Imposibilitatea justificării prețului neobișnuit de scăzut de către un operator economic participant la o procedură de achiziție publică. Legalitatea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă.

Imposibilitatea justificării prețului neobișnuit de scăzut de către un operator economic participant la o procedură de achiziție publică. Legalitatea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă.

CJUE a interpretat art. 55 Directiva 2004/18/CE (anterioară Directivei 2014/24) în C-599/10 subliniind că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i obligația de a solicita candidaților să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase, aceasta din urmă constituind o cerință a Directivei în vederea evitării arbitrariului din partea autorității contractante şi a garantării unei concurențe sănătoase (paragrafele 28, 29).

Curtea europeană a stabilit, cu toate acestea, că numai instanța națională are competența să verifice dacă solicitarea de clarificare a permis ofertanților să explice suficient elementele ofertei, ținând seama de ansamblul înscrisurilor din dosar (paragraful 32).

Din jurisprudența CJUE reiese așadar că, astfel, caracterul anormal de scăzut al ofertei trebuie apreciat în raport de compoziția ofertei şi în raport de prestația în cauză trebuind să ia în considerare nu doar împrejurările enunțate de norma națională ci şi toate elementele relevante cu prestația în  cauză ( prin analogie, Hot din 18.12.2004 C 568/13, paragraful 50).

Contrar susținerii recurentei, niciuna din reţetele betoanelor de ciment nu poate fi apreciată ca secret comercial aşa cum acesta este definit de art. 2 al. 1 Directiva 943/2016, iar  în privinţa costului utilajelor închiriate, nu este suficientă depunerea contractelor de închiriere întrucât solicitarea autorității contractante viza justificarea tarifelor orare – analiza preţ pe elemente de cost, justificarea consumului de carburant orar, etc., detalii care nu pot răzbate din contractul de închiriere dar care sunt esențiale pentru fundamentarea economică a modului de formare a prețului.

 Secţia de contencios administrativ şi fiscal –Decizia nr. 1486/19 mai  2017.

Prin sentinţa  nr…/CAF/17.02.2017  Tribunalul Alba - Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal a admis excepția tardivității doar cu privire la precizarea de acțiune formulată de  reclamantă la termenul din 07.02.2017, a respins ca tardivă precizarea de acțiune şi a respins ca neîntemeiată acțiunea în contencios administrativ  formulată şi precizată la 17.01.2017 de  reclamanta  SC  N.A.  SRL  în  contradictoriu  cu  pârâta Primăriei Comunei P.V.

Nu s-au acordat cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri  a declarat recurs  reclamanta SC N.A. SRL la data de 20.02.2017.

La data de 02.03.2017 recurenta depune motivele de recurs solicitând casarea în întregime  a sentinței recurate şi rejudecând cauza, să se pronunțe o hotărâre de admitere a contestației.

În motivarea recursului se arată, în esență, după prezentarea stării de fapt, următoarele:

Sentința recurată cuprinde, pe de o parte, motive contradictorii – art.488  al.1 pct. 6, iar pe de altă parte, aceasta a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material – art. 488 al. 1 pct. 8 noul Cod de procedură civilă.

Apreciază că sentința cuprinde motive contradictorii sens în care instanța recunoaște obligația intimatei de publicare a tuturor cerințelor în documentația de atribuire raportat la art. 3 al. 1 lit. z din lege însă nu apreciază că solicitarea informațiilor în prezenta cauză ar fi supusă obligației de publicare. Susţine că textul de lege nu face distincție între cerințele ce se impun a fi publicate şi cerințe ce nu ar cădea sub o atare obligație, ci menționează în mod expres că tocmai  în vederea restrângerii sau denaturării concurenței toate cerințele se impun a fi publicate ab initio prin documentația de atribuire, tocmai pentru a asigura egalitate de tratament cu privire la ofertanți şi a înlătura arbitrariul autorităților contractante în evaluarea ofertelor.

Apreciază, de asemenea, că sentința a fost dată şi cu greșita aplicare a normelor de drept material sens în care art.210 al.1 şi 2 din lege nu exclude aplicabilitatea prevederilor legale invocate de către recurentă prin contestație, ci din contră, se completează cu acestea.

Recunoaște că art.210 al.1 dă posibilitatea  autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea economică a modului de formare a prețului, posibilitate pe care nu a contestat-o niciun moment, însă a apreciat că s-a conformat solicitărilor atât prin punerea la dispoziție a contractelor încheiate cu furnizorii cât şi prin punerea la dispoziție a răspunsurilor date de către aceștia cu privire la lămuririle cerute.

Așadar, aprecierea justeței sau suficienței răspunsurilor oferite în acest sens trebuia să se facă de către intimată prin  raportare exclusivă la posibilitatea de a oferi informații şi nu cum injust s-a procedat la înlăturarea  din procedură pe motiv că terțe persoane nu doresc să-şi divulge propriile rețete de preparare.

Arată că instanța nu a motivat, prin prisma principiului proporționalității invocat prin  contestație, dacă posibilitatea intimatei de a solicita clarificări a respectat acest principiu, sens în care se impunea a fi analizat dacă, prețul  considerat aparent neobișnuit de scăzut, în condiţiile în care legea nouă nu mai prevede un prag pentru această noțiune a fost stabilit în baza unui raport obiectiv de evaluare a ofertei  reclamantei în acest sens, diferențele de preț între toate ofertele propuse în procedura de atribuire  au fost semnificative sau nu, experiența şi capacitate profesională a  reclamantei ținând cont că a depus la dosarul cauzei licitații câștigate şi finalizate cu calificativul „foarte bun” pe un preț inferior faţă de prețul din prezentul contract.

