Acte ale autoritatilor publice. Critici privind declararea ofertei ca fiind inacceptabilă, în procedura licitaţiei deschise având drept criteriu preţul cel mai scăzut .

Prin decizia nr. .../..../...../2014 din data de 06 decembrie 2013 pronunţată de ...... a fost respinsă în principiu cererea de intervenţie FN formulată de ........... a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de .......... în contradictoriu cu ..........

A fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de ...... în contradictoriu cu ...........

S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.

Pentru a se pronunţa astfel ..... a reţinut următoarele:

....... a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă", cu fază finală de licitaţie electronică, având ca obiect „EXECUŢIE LUCRĂRI ÎN CADRUL PROIECTULUI «REABILITARE DRUM JUDEŢEAN DJ..., KM 0+000H-KM 43 + 623, ...................(DN...)»", coduri CPV 45233120-6, 45112100-6, 45233142-6, 45233220-7, 45233221-4, elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ....../15.06.2013, conform căruia valoarea estimată a achiziţiei este 68.633.415,77 lei, fără TVA.

Potrivit fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut".

Prin Decizia nr. ....../....../......./31.07.2013, Consiliul a respins, ca tardivă, contestaţia formulată de .........., în contradictoriu cu ...............

Potrivit procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr......./29.08.2013, au depus oferte un număr de 16 operatori economici, printre care asocierea S............., ..... şi asocierea .........-..............

Analizând documentul denumit „cerere de intervenţie, înregistrat  cu nr. ......./28.11.2013, formulat de ........., lider al asocierii ........, Consiliul apreciază că cererea nu poate fi considerată în interes propriu, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. 2 C. proc. civ., intervenţia este principală când cel care intervine invocă un drept al său. Tocmai de aceea intervenţia principală este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 C. proc. civ.), având natura juridică a acesteia şi se îndreaptă împotriva ambelor părţi iniţiale din proces, contestator şi autoritate contractantă, în cazul de referinţă.

Formularea cererii de intervenţie principală - în interes propriu - presupune că ...........îmbrăţişează calitatea de contestator, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorităţii contractante (altfel spus, împotriva autorităţii contractante) prin care ar fi fost desemnat câştigător, ceea ce ar fi lipsit de interes.

Ofertanţii declaraţi câştigători şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului au la îndemână calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante (sprijinirea poziţiei autorităţii contractante este de esenţa intervenţiei accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenţiei principale este reacţia potrivnică atât faţă de contestator, cât şi faţă de autoritatea contractantă), ori, în cazul de faţă, ......... nu este câştigător al procedurii.

În speţă, s-a reţinut că motivarea intervenientei ....... nu se suprapune celei a autorităţii contractante, interesul autorităţii contractante fiind de a obţine respingerea contestaţiilor şi confirmarea legalităţii actului său de atribuire a contractului către Asocierea ........ - ...... - ....... - .......... Obiectul cererii de intervenţie în speţă, respectiv solicitarea de respingere a contestaţiilor, este identic cu obiectul exprimat de contestatorul ....... şi nu corespunde cu cel al autorităţii contractante, de a menţine decizia sa, prin care a fost declarat câştigător Asocierea ........ - ........... - .......- I............

Astfel fiind, faţă de prevederile art. 61 şi 62 din Codul de procedură civilă prin raportare la obiectul cererii deduse soluţionării, Consiliul a respins, ca inadmisibilă, cererea de intervenţie.

Împotriva rezultatului procedurii, .........., lider al asocierii S.......- .........., a formulat contestaţia cu nr. ....../11.11.20133, înregistrată ....../12.11.2013, prin care a atacat rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. ....../01.11.2013.

Referitor la criticile formulate de ........., în contestaţia şi concluziile scrise depuse, ca urmare a studierii dosarului cauzei, Consiliul a reţinut că acestea se referă la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să respecte prevederile legale în ceea ce priveşte evaluarea propunerii financiare a asocierii al cărei lider este ............ respectiv modul în care acesta a înţeles să justifice preţul aparent neobişnuit de scăzut ofertat în cadrul procedurii, precum şi la presupusa apariţie a unui conflict de interese între autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător.

Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a evaluat, în mod corect, în virtutea principiului asumării răspunderii, enunţat la art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi cu respectarea atribuţiilor prevăzute de art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, din punct de vedere al preţului ofertat, propunerea financiară a asocierii ......... - ........., având în vedere urmatoarele considerente:

Constatând că preţul ofertat de .......... este aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă, a solicitat e serie de clarificări cu privire la fundamentarea economică a acestuia şi la alte elemente constatate lipsă din propunerea financiară a contestatorului, în conformitate cu art. 361 din H.G. nr, 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Spre exemplificare, Consiliul a reţinut că, prin adresa nr. ...... din 18.10.2013, autoritatea contractantă a solicitat ............ să îşi fundamenteze economic modul de formare a preţului pentru utilajele: freză rutieră, motocompresor, ciocan pneumatic, excavator, compactor, maşină de tăiat rosturi, autocisternă cu dispozitiv de stropire, încărcător frontal, repartizor asfalt, autogudronator, autogreder, tractor pe pneuri, maşină de trasat benzi de circulaţie, respectiv detalierea pe elementele constitutive (ca de exemplu: reparaţii, amortizare, materiale consumabile - anvelope, baterii etc.), din care să rezulte costurile aferente funcţionării acestora, respectiv tariful unitar de funcţionare a fiecărui utilaj în parte.

Ca răspuns la această solicitare ......... a transmis adresa nr. ...../21.10.2013, fără însă a detalia cheltuielile aferente / manopei deservenţi, aspect care a condus la o reducere „artificială" a preţului având în vedere ponderea acestui element în tariful! unitar de funcţionare a acestor utilaje.

Nu a fost reţinută  alegaţia contestatorului cu privire la faptul că „utilajele antemenţionate sunt utilaje de mică mecanizare, ele nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcţionare", deoarece s-a apreciat că aceste susţineri sunt contrazise de modalitatea structurală de elaborare a normei de deviz prevăzute în Indicatorul de norme de deviz - Lucrări pentru drumuri D - norme utilizate la nivel naţional.

De asemenea Consiliul a reţinut că prin adresa nr. ...../21.10.2013, contestatorul a prezentat documente privind fundamentarea economică a tarifelor utilajelor şi a tarifelor de transport, însă comisia de evaluare a constatat, după verificarea documentelor prezentate, că pentru utilajele: freză, autocisternă, autogreder, tractor şi repartizator finisor mixturi asfaltice, precum şi pentru utilajele de transport, consumul de carburant este deosebit de scăzut, motiv pentru care autoritatea contractantă prin adresa nr. ....... din 22.10.2013 a solicitat contestatorului prezentarea, în copie, a cărţilor tehnice sau a altor documente emise de producător, pentru utilajele reţinute mai sus.

Contestatorul depune documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. ....../24.10.2013, doar pentru freză rutieră W50, din care rezultă consumul mediu de 8,3 l/h pentru acesta (adresa nr. CS .../23.10.2013 emisă de WIRTGEN GROUP), în cazul celorlalte utilaje şi mijloace de transport avute în vedere, nu au fost furnizate detalii şi precizări susţinute prin documente relevante.

