Procedura insolvenţei

Sentinţă civilă 13 din 16.01.2017


Creanţele anterioare deschiderii procedurii de insolvenţă nu pot fi achitate decât dacă este înscrisă în prealabil în tabelul definitiv de creanţe şi apoi conform unui plan de reorganizare ori plan de distribuire în baza art. 159 sau art. 161 din legea nr.85/2014, după caz.

Orice plată care încalcă această regulă intră sub incidenţa art. 84 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, deoarece nu există autorizarea judecătorului sindic, care se dă o dată cu confirmarea unui plan de reorganizare ori a unui plan de distribuţie.

Prin Decizia civilă nr. 255/A/31.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara- Secţia a II-a Civilă, a fost respins apelul formulat împotriva sentinţei civile nr. 13/16.01.2017 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr. …, fiind reţinută următoarea argumentaţie:

Prin sentinţa civilă de mai sus, Tribunalul Arad a admis contestaţia formulată de creditoarea -contestatoare împotriva tabelului preliminar al creanţelor debitoarei – societate în insolvenţă, fără cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constat, cu titlu preliminar, că această contestaţia a fost formulată la data de 23.06.2016, iar publicarea tabelului de creanţe la BPI s-a făcut la data de 16.06.2016.

Cum, potrivit prevederilor art. 181, alin. 1, punctul 2 cod procedură civilă, termenul se socoteşte pe zile, nu intră în calcul nici data publicării la BPI a tabelului preliminar de creanţe al debitoarei (16.06.2016), nici data de comunicare a contestaţiei cu serviciul  poştal (data de 23.06.2016, conform filei 167).

Prin urmare, contestaţia a fost formulată în termenul legal prevăzut de art. 111, alin. 2 din Legea nr. 85/2014, adică în termenul de 7 zile prevăzut de textul de lege.

Cu privire la fondul cauzei, judecătorul sindic a constatat că creditoarea contestatoare a depus la dosarul cauzei toate contractele, actele adiţionale şi facturile emise în baza acestora, semnate pentru conformitate, potrivit dispoziţiilor art. 150, alin. 2 cod procedură civilă. Înscrisurile depuse în probaţiune cuprind şi calculul penalităţilor contractuale prevăzute de contractele de la dosar şi a actelor adiţionale la acestea.

S-a mai constatat că între părţi au fost încheiate mai multe contracte şi acte adiţionale la acestea, iniţial fiind închiriată o suprafaţă mai mare pentru desfăşurarea activităţii comerciale de către debitoarea insolventă, ulterior fiind redusă această suprafaţă.

De asemenea, preţul închirierii a variat, astfel cum a arătat creditoarea, debitoarea, prin administratorul judiciar necontestând acest preţ.

Este adevărat că se invocă practici abuzive ale creditoarei contestatoare, însă judecătorul sindic a constatat că Legea nr. 85/2014 nu derogă de la regulile de drept comun decât în câteva situaţii.

Astfel, potrivit art. 45 din Legea nr. 85/2014 sunt menţionate principalele atribuţii ale judecătorului sindic, cu menţiunea de la alin. 2 al acestui articol că „Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului judiciar şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar ori lichidatorului judiciar sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale ale administratorului judiciar, lichidatorului judiciar sau debitorului care şi-a păstrat dreptul de administrare pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori, prin organele acestora.”.

Cu privire la litera r din art. 45 al legii, judecătorul sindic a constatat că această dispoziţie, deşi aparent poate include mai multe atribuţii ale judecătorului sindic, în fapt se referă doar la acele dispoziţii anume prevăzute de lege, cum ar fi acţiunile în anulare prevăzute de art. 117 şi 118 din Legea nr. 85/2014 sau acţiuni derivând din art. 123 din aceeaşi lege.

Nu a fost făcută dovada formulării unei astfel de cereri în cauză, deoarece pentru a susţine astfel de cereri este necesară întrunirea anumitor condiţii specifice fiecărui tip de acţiune, ceea ce nu este cazul în prezenta cauză.

Judecătorul sindic, de altfel, a pus în discuţie lipsa sa de competenţă materială cu privire la soluţionarea unor acţiuni de constatare a practicilor abuzive în relaţiile dintre profesionişti, deoarece legiuitorul a stabilit că pentru soluţionarea unor astfel de cauze este competenţa instanţelor de drept comun.

Cu privire la acest aspect, judecătorul sindic a mai constatat că o competenţă de drept comun a fost stabilită în funcţie de criteriul valoric, legiuitorul dând astfel de cauze în competenţa judecătoriilor pentru cererile cu o valoare patrimonială de până la 200.000 lei, potrivit disp. art. 94, alin. 1, lit. j din noul cod de procedură civilă.

De asemenea, suspendarea prezentei cauze până la soluţionarea unei astfel de acţiuni era posibilă doar în condiţiile dovedirii formulării unei astfel de acţiuni, deoarece ar fi fost în discuţie stabilirea în mod cert a creanţei contestatoarei. O astfel de cerere însă nu a fost dovedită.

Analizând însă relaţiile dintre părţi, judecătorul sindic a constatat că dovezile privind existenţa contractelor, a actelor adiţionale la acestea şi a clauzelor de plată a preţului chiriei şi a penalităţilor de întârziere au fost dovedite cu înscrisurile depuse la filele 14-147 dosar.