Arată că în mod greşit şi în vădită contradicție cu probatoriul administrat a reţinut instanța de fond că a refuzat să depună clarificările solicitate, când în realitate a răspuns la ambele clarificări şi că refuzul prestatorilor de servicii de a comunica rețetele de fabricație (practic secret comercial) nu poate fi asimilat abuzului  reclamantei de a pune la dispoziție documente ce nu îi aparțin şi care nu provin de la  reclamantă. Motivarea instanței că articolul 34 HG nr.395/2016 nu se aplică prin prisma refuzului de a depune clarificări reprezintă o aplicare greșită a dreptului material.

În privinţa aplicării art.31 al.1-3 HG nr.395/2016, arată că prin cea de-a doua clarificare solicitată autoritatea contractantă a modificat în realitate obiectul licitației din prețul cel mai scăzut în oferta cea mai avantajoasă – pe criterii de cost şi că incidența acestui articol este strâns legată de obligația de publicare a cerințelor în documentația de atribuire, obligație ce nu a fost respectată. Susţine că  art.31 HG  şi art.210 nu se exclud ci se completează în sensul de a verifica dacă obligația pusă în sarcina  recurentei nu era în realitate un  subcriteriu de atribuire şi nu o simplă cerință de justificare a unui preț.

Apreciază că nu se putea ajunge la concluzia că acestea ar fi de natură să prezinte un risc de neîndeplinire a contractului.

Subliniază că şi-a îndeplinit obligația şi a depus contracte şi răspunsul de la furnizori.

Se impunea a fi analizat exclusiv motivul pentru care decizia nu a fost motivată, aceasta făcând obiectul cauzei şi nu comunicările anterioare.

Este contradictorie motivarea că oferta a fost respinsă în condiţiile art.136 al. 3 HG nr.395/2016, respectiv că nu a prezentat dovezi concludente prin care să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut, în condiţiile în care instanța de fond apreciază că sa avut în vedere tocmai procentul de 62,53% din valoarea contractului.

Susţine că aprecierea unui preț ca nefiind rezultatul unei libere concurențe are la bază alte criterii decât fundamentarea economică a prețului, sens în care trebuia să existe o înțelegere anticoncurențială între ceilalți participanți la procedura de achiziție, aspect care nu a fost invocat de către intimată.

Instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material cu privire la art. 172,174,175 din Lege apreciind că obligația de a lua în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanților s-ar aplica prin analogie şi prestatorilor de servicii, în realitate legislația delimitându-i clar. Articolele menționate prevăd că  autoritatea contractantă nu poate stabili cerințe de participare suplimentare nici măcar pentru subcontractanți, cerințe care să nu fi fost aduse la cunoștință în documentația de atribuire.

În mod greşit a reţinut instanța de fond că intimata nu a încercat prin clarificările impuse să obțină informații de la terțe entități şi că nu a făcut dovada că prin clarificările solicitate de către intimată acesta a determinat apariția unui avantaj evident în favoarea unui alt ofertant. Dovada acestei afirmații a fost făcută de intimată depunând raportul procedurii în care ofertantul câștigător  a propus un preț de 252 lei/tonă mai mult ca celelalte oferte. În concluzie, susţine că autoritatea a selectat prețul cel mai mare.

Susţine că dacă prețul este bun, în sensul de scăzut, înseamnă că acesta nu mai poate fi considerat aparent neobișnuit de scăzut şi prin urmare nu se mai impune a fi justificat.

Invocă prevederile art.136 al. 1 şi 2 HG nr.395/2016 care reglementează două situații distincte: elementele prevăzute de art.210 al.1 din Lege şi, după caz, documente privind preturile ce pot fi obținute de la furnizori iar clarificările se pot referi special la fundamentarea economică a modului de formare a prețului prin raportare la procesul de producție, serviciile furnizate sau metodele de construcție utilizate.

Distinge situația în care ofertantul nu este producătorul bunurilor în care trebuie solicitată fundamentarea acestor preturi de la terți prestatori, sens în care ofertantul va depune diligențe în acest sens şi va depune documentele pe care le poate obține de la aceștia, arătând că o interpretarea per a contrario ar goli de conținut textul de lege şi ar fi făcut inutilă separarea celor două situații.

Cu toate acestea, chiar într-o interpretare contrară, susţine că trebuie remarcat faptul că art. 136  din  HG  distinge între documentele ce pot fi puse la dispoziția autorității contractante şi care provin de la terți furnizori şi cele care nu pot fi puse la dispoziția acesteia .

Apreciază că raportat la obiectul licitației, solicitările de clarificări nu puteau viza prețul betonului şi mașinile închiriate întrucât obiectul licitației nu viza producția/furnizarea de beton şi nici închirierea de vehicule.

În final, tot raportat la art.136  HG apreciază că nu se putea conchide de autoritatea contractantă/intimată că documentele furnizate nu sunt suficiente pentru executarea lucrărilor în condiţiile de calitate prevăzute în documentația de atribuire având în vedere, pe  de o parte, documentația da atribuire însăși cât şi faptul că ofertantul a achiziționat betonul de la prestatori de servicii pe bază de contract.