În această situaţie, s-a apreciat că,  autoritatea contractantă a fost pusă în imposibilitatea de a aprecia corectitudinea formulării preţului ofertat de către asocierea al cărui lider este ............

Fără documente justificative, autoritatea contractantă nu poate verifica caracterul ferm şi realitatea preţului ofertat, simplele afirmaţii şi prezumţii ale contestatorului nu pot fi considerate răspunsuri concludente.

Mai mult, Consiliul reţine şi faptul că asocierea al cărui lider este ............... nu a prezentat documentele justificative privind sursa, perimetrul şi permisul”de exploatare a balastului, astfel comisia de evaluare aflându-se în imposibilitate să analizeze preţul balastului ofertat.

Prin răspunsurile ambiguu formulate, fără a depune documente justificative, prin refuzul formulării unor răspunsuri la solicitările" autorităţii contractante, asocierea al cărui lider este ........ şi-a asumat toate riscurile aferente, cunoscând sancţiunile reglementate de art. 79 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, acesta neputând să îşi invoce propria culpă.

În situaţia în care considera faptul că solicitările de clarificări aj e autorităţii contractante sunt excesive, contestatorul avea posibilitatea de a Te contesta în termenul legal în materie, însă acesta prin răspunsurile formulate le-a acceptat implicit ca fiind legale şi pertinente.

Având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei asocierii al cărei lider este ....... , mai sus analizat şi care nu poate fi înlăturat, Consiliul nu se va mai pronunţa asupra celorlalte critici.

în ceea ce priveşte contestaţia formulată de ........, Consiliul reţine că acesta formulează critici, în principal, cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a evaluat, în mod corect, propunerile financiare depuse de ofertantul declarat câştigător şi ofertanţii care se situează, în clasament, în faţa contestatorului, în condiţiile în care aceştia au prezentat, în opinia sa, un preţ prea mic pentru a executa în condiţiile de calitate şi de termen, impuse prin caietul de sarcini, lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză; ofertantul câştigător neîndeplinind nici cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară, iar garanţia de participare a ofertantului Asocierea .......... - ........... nefiind constituită în conformitate cu prevederile art. 84 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la modul de evaluare a propunerii financiare a ofertanţilor menţionaţi, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 202 alin. (I1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv "O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare", în sensul în care a solicitat clarificări acestora, aceştia răspunzând, în termen, solicitărilor autorităţii contractante, anexând documente de justificare a preţului ofertat, respectiv analize de preţ şi oferte de la furnizori pentru materialele importante, autoritatea contractantă apreciind, în virtutea principiului asumării răspunderii, răspunsurile primite, ca fiind concludente.

Din analiza documentelor depuse, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă, în evaluarea, din punct de vedere al preţului ofertat, a respectivelor oferte, şi - a respectat atribuţia prevăzută la art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv "verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă" şi respinge, ca nefondate, criticile contestatorului, în acest sens, reţinând în soluţionare, faptul că acesta nu prezintă elemente concrete de natură să împiedice executarea lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză în condiţiile tehnice, de calitate şi referitoare la termen de execuţie, impuse prin caietul de sarcini, ci se limitează la afirmaţii de ordin general privind modul de evaluare a ofertelor.

Consiliul învederează contestatorului - în condiţiile în care nu a prezentat elemente concrete - ci s-a limitat la a susţine că, în opinia sa, ofertantul declarat câştigător şi ofertanţii care se situează, în clasament, în faţa acestuia, nu au justificat concludent preţul ofertat şi că autoritatea contractantă nu a verificat suficient oferta şi răspunsurile la clarificări - că admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului procedurii de atribuire ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal şi al eficienţei utilizării fondurilor, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Consiliul a constatat că acesta, nici ca urmare a studierii dosarului cauzei, nu a prezentat elemente din care să reiasă neconformitatea acestor oferte, ci se limitează la a constata existenţa unor posibile inadvertenţe, fără o pondere semnificativă, care nu pot conduce la modificarea rezultatului.

Referitor la criticile privind neîndeplinirea, de către ofertantul câştigător, a cerinţei privind experienţa similară, Consiliul a reţinut că lista de contracte depuse de contestator, în concluziile scrise, în dovedirea susţinerilor sale, se referă strict la ........, care este unul din cei patru ofertanţi care fac parte din ....... - ............ - ........ - ..........; or, potrivit art. 190 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, valoarea experienţei similare se demonstrează, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună "prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului" şi nu doar a resurselor unuia dintre aceştia.

Din analiza documentelor depuse la Consiliu, rezultă, fără putinţă

de tăgadă, că cerinţa privind experienţa similară a ofertantului

Asocierea ....... - .......... - ......... - ........, criticată de contestator a fost îndeplinită, inclusiv din punct de vedere valoric, prin cumularea valorilor contractelor executate de

către cei patru membri ai Asocierii, Consiliul respingând ca

nefondate, criticile cu privire la neîndeplinirea cerinţei privind

experienţa similară de către ofertantul câştigător.

În ceea ce priveşte celelalte critici din contestaţia formulată de ....., în referire la ofertantul câştigător şi la ofertanţii care se situează, în clasament, în faţa contestatorului, Consiliul le va respinge,

ca nefondate, întrucât acesta nu prezintă elemente concrete din care

să rezulte că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în

cauză, nu pot fi executate în condiţiile tehnice, de calitate şi referitoare

la termen de execuţie, impuse prin caietul de sarcini, ci se limitează la

afirmaţii de ordin general privind modul de evaluare a ofertelor.

În ceea ce priveşte modul de constituire a garanţiei de

participare, de către Asocierea .......... - ............,

Consiliul reţine susţinerile contestatorului, din concluziile scrise,

potrivit cărora ofertantul nu a constituit garanţia de participare

conform prevederilor art. 84 din HG 925/2006, poliţa de asigurare nr.

0099608/21.08.2013, fiind emisă de Certasig în numele .............. (care este nominalizat ca

„ofertant", nu liderul de asociere), nu al ofertantului asocierea ......... - ........ autoritatea contractantă nefiind protejată faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al asociatului

.............., care nu este menţionat în

scrisoarea de garanţie, pe întreaga perioadă derulată până la

încheierea contractului de achiziţie publică, însă, nu va dispune măsuri

de remediere în acest sens, dat fiind faptul că autoritatea contractantă

nu a precizat, expres, în documentaţia de atribuire cerinţa ca garanţia

de participare să fie constituită asupra tuturor membrilor asocierii,

asumându-şi modul în care a fost constituită.

