Posibilitatea administratorului special care are şi calitatea de creditor de a vota planul de reorganizare -art. 138 alin. (5) Legea nr. 85/2014.

Rezumat:

Potrivit dispoziţiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, „creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului şi ca orice astfel de plăţi să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanţelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a)”. Interpretând dispoziţiile art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014 care definesc noțiunea de control, Curtea apreciază că legea definește mai întâi această noţiune, după care instituie la literele a-c trei măsuri în care controlul  este prezumat, fiind vorba de o prezumţie absolută. Având în vedere importantele limitări prevăzute de art. 141 din lege, respectiv respectarea planului de reorganizare şi supravegherea exercitată de administratorul judiciar, Curtea apreciază că simpla calitate de administrator special, în lipsa altor elemente, nu duce la concluzia că ar exercita un „control” asupra societăţii debitoare, cu consecinţa excluderii dreptului său de vot în privinţa planului de reorganizare.

Hotărârea:

Asupra apelului de faţă, constată că prin sentinţa nr. 318 din 16 mai 2017, Tribunalul Suceava – Secţia a II-a civilă, a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de creditoarea A. SA, împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 30.03.2017 în cadrul procedurii insolvenţei debitoarei SC B. S.R.L., prin administrator judiciar C.

Judecătorul sindic a reţinut, că prin cererea adresată Tribunalului Suceava – Secţia a II a civilă şi înregistrată sub nr.3..../86/2015/a8, creditoarea A. SA a formulat contestaţie împotriva adunării creditorilor debitoarei B SRL. din data de 30.03.2017, prin care a solicitat desfiinţarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017, cu privire la aprobarea planului de reorganizare, pentru nelegalitate.

Tribunalul a mai reţinut că în condiţiile în care nu s-ar lua în considerare votul exprimat de creditorul D., sunt îndeplinite totuşi condițiile pentru validitatea hotărârii adoptate. În cazul în care două categorii de creanţe din trei votează planul de reorganizare, pentru ca acesta să fie aprobat este necesar ca cel puţin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul. Or, procentul de 30% din totalul valoric a fost atins, după însumarea procentelor deţinute de către: A. SA – 10,58 %, AJFP– 0,69%, E. SRL – 9,64% , F. – 9,57%, și G. – 9,19%.

În cadrul grupei creditorilor chirografari, chiar și prin neluarea în considerare a votului exprimat de D., planul a fost votat de creditorii E. SRL și G. care, împreună dețin aproximativ 40% din ponderea creanțelor din această grupă, sens în care, judecătorul sindic a constatat că în mod corect a consemnat administratorul judiciar rezultatul final al votului şi ca atare nu se justifică desfiinţarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017 pe motiv de încălcare a cvorumului.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel creditoarea A. SA, în calitate de cesionar în drepturi al Băncii Comerciale H., criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea acestuia, admiterea contestaţiei, desfiinţarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017, cu consecinţa trecerii debitoarei în procedura de faliment.

În motivarea apelului, a arătat că prin Încheierea nr. 65 din 23.06.2015, pronunţată de Tribunalul Suceava în dosarul nr. 3.../86/2015 a fost deschisă procedura insolvenţei împotriva debitoarei B. S.R.L., la data de 01.03.2017 fiind depus planul de reorganizare al societăţii debitoare, administratorul judiciar convocând adunarea creditorilor pentru data de 30.03.2017 în vederea votării planului de reorganizare.

În cadrul adunării creditorilor din 30.03.2017, au votat reprezentanţii creanţelor garantate, bugetare şi chirografare iar în mod nelegal, administratorul judiciar a considerat faptul că planul de reorganizare ar fi fost confirmat de către creditori, sens în care a formulat contestaţie împotriva adunării creditorilor care a arătat faptul că în mod total nelegal creditorului subordonat D. i-a fost permis şa voteze în cadrul adunării de confirmare/infirmare plan de reorganizare având în vedere că acesta are să primească în reorganizare mai mult decât în faliment.

Arată, de asemenea, faptul că fără votul creditorului subordonat (care a fost lăsat în mod nelegal să voteze) planul de reorganizare ar fi fost considerat infirmat de către creditori având în vedere că cei care au votat pentru confirmarea planului de reorganizare însumează mai puţin de 30% din masa credală.

Apreciază că în nelegal instanţa de fond a respins contestaţia sa, reţinând faptul că planul de reorganizare ar fi fost votat de peste 30% din creditorii înscrişi la masa credală, cuprinzând la calculul ponderii şi creanţa A. S.A. (10,58% din masa credală) şj F. (9,57% din masa credală - creditori care au votat împotriva planului de reorganizare, aceasta considerând creanţa creditorului D. ca fiind una subordonată având în vedere faptul că acesta este o persoană care controlează în mod direct societatea debitoare, însă în niciun paragraf din sentinţa apelată nu se regăseşte clar acest aspect.