Invocă prevederile art. 3 al.1 lit. g, j, w, q din Lege prin care legiuitorul a dorit să distingă în funcție de obiectul licitației, adică lucrări de construcții sau prestări de servicii etc. şi nu în mod cumulativ iar în susținerea celor menționate şi ca o continuitate a legiuitorului în aplicarea acestei distincții, invocă şi textul art. 210 din Lege care prevede tot alternativ şi nu cumulativ obligația ofertantului de a justifica propriul preț, în situația unui preț aparent neobișnuit de scăzut cu referire exclusivă a lucrările ofertate a fi executate şi nu cu referire la produse sau servicii aflate în legătură cu această ofertă însă contractate în baza unor contracte de prestări servicii încheiate de către ofertant cu furnizori.

Susţine că s-a aflat în situaţia în care documentele solicitate nu au putut fi obţinute de la terţi însă nu s-a motivat care sunt limitele unor atare solicitări din partea intimatei sau ce obligaţii a încălcat în concret.

Apreciază că punerea în sarcina sa a unei obligații de  a preciza defalcat preţul fiecărui compus ce intră în procesul de fabricaţie a betonului este o cerință imposibil de îndeplinit exclusiv prin prisma faptului că este lăsată la libera apreciere şi dorinţa terţilor prestatori care cunosc aceste detalii.

Nu crede că intenţia legiuitorului  în redactarea prevederilor legale a fost  să se deschidă calea pentru autoritatea contractantă de a face abuzuri şi de a înlătura ofertanții de la licitații, ci mai degrabă s-a urmărit protecția de arbitrariu pentru toate părțile.

Greşit s-a apreciat de instanța de fond că nu suntem în prezenta unui secret comercial motivând prin prisma faptului că eventuale informații confidențiale  dacă ar fi fost furnizate s-ar afla incluse în lista documentelor confidențiale şi tratate ca atare.

Roagă Curtea să observe că noțiunea de secret comercial este stabilită prin Directiva CEE  943/2016 care are prioritate faţă de dreptul intern, că dobândirea unui secret comercial fără consimțământul deținătorului este considerată ilegală iar statele membre  sunt ţinute să adopte măsuri pentru a preveni dobândire, divulgarea şi utilizarea unor secrete comerciale, că acest caz se regăsește în speță şi nu se poate susţine că nu există un  secret comercial pe care terțele persoane refuză să-l divulge şi că instanța de fond nu a făcut referire la jurisprudența europeană invocată  de  reclamantă.

În privinţa excepției tardivității cererii precizatoare apreciază că în mod greşit a fost admisă având în vedere că s-au acordat trei termen de judecată iar la primul s-a amânat cauza pentru concediul de odihnă al avocatei L.D. Arată că al doilea termen a fost la data de 17.02.2017 şi apreciază că, raportat la excepția invocată se impunea a fi analizate ca şi temeiuri de drept art. 185 şi 186 noul cod de procedură civilă.

Apreciază că putea fi repusă în termen sens în care arată că întârzierea în depunerea cererii precizatoare a avut la bază motive temeinic justificate , respectiv durata concediului de odihnă a avocatei şi că împiedicarea motivată de concediu a încetat ulterior datei de 21.01.2017, respectiv la data de 24.01.2017, condiții în care s-a aflat sub incidența articolului 186 noul cod de procedură civilă fiind înăuntru termenului de 15 zile  raportat  la data la care a fost depusă cererea precizatoare, respectiv la termenul din 07.02.2017.

În sfârșit apreciază că precizarea nu putea duce la tergiversarea judecării cauzei aceasta vizând documente care se aflau depuse la dosarul cauzei odată cu întâmpinarea, respectiv raportul procedurii.

În drept, s-au invocat textele de lege menționate în cuprinsul motivelor de recurs iar în probațiune se invocă înscrisurile aflate la dosarul cauzei şi se depune sentința …/CAF/2017 pronunțată în dosar …/107/2017.

Recurenta a formulat cerere de ajutor public privind taxa judiciară de timbru, cerere respinsă prin încheierea din 12.04.2017.

Recurenta a achitat taxa de timbru de 6989 lei.

Intimata Comuna P.V.  prin Primar a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului şi menţinerea sentinţei instanţei de fond, susținând temeinicia şi legalitatea hotărârii.

În esență, intimata arată, contrar susținerilor recurentei, că prin solicitarea de clarificare a prețului nu s-a impus un subcriteriu de atribuire/selecție prin care a urmărit restrângerea/denaturarea concurenței şi nici nu s-a încălcat pre vederea art. 30  HG nr.395/2016.

Susţine că şi-a exercitat dreptul prevăzut de art.210 al.1  Legea nr.98/2016 în contextul în care valoarea ofertei  pârâtei reprezenta 62,53 % din valoarea estimată a lucrărilor.