Cu privire la faptul că cei doi contestatori au invocat conflictul de

interese, în sensul art. 691 din OUG- nr. 34/2006, cu modificările şi

completările ulterioare, în referire la ...... SA, Consiliul a reţinut incidenţa urm.prevedri legale:  art. 33 ind.1 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 691 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 2 alin (32) lit. e) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 161/2003, titlul IV, art. 79 alin. (1)

Din coroborarea normelor legale menţionate, Consiliul a reţinut că, în cauză, nu există o situaţie în măsură să determine apariţia unui conflict de interese, aşa cum este acesta definit de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice; din declaraţia depusă de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 33 ind.1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, din declaraţia depusă de .......... şi din informaţiile conţinute de Certificatul constatator nr. ..... din data de 20.08.20123, emis de ORC ... privind persoanele împuternicite din cadrul ........., rezultă, în mod clar, că nu a fost încălcată legislaţia în vigoare în materie privind conflictul de interese, raportat la implicarea persoanelor precizate în documentele menţionate, în procesul de achiziţie publică; prin raportare la implicarea în procesul de achiziţie publică, persoanele care se regăsesc pe lista celor ce deţin funcţii de decizie în autoritatea contractantă cu privire la organizarea, derularea şi finalizarea procedurii de atribuire - respectiv toate persoanele care aprobă/semnează documente emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire, inclusiv persoanele care aprobă bugetul aferent autorităţii contractante, necesar finanţării contractelor de achiziţie publică - nu se regăsesc pe lista persoanelor împuternicite din cadrul ......SA.

Având în vedere aspectele de fapt şi de drept evocate mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondate, contestaţiile formulate de S....... şi ........., în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN GORJ iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva Deciziei nr. ...../...../...../5014 din data de 06 decembrie 2013 pronunţată de ......., la data de 23.12.2013, petenta  ............ a formulat plângere.

În motivarea plângerii petenta a arătat că autoritatea contractanta, ............. califica in mod eronat oferta sa“ ca fiind inacceptabila in baza art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 36 indice 1 din H.G. nr 925/2006 “

Potrivit dispoziţiilor OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, art 202 alin “ In cazul unei oferte care are un pret aparent neobişnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului, in scris si inainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferta, detalii si precizări pe i care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifica preţul respectiv ” .

In raport de aceste prevederi legale, a arătat faptul că s-a conformat solicitărilor autorităţii contractante, şi, in temeiul dispoziţiilor art. 36 indice I alin 3 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, a prezentat, in susţinerea preţului ofertat, informaţii, documente privind, după caz preturile de la furnizori, situatia stocurilor la materii prime si material, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de munca, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Solicită, ca in soluţionarea contestatiei sa aiba in vedere faptul ca, desi, şi-a fundamentat economic modul de formare a preţului ofertat, raspunzand punctual fiecărei solicitări de clarificari a autoritatii contractante, Consiliul Judeţean Gorj a încălcat flagrant dispoziţiile art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, prin neluarea in considerare atat a fundamentărilor de pret cat si a soluţiilor tehnice de care Subscrisa beneficiaza pentru executarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii in speţa, neluand in considerare originalitatea ofertei din punct de vedere al indeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute in caietul de sarcini, si documentele justificative ataşate spre o verificare complexa a circumstanţelor si imprejurărilor ce conduc la aprecierea preţului ofertat de către Asociaţia ........... - ..........., declarand oferta Subscrisei “inacceptabila” far a o justificare temeinica si legala, prevalandu-se de dispoziţiile art. 36 indice 1 alin 4 din HG nr 925/2006 cu modificările si completările ulterioare creând circumstanţe artificiale de natura a duce la “ inacceptabilitatea ofertei ” noastre.

Prin urmare, referitor la fundamentarea economica a modului de formare a preţului pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor si maşina de taiat rosturi .......... a prezentat detalierea pe elementele componente din care a rezultat analiza costurilor aferente funcţionarii acestora. Având in vedere ca utilajele antementionate, sunt utilaje de mica mecanizare, ele nu necesita un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora reşasindu-se in cadrul normelor de deviz din care rezulta consumul de ore de funcţionare, comisia de evaluare, eronat a considerat ca ........ a omis includerea manoperei aferente deserventului cu scopul de a vicia fundamentarea economica a modului de formare a preţului, si, nu a inteles ca, societatea noastra a luat in calcul inclusiv manopera deserventului raportandu-se la componenta normei de deviz, respectiv la metoda de lucru folosita. A ataşat contestatiei inaintate Consiliului detalierea normelor de deviz din care reiese faptul ca manopera aferenta utilajelor de mica mecanizare, mentionate mai sus, a fost ofertata de către ..........  prin listele de cantităţi şi nu pot fi de acord cu concluzia  Consiliului, potrivit careia, justificarea oferită de către petentă sub acest  aspect “ a condus la o reducere artificiala a preţului “.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de inacceptabilitate a ofertei evidentiat de

către comisia de evaluare conform adresei nr. ........ emisa la data de 01.11.2013, “ consideraţia

obiectiva de verificare si apreciere “ a ................. de a concluziona ca “ preturile

propuse sunt si in realitate neobişnuit de scăzute (...) ”, apreciază ca:

Intr-o prima ordine de idei, nu se cunoaşte, cadrul legal in baza caruia. autoritatea

contractanta, ............. a evaluat oferta financiara sa prin “ metoda

analizei comparative “ .

Dimpotrivă, raportandu-ne la dispoziţiile art . 202 alin 2 lit. c) din OUG nr 34/2006 cu

modificările si completările ulterioare, observam ca, autoritatea contractanta are OBLIGAŢIA de a lua in considerare orisinalitatea ofertei si fundamentarea economica a modului de formare a

preţului aferent metodelor de execuţie si nicidecum sa supusa ofertele depuse in cadrul procedurii

unui procedeu de comparare .

Aceasta “ obligativitate “ instituita de dispoziţiile legii speciale in materia achiziţiilor publice rezulta si din atribuţiile ce incumba in sarcina membrilor comisiei de evaluare, conferite in mod expres si imperativ de dispoziţiile art. 72 alin 2 din HG nr 925/2006 cu modificările si completările ulterioare.

Sintagma “a verifica” astfel cum este instituita de dispoziţiile legale nu inseamna a da

posibilitatea autoritatii contractante de a crea “ tertipuri “ de natura a determina apariţia unui

avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat si a defavoriza alt ofertant/candidat, in speţa de a de favoriza asociaţia sc coremi inter sa.

Autoritatea contractanta, in baza propriei metode de evaluare ce nu se circumscrie cadrului legal aplicabil atribuirii unui contract de achiziţie publica si nici cadrului documentaţiei de

atribuire a prezentei proceduri, astfel cum a arătat mai sus, face aşa zisa comparaţie pentru “utilaje similare utilizate la elaborarea ofertelor admisibile ”, fără a avea in vedere faptul ca “ similari “ nu înseamnă “ identic “ si fara a avea in vedere caracteristicile tehnice ale fiecărui utilai i necesar execuţiei lucrărilor prezentat de oricare ofertant cu oferta admisibila, astfel încât, autoritatea contractanta nu poate supune similitudinii utilajele Asociaţiei ............ - .......... de care a inteles sa se foloseasca in execuţia lucrărilor aferente contractului de achiziţie publica ce are ca obiect “ Reabilitare Drum Judeţean DJ ..... km 0+000 - km 43+623, ............. (DN...) ” si utilajele altor oferte admisibile in procedura .

Sub acest aspect, Consiliul a reţinut in mod netemeinic “imposibilitatea ” autoritatii contractante in a aprecia corectitudinea formulării preţului ofertat de către Subscrisa, raportat la lipsa documentelor justificative in baza carora se poate verifica caracterul ferm si realitatea pretuli ofertat, neavand in vedere faptul ca, Subscrisa a justificat performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, fara a se limita, prin prezentarea documentelor - adreselor din partea diferiţilor producători de utilaje si echipamente de lucru, astfel incat, aprecierea comisiei de evaluare putea fi una ferma avand la baza realitatea, consumul fiind diferit, pentru acelaşi tip de utilaj, tinand cont de mai mulţi factori obiectivi care influenteaza consumul: categoria de lucru, condiţiile de lucru, condiţiile meteorologice\ anotimp, etc .

