Decizie 765 din 23.10.2017

Cuprins pe materii: drept penal, drept procesual penal

Indice alfabetic: abuz în serviciu , fals intelectual, înscris oficial

Temei de drept:art. 297 Cod penal , art. 321 Cod penal , art. 103 Cod procedură penală

Prin sentinţa penală nr. 222 din 14.05.2013 pronunţată de Tribunalul Iaşi s-a dispus:

„1. Condamnă pe inculpatul A. la următoarele pedepse:

- 5(cinci) ani închisoare pedeapsă principală pentru săvârșirea infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen. și în baza disp. art. 65 alin. 1 C.pen. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 3(trei) ani ;

- 3(trei) ani închisoare, pedeapsă principală pentru săvârșirea infracțiunii de „luare de mită”, prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen. și în baza disp. art. 65 alin. 2 C.pen. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 2(doi) ani.

În baza disp. art. 33 lit. a și art. 34 lit. b C.pen. inculpatul A. va executa pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare la care se adaugă pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 3(trei) ani.

Pe durata și în condițiile prevăzute de art. 71 C.pen. interzice inculpatului A. exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen.

2. În baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 alin. 1 lit. d C.proc.pen., achită pe inculpata B. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită”, prev. de art. 26 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

3. Condamnă pe inculpatul C. la următoarele pedepse:

- 5(cinci) ani închisoare pedeapsă principală pentru săvârșirea infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen. și în baza disp. art. 65 alin. 1 C.pen. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 3(trei)ani ;

- 1(un)an și 6(șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000;

- 2(doi) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.;

- 1(un) an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000;

- 1(un) an și 6(șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen..

În baza disp. art. 33 lit. a și art. 34 lit. b C.pen. inculpatul C. va executa pedeapsa cea mai grea de 5(cinci)ani închisoare la care se adaugă pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 3(trei) ani .

Pe durata și în condițiile prevăzute de art. 71 C.pen. interzice inculpatului C. exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen..

4. În baza disp. art. 11 pct. 2 lit. b raportat la art. 10 alin. 1 lit. g C.proc.pen., încetează procesul penal pornit împotriva inculpatului E., sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și art. 248 C.pen. și cu aplicarea art. 74 lit. a C.pen., „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen. și „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.

5. Condamnă pe inculpatul D. la pedeapsa principală de 3(trei) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de „dare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 255 alin. 1 C.pen. și în baza disp. art. 65 alin. 2 C.pen. la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen. pe o durată de 2(doi) ani.

Pe durata și în condițiile prevăzute de art. 71 C.pen. interzice inculpatului D. exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen.

6. Condamnă persoana juridică SC „X.” SRL Pașcani la pedeapsa principală constând în amendă penală în cuantum de 10.000 lei pentru săvârșirea infracțiunii de „dare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 255 alin. 1 C.pen., cu aplicarea art. 53 ind. 1 alin. 2 C.pen. și cu trimitere la art. 71 ind. 1 alin. 2 C.pen. și în baza art. 53 ind. 1 alin. 3 lit. d C.pen. cu referire la art. 71 ind. 6 C.pen. pedeapsa complementară a interzicerii de a participa la procedurile de achiziții publice pe o durată de 3(trei)ani, pedeapsă care se va executa după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza art. 479 ind. 7 alin. 5 C.proc.pen. după rămânerea definitivă a hotărârea de condamnare la pedeapsa amenzii se va comunica în extras organului care a autorizat înființarea persoanei juridice și organului care a înregistrat persoana juridică, respectiv Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Iași în vederea efectuării mențiunilor corespunzătoare.

7. Condamnă persoana juridică SC „Y” SRL la pedeapsa principală constând în amendă penală în cuantum de 5.000 lei pentru săvârșirea infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen., cu aplicarea art. 53 ind. 1 alin. 2 C.pen. și cu trimitere la art. 71 ind. 1 alin. 2 C.pen. și în baza art. 53 ind. 1 alin. 3 lit. e C.pen. cu referire la art. 71 ind. 7 C.pen. pedeapsa complementară a difuzării în extras a hotărârii de condamnare, pe cheltuiala inculpatei SC „Y” SRL, prin intermediul presei scrise, respectiv într-un cotidian central din orașul Pașcani, constând intr-un număr de trei apariții într-un interval de o lună de zile, pedeapsă care se va executa după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza disp. art. 14 și 346 C.proc.pen. admite acțiunea civilă formulată de partea civilă Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat de Direcția Generală a Finanțelor Publice Iași, și obligă pe inculpații A. și C. la plata, în solidar, a sumei de 212.464,89 lei .

În baza disp. art. 20 din Legea nr. 78/2000 menține măsura sechestrului asigurator asupra bunurilor imobile și mobile ale inculpaților A. și C. astfel cum a fost dispus prin Ordonanța procurorului din data de 23.04.2010 luată în dosarul nr. 25/P/2010 și executat prin luarea de inscripții ipotecare după cum urmează:

- 1/2 din bunurile comune ale inculpaților A. și B., respectiv o casă de locuit și anexe construite în anul 1995 și un teren în suprafață de 3,71 ha, imobile situate în loc. Sirețel, jud. Iași, și o construcție cu destinație de spațiu comercial, o anexă și un teren în suprafață de 593 mp, situate în localitatea Pașcani, bunuri imobile asupra cărora s-a procedat la luarea inscripției ipotecare prin încheierile nr. 5465/12.05.2010 și nr. 5272/07.05.2010 ale Biroului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Iași;

- teren în suprafață de 0,5 ha, din care 0,17 intravilan, proprietatea inculpatului C., asupra căruia s-a aplicat inscripția ipotecară prin încheierea nr. 5274/07.05.2010 a Biroului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Iași, până la concurenta sumei la plata căreia inculpații A. și C. au fost obligați în favoarea părții civile.

În baza disp. art. 19 din Legea nr. 78/2000 dispune confiscarea specială a microbuzului marca WW, aflat în prezent în custodia Poliției mun. Pașcani în baza procesului verbal de custodie din data de 04.05.2010.

În baza disp. art. 20 din Legea nr. 78/2000 menține măsura sechestrului asigurator instituit asupra microbuzului marca WW instituit prin ordonanța procurorului din data de 23.04.2011 în vederea punerii în executare a măsurii confiscării speciale.

În baza disp. art. 348 C.proc.pen. dispune anularea următoarelor înscrisuri:

- procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 15/24.08.2007;

- raportul de evaluare nr. 16/17.09.2007;

- hotărârea anexă raportului de evaluare nr. 16/17.09.2007;

- listele de verificare a conformității administrative din 24.08.2007;

- grilele de verificare a conformității administrative;

- grilele de verificare a conformității tehnice;

- anunțul de atribuire nr. 12816 publicat pe SEAP.

În baza disp. art. 191 alin. 2 C.proc.pen. obligă pe inculpații A., C., D., SC „X.” SRL și SC „Y” SRL la plata a câte 856 lei fiecare, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat în sumă totală de 4280 lei (2480 lei în cursul urmăririi penale și 1800 în cursul judecății, incluzând și onorariu expert).

Cu drept de apel în termen de 10 zile de la pronunțare pentru reprezentantul Ministerului Public și părțile prezente și de la comunicare pentru cele lipsă.”

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt şi de drept:

La data de 8.11.2011 Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Iași a sesizat Tribunalul Iași cu rechizitoriul emis la data de 07.11.2013, prin care au fost trimiși în judecată inculpații:

-A. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen., „luare de mită”, prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen., cu aplicarea disp. art. 33 lit. a C.pen.;

-B. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită”, prev. de art. 26 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.;

-C. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen. „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000; „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.; „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000; „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen.;

- E. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și art. 248 C.pen. și cu aplicarea art. 74 lit. a C.pen., „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen. și „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.;

- D. pentru săvârșirea infracțiunii de „dare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 255 alin. 1 C.pen. ;

- SC „X.” SRL Pașcani pentru săvârșirea infracțiunii de „dare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 255 alin. 1 C.pen.;

- SC „Y” SRL Sireţel pentru săvârșirea infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

Pentru a se dispune astfel tribunalul a reținut următoarele:

Tribunalul, examinând și coroborând actele și lucrările dosarului precum și întreg materialul probator administrat în ambele faze ale procesului penal, a reținut următoarea situație de fapt, ale cărei coordonate sunt în linii mari aceleași cu cele care au stat la baza actului de inculpare, după cum urmează:

La data de 17.07.2006 inculpații A. și C. în calitate de primar și respectiv responsabil cu urbanismul și amenajarea teritoriului în com. S., jud. Iași, au solicitat în cadrul „Programului de dezvoltare a infrastructurii din spațiul rural” aprobarea proiectului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS259 în com. S., jud. Iași”, a cărui valoare a fost stabilită de SC „Z.” SRL Iași (cea care a întocmit studiul de fezabilitate) la 1.035.162,18 RON fără TVA sau 1.277.978 RON cu TVA inclus.

După aprobarea cererii de finanțare, la data de 21.08.2007 prin dispoziția nr. 1560, inculpatul A. a decis constituirea comisiei în vederea derulării procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului, unde inculpatul C. a fost desemnat în calitate de președinte, F. secretar, inculpatul E. (evaluator atestat MLPAT), G. și H., membri.

Reține instanța că în fapt ultimii doi membri ai comisiei, G. și H., astfel cum au declarat atât în cursul urmăririi penale, dar și în fața instanței de judecată, nu au făcut parte din această comisie, nu au participat la ședințele acesteia, nu au hotărât nimic în cadrul acestora și nu au știut nimic despre procedura de atribuire a contractului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS259 în com. S., jud. Iași”, desemnarea acestora și participarea acestora la activitatea comisiei reprezentând o ficțiune, menită a crea a aparentă de legalitatea întregii proceduri care a urmat obținerii acordului de finanțare.