Cu privire la incidența art. 31 al. 1-3 HG  nr.395/2016 roagă instanța să reţină că în mod practic aceasta a pus autoritatea în imposibilitatea de a verifica dacă oferta recurentei  prin prisma prevederilor art. 210, în condiţiile în contradictoriu cu are, pe de o parte, aceasta susţine că nu putea ajunge la o concluzie fiabilă şi legală asupra faptului că documentele constând în contracte prezentate de  reclamantă nu ar fi de natură să justifice sustenabilitatea prețului propus sau că ar fi de natură să prezinte un risc de neîndeplinire a contractului, iar pe de altă parte, accepta că nu a pus la dispoziția  pârâtei acele documente şi justificări solicitate tocmai pentru a putea decide dacă există sau nu un risc contractual.

Oferta a fost respinsă în condiţiile art. 136 al. 3 HG nr.395/2016 pentru că prin răspunsuri la clarificări nu prezintă dovezi concludente  prin care să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut.

Prin prisma art. 174,175,176 Legea nr.98/20163 autoritatea nu are posibilitatea de a stabili cerințe de participare nici cel puțin pentru subcontractanți, deci cu atât mai puțin pentru simpli prestatori de servicii.

Invocă art. 4  Legea  nr.98/2016 având obligația să ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens.

Totodată apreciază că nu se poate considera că unui ofertant i se pune în sarcină o cerință imposibil de îndeplinit atunci când i se solicită fundamentarea prețului pentru produse achiziționate ca pentru orice participant la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică.

În drept, s-au invocat prevederile art.201 Cod de procedură civilă,  Legea nr.101/2016, Legea nr.98/2016.

Recurenta SC N.A.  SRL  a formulat şi o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, apreciind că se impune în legătură cu justa soluționare a litigiului adresarea următoarelor întrebări preliminare în fața Curții Europene de Justiție şi suspendarea judecăţii până la deferirea hotărârii CJUE în acest sens:

Întrebarea nr. 1:

Art. 18 alin. (1) si alin. (2), art. 35 alin. (5) paragraf 3, art. 56 alin. (1) si (3), art. 58 alin. (1) si (3), art. 60 alin. (1) paragraf 2 si alin. (3), art. 67 alin. (3) si 4, art. 69 alin. (1), alin. (2) si alin. (3) din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice trebuie interpretate in sensul ca se opun unei practici naţionale in temeiul căreia autoritatea contractanta in cadrul unei proceduri de licitaţie de tip „off - line”având ca obiect „modernizare străzi/drumuri comunale” deci lucrări de construcţii, înlătura din procedura un ofertant, declarând oferta acestuia ca fiind neconforma, apreciind ca oferta acestuia prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut prin raportare exclusiva la preţul de producţie al betonului (detaliat pe fiecare component in parte) si la consumul de combustibil pentru utilajele ce urmau sa execute lucrări, utilaje închiriate de către ofertant de la terți prestatori, solicitând clarificări in legătură cu aceste preturi, clarificări care nu au fost publicate  ab  intio în documentaţia de atribuire. Cu alte cuvinte daca art. 67 alin. (3) si art. 69 alin. (1) si (2) din  Directiva trebuie interpretate in sensul ca se opun unei practici naţionale in temeiul căreia autoritatea contractanta într-o procedura de tipul celei menţionate mai sus, sa aprecieze ca o oferta prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut prin raportare la alte elemente decât cele care formează obiectul contractului de achiziţii publice, obiectul contractului constând in execuţie lucrări de drumuri iar preţul aparent neobişnuit de scăzut a fost estimat prin raportare la preţul de producţie al betonului si consumul de combustibil pentru toate utilajele ce urmau sa execute lucrări, utilaje închiriate in integralitatea lor de către ofertant de la terți prestatori?

Întrebarea nr. 2:

Art. 18 si art. 35 alin. (2) din Directiva trebuie interpretate in sensul ca se opun unei practici naţionale in temeiul căreia autoritatea contractanta in cadrul unei proceduri de licitaţie de tipul celei menţionate anterior sa solicite clarificări in prezenta unui preţ aparent neobişnuit de scăzut astfel cum acesta a fost prezentat la întrebarea nr.1 de mai sus prin care practic urmăreşte obţinerea unor atare  informaţii  legate de preţ de la terți - I prestatori de servicii ai ofertantului (deci nu subcontractanți) in condiţiile in care atare cerinţe nu au fost publicate in prealabil in documentaţia de atribuire si pe cale de consecinţa ofertantul, la data la care a încheiat contractele de prestări servicii cu 1 aceştia având ca obiect cumpărare beton si închiriere maşini si utilaje nu a putut sa prevadă faptul ca autoritatea contractanta va solicita justificarea preturilor practicate de către aceşti terți si pe cale de consecinţa nu a putut include in contractele încheiate cu aceştia obligaţia de furnizare a unui atare preţ?

Întrebarea nr. 3:

Art. 60 alin.(1) paragraf 2 si alin.(3) si art.69 alin.(3) din Directiva trebuie interpretate în sensul că  se  opun unei practici naţionale în temeiul căreia autoritatea contractanta în cadrul unei proceduri de licitaţie de tipul celei menţionate anterior să solicite clarificări conform celor menţionate la întrebările 1 și 2 de mai sus ca și mijloace de proba în justificarea capacității financiare a ofertantului de a executa contractul? Cu alte cuvinte se opun unei practici naţionale conform căreia autoritatea contractanta solicita prestatorilor de servicii ai ofertantului să își justifice propriile cheltuieli și profitul aferent bunurilor sau serviciilor prestate?