In concluzie, apreciază ca, documentele justificative materializate sub forma unui răspuns concludent, au fost transmise de către Subscrisa prin adresa de inaintare evidentiata sub nr ....../24.10.2013, in funcţie de acestea, se putea aprecia realitatea preţului ofertat.

In ceea ce priveşte motivul nr. 3 de inacceptabilitate a ofertei, susţinere total nefondata a autoritatii contractante, arată faptul ca, autoritatea contractanta, ..........., prin adresa nr ..../22.10.2013 a solicitat “ Explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din Fundamentarea preţului pentru statiile de asfalt - mixturi asfaltice precum si documente justificative pentru susţinerea consumului si a preţului ofertat pentru consum “, solicitare pentru care Subscrisa a prezentat documente justificative, insa, autoritatea contractantă, prin adresa nr. ......../01.11.2013 face referire la componenta de incalzire a bitumului-, subansablu al statie de mixturi asfaltice ce functioneaza pe baza energiei electrice, sursa ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid (CTL) si pentru care autoritatea contractanta nu a solicitat clarificari.

Drept urmare, apreciază ca, autoritatea contractanta se gaseste in totala eroare si necunoaştere a caracteristicile tehnice ale utilajelor necesare execuţiei lucrărilor prezentate de către Subscrisa, descalificând oferta sa şi prin încălcarea dispoziţiilor art.78 alin.1 din HG 925/006.

În raport de informaţiile si documentele pe care le-a pus la dispoziţia autoritatii contractante, apreciază ca, autoritatea contractanta nu se gaseste in “ imposibilitatea verificării consumului total de CTL necesar producerii mixturilor asfaltice de către statia din dotare “ astfel cum susţine in mod eronat si cu rea credinţa prin adresa  ......../01.11.2013, ci, asa cum a opinat , este doar un “tertip ” al autoritatii contractante in incercarea de descalificare a ofertei noastre.

 Motivul, punctul 4 pentru care autoritatea contractanta declara, in mod eronat sau cu rea intentie, “ inacceptabila ” oferta asociaţiei reprezintă o incercare de a induce in eroare organul cu activitate administrativ jurisdictionala ce are obligaţia de a examina din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat, intrucat, susţinerile acesteia sunt nefondate. ofertantul ......... - ..........nu a utilizat oferte noi de preturi ci, si-a mentinut ofertele de pret prezentate, furnizate iniţial. Astfel, pentru situatia “nisipului bitumat”, in cadrul ofertei iniţiale s-au prezentat, furnizat informaţii privind preţul in baza ofertei de pret de la operatorul economic ........... iar ulterior, la baza fundamentării economice a preţului s-au prezentat documente justificative (oferta de pret nr. .../02.09.2013 din partea ......... către ......., oferta de pret nr. .../27.07.2013 emisa de către ....... către ........, oferta de pret nr. ..../28.08.2013 din partea S......către ..........) inclusiv acea promisiune bilaterala intre ......... si ........, privind producerea cantitatii de 1110 tone de nisip bitumat, conform adresei nr ...din data de 02.10.2013 emisa de ...... către ........ .

Eronat sau cu rea intentie, autoritatea contractanta a inteles ca, ofertele de pret furnizate de operatorii economici mai sus menţionaţi inclusiv promisiunea facuta de .......ar fi făcute către ..........

Deci, preţul ofertat pentru “ nisip bitumat ” are la baza doar oferta .......iar documentele justificative, respectiv, ofertele de pret amintite mai sus stau la baza formarii preţului ofertat de .......... respective la baza preţului de 45,850 lei/tona fara TVA . ofertantul Asociaţia ......... - ........., prin prezentarea acestor documente - oferte de pret s-a conformat solicitării autoritatii contractante de a fundamenta economic preţul pentru nisip bitumat si nu a modificat prin prezentarea actelor justificative oferta iniţiala .

In baza ofertelor ataşate si transmise, comisia de evaluare, tinand cont de reţele pentru prepararea nisipului bitumat, realiza ca oferta de pret transmisa de ............. este fundamentata si nu prezintă un pret neobişnuit de scăzut, astfel incat, algoritmul de calcul se justifica pe deplin.

Motivul, punctul 5 din adresa nr ......./01.11.2013 nu reprezintă un motiv de declarare a ofertei drept inacceptabila avand in vedere faptul ca, Subscrisa a fundamentat economic preţul de 4,929 lei/mc ofertat pentru balast de 0-63, cu precizarea ca la fundamentarea economica a preţului s-au avut in vedere toate elementele de cost: redevente, salarii, cheltuieli indirecte»

In justificarea preţului, a prezentat suficiente detalii care sa asigure veridicitatea celor sustinute: sursa si numărul permisului de exploatare a materialului balast 0-63, astfel incat, autoritatea contractanta sa aiba suficiente informaţii cu privire la modul de formare a preţului ofertat.

Consideră ca, pentru o cat mai corecta exactitate a datelor, autoritatea contractanta, putea intreprinde demersuri astfel incat, printr-o solicitare directa operatorului economic, ....... furnizorul nostru de balast sau solicitare directa către ........ furnizorul .......astfel cum rezulta din adresa - oferta de pret evidentiata sub nr. ......../03.10.2013

Avand in vedere caracterul confidenţial al documentului - permisul de exploatare nr ....., autoritatea contractanta avea obligaţia potrivit art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare de a lua in considerare justificările primite de la ofertant, in condiţiile alin 1 , indeosebi cele care se refera la lit a) -fundamentarea economica a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate .

Pentru motivul, punctul 6 din adresa nr .......01.11.2013, apreciem ca, justificarea preţului pentru produsul “ geocompozit antifisura 50/50 “ s-a realizat de către petentă, prin adresa evidentiata sub nr ....../21.10.2013 unde a fost anexata oferta de pret de la operatorul economic ........... pentru produsul geocompozit antifisura 50/50 cu caracteristicile conform caietului de sarcini, astfel incat, oferta este ferma si irevocabila, intr-o alta situatie, furnizorul avea obligaţia de a ne adduce la cunoştinţa orice modificare a preţului transmis..

Alegaţia autoritatii contractante vis a vis de faptul ca, un alt ofertant a prezentat de la acelaşi furnizor o oferta de pret mai mare, nu inseamna ca preţul prezentat de Subscrisa este un pret nereal, neobişnuit de scăzut, autoritatea contractanta neavand cunoştinţa de relaţiile si raporturile comerciale desfasurate intre subscrisa si furnizorul ......... .