Astfel, a fost dovedită modalitatea de calcul a penalităţilor de întârziere potrivit înscrisului de la fila 147 dosar. Pentru fiecare factură s-a defalcat calculul chiriei şi a TVA aplicat.

Întradevăr, chiria a fost încă de la început stabilită în sumă fixă, iar penalităţile de întârziere au fost de asemenea stabilite prin voinţa părţilor, contractele nefiind atacate ca având clauze ce îmbracă sfera abuzului.

Cu titlu de exemplu creditoarea a prezentat în mod detaliat modalitatea de calcul a sancţiunilor materiale pentru luna martie 2016 avută în următoarele:

- a emis factura nr. …./01.02.2016 în cuantum de 4.577,31 lei reprezentând chirie de bază -31.03.2016, care nu a fost achitată la termen de debitoare. În acest context devin incident dispoziţiile clauzei 15 par. 1. Lit. (f) sens în care s-au calculat sancţiuni materiale în cuantum de 9.154,62 lei reprezentând chiria minimă la care am aplicat un factor de multiplicare de 2 (doi) [4.577,31 lei x2 = 9.154, 62 lei];

- totodată a emis şi facturi reprezentând contribuţii la cheltuielile comune şi utilităţile - 31.03.2016, care nu au fost achitate la termen. În acest context devin incidente dispoziţiile clauzei 15 par. 1. Lit. (h) sens în care s-au calculat penalităţi în cuantum de 9.154, 62 lei reprezentând chiria minimă de 4.577. 31 la care s-a aplicat un factor de multiplicare de 2 (doi) [ 4.577, 31 lei x2 = 9.154, 62 lei].

Situaţia este similară şi pentru lunile aprilie şi mai 2016, întrucât debitoarea nu şi-a îndeplinit la termen aceleaşi 2 obligaţii de plată (1.chirie de bază, 2.contribuţii la cheltuielile comune şi utilităţile) sens în care s-au calculat sancţiuni materiale clauzei 15 par. 1. Lit. (f) şi (h) din Contract.

După cum se poate observa din tabelul prezentat la fila 147 dosar, sunt trecute: numărul facturii, data emiterii, detaliile facturii, penalităţile calculate.

Astfel, prin Contractul de închiriere nr. 21/24.11.2009 s-a stabilit că debitoarea avea obligaţia de a achita următoarele sume: chiria minimă, care este prestabilită, având o valoare lunară de 945 Euro, la care se adaugă TVA ( Clauza 4 paragraful 1 Lit. (a) coroborat cu paragraful 5 din Contract), valoare ce urma a fi revizuită conform paragrafului 3.2 si 3.3. din clauza 4); contribuţie la cheltuielile şi taxele pentru operarea şi folosirea Centrului Comercial, în cuantum de 472,50 Euro la care se adaugă TVA ( Clauza 6 paragraful 1 lit. (a) coroborat cu paragraful 4 din Contract) valoare ce urma a fi revizuită anual conform par. 3.2 si 3.3. din clauza 4 a Contractului; contribuţie la cheltuielile şi taxele pentru promovarea Centrului Comercial, în cuantum de 189 Euro la care se adaugă TVA ( Clauza 6 paragraful 1 lit. (b) coroborat cu paragraful 4 din Contract) valoare ce urma a fi revizuită anual conform par. 3.2 şi 3.4. din clauza 4 a Contractului; contravaloarea utilităţilor, urmând ca în primele 5 zile lucrătoare ale fiecărei luni locatarul să plătească un avans în cuantum de 70% din valoarea facturilor pentru utilităţi aferente lunii precedente (clauza 6 paragraful 3. Lit. (a) din Contract), iar diferenţa până la plata integrală a utilităţilor să fie achitată în cel mai scurt timp de la data primirii facturii de creditoare către locatar ( Clauza 6 paragraful 3. Lit. (b) din Contract).

Ulterior Contractul de închiriere nr. 21/24.11.2009 a fost modificat prin actele adiţionale nr. 1/16.12.2009 şi nr. 2/08.03.2012.

Prin Actul adiţional nr. 1/16.12.2009 s-a modificat obiectul contractului cu privire la suprafaţa spaţiului comercial închiriat (magazinul nr. DOI) aceasta fiind redusă la 155,10 mp şi totodată s-au modificat prevederile Clauzei 6 " Cheltuieli pentru Spaţii Comune şi Utilităţi ", respectiv contribuţia la cheltuielile şi taxele pentru operarea şi folosirea Centrului Comercial fiind redusă la suma de 387,75 Euro, iar contribuţie la cheltuielile şi taxele pentru promovarea Centrului Comercial a fost redusă la 155,10 Euro, toate celelalte prevederi ale Contractului de închiriere rămânând neschimbate şi în vigoare.

Prin Actul Adiţional nr. 2/08.03.2012 un terţ a cesionat către debitoare, începând cu data de 01.04.2012, poziţia sa contractuală în Contractul de închiriere nr. 21/24.11.2009, astfel cum a fost modificat ulterior inclusiv prin acest act adiţional, precum şi toate drepturile acordate şi obligaţiile asumate prin Contractul de închiriere menţionat.