Întrebarea nr. 4:

Art.18 alin. (1) și art. 69 alin. (3) din Directiva trebuie interpretate în sensul că se opun unei practici naţionale în temeiul căreia autoritatea contractantă în cadrul unei proceduri de licitaţie de tipul celei menţionate anterior să considere că răspunsurile ofertantului la solicitările de preţ astfel cum au fost precizate la întrebările nr.1 și 2 de mai sus, răspunsuri constând în prezentarea de contracte de prestări servicii  încheiate cu terți prestatori de servicii și răspunsurile acestor prestatori constând  în refuzul de a furniza detaliat preţul betonului pe motiv că  aceasta reprezintă o rețetă comercială, deci un secret comercial, dar ca își menţin oferta la preţul inclus în ofertă, ca fiind nesatisfăcătoare și pe cale de consecinţă să respingă oferta ca neconforma exclusiv din acest considerent?

Întrebarea nr. 5:

Art. 69 alin. (3) din Directiva si art. 2 pct. 1 si art. 4 alin. (2) din Directiva CEE 943/2016 privind secretul comercial trebuie interpretate în sensul ca se opun unei practici naţionale în temeiul căreia autoritatea contractanta in cadrul unei proceduri de licitaţie de tipul celei menţionate anterior sa respinga o oferta exclusiv pe considerentul ca preţul al cărei lămurire îl solicită  provine de la un terț  prestator de servicii al ofertantului care înţelege să se prevaleze de secretul comercial si refuza practic sa ofere autorității rețeta de fabricaţie a betonului?

Întrebarea nr. 6:

Art. 24 din Directiva trebuie interpretat in sensul ca se opune unei practici naţionale in temeiul căreia autoritatea contractanta deşi primind o declaraţie de incompatibilitate a subscrisei cu privire la inginer  B.T.  nu a comunicat subscrisei nicio informaţie cu privire la eventuale masuri luate in acest sens?

Cu privire la cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene curtea constată că, în ceea ce privește obligativitatea sesizării CJUE, art.267 (fost art.234 din Tratatul de instituire a Comunităților Europene - ex art. 177) paragraful 3 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene prevede că „În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea.”

În jurisprudenţa sa - cauza CILFIT, C-283/81 -  CJUE a interpretat această dispoziţie  în sensul că „un organ jurisdicțional de drept intern ale cărui decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când în fața ei se pune o chestiune de drept comunitar, să se conformeze obligației sale de sesizare a Curții de Justiție, cu excepția cazului în care constată că întrebarea formulată nu este pertinentă sau dispoziția comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc de nici o îndoială rezonabilă; existența unei astfel de  eventualități  trebuie evaluată în funcție de caracteristicile proprii dreptului comunitar, de dificultățile specifice pe care le pune interpretarea sa și de riscul apariției divergențelor de jurisprudență în cadrul Comunității.”

În cauză, pricina se află în recurs, decizia ce urmează a fi pronunțată fiind definitivă, astfel că există obligația de sesizare a instanței unionale în baza prevederilor tratatului însă, aceasta este condiționată de inexistența niciunuia din cazurile de exceptare.

Cu alte cuvinte, Curtea  poate trimite cererea numai atunci când apreciază că dezlegarea  întrebărilor formulate legate de interpretarea dreptului Uniunii îi este necesară pentru a soluționa litigiul iar în sens negativ, dezlegarea întrebărilor nu este necesară dacă „indiferent care ar fi răspunsul la acestea întrebări, el nu poate avea nicio influență asupra soluționării litigiului” (cauza CILFIT ).

Repetat a subliniat în jurisprudența sa CJUE că instanța națională de trimitere este cea care decide dacă chestiunea de drept a Uniunii este pertinentă în cauză.

Cu privire la pertinența întrebărilor, Curtea costată că actele ce se cer a fi interpretate au incidență în speță însă răspunsul dat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la aceste întrebări nu este determinant pentru soluția ce urmează a se pronunța. 

Directiva  2014/24/UE  privește achizițiile  publice, abrogă Directiva 2004/18/CE şi se aplică procedurilor de achiziție utilizate de către autoritățile contractante în legătură cu contractele de achiziții publice, de lucrări, de produse sau de servicii și concursurile de proiecte, fiind transpusă în legislația națională prin Legea nr.98/2016, act care este aplicabil speței.

Directiva 943/2016 privind secretul comercial nu este aplicabilă în cauză prin raportare la faptul că informațiile invocate nu se încadrează în noțiunea de secret comercial, aşa cum se va arăta în continuare.

În ce privește caracterul determinant al eventualului răspuns pentru soluționarea cauzei, curtea reține că recurenta urmărește, pe de o parte, să se lămurească posibilitatea autorității contractante de a solicita justificarea prețului neobișnuit de scăzut inclusiv prin raportare la calificarea prețului ca neobișnuit de scăzut iar, pe de altă parte, lămurirea posibilității de răspunde la solicitarea autorității contractante în acest sens faţă de caracterul de secret comercial şi refuzul terților de a da informații le solicitate.

Curtea reamintește faptul că principiul cooperării presupune ca adresarea întrebării către instanța unională să fie realizată numai atunci când circumstanțele factuale  sunt suficient de bine lămurite încât să permită Curții de Justiție să formuleze un răspuns care să aibă un efect concret cu privire la soluționarea cauzei. Ca atare este necesar ca instanța națională să fie în măsură să poată stabili starea de fapt relevantă, din probele administrate, pe baza căreia să poată justifica pertinența întrebărilor pentru soluționarea litigiului.