Ulterior, după aprobarea cererii de finanțare, inculpatul C. a publicat pe S.E.A.P. anunțul de participare unde a indicat o valoare estimată a contractului de 900.000 RON fără TVA (1.071.000 RON cu TVA) valoare situată sub nivelul celei rezultate în urma studiului de fezabilitate, respectiv cea de 1.035.162,18 RON fără TVA sau 1.277.978 RON cu TVA inclus. Cu privire la această diferență inculpatul nu a putut da nici o explicație pertinentă, susținerea acestuia care a vizat strecurarea unei erori materiale nefiind credibilă în condițiile în care nu există a similitudine intre aceste sume cară să fi putut justifica eventuale inversarea lor în funcție de includerea sau nu a TVA-ului.

Mai mult, conform art. 26 din OUG nr. 34/2006, valoarea estimată a contractului trebuia să fie una valabilă la data publicării pe SEAP, obligație care nu a fost respectată de inculpatul C.

A reținut totodată instanța că în cuprinsul aceluiași anunț se precizau și condițiile atribuirii contractului, respectiv după criteriul ofertei de preț cele mai avantajoase (80%), durată de execuție (10%) și controlul calității propus pentru execuția de lucrări (10%).

Ca urmare acestui anunț au existat trei societăți care au depus oferte, după cum urmează:

- SC „W.” SRL Târgu Frumos, cu o ofertă de preț de 867.578,68 RON (fără TVA) sau de 1.032.418,63 cu TVA și 5 luni durată de execuție;

- SC „X.” SRL Pașcani, cu o ofertă de preț de 1.046.120,52 RON (fără TVA) sau de 1.244.883,42 cu TVA și 6 luni durată de execuție;

- SC „Q.” SRL Pașcani, cu o ofertă de preț de 1.374.120,52 RON (fără TVA) sau de 1.244.883,42 cu TVA, fără indicarea termenului de execuție.

De la acest moment se observă că în fapt doar primele două societăți sunt aflate „în competiție” cu privire la participarea ultimei societăți existând dubiu în ceea ce privește intenția reală a acesteia de a participa la licitație, aspect reliefat atât din punct de vedere al prețului cerut, care depășește cu mult valoarea contractului astfel cum fost precizat în cuprinsul anunțului de participare publicat pe SEAP, dar și al lipsei unui element esențial, respectiv al nestimulării termenului de execuție.

Încălcarea flagrantă a normelor care vizează desfășurarea în condiții legale a procedurilor privind achizițiile publice, astfel cum au fost stabilite prin OUG nr. 34/2006, a continuat și după acest moment, pentru considerentele care urmează a fi expuse în continuare.

În ședința comisiei de licitație desfășurată la data de 17.09.2007, în a cărei componență în mod fictiv au fost trecuți în calitate de membri numiții G. și H., s-a decis atribuirea contractului de lucrări în favoarea SC „X.” SRL Pașcani, a cărei ofertă de preț de 1.046.120,52 RON (fără TVA) sau de 1.244.883,42 cu TVA, depășea atât valoarea arătată în anunțul de participare în vederea atribuirii contractului (care era de 900.000 RON fără TVA (1.071.000 RON cu TVA), cât și valoarea estimată a contractului în urma studiului de fezabilitate (care era de 1.035.162,18 RON fără TVA sau 1.277.978 RON cu TVA inclus), iar în oferta acesteia nu s-au regăsit cheltuielile de șantier în valoare de 148.093 RON, care au generat suplimentarea valorii inițiale a prețului și care au făcut obiectul actului adițional nr. 1/12.11.2007 la contract.

În cadrul aceleiași ședințe oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos, al cărei preț de execuție era de 867.578,68 RON (fără TVA) sau de 1.032.418,63 cu TVA și 5 luni durată de execuție, și care din perspectiva respectării criteriilor ofertei de preț celei mai avantajoase și duratei de execuție era cea mai avantajoasă, a fost respinsă în mod nelegal ca inacceptabilă, apreciindu-se că: „prețul ar fi fost neobișnuit de scăzut” când, în fapt, diferența dintre prețul anunțat pe SEAP, respectiv cel de 900.000 RON fără TVA și cel solicitat de această societate, respectiv 867.578,68 RON fără TVA, aproximativ de -32.422 RON fiind nesemnificativă în raport cea dintre cel solicitat de autoritatea contractantă și adjudecatara licitației, SC „X.” SRL Pașcani, a cărei ofertă de preț de 1.046.120,52 RON fără TVA depășea cu mult prețul inclus în anunț, diferența fiind de aproximativ +140.120 RON, diferența dintre cele două oferte fiind de 212.464,89 RON, sumă care reprezintă totodată și valoarea prejudiciului adus statului ca urmare a atribuirii contractului către SC „X.” SRL Pașcani.

Aceste calcule înlătură ca nejustificată respingerea ofertei SC „W.” SRL Târgu Frumos care din această perspectivă de altfel era cea mai importantă și pentru care i se acordase în anunțul de participarea o cotă de 80%.

De altfel, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita ofertantului, în cazul unei oferte care are un preț neobișnuit de scăzut, în scris, înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări, obligație care nu a fost îndeplinită:

- „nu are experiență în construcția de poduri” susținere înlăturată de faptul că anterior, la data de 05.03.2007, SC „W.” SRL Târgu Frumos încheiase un alt contract având ca obiect asfaltarea DJ Dobrovăț;

- „condiția ne-subcontractării”, impediment care nu poate fi reținut în condițiile în care acordul de subcontractare încheiat cu SC „A.Cons.” viza efectuarea unor accesorii, respectiv de realizare de către această firmă a unor podețe tubulare/casetate.

Sub acest aspect, instanța împărtășește aprecierea procurorului referitoare la încercarea comisiei de licitație, prin inserarea acestei cerințe, de a restricționa nejustificat dreptul de a participa la licitație si, în plus, creează bănuiala, inclusiv din perspectiva unui observator rezonabil, că s-a încercat eliminarea unor candidați neagreați sub umbrela de legalitate a respectării procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice.

După atribuirea contractului în aceste condiții societății „X.” SRL Pașcani inculpatul A. în calitate de reprezentant al autorității contractante, a decis încheierea contractului de lucrări nr. 381/05.10.2007 cu această societate.

Deși inculpatul a încercat să acrediteze ideea necunoașterii condițiilor în care se desfășurase licitația există împrejurări concludente care susțin contrariul în sensul:

- inculpatul A. a fost cel care la data de 21.08.2007 prin dispoziția nr. 1560, a decis constituirea comisiei în vederea derulării procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului, unde în mod fictiv au fost trecuți în calitate de membri numiții G. și H.;

- inculpatului îi revenea obligația, conform art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OG nr. 34/2006, verificării legalității procedurii de atribuire a contractului, în condițiile în care, astfel cum am arătat anterior, fuseseră comise o serie de grave ilegalități.

Pe lângă neregularitățile sesizate la debutul și în prima fază a procedurii de atribuire instanța retine și existenta altora, de natură a consolida și totodată de a ascunde caracterul fraudulos în care s-a desfășurat această procedură .

Acestea au vizat manoperele de falsificare a documentației de evaluare și atribuire, respectiv a:

- procesului-verbal de deschidere al ofertelor nr. 15/24.08.2007, unde inculpații C. și E. au contrafăcut semnăturile membrilor evaluatori G. și H., în scopul de a demonstra prezenta acestora la ședința comisiei ce a vizat deschiderea ofertelor.

Retine instanța că ambii membri evaluatori au declarat că nu au avut nici o implicare în cadrul comisiei de licitație constitute în vederea atribuirii contractului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” și nu au cunoscut nimic în legătură cu desemnarea lor în această calitate în cadrul comisiei.

În această manieră ilicită s-a procedat și cu prilejul întocmirii:

- raportului de evaluare nr. 16/17.09.2007 și a hotărârii anexa acestuia, care a vizat analiza ofertelor depuse, stabilirea punctajului, ierarhizarea firmelor participante și luarea deciziei de atribuire a contractului de lucrări în favoarea inculpatei SC „X.” SRL Pașcani;

- listele de verificare a conformității administrative din data de 24.08.2007 unde au fost trecut în mod nereal ca titulari G. și H. în calitate de evaluatori ai ofertelor sub aspectul respectării cerințelor formale precum și grilele de verificare a conformității administrative și respectiv tehnice, sub aspectul verificării cerințelor administrative și tehnice.

Aceste aspecte au fost cele care au generat întrebarea cu privire la existența unui mobil/scop pentru care s-a decis atribuirea contractului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” societății „X.” SRL Pașcani, administrată de inculpatul D. .

Din această perspectivă se rețin în urma probatoriilor administrate în cauză următoarele împrejurări care au reliefat existenta acestuia după cum urmează:

- conform contractului de lucrări nr. 381/05.10.2007 încheiat intre autoritatea contractantă și inculpata SC „X.” SRL Pașcani, aceasta din urma se obliga ca după constituirea garanției de bună execuție să poată beneficia de un avans de 30% din valoarea totală a contractului la cerere și după depunerea prealabilă a unei scrisori de garanție bancară în ce privește returnarea avansului (art. 19.1 din contract și art. 4 și 5 din HG 264/2003) .