Autoritatea contractanta are OBLIGAŢIA de a lua in considerare modalitatea de formare a preţului (art. 202 alin 2 din OUG nr 34/2006) iar daca oferta este la preţul pieţei, astfel cum se identifica in speţa de fata, motivul de eliminare dispare .,

Solicită să se constate că a justificat in integralitate preţul ofertat, făcând dovada îndeplinirii contractului de achiziţie publica la parametrii cantitativi si calitativi  solicitaţi prin caietul de sarcini, astfel incat, nu poate fi de acord cu incadrarea ofertei Asociaţiei ......... - ............ in dispoziţiile art 36 alin 1 lit.f) din HG nr 925/2006 cu modificările si completurile ulteriaore, neexistand elemente bine determinate si dovedite de autoritatea contractanta care sa creeze premisele faptului ca, Asociaţia ........ - .......... nu poate asigura calitatea si cantitatea lucrărilor aferente execuţiei contractului avand ca obiect “ Reabilitare Drum Judeţean DJ ...... km 0+000 - km 43+623, ...........(DN....”.

Cu referire la încalcarea flagranta de către ............ in calitate de autoritate contractanta a dispoziţiilor art. 66 - 70 din OUG nr 34/2006 , susţine următoartele:

Mergând pe aceasta linie, in combarea alegaţiilor autoritatii contractante exprimate prin continutul adresei nr ....../01.11.2013, menţionează, metoda .......de a creea premisele ofertei Asociaţiei ....... - ........ drept oferta inacceptabila, autoritatea contractanta fiind nevoita sa întreprindă “ studii amanuntite pentru a afla daca Subscrisa, practica preturi excesive ori preturi foarte mici, avand “ rolul ” de a inlatura cat mai mulţi concurenţi participanţi la procedura, asa cum se intampla cu Subscrisa, “ rol “ ce este in totala contradicţie cu scopul si principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publica astfel cum sunt prevăzute de art. 2 alin 2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare .

In aceste condiţii, pornind de la scopul OUG 34/2006 respectiv promovarea concurentei între operatorii economici, deziderat ce guverneaza si Legea Concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare, autoritatea contractanta, este tinuta de respectarea principiilor consacrate de art. 2 din OUG 34/2006. In acest sens, este necesar ca autoritatea contractanta sa asigure manifestarea unei concurente reale, astfel încât orice operator economic sa poata participa la procedura de achiziţie publica si sa aiba sansa de a deveni contractant.

Din pacate, .........prin masurile întreprinse in cadrul acestei proceduri raportat la decizia prin care oferta noastra a fost declarata in mod nejustificat inacceptabila nu face dovada asigurarii unei concurente reale , pe cale de consecinţa, neacordand petentei sansa de a deveni concurent .

Aceasta ‘‘sansa ” a fost acordata de către ....... in calitate de autoritate contractanta chiar ofertantului in a cărui structura este Unicul Asociat/Acţionar, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de 100% respectiv. ....... SA - in acest sens ataşam prezentei contestaţii extras de pe site-ul Oficiului National al Registrului Comerţului - Furnizare informaţii extinse nr ......... existente pana la data de 01.11.2013 .

Potrivit dispoziţiilor legale, art. 66 din OUG nr. pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractanta, are obligaţia de a lua toate masurile necesare pentru a evita situaţiile de natura sa determine apariţia unui conflict de interese si/sau manifestarea concurentei neloiale

In aplicarea acestor dispoziţii hotararea de guvern HG nr 925/2006 introduce obligaţii noi, prin care autoritatea contractanta solicita o declaraţie pe propria răspundere, in conformitate cu dispoziţiile art 69 A7 din OUG nr 34/2006.

Din dispoziţiile legale rezulta cu claritate ca, “ ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul/tertul susţinător care are drept membrii in cadrul consiliului de administratie/organ de conducere ori de supervizare si/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt sot/sotie. ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv ori care se afla in relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art 69 lit a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie in cadrul autoritatii contractante este exclus din procedura de atribuire ”.

Solicită să se aibe in vedere prevederile legale exprese si imperative, obligativitatea autoritatii contractante de a se supune acestor dispoziţii precum si faptul ca, potrivit Fisei de date a achiziţiei, persoanele cu funcţie de decizie in cadrul autoritatii contractante, in ceea ce priveşte organizarea, derularea si finalizarea procedurii de atribuire sunt: .....— Preşedinte, ...... - Vicepreşedinte, ...... - Vicepreşedinte, .....-secretar, ....... - Director executiv, ..... - Director executiv, .....- Director executiv adjunct, ..... - Director executiv adjunct, ......... - Sef serviciu, ...... - sef serviciu, comisia de evaluare (membrii si membrii de rezerva) (...) “ si ca, potrivit dispoziţiilor art 69 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare: Nu au dreptul sa fie implicate in procesul de verificare/evaluare acandidaturilor/ofertelor urmatoarele persoane: lit. a) persoane care deţin parti sociale, parti de interes. acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidate sau sub contractanţi ori persoane care f parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanti/candidate sau sub contractanţi ”

Apreciază astfel că sunt incidente dispoziţiile art 69 ind.1 din OUG nr 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, urmând sa se retina conflictul de interese in ceea ce priveşte oferta ....... declarand oferta castigatoare dintre ofertele admisibile potrivit dispoziţiilor art. 82 alin 1 din HG nr 925/2006 raportat la prevederile art. 200 din OUG nr. 34/2006 .

In drept, şi-a întemeiat plângerea pe dispoziţiile art. 281 si urm. din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare raportat la dispoziţiile Codului de procedura civila .

La data de 27.01.2014, intimatul  .........a depus întâmpinare prin care a susţinut următoarele:

I. Asupra motivului potrivit căruia, autoritatea contractantă a calificat în mod eronat oferta petentei ca fiind inacceptabilă, în baza art.202 din O.U.G. 34/2006, raportat la art.361 din H.G. nr.925/2006: în procedura de verificare a propunerii financiare refăcute, realizate, în condiţiile jn care preţul stabilit de petentă, în urma etapei de licitaţie electronică, era în mod evident deosebit de scăzut (sub 50% din valoarea estimată), s-a constatat existenţa unor preţuri subevaluate şi nejustificate de contestatoare, situaţie în baza căreia s-a fundamentat decizia de respingere a ofertei ca fiind inacceptabilă.

Respingerea ca inacceptabilă a ofertei, prin prisma motivului expus mai sus, fost determinată de următoarea situaţie de fapt, constatată pe parcursul şedinţelor de evaluare:

Astfel:

Neincluderea în ofertă a cheltuielilor aferente manoperei deservenţi pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor şi maşină de tăiat rosturi.

Consecinţă: vicierea fundamentării economice de formare a preţului în cazul acestor utilaje, având în vedere ponderea pe care o are acest element în tariful de funcţionare a acestora.

Prin decizia nr. ...../..../4...../5014, ........ a apreciat că autoritatea contractantă a respectat, sub acest aspect, prevederile legale la evaluarea propunerii financiare a petentei, în aolicarea principiului asumării răspunderii enunţat la art.2, alin.2, lit.g din O.U.G. nr.34/2006, ITconformitate cu atribuţiile ce reveneau comisiei de evaluare, potrivit art.72, alin.2 din H.G. nr.925/2006. In condiţiile în care, petentă nu a depus documentele justificative solicitate de autoritatea contractantă, necesare pentru evaluarea propunerii financiare prin prisma preţului aparent neobişnuit de scăzut ofertat, ...... a concluzionat că, ofertantul nu a furnizat detalii şi precizări susţinute prin documente relevante, limitându-se la simple afirmaţii şi prezumţii, ce nu puteau fi luate în considerare de autoritatea contractantă în procesul de verificare a caracterului ferm şi al realităţii preţului ofertat.