Nu este admisibil a fi adresată o întrebare atunci când soluția prefigurată nu poate fi influențată în nici un mod de către răspunsul Curții de Justiție.

În concret, autoritatea contractantă a derulat o procedură de atribuire a unui contract de execuție lucrări de modernizare străzi în comuna P.V. aplicând procedura prevăzută de Legea nr.98/2016.

Ofertantului  N.A.  SRL i s-au solicitat clarificări prin adresa nr… din ...2016, întrucât oferta financiara depusa de contestatoare avea valoarea de 1.775.170,04  lei fără TVA, valoare ce reprezenta 62,53 % din valoarea estimata a lucrărilor.

Reclamanta a răspuns la aceasta adresa prin adresa nr…  din ...2016, transmise prin intermediul SEAP în data de ...2016 ora 12:12.

Pentru justificarea preţului pentru materialele din ofertă i-a prezentat pârâtei oferta de preţ nr…  din ...2016 a furnizorului SC  N.C.  SRL și oferta de preţ nr…  din ...2016 a furnizorului  SC  N.D.  SRL. Pentru justificarea preţului pentru betoane si mixturi asfaltice, a fost înaintat contractul de furnizare nr…/...2016, încheiat cu SC  N.C.  SRL, pentru justificarea preţului la manopera, a fost înaintat nivelul de salarizare al forţei de munca a societăţii SC  N.A.  SRL, pentru justificarea tarifelor orare pentru mijloacele de transport, a fost înaintat contractul de închiriere nr…/...2016, încheiat cu SC  N.D.  SRL, iar pentru justificarea tarifelor orare pentru utilaje, a fost înaintat contractul de închiriere nr. …/...2016, încheiat cu  N.D.  SRL).

La data de 23.11.2016, prin adresa nr…/2016, în temeiul art.210 alin.1 din Legea nr.98/2016 și art.5  lit.f  din Legea  nr.21/1996, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să transmită rețeta de preparare certificata de un organism specializat pentru beton de ciment  C25/30 (B400) și beton de ciment C30/37, în conformitate cu Codul de Practică pentru executarea lucrărilor din beton,  beton  armat  si beton precomprimat (Indicativ NE012 - l:2007) și reţeta de preparare certificata de un organism specializat pentru mixtura asfaltica BA 16 și mixtura asfaltica tip BADPS20, în conformitate cu Normativul pentru mixturi asfaltice executate la cald (Indicativ AND 605 - Revizuire AND 605-2013).

Totodată, s-a solicitat să se transmită preţul unitar pentru fiecare resursa inclusa in reţetele de preparare specificate mai sus.

Cu privire la contractul de închiriere nr…/...2016, încheiat cu N.D. SRL, s-a solicitat reclamantei să se transmită documente din care sa rezulte cel puţin consumul de carburant pentru fiecare utilaj si mijloc de transport menţionat in contractul de închiriere nr. …/...2016.

Ca răspuns la solicitarea pârâtei, reclamanta a emis adresa nr… /...2016, prin care i-a adus acesteia la cunoștință că societățile cu care a încheiat contractul de furnizare betoane si mixturi asfaltice, respectiv contractul de închiriere utilaje și mijloace de transport, nu sunt de acord să-și justifice propriile cheltuieli și profitul față de societatea reclamantă, anexând în acest sens, adresele nr…/...2016 și nr…/...2016 ale acestor societăți.

La data de ...2016, prin adresa nr…/...2016, pârâta a informat-o pe reclamantă ca oferta sa este considerata inacceptabilă în conformitate cu  art.136  alin.3 din HG nr.395/2016.

Raportat la această stare de fapt, Curtea constată că solicitarea de  justificare a prețului ofertei aparent neobișnuit de scăzut nu a fost contestată în termen, astfel că, la acest moment, o astfel de critică nu mai poate fi adusă.

Orice critică care vizează cerința de clarificare nu mai poate fi analizată în cadrul contestației împotriva respingerii ofertei ca inacceptabilă, fiind incidente prevederile art.136 al. 3 H.G.  nr.395/2016 potrivit cărora:

„ (1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire.

(2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată inacceptabilă.”

Cerinţa de justificare a preţului ofertei aparent neobișnuit de scăzut putea face obiectul unei notificări prealabile în temeiul art. 6  Legea nr.101/2016 întrucât prin notificare prealabilă se înţelege „cererea prin care se solicită autorității contractante reexaminarea unui act al autorității contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia”, aşa cum prevede art. 3 al.1 lit.e  Legea  nr.101/2016. În accepțiunea legiuitorului, orice act emis de autoritatea contractantă poate fi notificat prealabil şi apoi contestat în fața CNSC ori instanței de judecată.