La data de 12.10.2007 inculpatul A., în calitate de ordonator de credite în baza disp. art. 3 alin. 1 lit. b din HG nr. 243/2003, a dispus acordarea, în condiții de nelegalitate, a unui avans de 260.000.RON către inculpata SC „X.” SRL Pașcani, în condițiile în care nu a solicitat acesteia scrisoarea de garanție bancară pentru returnarea avansului;

- la data de 18.10.2007 administratorul inculpatei SC „X.” SRL Pașcani, inculpatul D., achiziționează din Germania un microbuz marca WW în valorare de 32.000 EUR pe care l-a înmatriculat;

- prin actul adițional nr. 1/12.11.2007 inculpatul A. a acceptat suplimentarea valorii inițiale a contractului cu suma de 148.093 RON la cap.”Costuri de șantier” ce nu fuseseră incluse în oferta financiară inițială;

- la data de 27.12.2007 intre inculpata SC „X.” SRL Pașcani și inculpata SC „Y” SRL Sirețel, administrată de inculpații A. și B., soți, s-a încheiat contractul de asociere în participațiune și colaborare nr. 479 în baza căruia SC „X.” SRL Pașcani, în calitate de asociat pasiv urma să aducă aport în cadrul asocierii cu SC „Y” SRL Sirețel, denumit asociat gerant, microbuzul achiziționat la data de 18.10.2007 precum și suma de 37.884, 24 RON (10.280 EUR) reprezentând costurile recarosării și care era considerat la acel moment a fi un împrumut acordat gerantului.

Caracterul fictiv al scopului pentru care acest microbuz a fost adus drept aport în cadrul acestei asocieri, respectiv cu titlu de împrumut, a fost relevat atât de împrejurările neclare referitoare la modalitatea de restituire a împrumutului dar mai ales a faptului că ulterior, la data de 07.05.2008, în baza unui contract de vânzare-cumpărare, microbuzul achiziționat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani și pentru care aceasta plătise 32.000 EUR preț de achiziție la care s-a adăugat 10.280 EUR cheltuieli de recarosare, a fost transferat cu valoare zero în proprietatea inculpatei SC „Y” SRL Sirețel.

Susținerile și apărările inculpatului D., administratorul inculpatei SC „X.” SRL Pașcani, referitoare la aspectul formal al acestei înstrăinări și a împrejurării că în fapt microbuzul în cauză ar fi rămas în folosința societății și după încheiere acestui contract iar că vânzarea acestuia ar fi fost fictivă, făcută în scopul dobândirii de către inculpata SC „Y” SRL Sirețel a unui nou traseu de transport, participarea la licitație fiind condiționată de deținerea în proprietate a microbuzelor folosite în această activitate, sens în care au fost audiați la cererea inculpatului mai mulți martori, nu au fost de natură a convinge instanța cu privire la realitatea acestor apărări din perspectiva următoarelor considerente:

- în ceea ce privește exercitarea prerogativelor dreptului de proprietate, nimic nu împiedică un proprietar să încredințeze exercitarea dreptului de folosință de către altcineva, calitatea de proprietar, cea în cauză, exercitată fără echivoc de SC „Y” SRL Sirețel, neexcluzând-o pe ce a de uzufructuar, care ar fi fost exercitată de SC „X.” SRL Pașcani dar cu privire la care instanța nu a fost convinsă în urma probatoriilor administrate, în condițiile în care la data încheierii contractului de asociere în participațiune microbuzul (ulterior vândut) fusese considerat împrumut acordat gerantului SC „Y” SRL Sirețel în scopul exploatării acestuia de către gerant și realizării de profit;

- esențial în ce privește cauza de fată este faptul că contractul de asociere în participațiune a fost încheiat inițial între părți s-a produs la câteva zile după ce inculpatul A. a decis, respectiv la dat de 21.12.2007(contractul fiind încheiat la 27.12.2007), acordarea celei de-a doua transe a avansului, respectiv de 113.465,02 RON, fără ca avansul anterior să fi fost justificat integral sau dedus din sumele datorate, conform disp. art. 6 alin. 2 din HG nr. 264/2003 și chiar în ziua în care a dispus plata unei sume de 251.462,98 RON aferent lucrărilor efectuate până la 14.12.2007;

- ulterior încheierii la data de 07.05.2008 a contractului de vânzare-cumpărare prin care microbuzul achiziționat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani a fost transferat cu valoare zero în proprietatea inculpatei SC „Y” SRL Sirețel, la data de 25.08.2008 s-a încheiat actul adițional nr. 2 prin care inculpatul a achiesat la o nouă suplimentare a valorii contractului cu 510.124 RON.

Motivația acordării acestei suplimentări, respectiv producerea unor inundații în vara anului 2008, nu înlătură și justifică încălcarea art. .122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006 care permiteau autorității contractante să aplice procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru achiziționarea de lucrări sau servicii suplimentare/adiționale și care nu fuseseră trecute în contract dar care datorită unor circumstanțe neprevăzute au devenit necesare pentru executarea contractului numai dacă valoarea cumulată a contractelor atribuite nu depășește 50% din valoarea contractului inițial, or, în cauză, ca urmare a actelor adiționale valoarea contractului a fost crescută, a fost crescută, fără a se obține acordul prealabil al finanțatorului, de la 1.244.883 RON la 2.000.024 RON;

- decontarea și recepția situațiilor de lucrări s-a făcut de către inculpatul A. fără obiecțiuni, deși nici la data întocmirii rechizitoriului lucrările nu erau finalizate.

Toate aceste aspecte, constând în principal în faptele inculpatului A. de:

- nesolicitare a scrisorilor de garanție bancară aferente avansurilor cerute de inculpatul D., administrator al inculpatei SC „X.” SRL Pașcani, și acordate acestuia;

- suplimentare în condiții ilegale a valorii contractului și prelungirea termenelor de execuție;

- decontare și recepție a situațiilor de lucrări fără întârzieri sau obiecțiuni în condițiile nefinalizării lucrărilor la data întocmirii actului de sesizare, relevă, în contextul în care microbuzul achiziționat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani a fost transferat cu valoare zero în proprietatea inculpatei SC „Y” SRL, primirea fără drept de către inculpatul A., în calitate de administrator al acestei societăți împreună cu șotia sa inculpata B., a microbuzului marca WW.

Prin prisma acestor considerente de ordin general, în directă coroborare cu aceasta, instanța retine cu privire la fiecare inculpat următoarea situație de fapt precum și încadrarea în drept a faptelor penale imputabile:

1. Privitor la inculpatul A.:

În calitate de reprezentant al autorității contractante el a fost cel ce a decis încheierea contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007 în condiții de nelegalitate astfel cum au fost arătate în expunerea generală a situației de fapt, deși conform art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OUG nr. 34/2006 acesta avea obligația de a verifica în prealabil legalitatea procedurii de atribuire și de a adopta măsuri corective pentru înlăturarea ilegalităților incidente.

Deși inculpatul avea obligația de a verifica în calitate de reprezentant al autorității contractante legalitatea procedurii de atribuire a contractului de licări a decis atribuirea acestuia firmei „X.” SRL Pașcani, a cărei oferă depășea cu 212.464 Ron oferta „W.” Bugetul de stat a fost prejudiciat cu 212.464,89 lei, stabilită ca diferență intre valoarea ofertei SC „X.” (de 1.244.883,49 Ron cu TVA) si oferta „W.” (de 1.032.418,6 RON cu TVA) declarată nejustificat și ilegal ca inacceptabilă, în condițiile în care aceasta din urma era cea mai apropiată de anunțul de participare publicat pe SEAP la nr. 25475/28.07.2007 de 1.071.000 RON cu TVA.

Inculpatul A. a fost cel care l-a contactat pe inculpatul E. și a obținut acordul acestuia de a face parte din comisia de evaluarea a ofertelor iar prin dispoziția nr. 1560/21.08.2007 a decis constituirea comisiei în vederea derulării conform art. 18 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006 a procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului de lucrări

În cursul derulării contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007, în calitatea sa de ordonator de credite cu atribuții de control a modului de angajare și respectare a utilizării de către executant a sumelor acordate în temeiul prevederilor contractului de lucrări, fiind în același timp și administrator al SC „Y.” Sirețel, firmă la care inculpatul deține 50% din părțile sociale, restul fiind deținut de șotia sa B., a primit de la inculpatul D., administrator al SC „X.” SRL Pașcani, bunul fiind trecut din proprietatea acestei societăți în cea a inculpatei „Y.”, cu valoare zero, un microbuz marca WW în valoare de 144.927,44 Ron (32.000 euro preț de achiziție și 10.280 euro costurile recarosării) în scopul de:

- a achiesa la suplimentarea (ilegală) a valorii contractului și prelungirea termenului de execuție ;

- a deconta/recepționa situațiile de lucrări fără întârzii/obiecțiuni

- a aproba acordarea ilegală, în două transe, la datele de 12.10. și 21.12.2007 a unui avans total de 373.465,02 Ron în condițiile în care:

- nu a solicitat și nu a primit de la „X.” SRL Pașcani scrisoare de garanție bancară pentru returnarea avansului acordat în conformitate cu art. 4 din HG 264/2003, ce stabilea în sarcina ordonatorului de credite obligația de a solicita beneficiarului de contract o scrisoare de garanție bancară pentru returnare avansului și art. 5 din HG 264/2003 ce prevăd ca ordonatorul de credite să acorde avansul numai după constituirea garanției de returnare a avansului și numai dacă sunt asigurate condițiile pentru începerea îndeplinirii obligațiilor asumate prin contract;

- a decis acordarea celei de-a doua transe (de 113.465,02 RON) fără ca avansul anterior să fi fost justificat integral sau dedus din sumele datorate în conformitate cu art. 6 alin. 2 din HG nr. 264/2003 ce permitea ordonatorului de credite să aprobe o nouă transă de avans numai după ce avansul acordat anterior a fost justificat integral sau dedus din sumele datorate.

- la data de 27.12.2007, sub nr. 479, intre firma „X.” și „Y.” este încheiat contractul de asociere în participațiune potrivit căruia „X.”, în calitate de asociat pasiv, era ținut să aducă aport la asocierea cu „Y.” (asociat gerant) microbuzul în cauză și suma de 37.884,24 RON (10.280 EUR) reprezentând costurile recarosării și care era considerată împrumut acordat firmei „Y.” ce urma să fie recuperată după începerea exploatării microbuzului ; acest contract a fost încheiat la câteva zile după ce inculpatul A. decisese (21.12.2007) acordarea celei de-a doua transe a avansului de 113.465,02 Ron aferent facturii fiscale IS APR 02007/12.10.2007, fără ca avansul anterior să fi fost justificat/dedus din sumele datorate și chiar în ziua în care a dispus plata unei sume de 251,462,98 Ron aferent lucrărilor în valoarea de 525.194,95 RON; în aceste condiții microbuzul a trecut cu valoare zero în proprietatea „Y.”:

- la datele de 8.07.2008, 15.10.2008, 30.12.2008 și 23.07.2009 a dispus plata către „X.” a altor patru transe: 287.731 RON; 198.566 RON; 16.836 RON; 17.631 RON.

- a achiesat la o nouă suplimentare a valorii inițiale a contractului de lucrări cu suma de 510.124 Ron ca urmare a inundațiilor din vara anului 2008 sens în care a fost încheiat intre părți actul adițional nr. 2/25.08.2008 cu prelungirea termenului până la 30.08.2009 ;

- prin încheierea celor trei acte adiționale valoarea contractului a crescut de la 1.244.883 Ron la 2.000.024 Ron în condițiile în care suplimentarea valorii inițiale a contractului s-a făcut cu încălcarea art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006 care prevăd că achiziționarea unor lucrări/servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial în procedura directă(fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare) necesare ca urmare a intervenirii unor circumstanțe neprevăzute sunt admise numai dacă valoarea cumulată a acestora nu depășește 50% din valoarea contractului inițial (în speță 1.244.883,49 Ron:2=622,441,7 Ron) ori în cauză diferența a fost superioară acestei limite, respectiv de 755.141 RON.

Pentru aceste motive, văzând și considerentele de ordin general care au stat la baza expunerea situației de fapt, instanța apreciază că, în drept:

1. Fapta inculpatului de a fi decis, în calitate de reprezentant al autorității contractante, beneficiind de concursul fraudulos al inculpaților C., E. și al învinuitei F., atribuirea cu rea credință și cu încălcarea dispozițiilor legale a contractului de achiziție publică „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS259 în com. S., jud. Iași” inculpatei SC „X.” SRL Pașcani, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen..

Încadrarea juridică în formă calificată dată faptei a fost determinată ca urmare a nivelului prejudiciului adus statului, acesta fiind în cuantum de 212.464,89 lei, stabilită ca diferență intre valoarea ofertei SC „X.” SRL Pașcani (de 1.244.883,49 Ron cu TVA) si oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos (de 1.032.418,6 RON cu TVA), cuantum care situează paguba din perspectiva art. 146 C.pen. la nivelul „consecințelor deosebit de grave”, fiind lipsită de relevantă împrejurarea avansării doar a unei părți din prețul solicitat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani de către autoritatea contractantă;

2- fapta inculpatului de a fi primit în cursul derulării contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007, indirect, ca urmare a încheierii la data de 07.05.2008 a contractului de vânzare-cumpărare a microbuzului marca WW transferat cu valoare zero în proprietatea inculpatei SC „Y” SRL Sirețel, al cărei administrator este inculpatul A., în scopul ca acesta să achieseze la suplimentarea(ilegală) a valorii contractului și prelungirea termenului de execuție, la decontarea/recepționarea situațiile de lucrări fără întârzieri/obiecțiuni și la aprobarea acordării ilegale a unor avansuri în condițiile în care valoarea contractului a crescut de la 1.244.883 RON la 2.000.024 RON, suplimentarea valorii inițiale a contractului făcându-se cu încălcarea art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/200, nesolicitarea de la „X.” SRL Pașcani a scrisorii de garanție bancară pentru returnarea avansului acordat în conformitate cu art. 4 din HG 264/2003 precum și acordarea celei de-a doua transe(de 113.465,02 RON) fără ca avansul anterior să fi fost justificat integral sau dedus din sumele datorate în conformitate cu art. 6 alin. 2 din HG 264/2003, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „luare de mită”, prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen..

La individualizarea judiciară a pedepselor care urmează a fi aplicate inculpatului A. instanța va tine seama de toate criteriile prevăzute de art. 72 C.pen., de poziția procesuală adoptată de inculpat, aceasta fiind una nesinceră și necooperantă în scopul aflării adevărului, de circumstanțele care agravează faptele săvârșite, sens în care retine incidenta art. 75 lit. a C.pen. pentru motivele arătate în expunerea situației de fapt dar și de lipsa antecedentelor penale ale inculpatului, singura mențiune din cazierul acestuia, pe care instanța o retine cu prilejul acestei individualizări, relevând aplicarea unei amenzi administrative pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C.pen., infracțiune sub aspectul căreia a fost cercetat și în prezenta cauză, singura deosebire făcând-o aspectul calificat al acesteia, aspect care potentează gravitatea faptelor săvârșite de inculpat.

În baza acestor considerente, văzând și disp. art. 248 ind. 1 C.pen. cu privire la obligativitatea aplicării și a pedepsei complementare privind interzicerea unor drepturi precum și a necesității aplicării acesteia, instanța urmează a da aplicabilitate în baza disp. art. 64 și respectiv art. 65 alin. 2 C.pen., interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen., pedeapsă care va aplicată pe lângă fiecare pedeapsă principală.

Reținând incidenta concursului de infracțiuni, instanța urmează a contopi pedepsele aplicate și a dispune executarea celei mai grele, la care va adăuga pedeapsa complementară cu durata cea mai mare în ceea ce privește interdicția exercitării anumitor drepturi.

Natura faptelor săvârşite, gradul ridicat de pericol social al acestora precum şi pedepsele principale ce vor fi aplicate inculpatului A. duc la concluzia unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor de natură electorală deoarece întrucât exercitarea acestor drepturi presupune o conduită morală ireproşabilă.

Luând în considerare şi dispoziţiile art. 53 din Constituţie precum şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, instanţa apreciază că interzicerea exerciţiului acestor drepturi este necesară pentru asigurarea unui scop legitim, respectiv desfăşurarea instrucţiei penale, măsură care este necesară într-o societate democratică. De asemenea, instanţa, luând în considerare natura şi gravitatea pedepselor principale aplicate, apreciază că pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. alin. 1 a) teza a II-a şi lit. b) C.pen. este proporţională cu situaţia care a determinat-o.

2. Privitor la inculpata B.:

Inculpata, soția inculpatului A., a fost trimisă în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luarea de mită” prev. și ped. de art. 26 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen., constând în fapta acesteia care l-ar fi ajutat pe inculpatul A. să primească, în cursul derulării contractului de lucrări nr. 381/2007, în calitate de coadministrator al SC „Y” SRL Sirețel, alături de soțul său, un microbuz marca WW în valoarea de 42.280 EUR, pentru ca acesta, în calitate de ordonator de credite, să comită o serie de ilegalități pe parcursul derulării acestui contract, astfel cum au fost reliefate în expunerea generală dar și detaliată a situației de fapt.

Apreciază însă instanța, din perspectiva materialului probatoriu administrat în cauză și care din perspectiva acuzațiilor aduse inculpatei este incomplet, sens în care retine lipsa unor dovezi certe care să releve existenta elementului intențional al laturii subiective, în fapt probe care să susțină fără echivoc cunoașterea de către inculpată a împrejurărilor și motivelor în baza cărora microbuzul în discuție a intrat în patrimoniul societății sale, a acțiunilor întreprinse de coadministratorul SC „Y” SRL Sirețel, inculpatul A. în calitate de reprezentant al autorității contractante și ordonator de credite, precum și a urmărilor produse.

Retine instanța că inculpata B. nu a avut nici o implicare în derularea contractului de achiziție publică „Pod și podețe pe drumurile comunale DC 149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” ori în procedura anterioară privind atribuirea acestuia către SC „X.” SRL Pașcani.

Calitatea acesteia de coadministrator al SC „Y” SRL Sirețel și respectiv de soție a inculpatului A. nu sunt suficiente în a retine complicitatea acesteia la infracțiunea de luarea de mită săvârșită de acest inculpat.

Pentru aceste considerente, apreciind că un element esențial constitutiv al infracțiunii imputate inculpatei B. nu a fost dovedit, respectiv vinovăția acesteia, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 alin. 1 lit. d C.proc.pen., va dispune achitarea inculpatei sub aspectul săvârșirii infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită”, prev. de art. 26 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen. .

3. Privitor la inculpatul C.:

A fost desemnat președintele comisiei de licitație în baza dispoziției nr. 1560 emisă la data de 21.08.2007 de inculpatul A..

În calitate de reprezentant al autorității contractante responsabil cu achizițiile publice, a menționat în fals în cuprinsul anunțului de atribuire nr. 12816 publicat pe SEAP la 9.10.2007 faptul ca valoarea estimată inițială a contractului ar fi fost de 1.244.883 Ron(valoare sensibil apropiată de prețul solicitat de câștigătoarea licitației SC „X.” SRL Pașcani or în anunțul de participare publicat pe SEAP la nr. 25475/28.07.2007 valoarea estimată era de maxim 1.071.000 Ron (cu TVA)

Împreună cu inculpații (membrii comisiei), E. și învinuita F. au decis în ședința din 17.09.2007, cu rea-credință și cu încălcarea art. 325 alin. 1 lit. a din HG 925/2006 cu referire la art. 34 alin. 4, și art. 202 alin. 1 don OUG nr. 34/2006, atribuirea contractului de lucrări în favoarea SC „X.” SRL Pașcani în condițiile în care autoritatea contractantă avea obligația de a solicita ofertantului în cazul unei oferte ce are un preț neobișnuit de scăzut, situația SC „W.” SRL, în raport ce urmează a fi executat, în scris, înainte de a lua o decizie de respingere a celei oferte, detalii și precizări referitoare la ofertă iar cu privire la ofertele care depășeau valoarea estimată a contractului să le respingă ca inacceptabile(în condițiile în care oferta „X.” era și incompleta întrucât nu erau prevăzute în cuprinsul ei cheltuielile pentru organizarea de șantier în valoare de 148.093 RON, sumă care a făcut obiectul unei suplimentari a valorii inițiale a contractului prin actul adițional nr. 1/12.11.2007.

Deși oferta SC „W.” era cea mai avantajoasă din punct de vedere al costurilor, ea a fost respinsă atât pentru prețul neobișnuit de scăzut, dar și pentru că s-a reținut că nu are experiență în execuția de poduri, aspect nereal cât timp fisa de date a achiziției obligă ofertanții să facă dovada încheierii și îndeplinirii în ultimii 3 ani a unui contract similar, dovadă pe care societatea a făcut-o, sens în care s-a constatat încheierea unui contract similar cu CL Dobrovăț, pentru .o asfaltare de 15,9 km.

Împreună cu învinuita F. și inculpatul E. (decedat la data pronunțării deciziei) au falsificat la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale documentația de evaluare și atribuire respectiv:

a).procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 15/24.08.2007 unde inculpatul C.:

- a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator H., iar inculpatul E. pe cea a lui G.;

- a atesta în mod nereal prezenta celor doi evaluatori la ședința comisiei de licitație din 24.08.2007 și implicarea acestora în activitatea de deschidere a ofertelor.

b).raportul de evaluare nr. 16/17.09.2007 și hotărârea anexa unde:

- a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator H., iar inculpatul E. pe cea a lui G.;

- a atestat în mod nereal prezenta celor doi evaluatori la ședința comisiei de licitație din 17.09.2007 și implicarea acestora în activitatea de analiză a ofertelor depuse, de stabilire a punctajului, ierarhizarea firmelor participante și implicarea acestora în luarea deciziei de atribuire a contractului de lucrări în favoarea SC „X.” SRL Pașcani.

c).lista de verificare a conformității administrative din 24.08.2007(titular G.) pe care inculpatul C. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor („X.”; „W.” și SC „Q.”) în ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor formale și administrative impuse de documentația de atribuire.

d) lista de verificare a conformității administrative din 24.08.2007 (titular H.) pe care inculpatul C. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor („X.”; „W.” și SC „Q.”) în ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor formale și administrative impuse de documentația de atribuire.

e) grilele de verificare a conformității administrative (nedatată) titular H.) pe care inculpatul C. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor(„X.”; „W.” și SC „Q.”) in ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor administrative impuse de documentația de atribuire.

f) grilele de verificare a conformității tehnice(nedatată) titular H. pe care inculpatul C. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor(„X.”; „W.” și SC „Q.”) in ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor tehnice impuse de documentația de atribuire;

g). grilele de verificare a conformității administrative(nedatată) titular G. pe care inculpatul E. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor(„X.”; „W.” și SC „Q.”) in ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor administrative impuse de documentația de atribuire;

h) grilele de verificare a conformității tehnice nedatată) titular G. pe care inculpatul E. a întocmit-o personal și în care a contrafăcut prin imitație semnătura membrului evaluator, atestând în mod nereal implicarea acestuia în evaluarea ofertelor(„X.”; „W.” și SC „Q.”) in ceea ce privește îndeplinirea de către acestea a cerințelor tehnice impuse de documentația de atribuire.

Probele care au relevat manoperele de falsificare realizate de inculpatul C., având concursul inculpatului E. (decedat la momentul pronunțării hotărârii), au constat în principal în:

- declarațiile presupușilor membri evaluatori G. și H. care au declarat atât în cursul urmăririi penale dar și în fata instanței de judecată, că nu au făcut parte din această comisie, nu au participat la ședințele acesteia, nu au hotărât nimic în cadrul acestora și nu au știut nimic despre procedura de atribuire a contractului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC149 și DS259 în com. S., jud. Iași;

- declarația învinuitei F., secretarul comisiei de licitație, în cuprinsul căreia care a arătat că inculpatul C. a fost cel care a publicat cele două anunțuri pe SEAP(de participare și de atribuire), că numiții G. și H. nu au participat la nici una din cele patru întruniri ale comisiei (cu excepția numitului H. care ar fi participat la una sau două ședințe - aspect care nu a fost confirmat de către acesta și nici de probatoriile administrate în acest sens, elocvente fiind concluziile expertizei criminalistice), că întregul dosar al licitației era ținut de inculpatul C. care îl ținea în biroul său și la care învinuita nu a avut acces și că nu știe cine a semnat în locul numiților G. și H. prin inserarea mențiunilor olografe a semnăturilor acestora;

- rezultatele expertizei criminalistice efectuate în cursul urmăririi penale(expertiza nr. 120/24.06.2010) care au relevat faptul că semnăturile făcute în numele lui H. de pe înscrisurile supuse analizei criminalistice(grila de verificare a conformități administrative, grila de evaluare a conformității tehnice, procesul verbal de deschidere al ofertelor, raportul de evaluare nr. 16/2007, lista de verificare a conformității cu cerințele formale și administrative precum și hotărârea de atribuire a contractului) nu au fost executate de către acesta, iar în ceea ce privește semnăturile făcute în numele lui G. pe înscrisurile cercetate(grila de verificare a conformități administrative, grila de evaluare a conformității tehnice, procesul verbal de deschidere al ofertelor, raportul de evaluare nr. 16/2007, lista de verificare a conformității cu cerințele formale și administrative precum și hotărârea de atribuire a contractului) nu aparțin acestuia.

- deși în cuprinsul concluziilor acestei expertize nu s-a putut stabili cu certitudine dacă aceste semnături au fost realizate de ceilalți membri ai comisiei, respectiv de către președintele acesteia, inculpatul C. și membrul evaluator inculpatul E., din coroborarea tuturor probelor administrate sub acest aspect se desprinde concluzia certă asupra răspunderii acestor membri în falsificarea acestor documente, deoarece nimeni altcineva nu era în măsură a o realiza în contextul în care toate aceste manopere frauduloase erau necesare pentru crearea aparentei de legalitate începând cu debutul procedurii, supus unor ilegalități comise de către inculpatul C. care a publicat anunțul de participare și care a indicat o valoare inferioară celei acordate contractului prin studiul de fezabilitate ca ulterior, continuând șirul ilegalităților comise („acoperite” de către inculpatul A., cel care ar fi trebuit să vegheze în calitate de reprezentant al autorității contractante și ordinator de credite la respectarea legalității în procedura de atribuire dar și de derulare a contractului) prin publicarea ulterioară a anunțului de atribuire a contractului o altă valoare a contractului, care însă, neexplicabil, se apropia de prețul solicitat de firma câștigătoare, respectiv de inculpata SC „X.” SRL Pașcani. Aceste date susțin fără echivoc participarea directă a inculpatului C. în săvârșirea acestor falsuri, având concursul și al coinculpatului E. (decedat la data pronunțării sentinței).

Pentru aceste motive, văzând și considerentele de ordin general care au stat la baza expunerea situației de fapt, instanța apreciază că, în drept:

1. Fapta inculpatului de a fi decis alături de ceilalți membri ai comisiei atribuirea în condiții nelegale a contractului „Pod și podețe pe drumurile comunale DC 149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” inculpatei SC „X.” SRL Pașcani întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen. ;

2. Fapta inculpatului de a fi menționat în fals în cuprinsul anunțului de atribuire nr. 12816/09.10.2007 faptul că valoarea estimată inițial a contractului de achiziție publică „Pod și podețe pe drumurile comunale DC 149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” ar fi fost de 1.244.883 RON în scopul de a ascunde atribuirea ilegală a acestui contract inculpatei SC „X.” SRL Pașcani întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 ;

3. Fapta inculpatului de a falsificat la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale o parte din documentația de evaluare și atribuire a contractului de achiziție publică în scopul de a ascunde atribuirea ilegală a acestui contract inculpatei SC „X.” SRL Pașcani întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „fals intelectual”, prev. de prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.;

4. Fapta inculpatului de a fi înaintat la SEAP anunțul de atribuire nr. 12816/09.10.2007 prin care semnala public faptul că valoarea estimată inițial a contractului de achiziție publică „Pod și podețe pe drumurile comunale DC 149 și DS 259 în com. S., jud. Iași” ar fi fost de 1.244.883 RON în scopul de a ascunde atribuirea ilegală a acestui contract inculpatei SC „X.” SRL Pașcani întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „uz de fals” prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și cu referire la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000;

5. Fapta inculpatului de a fi folosit la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale documentația de evaluare și atribuire falsificată în modalitățile expuse în situația de fapt întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de”uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen. .

Cu prilejul realizării operațiunii de individualizare judiciară a pedepselor care urmează a fi aplicate inculpatului C. instanța va tine seama de toate criteriile prevăzute de art. 72 C.pen., de poziția procesuală adoptată de inculpat, de circumstanțele care agravează faptele săvârșite, sens în care retine incidenta art. 75 lit. a C.pen. pentru motivele arătate în expunerea situației de fapt dar și de inexistenta antecedentelor penale ale inculpatului.

La analizarea circumstanței agravante aflate în concurs cu o circumstanță atenuantă apreciază instanța, văzând gravitatea faptelor săvârșite de inculpat, participarea directă a acestuia la comiterea acestora și urmările aduse, pe lângă prejudiciul adus statului una la fel de importantă reprezentând-o încrederea forurilor emitente a fondurilor bănești, în speță Guvernul României, în utilizarea legală a acestora de către autoritățile contractante, că nu se impune coborârea pedepsei sub limita minimului special prevăzut de legea penală.

Natura faptelor săvârşite, gradul ridicat de pericol social al acestora precum şi pedepsele principale ce vor fi aplicate inculpatului C. duc la concluzia unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor de natură electorală deoarece întrucât exercitarea acestor drepturi presupune o conduită morală ireproşabilă.

4. Privitor la inculpatul E.:

Reține instanța că acest inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârșirea aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și art. 248 C.pen. și cu aplicarea art. 74 lit. a C.pen., „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen. și „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.

La termenul de judecată din data de 21.02.2013 instanța a luat act de intervenirea decesului inculpatului E., conform extrasului pentru uz oficial după actul de deces nr. 228/21.01.2013.

În atare împrejurare, instanța, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. b raportat la art. 10 alin. 1 lit. g C.proc.pen., va înceta procesul penal pornit împotriva inculpatului E. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și art. 248 C.pen. și cu aplicarea art. 74 lit. a C.pen., „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen. și „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c și si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 291 C.pen. și aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. și art. 75 lit. a C.pen.

5. Privitor la inculpatul D.:

Astfel cum a fost reliefat în expunerea generală a situației de fapt, inculpatul este administratorul SC „X.” SRL Pașcani, câștigătorul licitației organizate de Primăria com. S., licitație care s-a desfășurat în condiții de ilegalitate astfel cum au fost relevate în cuprinsul acestei expuneri.

Conform contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007, SC „X.” SRL Pașcani se obliga să execute lucrarea contra sumei de 1.244.883 Ron în termen de 6 luni și să înceapă lucrările la 10.10.2007.

După constituirea garanției de bună execuție, el putea beneficia de un avans de maxim 30% din valoarea totală a contractului, la cerere și după depunerea prealabilă a unei scrisori de garanție bancară.

Cu toate acestea la data de 12.10.2007 solicită autorității contractante, al cărei reprezentant era coinculpatul A., acordarea unui avans de 260.000.RON către inculpata SC „X.” SRL Pașcani, în condițiile în care nu a prezentat acesteia scrisoarea de garanție bancară pentru returnarea avansului.

Același inculpat a decis acordarea celei de-a doua tranșe (de 113.465,02 RON) către SC „X.” SRL Pașcani fără ca avansul anterior să fi fost justificat integral sau dedus din sumele datorate în condițiile în care art. 6 alin. 2 din HG 264/2003 permitea ordonatorului de credite să aprobe o nouă transă de avans numai după ce avansul acordat anterior a fost justificat integral sau dedus din sumele datorate.

În aceste împrejurări, la data de 27.12.2007, sub nr. 479, între firma „X.” SRL Pașcani și „Y.” Sirețel (aflată în administrarea inculpaților A. și B.) este încheiat contractul de asociere în participațiune potrivit căruia „X.” SRL Pașcani, în calitate de asociat pasiv, era ținut să aducă aport la asocierea cu „Y.” Sirețel (asociat gerant) microbuzul în cauză și suma de 37.884,24 Ron (10.280 EUR) reprezentând costurile recarosării și care era considerată împrumut acordat firmei „Y.” ce urma să fie recuperată după începerea exploatării microbuzului; acest contract a fost încheiat la câteva zile după ce inculpatul A. decisese (21.12.2007) acordarea celei de-a doua transe a avansului de 113.465,02 Ron aferent facturii fiscale IS APR 02007/12.10.2007, fără ca avansul anterior să fi fost justificat/dedus din sumele datorate și chiar în ziua în care a dispus plata unei sume de 251,462,98 Ron aferent lucrărilor în valoarea de 525.194,95 RON.

Ulterior, la data de 07.05.2008, microbuzul a trecut cu valoare zero în proprietatea „Y.” Sirețel, baza unui contract de vânzare-cumpărare.

Pentru aceste considerente, văzând și motivele de ordin general expuse anterior, instanța apreciază că, în drept, la individualizarea judiciară a pedepsei care urmează a fi aplicată inculpatului D. instanța va tine seama de toate criteriile prevăzute de art. 72 C.pen., de poziția procesuală adoptată de inculpat, de modalitatea și împrejurările în care această faptă a fost comisă dar și de lipsa antecedentelor penale ale inculpatului.

În acest context instanța va retine totodată împrejurarea aplicării fată de inculpat a două amenzi administrative care au însoțit două ordonanțe de scoatere de sub urmărire penală dispuse în două dosare diferite, ambele aplicate pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen., împrejurare care determină instanța în a nu da aplicabilitate efectelor circumstanței atenuante facultative prev. de art. 74 alin. 1 lit. a C.proc.pen.

Faţă de gravitatea faptei săvârșite de inculpat și contextul în care aceasta a fost comisă urmează a-i fi aplicată acestuia, în baza art. 65 alin. 2 C.pen., și pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b C.pen., pedeapsă care va aplicată pe lângă pedeapsa principală.

Natura faptei săvârşite, gradul ridicat de pericol social al acesteia precum şi pedeapsa principală ce va fi aplicată inculpatului D. duc la concluzia unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor de natură electorală deoarece întrucât exercitarea acestor drepturi presupune o conduită morală ireproşabilă.

Luând în considerare şi dispoziţiile art. 53 din Constituţie precum şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, instanţa apreciază că interzicerea exerciţiului acestor drepturi este necesară pentru asigurarea unui scop legitim, respectiv desfăşurarea instrucţiei penale, măsură care este necesară într-o societate democratică. De asemenea, instanţa, luând în considerare natura şi gravitatea pedepsei principale aplicate, apreciază că pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. alin. 1 a) teza a II-a şi lit. b) C.pen. este proporţională cu situaţia care a determinat-o.

6. Privitor la inculpata SC „X.” SRL Pașcani:

Apreciază instanța, prin prisma atât a situației generale de fapt expuse anterior dar și acelei prezentate individual faţă de inculpații D. și A., că

fapta acesteia de a fi oferit și ulterior dat, prin intermediul reprezentantului său, inculpatul D., inculpatului A. un microbuz marca WW în valoare de 144.927,44 lei pentru ca acesta, în calitate de ordonator de credite, să achieseze la suplimentarea valorii contractului și prelungirii termenului de execuție, să efectueze decontarea și recepția fără întârzieri și fără obiecțiuni a situațiilor de lucrări executate de SC „X.” SRL Pașcani și să aprobe acordarea ilegală în două transe a unui avans în valoare totală de 373.465,02 RON fără a mai solicita de scrisoarea de garanție bancară pentru returnarea avansului, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „dare de mită” prev. de art. 6 din Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 255 alin. 1 C.pen..

La stabilirea pedepsei aplicabile instanța va tine seama de limitele prev. de art. .53 ind. 1 alin. 2 C.pen. și cu trimitere la art. 71 ind. 1 alin. 2 C.pen. și în baza art. 53 ind. 1 alin. 3 lit. d C.pen. cu referire la art. 71 ind. 6 C.pen. îi va aplica acesteia și pedeapsa complementară a interzicerii de a participa, direct sau indirect, la procedurile de achiziții publice pe o durată de 3(trei)ani, pedeapsă care se va executa după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza art. 479 ind. 7 alin. 5 C.proc.pen. după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedeapsa amenzii se va comunica în extras organului care a autorizat înființarea persoanei juridice și organului care a înregistrat persoana juridică, respectiv Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Iași, în vederea efectuării mențiunilor corespunzătoare.

7. Privitor la inculpata SC „Y.” Sirețel, jud. Iași:

În lumina considerentelor arătate în expunerea generală a situației de fapt dar și celei individuale privitoare la inculpații A. și D., apreciază că fapta acesteia de a fi acceptat în introducerea patrimoniului său, aflat în administrarea inculpaților A. și B., fără drept, a unui microbuz marca WW în valoare de 144.927,44 lei pentru ca inculpatul A., în calitate de ordonator de credite, să achieseze la suplimentarea valorii contractului și prelungirii termenului de execuție, să efectueze decontarea și recepția fără întârzieri și fără obiecțiuni a situațiilor de lucrări executate de SC „X.” SRL Pașcani și să aprobe acordarea ilegală în două transe a unui avans în valoare totală de 373.465,02 RON fără a mai solicita de scrisoarea de garanție bancară pentru returnarea avansului, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „complicitate la infracțiunea de luare de mită” prev. de Legea nr. 78/200 cu trimitere la art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

La stabilirea pedepsei aplicabile instanța va ține seama de limitele prev. de art. 53 ind. 1 alin. 2 C.pen. și cu trimitere la art. 71 ind. 1 alin. 2 C.pen. și în baza art. 53 ind. 1 alin. 3 lit. e C.pen. cu referire la art. 71 ind. 7 C.pen. îi va aplica acesteia și pedeapsa complementară a difuzării în extras a hotărârii de condamnare, pe cheltuiala inculpatei SC „Y” SRL, prin intermediul presei scrise, respectiv într-un cotidian central din orașul Pașcani, constând intr-un număr de trei apariții intr-un interval de o lună de zile, pedeapsă care se va executa după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza art. 479 ind. 7 alin. 5 C.proc.pen. după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedeapsa amenzii se va comunica în extras organului care a autorizat înființarea persoanei juridice și organului care a înregistrat persoana juridică, respectiv Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Iași în vederea efectuării mențiunilor corespunzătoare.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei, prin adresa nr. 276968/16.10.2010, Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat de Direcția Generală a Finanțelor Publice Iași, s-a constituit parte civilă cu suma de 212.464,89 RON, sumă care reprezintă diferența intre valoarea ofertei SC „X.” SRL Pașcani (de 1.244.883,49 Ron cu TVA) si oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos (de 1.032.418,6 RON cu TVA).