Aceeaşi situaţie s-a regăsit şi în cazul altor elemente ale propunerii financiare, pe care le redăm mai jos:

Preţurile propuse pentru unele utilaje identificate în raportul procedurii, verificate de ......., sunt neobişnuit de scăzute, lipsite de justificări de ordin tehnic şi financiar, 'Wegistrându-se diminuări artificiale ale propunerii financiare iniţiale, de cca.25^80%, a tarifele de funcţionare şi de transport ale utilajelor. Autoritatea contractantă a fost ^terminată, în aceste condiţii, să realizeze o analiză comparativă a mediei aritmetice a knfelor orare pentru utilajele similare utilizate la elaborarea ofertelor declarate admisibile, cu tarifele orare propuse în ofertă de petentă. Diferenţele consemnate în raportul procedurii pentru fiecare categorie de utilaj sunt mai mult decât elocvente, sub aspectul preţului neobişnuit de scăzut.

De altfel, frecvenţa situaţiilor de acest gen, constatate în procesul de evaluare a °fertei şi verificate în faza administrativ-jurisdicţională a litigiului, a determinat Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să concluzioneze: „prin răspunsurile ambiguu formulate, fără a depune documente justificative, prin refuzul formulării unor răspunsuri la solicitările autorităţii contractante, asocierea al cărei lider este §.C. COREMI INTER S.A. şi-a a sumat toate riscurile aferente, cunoscând sancţiunile reglementate de art.79 din H.G. nr.925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, acesta neputând să îşi invoce propria culpă” şi „având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei al cărei lider este S.C. COREMI INTER S.A., analizat şi care nu mai poate fi înlăturat,...” ........ a considerat că este superfluu să se mai pronunţe asupra celorlalte critici formulate.

Cu privire la pretinsa încălcare flagrantă de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art.66-70 din O.U.G. nr.34/2006, referitoare la conflictul de interese.

Argumentaţia pe care petenta o invocă, se întemeiază pe o interpretare vădit eronată a normelor care reglementează existenţa unui conflict de interese în materia achiziţiilor publice, prevăzute la art.69Al din O.U.G. nr.34/2006.

Un conflict de interese reprezintă situaţia în care un angajat al autorităţii contractante are un interes personal care ar putea influenţa în mod necorespunzător îndeplinirea sarcinilor şi obligaţiilor sale de serviciu.

Conflictele de interese apar atunci când salariaţii sau oficialii reprezentanţă din cadrul autorităţii contractante, deci, din sectorul public, sunt influenţaţi de interese personale financiare sau nefmanciare, pe parcursul aplicării procedurilor de achiziţie publică.

În acest scop, face trimitere la Ordinul nr. 170/2012 al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, privind interpretarea art. 691 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

 Potrivit acestor norme de interpretare, situaţiile de natură să determine apariţia conflictului de interese sunt: membri ai consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare a ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/tertului susţinător sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante; acţionarii sau asociaţii ofertantului/ candidatului/ ofertantului asociat/ subcontractantului/ terţului susţinător sunt soţ/soţie, rudă sau afm până la gradul al Patrulea inclusiv cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante; persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante deţin părţi sociale, Părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi/ofertanţi asociati/subcontractanti/terti sustinători;

Prin urmare, raportându-ne la cazurile care determină apariţia conflictului de interese, petentă trebuia să facă dovada existenţei vreunuia dintre acestea, în relaţia ofertant asociat, ..... - autoritate contractantă, UAT .......

Se constată, în schimb, că motivarea existenţei conflictului de interese în care s-ar afla ...... se întemeiază exclusiv pe considerente ce decurg din calitatea de acţionar unic pe care Judeţul Gorj o deţine la această societate comercială, situaţie care, i opinia acesteia, ar fi de natură să justifice existenţa conflictului de interese.

In realitate, petentă încearcă să pună în discuţie o eventuală incompatibilitate a participării unui operator economic cu capital public, al cărui acţionar unic este autoritatea contractantă, la o procedură de achiziţie publică organizată de aceasta, uzând de o interpretare proprie a principiilor care stau la baza atribuirii contractului.

Or, tocmai aceste principii aplicate în realizarea scopului O.U.G. nr.34/2006, permit unui astfel de operator economic să participe la procedura de achiziţie publică organizată de autoritatea contractantă, asigurându-i-se astfel, un cadru legal caracterizat prin nediscriminare, tratament egal, transparenţă, proporţionalitate etc.

Revenind la pretinsa situaţie a conflictului de interese invocat de petentă, menţionăm că autoritatea contractantă s-a conformat dispoziţiilor art.2 din Ordinul 170/2012 al Preşedintelui A.N.R.M.A.P., sub aspectul îndeplinirii obligaţiei de a preciza în documentaţia de atribuire persoanele cu funcţii de decizie cu privire la organizarea, derularea şi finalizarea procedurii de atribuire, respectiv, toate persoanele care aprobă/ semnează documentele emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire.

In scopul aplicării regulilor de evitare a conflictului de interese, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor, inclusiv asocierii din care face parte ......., să depună în documentele ofertei, Declaraţie conform art. 69A1 din O.U.G. nr.34/2006, pentru a se asigura că, niciunul dintre ofertanţi nu se află în situaţiile de excludere prevăzute de acest act normativ.

....... a procedat la verificarea declaraţiilor depuse de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art.331 din O.U.G. nr.34/2006, a declaraţiei depuse de S.C. IDP Gorj S.A., iar prin raportare la informaţiile conţinute de certificatul constatator emis de ORC ......, privind persoanele împuternicite din cadrul .........a concluzionat că nu a fost încălcată legislaţia în vigoare, neexistând situaţii în măsură să determine apariţia unui conflict de interese.

Pe cale de consecinţă, este evident că susţinerile petentei sunt nefondate, rezultat al unei interpretări eronate şi tendenţioase a normelor care reglementează conflictul de interese în materia achiziţiilor publice

Faţă de cele precizate, solicită să se constate că oferta depusă de ......... este inacceptabilă, autoritatea contractantă aplicând în mod corect dispoziţiile art.202 din O.U.G. nr.34/2006, corelate cu dispoziţiile art.361 din jI.G. nr.925/2006, prin raportare la situaţia de fapt, şi, pe cale de consecinţă, respingerea plângerii, menţinerea ca legală şi temeinică a deciziei ..... şi a actelor autorităţii contractante .

Analizând motivele plângerii formulate, cu aplicarea art. 285 alin. 5 din OUG 34/2006, Curtea constată că este neîntemeiată, pentru următoarele considerente :

Prin decizia .... nr. .../..../...../5014 din 06.12.2013 a fost respinsă în principiu (respinsă ca inadmisibilă) cererea de intervenţie formulată de ........ şi au fost respinse ca nefondate contestaţia formulată de către contestatoarea ..... .

Contestaţia formulată de către petentă viza comunicarea rezultatului procedurii de atribuire cu nr. ...../01.11.2013, fiind formulată în calitate de ofertant cu ofertă declarată inacceptabilă de către intimatul autoritate contractantă ...... .