Curtea constată  că sunt inadmisibile următoarele critici privind cerința de justificare a preţului:

- Necunoaşterea motivelor care au format convingerea ofertării unui preț aparent neobișnuit de scăzut şi aspectul privind imposibilitatea contestării în lipsa publicării ab initio a cerinţelor de clarificare;

- Critica privind solicitarea de clarificări cu privire la justețea materialelor componente la B150, B250, B300, B400 care nu ar putea fi îndeplinită decât de ofertanții care dețin în proprietate o stație de betoane şi critica privind ofertanții care ar fi trebuit să înregistreze cheltuieli cu materialele componente producerii betoanelor;

- Solicitarea de prezentare a rețetelor betoanelor care ar creea un avantaj concurențial întrucât ofertanții care participă la procedură şi care nu dețin stații de betoane sunt obligați să se adreseze furnizorilor/producătorilor ca să le pună la dispoziție rețete de preparare, situație de discriminare şi de tratament neegal;

- Susținerea modului de interpretare a prevederilor art. 3 al. 1 lit gg, jj, w, q din Lege prin care legiuitorul ar fi dorit să distingă în funcție de obiectul licitației, adică lucrări de construcții sau prestări de servicii etc. şi nu în mod cumulativ, art. 210 din Lege care ar prevedea tot alternativ şi nu cumulativ obligația ofertantului de a justifica propriul preț, în situația unui preț aparent neobișnuit de scăzut cu referire exclusivă a lucrările ofertate a fi executate şi nu cu referire la produse sau servicii aflate în legătură cu această ofertă însă contractate în baza unor contracte de prestări servicii încheiate de către ofertant cu furnizori.

În concluzie, toate aceste critici vizează legalitatea solicitării de justificare a prețului şi calificarea prețului ca aparent neobișnuit de scăzut, critici inadmisibile în cadrul contestației împotriva respingerii ofertei întrucât cerința de justificare a prețului a devenit definitivă, nefiind contestată.

Analizând pertinenţa întrebărilor din pespectiva acestor concluzii, curtea reține că actul administrativ contestat, în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului N.A., este adresa de solicitare de clarificări.

Ca atare, actul prin care s-a stabilit că oferta este nejustificat de redusă este adresa de solicitare de clarificări privind preţul iar recurenta  reclamantă a consimțit în mod explicit la această concluzie prin faptul că nu a atacat această solicitare alegând să răspundă şi să-şi asume incidenţa art. 136 al. 3 H.G.  nr. 395/2016.

Astfel, între efectul pretins vătămător și actul atacat nu există legătură iar din perspectiva acestei concluzii, întrebările 1-3 din cererea de pronunțare a unei hotărâri prealabile sunt considerate nepertinente soluționării cauzei, acestea vizând exclusiv cerința de justificare a prețului neobișnuit de scăzut.

În privinţa Directivei 943/2016 invocată de petentă, Curtea constată că „Secret comercial" înseamnă acele informaţii care îndeplinesc toate cerinţele următoare:

(a) sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau uşor accesibile persoanelor din cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informaţii în cauză;

(b) au valoare comercială prin faptul că sunt secrete;

(c) au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanţele date, luate de către persoana care deţine în mod legal controlul asupra informaţiilor respective, pentru a fi păstrate secrete;”

Ori, raportat la această definiţie, concluzia că informaţiile refuzate de terţi în cauză nu se încadrează în această noţiune este mai mult decât evidentă. Betonul de ciment  B150, B250, B300, B400, precum şi celelalte materiale pentru care s-au solicitat clarificări nu se încadrează în noţiunea de secret comercial fiind uşor accesibile persoanelor din cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informaţii în cauză şi neavând valoare comercială pentru că sunt secrete.

Această concluzie înlătură incidenţa în soluţionarea cauzei a întrebărilor 4-6 din cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare.

 Cum incidența prevederilor Directivei privind secretul comercial este exclusă se constată că nici pertinența întrebărilor nu a fost demonstrată, astfel că, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 267 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, cererea de sesizare a Curtea de Justiție a Uniunii Europene urmează a fi respinsă.

Analizând recursul sub toate aspectele cauzei cât şi prin prisma motivelor invocate, Curtea a constatat că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Contextul factual reţinut de instanța de fond este corect.

Recurenta a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 al. 1 pct. 6 şi 8 Noul Cod de procedură civilă.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 al. 1 pct. 6 Noul Cod de procedură civilă, cu referire la considerentele contradictorii, instanța de recurs constată că potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori cuprinde numai motive străine de natura cauzei. Analizând hotărârea  primei  instanțe, se constată că aceasta cuprinde motivele pe care se sprijină soluția pronunțată şi nu cuprinde motive contradictorii, prin urmare, motivul de casare prevăzut de punctul 6 al art. 488 nu poate fi reţinut. Pe de altă parte, motivele susținute ca fiind contradictorii vizează în principal criticile îndreptate împotriva solicitării de clarificare a prețului apreciate ca nerelevante în condiţiile în contradictoriu cu are nu s-a contestat această solicitare.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art.488 pct.8  Noul Cod de procedură civilă vizează greșita aplicare a normelor de drept material, ceea ce exclude posibilitatea ca în cadrul acestui motiv să se invoce încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de procedură, acestea din urmă putând fi cercetate din perspectiv art.488 al.1 pct.5 noul Cod de procedură civilă.

În privinţa susținerii tardivității precizării de acțiune, Curtea constată legalitatea aplicării prevederilor art. 204 noul Cod de procedură civilă, care permit modificarea cererii de chemare în judecată numai până la primul termen de judecată la care a fost citat, sub sancțiunea decăderii. Textul de lege este clar şi necondiționat de aceea este lipsit de relevanță faptul că reprezentantul societății s-a aflat în concediu şi că instanța a acordat amânarea cauzei.  Pentru orice motiv s-ar fi acordat amânarea cauzei, legiuitorul a legat posibilitatea de modificare a cererii de chemare în judecată numai de primul termen la care reclamantul a fost legal citat.