Cu titlu prealabil contestatoarea a precizat faptul că ulterior contestatoarea şi debitoarea au decis ca începând cu data de 04.12.2014 Contractul de închiriere nr. 21/24.11.2009, astfel cum a fost amendat ulterior, să înceteze a mai produce efecte juridice, fiind înlocuit cu Contractul de închiriere nr. 34B/10.11.2014 care va fi obligatoriu între părţi (Clauza 25 din Contractul de închiriere nr. 34B/10.11.2014).

Astfel la data de 10.11.2014, între creditoare, în calitate de Locator şi debitoare. în calitate de Locatar, s-a încheiat Contractul de închiriere nr. 34B/10.11.2014 (denumit în continuare „Contractat” sau „Contractul de închiriere”) prin care a pus la dispoziţia locatarului, cu titlu de închiriere, un spaţiu comercial (magazinul nr. DOI) în suprafaţă de 155,10 mp, la etajul 4 al centrului comercial situat în Râmnicu-Vâlcea, proprietatea contestatoarei, contractul urmând a intra în vigoare la data de 05.12.2014.

Prin Contractul de închiriere nr. 34B/10.11.2014 s-a stabilit că debitoarea avea obligaţia de a achita următoarele sume: chiria minimă, care este prestabilită, având o valoare lunară de 839,42 Euro, la care se adaugă TVA ( Clauza 4 paragraful 1 Lit. (a) coroborat cu paragraful 5 din Contract), valoare ce urma a fi revizuită conform paragrafului 2.3 şi 2.4. din clauza 4); contribuţie la cheltuielile şl costurile pentru operarea şi folosirea Centrului Comercial, în cuantum de 420,33 Euro la care se adaugă TVA ( Clauza 6 paragraful 1 lit. (a) coroborat cu paragraful 4 din Contract) valoare ce urma a fi revizuită anual conform par. 2.3 şi 2.4. din clauza 4 a Contractului; contribuţie la cheltuielile şi costurile pentru promovarea Centrului Comercial, în cuantum de 167,50 Euro la care se adaugă TVA (Clauza 6 paragraful 1 lit. (b) coroborat cu paragraful 4 din Contract) valoare ce urma a fi revizuită anual conform par. 2.3. si 2.4. din clauza 4 a Contractului; contravaloarea utilităţilor, urmând ca în primele 5 zile lucrătoare ale fiecărei luni locatarul să plătească un avans în cuantum de 70% din valoarea facturilor pentru utilităţi aferente lunii precedente (clauza 6 paragraful 3. Lit. (a) din Contract), iar diferenţa până la plata integrală a utilităţilor să fie achitată în cel mai scurt timp de la data primirii facturii de către creditoare şi refacturării către locatar ( Clauza 6 paragraful 3. Lit. (b) din Contract).

La data de 19.02.2015 Contractul de închiriere nr. … a fost înregistrat la AFP Sector 1 aşa cum rezultă din adresa nr. ….

Ulterior Contractul de închiriere nr. … a fost modificat prin Actul Adiţional nr. ../24.09.2015 prin care părţile au stabilit acordarea unei reduceri temporare a valorii chiriei minime, însă doar pentru intervalul 01.010.2015 - 31.12.2015, cu condiţia îndeplinirii de către chiriaş a tuturor condiţiilor cumulative menţionate la par. 1.2. din acest act adiţional.

Plata obligaţiilor menţionate mai sus (chirie minimă, contribuţii la cheltuielile comune şi utilităţile) urma a fi realizată până la data prevăzută expres în contract, sens în care conform prevederilor contractuale a emis facturile fiscale aferente, însă acestea nu au fost achitate nici la scadenţă şi nici până în prezent.

În consecinţă, la data deschiderii procedurii de insolvenţă debitoare a acumulat faţă de contestatoare un debit principal total de 24.498.53 T.V.A. inclus, aşa cum este acesta detaliat în anexa la prezenta cerere.

În conformitate cu dispoziţiile clauzei 15 paragraf 1. Lit. (f) şi (h) din Contract astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale ulterioare, la sumele datorate, reprezentând debit principal, se vor aplica penalităţi calculate prin aplicarea unui factor de multiplicare de 2 (doi) la chiria minimă prevăzută în Contract.

Prin urmare, la toate sumele restante menţionate mai sus, debitoarea datorează penalităţi, conform dispoziţiilor clauzei 15 paragraful 1. Lit. (f) şi (h) din Contract, în cuantum total de 54.425.36 lei

În cauză nu s-a solicitat de către administratorul judiciar efectuarea unei expertize de specialitate contabilă în vederea combaterii calcului efectuat de creditoare.

Având în vedere cele de mai sus, judecătorul sindic a admis contestaţia astfel cum a fost formulată şi a obligat pe administratorul judiciar să treacă în tabelul de creanţe pe această creditoare cu suma totală de 79.023,89 lei creanţă chirografară.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel debitoarea insolventă, prin administrator judiciar  prin care a solicitat:

1. Modificarea în tot a sentinţei civile în sensul respingerii contestaţiei reclamantului contestator, în calitate de creditor al debitoarei insolvente, ţinând cont de actul adiţional nr. 2/17.10.2016, art 2 ,punctele 2.3. şi următoarele, ca elemente de noutate şi de faptul ca debitul restant a fost închis, iar în prezent debitoarea nu mai înregistrează din punct de vedere fiscal niciun fel de creanţe fata de creditorul-contestator.

2. Respingerea contestaţiei reclamantei ca fiind nefondată şi în consecinţă menţinerea Tabelului preliminar al creanţelor debitoarei insolvente.

În baza dovezilor contabile ataşate, apelanta, a achitat tot debitul în urma încheirii unor noi documente juridice.

În privinţa contestaţiei la tabelul preliminar al creanţelor formulate de către reclamanta creditoare, situaţia de fapt şi de drept este următoarea:

A.Aspecte preliminare:

Prin încheierea de şedinţă nr. 142/CC/ 18.04.2016 pronunţată de Tribunalul Arad, Secţia a II a Civila în dosarul nr. … s-a admis cererea formulată de debitoarea insolventă şi s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva acesteia, termenul limită pentru depunerea cererilor de admitere a creanţelor fiind stabilită la dala de 01.06.2016.

De menţionat este faptul că debitoarea are ca obiect principal de activitate spaţii de joacă, contractând diferite malluri din România în vederea deschiderii unor spaţii de joacă din incinta acestor complexe comerciale inclusiv acest colaborator contestator.

Contestatoarea  a formulat declaraţie de creanţă prin care a solicitat înscriere în tabelul creditorilor cu o creanţă de 79.023,89 lei compusă din: 24.598,53 lei ( Tva inclus) - debit principal; 54.425,36 lei - sancţiuni materiale.

Tabelul preliminar al creditorilor a fost publicat in BPI nr. 11879/ 16.06.2016. Contestatoarea a fost înscrisă la masa credală cu suma de 24.598,53 lei şi a fost într-adevar trecuta sub condiţie până la oferirea de către aceasta a unor explicaţii detaliate a modului de calcul al sancţiunilor materiale - indicarea temeiului legal prin care s-au calculat acestea - având în vedere că sancţiunile materiale erau duble faţă de cuantumul debitului principal, din perspectiva administratorului judiciar aflându-se în prezenţa unor practici abuzive abordate de contestatoare şi evidenţiate pe larg în art. 13 din Legea 72/2013.

B.Sub  aspectul  documentelor  juridice  încheiate  între  părţi  ca  noutate  în probaţiunea depusă apelului

La data de 17.10.2016, s-a încheiat între părţi un act adiţional la contractul de închiriere nr.34 B/10.11.2014.

În baza acestui document, părţile au înţeles de comun acord să modifice suma potrivit art. 2 din Adenntum, la suma de 36.358,86 lei, urmând ca după achitarea de către debitoare a acestui debit, părţile vor înţelege să stingă acest raport juridic.

Astfel, potrivit art. 2 pct. 2.3 lit a şi b sumele vor fi împărţite astfel:

1.Suma de 23.510,95 lei - reprezintă garanţie de execuţie, depusă la data de 30.04.2015, şi care a fost însuşită de creditor

2.Suma de 12.847,91 lei - achitată prin cele două op din 26 septembrie 2016, respectiv 13.01.2017.

În consecinţă, dată fiind starea de fapt actuală, debitoarea apelantă în prezent nu mai are creanţe de achitat faţă de creditorul chirografar contestator şi în consecinţă creanţa solicitată înscrierii la masa credală cu penalităţi nu mai este susţinuta în prezent.

C.  În privinţa aspectelor privind trecerea sub condiţie a sancţiunilor materiale percepute de contestatoare:

Astfel, sunt îndeplinite condiţiile art. 13 lit. e) din Legea 72/2013, contestatoarea acţionând în raport cu societatea debitoare dintr-o poziţie dominanta şi impunând un contract de închiriere conţinând clauze precum cele evidenţiate în conţinutul acestuia prin clauza 15 paragraf 1 lit. f şi h, adică la debitul principal aplicându-se penalităţi calculate prin aplicarea unui factor de multiplicare de 2(doi) la chiria minimă prevăzută în contract.

Potrivit art. 13 din Legea nr. 72/2013, instanţa a putut determina caracterul abuziv al unei clauze sau al unei practici, ţinând cont de toate circumstanţele cauzei, în special de:

a)abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;

b)nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligenta în executarea obligaţiilor;

c)natura bunurilor sau serviciilor;

d)neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prevederilor acestei legi;

e)poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie

Ca regulă esenţială, orice clauză contractuală sau practică care se abate grav de la bunele practici comerciale şi este contrară bunei-credinţe şi corectitudinii urmează a fi considerată abuzivă şi inechitabilă. Clauza contractuală abuzivă şi impusă în detrimentul cocontractantului profesionist este lovită de sancţiunea nulităţii absolute. Necesitatea evitării abuzului de libertate contractuală în dezavantajul creditorilor a determinat configurarea unui cadru adecvat pentru invocarea, calificarea şi sancţionarea clauzelor abuzive în raporturile dintre profesionişti sau între aceştia şi diferite autorităţi contractante.

În acest sens a fost adoptată Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale şi care a fost transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante.

Legea nr. 72/2013 se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile.

Pentru a se constata existenţa unei clauze abuzive este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerinţe: clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată; prin ea însăşi o astfel de clauză să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; dezechilibrul creat să fie în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerinţa bunei - credinţe.

Pentru toate motivele mai sus dezvoltate s-a apreciat de către debitoare trecerea sub condiţie în tabelul preliminar al creanţelor debitoarei insolvente a sumei de 54.125,36 lei reprezentând sancţiuni materiale calculate de către creditoarea contestatoare  la suma de 24.598,53 lei (Tva inclus), reprezentând debit principal izvorât din contractul de închiriere încheiat între părţi şi a solicitat respingerea contestaţiei formulate împotriva Tabelului preliminar al creanţelor debitoarei publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 11879/16.06.2016.

Raportat la modalitatea de calcul a sancţiunilor materiale, sunt îndeplinite condiţiile art. 13 lit e) din Legea 72/2013, contestatoarea acţionând în raport cu societatea debitoare dintr-o poziţie dominanta şi impunând un contract de închiriere conţinând clauze precum cele evidenţiate în conţinutul acestuia prin clauza 15 paragraf 1 lit. f şi h, adică la debilul principal aplicându-se penalităţi calculate prin aplicarea unui factor de multiplicare de 2 (doi) la chiria minima prevăzută în contract.

Ca regulă esenţială, orice clauză contractuală sau practică care se abate grav de la bunele practici comerciale şi este contrară bunei-credinţe şi corectitudinii urmează a fi considerată abuzivă şi inechitabilă. Clauza contractuală abuzivă şi impusă în detrimentul cocontractantului profesionist este lovită de sancţiunea nulităţii absolute. Necesitatea evitării abuzului de libertate contractuală în dezavantajul creditorilor a determinat configurarea unui cadru adecvat pentru invocarea, calificarea şi sancţionarea clauzelor abuzive în raporturile dintre profesionişti sau între aceştia şi diferite autorităţi contractante.

În prezent această creanţă de 54.425,36 lei reprezentând sancţiuni materiale calculate de către creditoarea contestatoare  la suma de 24.598,53 lei debit principal (Tva inclus izvorât din contractul de închiriere, încheiat între părţi nu mai este susţinută, întrucât au fost încheiate alte documente juridice între părţi, iar debitul a fost stins.

Apelanta a solicitat respingerea contestaţiei formulate de către creditorul contestator şi modificarea în tot a sentinţei civile.

În drept aceasta a invocat dispoziţiile art. 180 alin. 2 Noul C.pr.civ, art. 42 alin. (3) din Legea 85/2014.

Prin întâmpinare, intimata debitoare a solicitat respingerea ca nefondat apelul formulat, cu consecinţa menţinerii ca legate şi temeinice a dispoziţiilor hotărârii atacate, pentru următoarele motive:

În termen, la data de 31.05.2016 intimata a formulat şi depus la dosar declaraţie de creanţă prin care a solicitat înscrierea în tabelul creditorilor debitoarei cu o creanţă totală de 79.023,89 lei compusă din:

a) 24.598.53 lei (TVA inclusiv) - debit principal, reprezentând contravaloarea chiriei minime, a contribuţiilor la cheltuielile comune si a utilităţilor, calculate conform clauzelor 4-6 din Contractul de închiriere 34B/10.11.2014 astfel cum a fost modificat ulterior, şi

b) 54.425.36 lei reprezentând contravaloarea sancţiunilor materiale calculate conform prevederilor clauzei 15 paragraf 1. lit. (f) şi (h) din contractul de închiriere 34B/10.11.2014 astfel cum a fost modificat ulterior.

La data de 16.06.2016 a fost publicat în BPI nr. 11879/16.06.2016 tabelul preliminar al creditorilor debitoarei, în care în categoria creditorilor chirografari figurează şi aceasta cu o creanţă acceptată în cuantum de 24.598,43 lei, iar cu privire la diferenţa de 54.425,36 lei se menţionează că este acceptată : sub condiţie până se comunica temeiul legal şi dovada modului de calcul al sancţiunilor materiale percepute potrivit textelor legale invocate.

Ulterior la data de 21.06.2016 administratorul judiciar a comunicat o notificare prin care se aduc la cunoştinţă următoarele : în urma verificărilor efectuate de către lichidatorul judiciar, s-a procedat la înscrierea la masa credală cu suma de 24.598, 53 lei, iar suma de 54.425, 36 lei a fost trecută sub condiţie până se va reitera de către creditoare ( eventual prezenta în detaliu) temeiul legal al calculului sancţiunilor şi modalitatea de calcul exactă a acestora.

În termen, intimata a formulat contestaţie împotriva tabelului preliminar menţionat mai sus contestaţie înregistrată pe rolul Tribunalului Arad sub nr. …, soluţionată prin sentinţa aici apelată, reiterând prevederile contractuale.

Prin apelul formulat s-a invocat faptul că debitoarea nu mai înregistrează niciun debit faţă de intimată ca urmare a plăţilor efectuate în baza actului adiţional nr. 2/17.10.2016 la contractul de închiriere 34B/10.11.2014, astfel că solicitarea de a fi înscrisă la masa credală cu penalităţi nu mai este susţinută în prezent.

Prin actul adiţional nr. … la contractul de închiriere … părţile au agreat doar reducerea şi stingerea creanţelor curente rezultate din acest contract

În acest sens, ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă (18.04.2016) contractul de închiriere .., astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale ulterioare, a fost menţinut de către părţi.

La data de 17.10.2016 s-a încheiat actul adiţional nr. 2/17.10.2016 la contractul de închiriere indicat mai sus prin care părţile au agreat printre altele şi acordarea unei reduceri temporare de 30% la valoarea chiriei minime pe care chiriaşul debitor trebuie să o plătească pentru intervalul 1 iunie 2016 şi 31 decembrie 2016 Totodată la art. 2 - Debitul Rămas - pct. 1.1 din acelaşi act adiţionai se menţionează că până la data de 17 octombrie 2016 locatarul  a acumulat un debit restant în cuantum de 44.500,77 lei TVA inclus reprezentând valoarea chiriei minime, a contribuţiilor la cheltuielile şi taxele pentru operarea şi folosirea Centrului Comercial, a contribuţiilor la cheltuielile şi taxele pentru promovarea Centrului Comercial şi a utilităţilor astfel cum au fost facturate de proprietar  conform facturilor detaliate în tabelul anexat prezentei aferente perioadei 01.05.2016 - 31.12.2016.

În sinteză prin actul adiţional invocat intimata a fost de acord să îi acorde debitoarei apelante o reducere de 30% la chiria minimă datorată pentru perioada 01.06.2016-30.11.2017(creanţe născute ulterior deschiderii procedurii insolvenţei), în schimbul achitării debitului rămas în 2 tranşe de 23.510,95 lei şi respectiv 12.847 lei până ia data de 15.11.2016, urmând ca ulterior contractul să înceteze. Nu în ultimul rând cele 2 tranşe au fost achitate de debitoarea apelantă.

Din cele menţionate rezultă faptul că prin plăţile invocate de debitoarea apelantă s-au achitat creanţe ulterioare deschiderii procedurii de insolvenţă datorate în baza contractului de închiriere 348/10.11.2014, respectiv debitele aferente facturilor emise în perioada 01.05.2016-31.12.2016.

Pe cale de consecinţă subzistă dreptul intimatei de a solicita înscriere la masa credală a debitoarei inclusiv cu suma de 54.425,36 lei reprezentând penalităţi, astfel cum s-a solicitat prin contestaţia la tabelul preliminar care face obiectul prezentei cauze.

Creanţele anterioare deschiderii procedurii de insolvenţă nu pot fi achitate decât în baza dispoziţiilor Legii nr. 85/2014

Potrivit art. 5 pct. 67 din Legea nr. 85/2014 se dispune : tabel definitiv de creanţe este tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul-sindic. În cazul procedurii simplificate, tabel definitiv de creanţe cuprinde, pe lângă creanţele născute anterior deschiderii procedurii, şi creanţele născute în perioada de observaţie, ce au fost admise la masa credală. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate al creanţei potrivit prevederilor art. 159 si 161.

Creanţele înscrise în tabelul definitiv de obligaţii formează apoi baza de raportare a planurilor de reorganizare sau distribuţie care se întocmesc în aplicarea art. 159 şi 161 din Lege nr. 85/2014.

Din cele menţionate rezultă că ceea ce este creanţă născuta înainte de deschiderea procedurii nu poate fi plătită decât dacă este înscrisă în prealabil în tabelul definitiv de obligaţii şi apoi, conform unui plan de reorganizare ori plan de distribuire în baza art. 159 sau art. 161 din lege, după caz.

Orice plată care încalcă această regulă intră sub incidenţa art. 84 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, deoarece nu există autorizarea judecătorului sindic care se dă odată cu confirmarea unui plan de reorganizare ori a unui plan de distribuţie. Plata creanţelor care se înscriu în tabelul preliminar de obligaţii devenit apoi definitiv, este strict reglementata de art. 133 al. 2, art. 159 şi art. 161 din lege conform ordinii de prioritate oferite de aceste texte.

Prevederile art. 84 din lege intră în discuţie doar în ceea ce priveşte activităţile pe care debitoarea le desfăşoară după deschiderea procedurii insoivenţei. Este vorba aşadar de acoperirea unor obligaţii născute după deschiderea procedurii insoivenţei, activităţi care se înscriu în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente (plata de utilităţi, aprovizionări da marfă, achitarea unor rate curente bancare, chirii, etc,).

Legiuitorul nu mai face aici alte precizări în privinţa momentului la care s-au născut aceste obligaţii, tocmai pentru ca a rezolvat deja situaţia creanţelor născute înainte de deschiderea procedurii.

Pe cale de consecinţă debitoarea nu putea efectua plata către intimată a unor creanţe anterioare deschiderea procedurii, astfel că nu pot fi reţinute susţinerile conform cărora debitoarea nu mai înregistrează niciun debit faţă de aceasta.

Clauza 15 par. 1. Lit. (f) şi (h) din contract nu este o clauză abuzivă

Prin cererea de apel se invocă şi faptul în speţă clauza 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din contract ar reprezenta o clauză abuzivă.

În susţinerea acestei afirmaţii s-a invocat faptul că ar fi îndeplinite condiţiile art. 13 lit. e) din Legea 72/2013, acţionând în raport cu societate dintr-o poziţie dominantă impunând în relaţia cu debitoarea clauze precum cele prevăzute la clauza 15 par. 1. Lit. (f) şi (h) din contract.

Prin contractul de închiriere … astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale ulterioare, chiria a fost încă de la început stabilită în sumă fixă, iar penalităţile de întârziere au fost de asemenea stabilite prin voinţa părţilor, contractul nefiind atacat în instanţă ca având clauze ce îmbracă sfera abuzului, pe cale de consecinţă acesta produce efecte juridice între părţi.

 Judecătorul sindic nu are atribuţia în baza Legii nr. 85/2014 de a constata caracterul abuziv al unei clauze dintr-un contract la care debitoarea apelantă este parte şi nici competenţa de a soluţiona o astfel de cerere,

Până la data formulării prezentei nu s-a depus dovada înregistrării pe rolul instanţelor de drept comun a unei acţiuni în constatarea caracterului abuziv al vreunei clauze cuprinse în contractul de închiriere ….

Potrivit art. 1538 din Codul civil prevede:

(1)Clauză penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principate.

(2)În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligaţiei principale, fie clauza penată.

(4)Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ţinut să dovedească vreun prejudiciu.

Raportând dispoziţiile legale menţionate la situaţia de fapt, rezultă că prin clauza 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din contract părţile au inserat o clauză penală stipulată inclusiv pentru neplata la timp a chiriei minime şi/sau a contribuţiei la cheltuielile comune şi a contribuţiei la cheltuielile pentru promovarea Centrului Comercial.

Pe cate de consecinţă intimata este îndreptăţită la a solicita atât obligaţia principală (plata debitului principal, reprezentând contravaloarea chiriei minime, a contribuţiilor la cheltuielile comune şl a utilităţilor, calculate conform clauzelor 4-6 din contract) cât şi clauza penală (sancţiunile materiale prevăzute la potrivit clauzei 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din Contract).

Chiar şi în ipoteza în care ar fi incidentă Legea 72/2013, art. 13 lit. e) din acest act normativ la care face trimitere administratorul judiciar reglementează doar unul dintre criteriile pe care instanţa de judecată trebuie să le aibă în vedere atunci când califică anumite practici sau clauze contractuale încheiate între profesionişti ca fiind abuzive.

În ceea ce priveşte acest criteriu, administratorul judiciar nu a făcut dovada faptului că intimata ar fi acţionat de pe o poziţie dominantă în raport du debitoarea la momentul încheierii contractului de închiriere.

În cuprinsul cererii de apel se invocă faptul că pentru a se constata existenţa unei clauze abuzive este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiţii, printre care şi următoarea : clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată, or faptul că întreg contractul a fost negociat, inclusiv clauza contestată, dovedită de istoricul relaţiilor contractuale dintre părţi. Din cele menţionate rezultă că clauza 15 par. 1. lit. (f) şl (h) din contract nu reprezintă o clauză abuzivă.

Faţă de aceste motive a solicitat respingerea apelului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legale şi temeinice a dispoziţiilor hotărârii atacate.

În drept intimata a invocat dispoziţiile art. 204 C. Proc. Civ. coroborat art. 342 din Legea nr. 85/2014 şi orice alte dispoziţii de drept material la care a făcut trimitere în cuprinsul prezentei.

Examinând apelul,  prin prisma motivelor de apel şi a prevederilor art. 466 şi urm. C. pr. civ., Curtea va constata că acesta este nefondat, prima instanţă pronunţând o hotărâre temeinică şi legală, conformă cu probele administrate în cauză.

Astfel, din actele şi probele dosarului rezultă că prin încheierea nr. 142/CC/18.04.2016, pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 1829/108/2016 s-a admis cererea de formulată de debitoarea insolventă şi s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva acestei societăţi, fiind stabilit termen limită pentru depunerea cererilor de admitere a creanţelor la data de 01.06.2016.

În termen, la data de 31.05.2016 intimata a formulat şi depus la dosar declaraţie de creanţă prin care a solicitat înscrierea în tabelul creditorilor debitoarei cu o creanţă totală de 79.023,89 lei compusă din:

a) 24.598.53 lei (TVA inclusiv) - debit principal, reprezentând contravaloarea chiriei minime, a contribuţiilor la cheltuielile comune si a utilităţilor, calculate conform clauzelor 4-6 din Contractul de închiriere 34B/10.11.2014, astfel cum a fost modificat ulterior, şi

b) 54.425.36 lei reprezentând contravaloarea sancţiunilor materiale calculate conform prevederilor clauzei 15 paragraf 1. lit. (f) şi (h) din contractul de închiriere 34B/10.11.2014, astfel cum a fost modificat ulterior.

La data de 16.06.2016 a fost publicat în BPI nr. 11879/16.06.2016 tabelul preliminar al creditorilor debitoarei insolvente, în care în categoria creditorilor chirografari figurează şi creditoarea-contestatoare cu o creanţă acceptată în cuantum de 24.598,43 lei, iar cu privire la diferenţa de 54.425,36 lei se menţionează că este acceptată sub condiţie, până se comunică temeiul legal şi dovada modului de calcul al sancţiunilor materiale percepute potrivit textelor legale invocate.

Ulterior la data de 21.06.2016 administratorul judiciar a comunicat creditoarei o notificare prin care se aduc la cunoştinţă următoarele: în urma verificărilor efectuate de către lichidatorul judiciar, s-a procedat la înscrierea la masa credală cu suma de 24.598, 53 lei, iar suma de 54.425, 36 lei a fost trecută sub condiţie până se va reitera de către creditoare temeiul legal al calculului sancţiunilor şi modalitatea de calcul exactă a acestora.

În termen, intimata a formulat contestaţie împotriva tabelului preliminar menţionat mai sus contestaţie înregistrată pe rolul Tribunalului Arad sub nr. ….

Curtea, la fel ca şi prima instanţă, constată că creditoarea contestatoare a depus la dosarul cauzei toate contractele, actele adiţionale şi facturile emise în baza acestora, semnate pentru conformitate, potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. 2 cod procedură civilă. Înscrisurile depuse în probaţiune cuprind şi calculul penalităţilor contractuale prevăzute de contractele de la dosar şi a actelor adiţionale la acestea.

Deşi apelanta susţine că, pe baza documentelor contabile depuse în apel, debitoarea a achitat în întregime datoria către creditoarea contestatoare, Curtea constată că această susţinere este nereală.

Astfel, în cauză, ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă (18.04.2016), contractul de închiriere dintre părţi nr. 348/10.11.2014, astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale ulterioare, a fost menţinut.

La data de 17.10.2016 s-a încheiat actul adiţional nr. 2/17.10.2016 la contractul de închiriere indicat prin care intimata a agreat să acorde debitoarei o reducere de 30% la chiria minimă datorată pentru perioada 01.06.2016 - 30.11.2017 (acestea fiind creanţe născute ulterior deschiderii procedurii insolvenţei), în schimbul achitării debitului restant în 2 tranşe de 23.510,95 lei şi respectiv 12.847 lei, urmând ca ulterior contractul să înceteze.

Ulterior intimata a încasat garanţia de bună execuţie în cuantum de 23.510,95 lei, iar debitoarea apelantă a efectuat următoarele plăţi:

- suma de 3.418,82 lei la data de 26.09.2016,

- suma de 9.429,09 lei la data de 13.01.2017.

achitând astfel debitul restant în cuantum de 36.358,86 lei aferent facturilor emise ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă în baza contractului de închiriere.

Sumele achitate de debitoare în baza actului adiţional nr. 2/17.10.2016 vizau astfel stingerea unor creanţe ulterioare deschiderii procedurii de insolvenţă şi nu creanţa care face obiectul contestaţiei la tabelul preliminar.

Pe cale de consecinţă subzistă dreptul intimatei de a solicita înscrierea la masa credală a debitoarei  inclusiv cu suma de 54.425,36 lei reprezentând penalităţi, astfel cum s-a solicitat prin contestaţia la tabelul preliminar care face obiectul prezentei cauze, având în vedere faptul că creanţele anterioare deschiderii procedurii de insolvenţă nu pot fi achitate decât în baza dispoziţiilor Legii nr. 85/2014, respectiv dacă este înscrisă în prealabil în tabelul definitiv de creanţe şi apoi conform unui plan de reorganizare ori plan de distribuire în baza art. 159 sau art. 161 din lege, după caz.

Orice plată care încalcă această regulă intră sub incidenţa art. 84 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, deoarece nu există autorizarea judecătorului sindic, care se dă o dată cu confirmarea unui plan de reorganizare ori a unui plan de distribuţie.

Pe cale de consecinţă debitoarea nu putea efectua după deschiderea procedurii insolvenţei plata către intimată a unor creanţe anterioare deschiderea procedurii, astfel că nu pot fi reţinute susţinerile conform cărora debitoarea insolventă nu mai înregistrează niciun debit faţă de creditoarea intimată.

Prin cererea de apel se invocă şi faptul în speţă clauza 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din contract ar reprezenta o clauză abuzivă în condiţiile art. 13 lit. e) din Legea 72/2013.

Curtea constată că prin clauza 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din contract părţile au inserat o clauză penală stipulată inclusiv pentru neplata la timp a chiriei minime şi/sau a contribuţiei la cheltuielile comune şi a contribuţiei la cheltuielile pentru promovarea Centrului Comercial. Pe cale de consecinţă intimata este îndreptăţită la a solicita atât obligaţia principală (plata debitului principal,  reprezentând contravaloarea chiriei minime, a contribuţiilor la cheltuielile comune şi a utilităţilor, calculate conform clauzelor 4-6 din contract), cât şi clauza penală (sancţiunile materiale prevăzute la potrivit clauzei 15 par. 1. lit. (f) şi (h) din contract).

Este de observat că administratorul judiciar al debitoarei nu a făcut dovada în prezenta cauză că intimata ar fi acţionat de pe o poziţie dominantă în raport cu debitoarea la momentul încheierii contractului de închiriere şi nici că clauza contractuală în litigiu nu ar fi fost negociată.

De altfel, nici debitoarea, deşi raporturile juridice dintre părţi decurg de multă vreme, nu a înţeles niciodată sa invoce existenţa unor clauze abuzive în contractul de închiriere încheiat între părţi.

Aşa fiind, neexistând motive de schimbare sau anulare a sentinţei apelate, în baza art. 480 c. pr. civ, Curtea a respins apelul.