Mai arată că instanţa de fond a utilizat sintagma: „astfel, chiar dacă nu s-ar lua în considerare votul exprimat de creditorul D.…", însă nu a stabilit dacă creditoarea are sau nu dreptate cu privire la această situaţie, însă nici nu a admis nici nu a respins această critică pe care am invocat-o.

La o analiză sumară a planului de reorganizare şi a calculelor efectuate de către administratorul special (în persoana dlui D.) reiese cu claritate faptul că creanţele chirografare (inclusiv creanţa dlui D.) vor fi recuperate în proporţie de maxim 75% în procedura de faliment, aşa încât creditorul subordonat D. ar urma să obţină în urma deschiderii falimentului, maxim suma de 243.685 Ici.

Din programul de plăţi prezentat în cuprinsul planului de reorganizare, se poate observa că D., administratorul special al debitoarei, în calitatea lui de creditor subordonat, urmează să primească 100% din creanţa pe care o are înscrisă în tabelul definitiv în cazul reorganizării, în contradicţie cu dispoziţiile art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, care prevăd că acei creditori care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

Solicită să se reţină faptul că astfel cum apare şi în cuprinsul planului de reorganizare, dar şi cum rezultă din procesul verbal AGA nr. 1948/14.07.2015, D. este persoana care se va ocupa de conducerea debitoarei pe toată perioada de reorganizare, fiind desemnat şi administrator special. Or, este evident că acesta controlează în mod direct societatea debitoare, atribuţiile acestuia de administrare şi control fiind de altfel prevăzute şi de Legea 85/2014.

În acest mod, D., având o creanţă subordonată cure primeşte mai mult în reorganizare decât în faliment, nu putea vota în cadrul adunării creditorilor şi implicit procentul creditorilor care au aprobat planul de reorganizare trebuie să fie ajustat în funcţie de acest aspect.

Solicită să se aibă în vedere faptul că, neluând în considerare votul creditorului D., ponderea creditorilor care au aprobat planul de reorganizare se ridică Ia 19,52%, sens în care instanţa de fond în mod greşit a pus în calcul creanţa creditoarei A. S.A, şi pe cea a creditorului F. deoarece aceşti doi creditori au votat împotriva planului de reorganizare, în condiţiile în care dispoziţiile art. 139 alin. (1) lit. C Teza a II-a din Legea nr.85/2014 prevăd că trebuie îndeplinită în cazul în care există trei categorii de creanţe care trebuie să voteze planul de reorganizare, pentru a fi aprobat.

Aşadar, în cazul în care două categorii de creanţe din trei votează planul de reorganizare, pentru ca acesta să fie aprobat este necesar c cel puţin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul.

Având în vedere că D. are o creanţă subordonată care urmează a fi recuperată în proporţie mai mare în perioada reorganizării, acesta nu avea dreptul să voteze în cadrul adunării creditorilor, sens în care procentul corect al creanţelor care au votat planul de reorganizare este de 19.52% (AJFP, 0,69%, E. S.R.L., 9,64%, G. – 9,19%) şi nu 35,25% din masa credală.

În aceste condiţii, administratorul judiciar trebuia să consemneze cu totul alte hotărâri ca urmare a şedinţei adunării creditorilor din 30.03.2017 şi anume să constate că planul de reorganizare nu a fost aprobat în cadrul adunării pe motiv că planul nu a fost aprobat de cel puţin 30% din masa credală.

Faţă de împrejurarea că judecătorul sindic nu poale exercita decât un control asupra legalităţii hotărârilor adunării creditorilor, nu a arătat motivele de oportunitate pentru care nu a considerat planul de reorganizare viabil, sens în care, aşa cum a solicitat acestuia şi reiterează solicitarea prin memoriul de apel, să se pronunţe asupra elementelor de nelegalitate din cadrul adunării creditorilor din data de 30.03.2017 şi pe cale de consecinţă să se observe faptul că în procesul verbal/ hotărârile au fost greşit luate, fiind indubitabil că administratorul judiciar trebuia să consemneze faptul că adunarea respinge planul de reorganizare şi implicit să dispuneţi trecerea debitoarei la procedura de faliment.

În drept, şi-a întemeiat cererea pe dispoziţiile art. 46 alin. (1) Teza a II-a din Legea 85/2014.

Examinând apelul de faţă, prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului, a considerentelor sentinţei atacate, şi a criticilor formulate, Curtea reţine următoarele:

Cu titlu preliminar, Curtea reţine că dispoziţiile art. 139 alin. (1) lit. C din Legea nr.85/2014, care prevăd votul planului de către 30% din totalul valoric al creanţelor, se referă la confirmarea planului de către judecătorul sindic şi pot fi invocate în cadrul respectivei proceduri.

Din aceste motive, aceste critici nu pot fi examinate în cadrul prezentei cauze, ce are ca obiect anularea hotărârilor adunării creditorilor, fiind incidente în cauză dispoziţiile art. 138 din lege.

Cu privire la votarea planului în cadrul categoriei creditorilor chirografari, Curtea reţine că, contrar celor reţinute de judecătorul sindic, dacă nu se are în vedere votul creditorului D. (33,16% din creanţe în grupă), planul nu poate fi considerat acceptat în condiţiile art. 138 alin. (4) din lege, (fiind votat de E. S.R.L. – 20,32% în grupă, şi G. – 19,36% în grupă).

În consecinţă, procedând la soluţionarea contestaţiei fără a examina dacă D. putea vota planul de reorganizare, raportat la dispoziţiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, judecătorul sindic a soluţionat procesul fără a intra în judecata fondului, în condiţiile art. 480 alin. (3) Cod procedură civilă.

Cum însă nici una din părţi nu a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare, în conformitate cu dispoziţiile art. 480 alin. (3) Cod procedură civilă, Curtea va proceda la judecarea cauzei, evocând fondul.

În acest sens, apelanta susţine că domnul D., ce are calitatea de administrator special şi creditor chirografar (33,16% din creanţe în grupă), nu putea să voteze planul de reorganizare, în baza dispoziţiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr.85/2014, potrivit cărora „Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului şi ca orice astfel de plăţi să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanţelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a).”

Sub un prim aspect, Curtea constată că acest creditor primeşte mai mult în reorganizare (100% din creanţă) decât ar primi în caz de faliment (maxim 75% din creanţă), situaţie ce rezultă din planul depus la dosar.

Pe cale de consecinţă, Curtea urmează a aprecia dacă acest creditor controlează, direct sau indirect, societatea debitoare.

Apelanta motivează acest control pe faptul că domnul D. are şi calitatea de administrator special, calitate în care se va ocupa de conducerea activităţii societăţii debitoare pe toată perioada reorganizării.

 Noţiunea de „control” este definită de dispoziţiile art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora „controlul este capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când:

a) deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;

b) deţine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective;

c) în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere.”

Procedând la interpretarea gramaticală şi logică a acestor dispoziţii legale, Curtea apreciază că dispoziţiile art. 5 pct. 9 din lege definesc noţiunea de „control” ca fiind „capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare”, după care instituie trei prezumţii absolute la literele a, b, c când o persoană este considerată că deţine controlul.

Cum domnul D. nu se află în nici una din situaţiile prevăzute la lit. a-c din acest text legal, Curtea urmează a analiza dacă acesta deţine controlul asupra societăţii debitoare, în sensul definit de art. 5 pct. 9 teza I.

În acest sens, Curtea are în vedere şi dispoziţiile art. 141 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora „(1) În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea de afaceri, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, potrivit prevederilor art. 145. (2) Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar, sub rezerva prevederilor art. 85 alin. (5). Acţionarii, asociaţii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi în planul de reorganizare. (3) Debitorul va fi obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan.” Din aceste dispoziţii legale rezultă, pe de o parte, că administratorul special va conduce activitatea societăţii debitoare în conformitate cu planul confirmat, iar pe de altă parte, sub supravegherea administratorului judiciar. Noţiunea de „supraveghere” este de asemenea definită de dispoziţiile art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora „supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condiţiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activităţii acestuia şi avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia; avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menţionează şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării. Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni ….”

Raportat la aceste două limitări foarte importante ale activităţii de conducere a activităţii societăţii de către administratorul special, respectiv supravegherea administratorului judiciar şi conformitatea cu planul confirmat, Curtea apreciază că administratorul special nu are capacitatea de a influenţa în mod dominant politica financiară şi operaţională a debitoarei, sau deciziile la nivelul organelor societăţii. (înţelesul termenului „dominant” fiind cel din vorbirea curentă, în lipsa unei definiţii legale).

Pentru toate aceste considerente, constatând că domnul D. nu exercită, direct sau indirect, un control asupra debitoarei, Curtea va lua în considerare votul său de confirmare a planului a planului de reorganizare în cadrul categoriei creditorilor chirografari, fiind astfel în prezenţa unei majorităţi absolute din valoarea creanţelor şi în cadrul acestei categorii.

Prin urmare, nu sunt date motivele de nulitate ale hotărârii adunării creditorilor contestată, Curtea urmând a respinge apelul ca nefondat, în baza art. 480 alin. (1), (3) Cod procedură civilă.

Domenii speta

Spete similare