Împrejurările invocate de recurentă nu pot constitui motive care să atragă incidenţa  articolului 186 noul Cod de procedură civilă, care se referă la împrejurări care, fără a avea gravitarea forței majore sunt exclusive de culpă ori, în cauză, concediul avocatului nu este o împrejurare exclusivă de culpă.

De asemenea, faţă de norma imperativă procesual civilă, împrejurarea că precizarea de acțiune nu putea duce la tergiversarea judecării cauzei aceasta vizând documente care se aflau depuse la dosarul cauzei odată cu întâmpinarea, este lipsită de relevanţă.

 Pentru considerentele expuse pe larg în analiza cererii de sesizare a CJUE, Curtea va înlătura criticile privind legalitatea solicitării de justificare a prețului şi calificarea prețului ca aparent neobișnuit de scăzut.

În ceea ce privește susținerea unei juste şi suficiente depuneri de documente raportat la solicitările autorității contractante prin prisma prevederilor art. 136 al. 2 şi 3 HG nr.395/2016 şi raportat la actul contestat prin care autoritatea contractantă a respins oferta raportat la art. 136 al. 3 din acelaşi HG, Curtea constată că autoritatea contractantă a respins corect oferta petentei aceasta nejustificând preţul oferit pentru lucrările ce fac obiectul achiziţiei.

CJUE a interpretat art. 55  Directiva  2004/18/CE (anterioară Directivei 2014/24) în C-599/10 subliniind că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i obligația de a solicita candidaților să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase, aceasta din urmă constituind o cerință a Directivei în vederea evitării arbitrariului din partea autorității contractante şi a garantării unei concurențe sănătoase (paragrafele 28, 29).

Curtea europeană a stabilit, cu toate acestea, că numai instanța națională are competența să verifice dacă solicitarea de clarificare a permis ofertanților să explice suficient elementele ofertei, ținând seama de ansamblul înscrisurilor din dosar (paragraful 32).

Din jurisprudența CJUE reiese că, astfel, caracterul anormal de scăzut al ofertei trebuie apreciat în raport de compoziția ofertei şi în raport de prestația în cauză trebuind să ia în considerare nu doar împrejurările enunțate de norma națională ci şi toate elementele relevante cu prestația în  cauză ( prin analogie, Hot. din 18.12.2004 C 568/13, paragraful 50).

În speţă, petenta trebuia să justifice preţul oferind clarificări privind fundamentarea economică a modului de formare a acestuia depunând „documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.” (art.136 al.2 HG nr.395/2016).

În speţă, lucrarea ce se doreşte a fi achiziţionată de către autoritatea contractantă este una de interes public major întrucât vizează modernizarea unor străzi, situaţie în care, componenţa materialelor folosite prezintă, de asemenea, un interes major. Un preţ scăzut al lucrării ar fi putut pune în discuție calitatea îndoielnică a materialelor folosite şi, faţă de faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări justificat de componența materialelor folosite, depunerea unor contracte cu o altă societate furnizoare de materiale nu este suficientă.

Contrar susținerii recurentei, niciuna din reţetele betoanelor de ciment nu poate fi apreciată ca secret comercial aşa cum acesta este definit de art.2  al.1 Directiva  943/2016 iar  în privinţa costului utilajelor închiriate, nu este suficientă depunerea contractelor de închiriere întrucât solicitarea autorității contractante viza justificarea tarifelor orare – analiza preţ pe elemente de cost, justificarea consumului de carburant orar, etc., detalii care nu pot răzbate din contractul de închiriere dar care sunt esențiale pentru fundamentarea economică a modului de formare a prețului.

Petenta însăși trebuia să clarifice prețul având calitatea de ofertant în procedură, calitate în care nu poate invoca imposibilitatea aducerii de lămuriri din cauza unor terţi pentru că  împrejurările descrise nu au la bază o justificare legală.

Referirea petentei la cerințele din fișa de date a achiziție este inoportună în acest context întrucât ceea ce se analizează în cauză este adresa de respingere a ofertei pentru nejustificarea prețului neobișnuit de scăzut, nu cerința de clarificare, așa cum s-a mai subliniat şi anterior.

Pentru acelaşi considerent, distincțiile şi interpretarea art. 210 din Legea 98/2016 a achizițiilor publice şi art. 136  HG nr.395/2016 date de petentă vor fi înlăturate fiind făcute pro cauza, în susținerea poziției sale procesuale. Curtea a arătat şi că această interpretare este lipsită de suport legal întrucât normele invocate sunt generale, unitare, fără să distingă, aplicabile tuturor ofertanților, fiind indiferentă situația ofertanților independenți ori dependenți de produsele unor terți şi fiind evidentă exprimarea literală pentru încercarea de acoperire a tuturor acestor situațiilor legale şi tocmai pentru respectarea principiului nediscriminării şi tratamentului egal.

În concluzie, hotărârea instanței de fond care a reţinut că decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă depusă de SC N.A.  SRL a fost întemeiată, este legală şi temeinică.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.496 noul Cod de procedură civilă cu art.20  Legea nr.554/2004, Curtea a respins recursul formulat ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare