu consultarea Consiliului Uniunii Naţionale a Executorilor Judecătoreşti. În cazul executării silite a creanţelor având ca obiect plata unei sume de bani, onorariile maxime sunt următoarele: a) pentru creanţele în valoare de până la 50.000 lei inclusiv, onorariul maxim este de 10% din suma reprezentând valoarea creanţei ce face obiectul executării silite; b) pentru creanţele în valoare de peste 50.000 lei, dar până la 80.000 lei inclusiv, onorariul maxim este de 5.000 lei plus 3% din suma ce depăşeşte 50.000 lei din valoarea creanţei ce face obiectul executării silite; c) pentru creanţele în valoare de peste 80.000 lei, dar până la 100.000 lei inclusiv, onorariul maxim este de 5.900 lei plus 2% din suma ce depăşeşte 80.000 lei din valoarea creanţei ce face obiectul executării silite;  d) pentru creanţele în valoare de peste 100.000 lei, onorariul maxim este de 6.300 lei plus 1% din suma ce depăşeşte 100.000 lei din valoarea creanţei ce face obiectul executării silite”

Sub acest aspect, tribunalul constată că întreaga executare silită a titlului executoriu se derulează de către executor pentru debitul total. Faptul că au fost formulate cereri de executare silită individuale nu este relevant sub aspectul perceperii onorariului executorului, ci numai sub aspectul achiesării persoanelor la executarea silită desfăşurată de sindicat în numele lor.

Prin urmare, având în vedere cuantumul total al debitului tribunalul constată că executorul judecătoresc este îndreptăţit la perceperea onorariului potrivit art. 2 din contractul de executare 41/2008, urmând ca acesta să fie recalculat numai în măsura admiterii contestaţiei cu privire la debitul total.

În ceea ce priveşte onorariul avocaţial stabilit în faza de executare, tribunalul constată că nu se impune reducerea sa în condiţiile art. 274 alin. 3 C.Proc.Civ., raportat la volumul de muncă generat de numărul mare de persoane pentru care se face executarea silită şi nici raportat la valoarea pricinii sau la munca apărătorului.

În consecinţă, tribunalul va admite recursul, va modifica în parte sentinţa recurată în sensul că va dispune refacerea actelor de executare în raport de modalitatea de calcul stabilită de expertul judiciar Răuţă în varianta IV a expertizei, numai cu privire la persoanele care se regăsesc printre cei 477 salariaţi semnatari ai tabelului anexă la cererea de chemare în judecată ce a făcut obiectul dosarului nr. 26370/3/2006 şi care aveau calitatea de membri ai sindicatului la data formulării cererii de executare silită – 9.05.2008, precum şi refacerea procesului verbal de stabilire a cheltuielilor de executare în privinţa onorariului executorului judecătoresc potrivit art. 37 din Legea nr. 188/2000 raportat la debitul astfel stabilit.

O ultimă menţiune, pe care tribunalul o face cu privire la această modalitate de soluţionare a recursului se referă la faptul că sunt respectate dispoziţiile art. 316 rap. La art. 296 C.Proc.Civ., potrivit cărora recurentului nu i se poate agrava situaţia în propria cale de atac. În acest sens, din considerente care au fost arătate şi în ceea ce priveşte soluţia cu privire la interesul în formularea recursului, tribunalul constată că, real, recurentului nu i se agravează situaţia deoarece agravarea situaţiei în propria cale de atac nu trebuie privită strict la soluţia de admitere sau respingere a cererii, ci în sens larg, fiind incluse aici şi efectele juridice ale soluţionării cererii.

În consecinţă,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge, ca neîntemeiată, excepţia lipsei interesului în formularea recursului.

Admite recursul formulat de recurentul-contestator P.B.R. în contradictoriu cu intimatul S.N.L.A.N.A. -  A.N.P. – G.S.P.B.– RAHOVA şi cu intimaţii-terţ poprit TS5B  şi BCR SA .

Modifică în parte sentinţa recurată, în sensul că:

Dispune refacerea actelor de executare în raport de modalitatea de calcul stabilită de expertul judiciar Răuţă în varianta IV a expertizei, numai cu privire la persoanele care se regăsesc printre cei 477 salariaţi semnatari ai tabelului anexă la cererea de chemare în judecată ce a făcut obiectul dosarului nr. 26370/3/2006 şi care aveau calitatea de membri ai sindicatului la data formulării cererii de executare silită – 9.05.2008.

Dispune refacerea procesului verbal de stabilire a cheltuielilor de executare în privinţa onorariului executorului judecătoresc potrivit art. 37 din Legea nr. 188/2000 raportat la debitul astfel stabilit.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 22.03.2011.

Preşedinte Judecător Judecător

Alina Daniela Beloiu Aneta Elena Popa Iulian Panait

Grefier

Georgiana Stroe

Domenii speta

Spete similare