Procedura de achiziţie publică a fost declanşată prin anunţul de participare publicat sub nr. ......./15.06.2013 SEAP şi nr. 2013/.......-.......JOUE şi a privit atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect execuţie de lucrări în cadrul proiectului „Reabilitare drum judeţean DJ ....., km 0+000+ km 43+623 ........... (DN...), în procedura licitaţiei deschise ; valoarea estimată a contractului de achiziţie publică a fost indicată la suma de 68.633.415,77 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire conform FDA a fost criteriul „preţul cel mai scăzut”.

Au fost depuse un număr de 16 oferte, în derularea procedurii de achizţie publică .

În evaluarea ofertelor depuse, au fost solicitate petentei clarificări cu privire la modul de formare a preţului ofertat, conform procesului verbal ......./17.10.2013 şi adresei ....../09.10.2013 .

La data de 22.10.2013, comisia de evaluare a constatat că petenta a depus clarificări neconcludente prin adresa .../21.10.2013, solicitând prin adresa ..../22.10.2013 noi clarificări cu privire la justificarea ofertei .

Petenta a răspuns prin adresa ...../24.10.2013 .

Evaluând răspunsul la clarificările solicitate, comisia de evaluare a ofertelor a decis, conform raportului procedurii de atribuire nr. ...... din 31.10.2013, respingerea ofertei depusă de asocierea  ..... şi AGLOMANCHA ..........., ca fiind inacceptabilă, reţinându-se aplicarea art. 202 din OUG 34/2006 şi art. 36 indice 1 din HG 925/2006 .

În vederea luării acestei decizii, au fost analizate răspunsurile depuse de către asocierea ofertantă, prin adresa nr. ...../21.10.2013 . S-a reţinut, în esenţă, faptul că au fost prezentate preţuri neobişnuit de scăzute (în ceea ce priveşte oferta primită de la .......), a prezentat consumuri deosebit de scăzute de carburant, pentru utilajele freză, autocisternă, autogreder, tractor şi repartizor finisor mixturi asflatice, precum şi pentru mijloacele de transport folosite, nu a explicitat denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile de asfalt-beton asfaltic, făcând imposibilă identificarea acesteia ca şi cheltuială materială şi nu a depus fundamentarea economică a preţului pentru nisip bituminat .

Examinând temeiul în drept reţinut, în caracterizarea ofertei depuse ca fiind inacceptabilă, Curtea constată că, potrivit art. 202 din OUG 34/2006, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.

Acelaşi text instituie obligaţia autorităţii contractante de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate, soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor, respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor .

Decizia de inacceptabilitate a ofertei îşi regăseşte fundamentul în dispoziţiile art. 36 indice 1 din HG 925/2006, potrivit cărora În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).

Astfel, urmează a fi reţinut că petenta invocă, cu privire la fundamentarea economică a modului de formare a preţului pentru utilajele ciocan pneupmatic, motocompresor şi maşină de tăiat rosturi, faptul că aceste utilaje nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcţionare .

Din acest punct de vedere, Curtea constată că petenta, ca efect al clarificărilor solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. ......./2013, prin răspunsul înaintat prin adresa nr. ...../2013 deplasează verificările necesare asupra normei de deviz şi nu asupra tarifului unitar de funcţionare al utilajelor, contrar condiţiilor de fundamentare a tarifului de funcţionare a utilajelor ce include şi manopera deserventului şi celor stabilite prin pct. IVV.4.2 (modul de prezentare al propunerii financiare) din fişa de date a achiziţiei .

Curtea constată, de asemenea şi faptul că petenta critică şi aplicarea metodei analizei comparative a ofertelor, apreciind asupra că nu se cunoaşte cadrul legal în baza căruia a fost aplicată această metodă ; din acest punct de vedere, Curtea reţine că analiza comparativă a ofertelor constituie un element firesc al dreptului de apreciere al autorităţii contractante şi care decurge atât din scopul exprimat de legiuitor privind promovarea concurenţei, cât şi din principiul eficienţei utilizării fondurilor publice în atribuirea contractelor de achiziţie publică .

Totodată, reţine şi faptul că această metodă presupune verificarea criteriilor de evaluare prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv al sistemului de punctaj pentru fiecare ofertă în parte, fiind reglementată de art. 82 din HG 925/2006 (evaluarea comparativă a preţurilor, în cazul în care atribuirea se face pe baza criteriului „preţul cel mai scăzut”, fără a înlătura obligaţia respectării art. 202 din OUG 34/2006 şi art. 72 din HG 925/2006 ; ori, în speţă, în condiţiile în care petenta a prezentat clarificări insuficiente asupra modului de fomrare a preţului, pe de o parte şi nu a prezentat documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă , astfel încât apar a fi îndeplinite cerinţele art. 36 indice 1, alin. final din HG 925/2006 .

Petenta critică şi motivul trei de reţinere al caracterului inacceptabil al ofertei, precizând că autoritatea contractantă a arătat faptul că a solicitat clarificări cu privire la denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile de asfalt, însă prin adresa 13056/2013 face referire la componenta de încălzire a bitumului , subansamblu al staţiei de mixturi asfaltice ce funcţionează pe baza energiei electrice, ceea ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid .

Referitor la acest aspect, Curtea reţine că autoritatea contractantă a solicitat explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile deasflat – mixturi asfaltice . Petenta a oferit clarificări cu privire la acest aspect, indicând faptul că denumirea CTL reprezintă abrevierea combustibilului termic lichid, cu care funcţionează staţia de producere mixturi asfaltice, indicând elemente de apreciere a consumului de combustibil, fără a face distincţie între combustibilul necesar arzătorului de la cilindrul uscător şi componenta de încălzire a bitumului (va fi reţinut şi faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări şi cu privire la combustibilul utilizat de mijloacele de transport utilizate, iar CNSC a reţinut că au fost depuse documentele justificative numai pentru freză rutieră W50)  . De asemenea, urmează a fi reţinut şi faptul că, potrivit anexei 1 la acordul de cesiune a contractului de leasing financiar nr. ...../2011 (prezentat în susţinerea cerinţelor de calificare), pentru staţia de asfalt AMMANN CB100, încălzirea rezervorului orizontal de bitum cu capacitate de 50 mc se realizează prin centrală oleotermică orizontală dotată cu arzător diesel pentru centrala TH300, astfel încât susţinerea petentei privind funcţionarea componentei de încălzire a bitumului , pe baza energiei electrice, nu prezintă suport probatoriu în speţă .

În ceea ce priveşte fundamentarea preţului pentru nisip bituminat, Curtea constată că, urmare a adresei nr. ......./2013 prin care i-au fost solicitate clarificări cu privire la ofertă, petenta a anexat adresei nr. 3235/2013 preţul ofertat al materialelor întocmit sub nr. ..../03.10.2013 de către furnizorul ......., fiind inclus nisipul bituminat în sumă de 48.850 lei/tonă .

Este de reţinut faptul că, în cuprinsul adresei mai sus menţionate, petenta indică caracterul de prezumţie al criteriului de apreciere al ofertei cu preţ neobiţnuit de scăzut, reglementată prin art. 202 alin. 1 indice 1 din OUG 34/2006 (ofertă mai mică faţă de procentul de 80% din valoarea estimată a contractului), indică realizarea dovezii contrarii prin înscrisurile anexate şi solicită să se constate că oferta prezentată nu prezintă un preţ neobişnuit de scăzut .

Din acest punct de vedere, Curtea constată că depunerea ofertelor terţilor furnizori către ..........şi privind producerea cantităţii de 1110 tone de nisip bitumat, în compensare cu 15 tone de bitum nu sunt în măsură să justifice scăderea preţului, în cadrul propunerii financiare refăcute după faza de licitaţie electronică .

În ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor art. 66-70 din OUG 34/2006, cuprinse în reglementarea Secţiunii a 8 a – Reguli de evitare a conflictelor de interese, cu aplicarea Ordinului ANRMAP nr. 170/2012 şi art. 87 şi urm. din Legea 161/2003, Curtea urmează să analizeze reglementările dreptului intern privind conflictul de interese , precum şi jurisprudenţa europeană în materie .

Normele generale ale dreptului intern (art. 70 şi art. 79 din Legea 161/2003)  reglementează situaţia juridică a conflictului de interese şi efectele acestuia prin raportare la acţiunile persoanei fizice, condiţionat de existenţa unei calităţi speciale, precum şi existenţa unui scop definit de lege, în timp ce normele speciale indicate de către petentă în cuprinsul plângerii extind sfera subiecţilor de drept şi asupra persoanelor juridice, dar condiţionează interdicţiile reglementate numai în ceea ce priveşte persoanele care au participat la întocmirea documentaţiei de atribuire, respectiv la activitatea de verificare/evaluare a ofertelor/candidaturilor .

Curtea constată că, în raport de criticile formulate de către petentă, prezintă relevanţă în speţă aplicarea dispoziţiilor art. 69 indice 1 din OUG 34/2006, normă potrivit căreia ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul/terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Totodată, în definirea relaţiilor comerciale, art. 69 alin. 1 lit. a) concretizează ipotezele de excludere a ofertantului din procedura de atribuire, prin raportare la persoanele care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi .

Din acest punct de vedere, astfel cum invocă petenta şi astfel cum rezultă din certificatul constatator emis sub nr. ...... de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul .....şi care prezintă ca obiect menţiunile înregistrate cu  privire la ofertantul .......SA, calitatea de acţionar unic aparţine j......, prin .........., iar obiectul principal de activitate este constituit de lucrări de construcţie a drumurilor şi autostrăzilor .

Dispoziţiile art. 69 indice 1 din OUG 34/2006 au făcut obiectul interpretării ANRMAP, prin Ordinul 170/2012, fiind cristalizate 4 situaţii de natură să genereze conflictul de interese, relevantă în speţă fiind cea reglementată prin art. 1 alin. 1 lit. d) şi anume ipoteza în care persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi/ofertanţi asociaţi/subcontractanţi/terţi susţinători .

Ca atare, în condiţiile în care atât disp. art. 69 indice 1 din OUG 34/2006, cât şi art. 1 alin. 1 lit. d) din Ordinul 170/2012 restrâng sfera persoanelor la persoanele cu funcţii de decizie (în această categorie intrând funcţionarii publici cu funcţie de conducere şi respectiv membrii comisiei de evaluare a ofertelor depuse), Curtea constată că normele de drept intern nu sancţionează situaţia juridică creată prin participarea, la procedura de atribuire a contractului de lucrări, a ofertantului ...... SA ; aceasta cu atât mai mult, cu cât conflictul de interese trebuie circumstanţiat prin prisma existenţei unui interes patrimonial, iar decizia luată în evaluarea ofertei depuse de către petentă trebuie fundamentată în raport de acest interes .

Reţinând inexistenţa unui conflict de interese, în raport de legislaţia internă aplicabilă, urmează să se analizeze în ce măsură această participare a terţului ofertant .....SA poate aduce atingere concurenţei libere între operatorii economici, respectiv să lezeze principiile tratamentului egal şi transparenţei procedurilor de achiziţie publică .

Din acest punct de vedere, Curtea constată că , derularea procedurii de achiziţie lucrări în modalitatea licitaţiei deschise (conform anunţului de participare menţionat anterior şi FDA) asigură, în principiu, garanţiile transparenţei şi tratamentului egal .

Totodată, Curtea reţine că evaluarea ofertei depuse de către petentă şi reţinerea caracterului inacceptabil al acesteia nu prezintă legătură directă cu participarea ofertantului .......SA, ci cu elemente ale ofertei, sub aspect financiar ce au impus clarificări şi care intră sub incidenţa art. 202 din OUG 34/2006 .

Curtea urmează totodată să aibă în vedere şi jurisprudenţa comunitară în materia achizţiilor publice, constatând că, în interpretarea Directivei 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, precum şi a Directivei 92/50/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, potrivit căreia asigurarea condiţiilor de concurenţă între operatorii economici, în conformitate cu directivele privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, nu este obligatorie, în cazul în care co-contractantul este o persoană juridică de drept privat aflată în subordinea autorităţii contractante .

În acest sens, CJUE prin hotărârea din 19.04.2007 pronunţată în Cauza C-295/05, a reţinut că un asemenea contractant poate realiza operaţiuni de genul celor aflate în sfera directivelor mai sus menţionate, fără a fi supusă regimului prevăzut de către acestea (în esenţă, fiind posibilă atribuirea directă a contractului, fără declanşarea procedurilor de achiziţii publice), dacă sunt îndeplinite două condiţii : persoana juridică contractantă trebuie să facă obiectul unui control al autorităţii contractante, similar celui exercitat asupra propiilor servicii ale respectivei autorităţi, iar această persoană juridică trebuie să îşi desfăşoare cea mai importantă parte a activităţii sale , cu colectivitatea care o deţine (par. 55).

În detalierea primei condiţii, CJUE a apreciat că faptul că autoritatea contractantă deţine totalitatea capitalului unei societăţi desemnate câştigătoare sugerează în principiu faptul că această autoritate exercită controlul similar celui exercitat asupra propriilor servicii ( hotărârea Carbotermo şi Consorzio Alisei, C-340/04, par. 37, hotărâre prin care sunt analizate efectele desemnării ca şi câştigătoare a unei entităţi publice aflată în relaţii de subordonare). În speţă, ............ deţine capitalul social al .......SA, conform certificatului constatator mai sus menţionat .

Cu privire la cea de a doua condiţie, Curtea urmează să reţină că terţul ofertant a fost înfiinţat sub autoritatea ............ în vederea prestării, în mod preponderent, a unui serviciu public, astfel urmează să o constate ca fiind, de asemenea, îndeplinită .

În raport de aceste considerente şi având în vedere şi faptul că susţinerile privind aprecierea greşită a caracterului inacceptabil al ofertei nu prezintă un fundament factual, precum şi în interpretarea normelor juridice aplicabile şi având în vedere jurisprudenţa comunitară în materie, Curtea nu va reţine încălcarea principiilor şi scopului procedurilor de achiziţie publică în speţă ; astfel, în aplicarea disp. art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, Curtea urmează să respingă plângerea formulată, apreciind că este neîntemeiată .

Domenii speta

Spete similare