Deși s-a apreciat din perspectiva plătii efective doar a unei părți a prețului solicitat de SC „X.” SRL că suma solicitată de partea civilă pare ca justificată până la nivelul de 113.273,4 RON, instanța apreciază, astfel cum de altfel a precizat în expunerea situației de fapt privitoare la inculpatul A., ca lipsită de relevantă împrejurarea avansării doar a unei părți din prețul solicitat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani de către autoritatea contractantă, în contextul în care paguba cauzată statului s-a produs la data atribuirii în condiții nelegale a contractului de lucrări acestei societăți, cuantumul cert al acesteia fiind stabilit an initio ca urmare a existentei unei diferențe notabile intre cele două oferte.

Împrejurarea onorării de către partea contractantă doar a unei părți din prețul solicitat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani nu este în măsură a justifica diminuarea nivelului acestei pagube, interpretarea acestei împrejurări putând fi dată și în sensul plătii acestei diferențe din totalul sumelor avansate inculpatei de autoritatea contractantă.

Pentru aceste motive, îndeplinite fiind toate condițiile pentru a antrena răspunderea penală a inculpaților vinovați de producerea acestui prejudiciu, respectiv cea a inculpatului A., care în calitate de reprezentant al autorității contractante a decis în condiții de nelegalitate, astfel cum au fost arătate în expunerea generală a situației de fapt, încheierea contractului de lucrări nr. 381/05.10.2007 cu inculpata SC „X.” SRL Pașcani, deși îi revenea obligația, conform art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OG nr. 34/2006, verificării legalității procedurii de atribuire a contractului, pe parcursul căreia fuseseră comise o serie de grave ilegalități, în concurs cu cea a inculpatului C., care prin mijloace frauduloase care au vizat inclusiv falsificarea semnăturilor unor membri ai comisiei de licitație, calitate cu privire la care s-a dovedit ulterior că nici nu a existat în realitate (G. și H.), semnături care erau esențiale în crearea unei aparente de legalitate începând cu momentul constituirii comisiei de licitație și atribuirii contractului de lucrări dar și pe parcursul derulării acestuia, instanța, apreciind că aceștia se fac vinovați de producerea acestui prejudiciu, cert și determinat de la momentul atribuirii contractului de lucrări, în baza disp. art. 14 și 346 C.proc.pen. va admite acțiunea civilă formulată de partea civilă Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat de Direcția Generală a Finanțelor Publice Iași, urmând a-i obliga pe inculpații A. și C. la plata, în solidar, la plata acestui prejudiciu în sumă de 212.464,89 lei .

În vederea garantării plătii acestuia,văzând și disp. art. 20 din Legea nr. 78/2000 menține măsura sechestrului asigurator asupra bunurilor imobile și mobile ale inculpaților A. și C. astfel cum a fost dispus prin Ordonanța procurorului din data de 23.04.2010 luată în dosarul nr. 25/P/2010 și executat prin luarea de inscripții ipotecare după cum urmează:

- 1/2 din bunurile comune ale inculpaților A. și B., respectiv o casă de locuit și anexe construite în anul 1995 și un teren în suprafață de 3,71 ha, imobile situate în loc. Sirețel, jud. Iași, și o construcție cu destinație de spațiu comercial, o anexă și un teren în suprafață de 593 mp, bunuri imobile asupra cărora s-a procedat la luarea inscripției ipotecare prin încheierile nr. 5465/12.05.2010 și nr. 5272/07.05.2010 ale Biroului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Iași ;

În baza disp. art. 19 din Legea 78/2000 va dispune confiscarea specială a microbuzului marca WW aflat în prezent în custodia Poliției mun. Pașcani în baza procesului verbal de custodie din data de 04.05.2010, bun care a făcut obiectul infracțiunilor de „dare” și respectiv „luare de mită” comise de către inculpații D. și SC „X.” SRL Pașcani și respectiv A. și SC „Y.” Sirețel, jud. Iași.

În baza disp. art. 20 din Legea 78/2000 va menține măsura sechestrului asigurator instituit asupra microbuzului marca WW instituit prin ordonanța procurorului din data de 23.04.2011 în vederea punerii în executare a măsurii confiscării speciale.

În baza disp. art. 348 C.proc.pen. va dispune anularea următoarelor înscrisuri, constatate ca falsificate prin raportul de expertiză criminalistică efectuat în cauză, respectiv:

- procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 15/24.08.2007;

- raportul de evaluare nr. 16/17.09.2007;

- hotărârea anexă raportului de evaluare nr. 16/17.09.2007;

- listele de verificare a conformității administrative din 24.08.2007;

- grilele de verificare a conformității administrative;

- grilele de verificare a conformității tehnice;

- anunțul de atribuire nr. 12816 publicat pe SEAP.

În baza disp. art. 191 alin. 2 C.proc.pen. va obliga pe inculpații A., C., D., SC „X.” SRL Pașcani și SC „Y” SRL la plata a câte 856 lei fiecare, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat în sumă totală de 4280 lei (2480 lei în cursul urmăririi penale și 1800 în cursul judecății, incluzând și onorariu expert).”

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Iaşi şi inculpaţii A., C., D., SC „X.” SRL Paşcani, SC „Y.” SRL Iași au promovat calea ordinară de atac a apelului.

Curtea de apel, făcând propria analiză a probelor administrate în cursul urmăririi penale și al judecății, în fond și în apel, reține că prima instanță a reținut o situație de fapt parțial corectă.

Amintim că anterior actualului Cod de procedură penală (Legea nr. 135/2010), Codul de procedură penală din 1968 conținea o enumerare limitativă a mijloacelor de probă în art. 64, însă în forma sa inițială dădea o valență similară libertății de apreciere a probelor, prevăzând în mod expres că: „Probele nu au o valoare dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală și de instanța de judecată potrivit convingerii lor, formată în urma examinării tuturor probelor administrate și conducându-se după conștiința lor” (art. 63 alin. 2).

Prin Decizia nr. 171/23.05.2001 a Curții Constituționale, instanța de control constituțional a constatat că sus-citata normă procesual penală contravine dispozițiilor art. 124 din Constituția României, potrivit cărora: ”Justiția se înfăptuiește în numele legii. Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii”. Ca urmare a acestei decizii, prin Legea nr. 281/2003 a fost modificat conținutul art. 63 alin. 2 C.proc.pen., astfel încât: „Aprecierea fiecărei probe se face de către organul de urmărire penală și de instanța de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului”. În acest fel, legiuitorul s-a raliat tendinței contemporane, fidelă sistemului științific al probelor, în care este primordială aflarea adevărului judiciar, dezirabil a coincide cu adevărul obiectiv, bineînțeles cu un anumit grad de probabilitate, iar descoperirea acestuia prin intermediul mijloacelor oferite de știință reprezintă o caracteristică fundamentală a sistemului probatoriu.

Prin adoptarea Noului Cod de procedură penală, legiuitorul a optat conceptual pentru un sistem procesual mixt, în care se regăsesc elemente ale sistemului acuzatorial, inchizitorial sau adversarial. Constant tradiției sistemului procesual român, și în prezent prevalează principiul libertății de apreciere a probelor, dar și o viziune liberală asupra mijloacelor de probă. Astfel, potrivit art. 97 alin. 2 C.proc.pen., proba se obține prin mijloacele enumerate în literele a-e, dar și prin orice alte mijloace care nu sunt oprite de lege (lit. f), iar în procesul de evaluare a probelor, acestea nu au valoare dinainte stabilită de lege, fiind supuse liberei aprecieri a organelor judiciare (art. 103 alin. 1 C.proc.pen.).

Incontestabil, o examinare obiectivă a probelor și în acord cu exigențele prezumției de nevinovăție reprezintă premisa unei concordanțe între adevărul judiciar și adevărul obiectiv și darea unei soluții fundamentate probatoriu, motiv pentru care, în respectarea prescripțiilor Legii fundamentale, se impune renunțarea la evaluarea probatoriului pe baza unei convingeri subiective, supuse erorii. Standardul de apreciere a probelor în funcție de convingerea magistratului este de largă răspândire în dreptul continental, fie că îmbracă forma „convingerii libere” (art. 261 C.proc.pen. german, art. 14 C.proc.pen. austriac), a „intimei convingeri” (art. 353 C.proc.pen. francez) sau pur și simplu a „convingerii” în evaluarea probelor administrate (art. 103 alin. 2 teza a II-a C.proc.pen.).

Prin conceptul de „convingere” a judecătorului, care se formează în urma analizei probatoriului, se înțelege puterea suverană a acestuia de a aprecia valoarea probelor penale și de a le reflecta în raționamente cu privire la veridicitatea probelor, în urma cărora cel chemat să soluționeze acțiunea penală dobândește un sentiment de certitudine cu privire la existența infracțiunii și a vinovăției făptuitorului.

Existența unor probe dincolo de orice îndoială rezonabilă reprezintă o componentă esențială a unui proces echitabil (due process and fair treatment) și instituie obligația pentru acuzare de a proba toate elementele de vinovăție de o manieră aptă să înlăture dubiul. Astfel, art. 103 alin. 1 C.proc.pen. cere evaluarea coroborată și integrală a probelor administrate în cauza penală, cerință respectată numai în ipoteza corelării tuturor probelor apreciate drept veridice și înlăturarea motivată a celor contrare, fără omisiunea vădită sau implicită a vreunei probe administrate. De aici decurge și necesitatea abordării obiective a examenului probelor, numai cercetarea exhaustivă și acordarea valorii potrivite fiecărei probe administrate asigurând temeinicia hotărârii. Garanția filtrării obiective a probatoriului se regăsește în art. 103 alin. 2 teza I C.proc.pen., care impune instanței să decidă asupra existenței infracțiunii și vinovăției inculpatului de o manieră motivată, cu trimitere la toate probele evaluate.

În urma acestei evaluări, trebuie să rezulte întotdeauna un raționament armonios, congruent cu probatoriul cauzei, orice discordanță între aprecierile instanței și tabloul integral probatoriu fiind semnul specific al unei hotărâri injuste.

Numai raționalizarea probelor în mod obiectiv, de natură a crea certitudinea obiectivă că faptele relevate de probele analizate corespund realității, aduce certitudinea aflării adevărului. Consecutiv, apare drept inutilă referirea în teza a II-a a art. 103 alin. 2 C.proc.pen. la formarea convingerii că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă, folosirea acestui criteriu aparent subiectiv nefiind în concordanță cu criteriul dubiului care, prin trăsătura sa de rezonabilitate, implica per se o viziune rațională, obiectivă.

În activitatea de apreciere (evaluare) a probelor, un real standard este instituit prin prezumția de nevinovăție de care se bucură inculpatul, întrucât orice dubiu privind temeinicia acuzației îi profită integral acestuia, conform regulii în dubio pro reo, consacrată expres prin art. 4 alin. 2 C.proc.pen. și art. 103 alin. 2 teza a II-a C.proc.pen., astfel încât mai adecvată apare centrarea evaluării probelor identificării existenței acestei îndoieli rezonabile.

Curtea de apel constată că aceste considerații teoretice sunt necesare din perspectiva criticilor fondate aduse de inculpați modalității în care prima instanță a înlăturat din materialul probator considerat relevant declarațiile martorilor propuși în apărare de inculpatul D. pentru a dovedi nevinovăția sa sub aspectul săvârșirii infracțiunii de dare de mită. Înlăturarea în bloc a declarațiilor inculpaților și martorilor audiați fără a se arăta dacă declarațiile sunt considerate nesincere, irelevante, neconcludente, contravine dispozițiilor legale amintite mai sus.

Contrar celor de prima instanță, probatoriul administrat în cauză dovedește că inculpații nu au comis infracțiunea de dare și, respectiv, de luare de mită, în condițiile și în scopul arătate prin actul de sesizare.

Apărările inculpaților B., A. și D. sub aspectul infracțiunilor de dare și, respectiv, luare de mită, în forma complicității și autoratului, au fost susținute de un amplu material probatoriu, declarațiile inculpaților fiind pe deplin concordante cu declarațiile martorilor audiați și cu aspectele desprinse din conținutul înscrisurilor administrate.

Inculpații C. și A. consideră greșită condamnarea lor sub aspectul infracțiunii de abuz în serviciu. Ei au declarat că era prima dată când la nivelul Consiliului Local S. se organiza o procedură de licitație publică, că nu au intenționat să fraudeze procedura și să favorizeze vreun competitor,au invocat necunoașterea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, considerând, în plus, că, față de considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 și 392/2017, în sarcina lor nu ar putea fi reținută săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu .

Curtea a reținut deja că procedura de licitație publică deschisă organizată la nivelul Consiliului Local în Sirețel în anul 2007,pentru atribuirea contractului de lucrări „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC 149 şi DS259 în comuna S., judeţul Iaşi”a fost grav viciată, cu consecința prejudicierii bugetului de stat și creării unui avantaj patrimonial pentru SC „X.” SRL

Revenind la modalitatea în care au fost construite acuzațiile privind săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu formulate împotriva inculpaților A. și C., Curtea reține că ei au fost trimiși în judecată și condamnați în primă instanță pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă agravată, astfel:

Fapta învinuiților C. și E. de a fi decis, în calitate de președinte și, respectiv, membru al Comisiei pentru atribuirea prin licitaţie deschisă a contractului de lucrări „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC 149 şi DS259 în comuna S., judeţul Iaşi”, finanțat integral de către Guvernul României în cadrul programului „Dezvoltarea infrastructurii în spațiul rural „instituit prin O.G. nr. 7/2006, în ședința din 17.09.2007, cu rea-credință și cu încălcarea disp. art. 36 alin. 1 lit. a din H.G.. nr. 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 din același act normativ, - conform cărora oferta (financiară) este considerată inacceptabilă în situaţia în care preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv - n.n. şi art. 202 alin. 1 din O.G.U. 34/2006 - conform căruia, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv - n.n., atribuirea contractului de lucrări în favoarea învinuitei SC „X.” SRL Pașcani,R: 13792786 în condiţiile în care:

- ofertele financiare ale SC „X.” SRL Paşcani - de 1.244.883,49 RON - inclusiv TVA – şi SC „Q.” SRL Târgu Frumos, judeţul Iaşi - de 1.374.569 RON - inclusiv TVA - depăşeau atât valoarea estimată a contractului astfel cum a fost indicată în anunţul de participare numărul 25475 publicat în S.E.A.P. la data de 28.07.2007 – de 1.071.000 RON (900.000 RON- fără TVA) - n.n., cât şi valoarea devizului general stabilit în baza Studiului de Fezabilitate întocmit de reprezentanţii SC „Z.” SRL Iaşi - de 1.210.856 RON- n.n. - fapt ce ar fi impus respingerea ca inacceptabilele a celor două oferte

Deși sensibil apropriată - 1.032418,6 lei - de valoarea estimată a contractului indicată în anunțul de participare, oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos a fost declarată nejustificat ca fiind inacceptabilă pe considerentul că „preţul ar fi neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat” - deşi era singura ce putea fi considerată acceptabilă fiind mai mica (sensibil) (1.032.418,6 RON) decât valoarea estimată a contractului indicată în anunţul de participare - n.n. fără însă ca membrii comisiei să solicite acestui ofertant, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a ofertei, detalii şi precizări cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv în conformitate cu dispoziţiile art. 202 alin. 1 din O.G.U. 34/2006 ;- modalitate în care, cu concursul inculpatului A. - primar al comunei S., judeţul Iaşi și reprezentant al autorității contractante, ce a decis încheierea contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007 cu încălcarea dispozițiilor art. 209 alin. 1 d și alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 ce îl obligau în prealabil la verificarea legalității procedurii de atribuire și la adoptarea unor măsuri corective pentru înlăturarea ilegalităților incidente, pe de o parte s-a cauzat un avantaj patrimonial firmei SC „X.” SRL Paşcani,rezultat din atribuirea contractului de lucrări la o valoare de 212.464,89 lei mai mare decât oferta „W.” SRL Târgu Frumos, Județul Iași - declarată nejustificat și ilegal ca inacceptabilă, iar pe de altă parte - bugetul de stat a fost prejudiciat cu aceeași sumă - stabilită ca diferență între valoarea ofertei „X.” (1.244.883,49) și oferta „W.” (de 1.032418,6 lei) declarată ilegal și nejustificat inacceptabilă - întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen.

Încadrarea juridică în formă calificată dată faptei a fost determinată ca urmare a nivelului prejudiciului adus statului, acesta fiind în cuantum de 212.464,89 lei, stabilită ca diferență între valoarea ofertei SC „X.” SRL Pașcani (de 1.244.883,49 Ron cu TVA) și oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos (de 1.032.418,6 RON cu TVA), cuantum care situează paguba din perspectiva art. 146 C.pen. la nivelul „consecințelor deosebit de grave”, fiind lipsită de relevantă împrejurarea avansării doar a unei părți din prețul solicitat de inculpata SC „X.” SRL Pașcani de către autoritatea contractantă.

Fapta învinuitului A. de a fi decis, în calitate de primar al comunei și reprezentant al autorității contractante, având concursul fraudulos al celor trei membri ai comisiei de evaluare pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect executarea lucrării „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC 149 şi DS259 în comuna S., judeţul Iaşi”, finanțat integral de către Guvernul României în cadrul programului „Dezvoltarea infrastructurii în spațiul rural „instituit prin O.G. nr. 7/2006, ce au decis în ședința din 17.09.2007, cu rea-credință și cu încălcarea disp. art. 36 alin. 1 lit. a din H.G. . nr. 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 din același act normativ încheierea contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007 cu încălcarea dispozițiilor art. 209 alin. 1 d și alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 ce îl obligau în prealabil la verificarea legalității procedurii de atribuire și la adoptarea unor măsuri corective pentru înlăturarea ilegalităților incidente, modalitatea în care, pe de o parte s-a cauzat un avantaj patrimonial firmei SC „X.” SRL Pașcani, rezultat din atribuirea contractului de lucrări la o valoare de 212.464,89 lei mai mare decât oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos - declarată nejustificat și ilegal ca inacceptabilă, iar pe de altă parte bugetul de stat a fost prejudiciat cu aceeași sumă - stabilită ca diferență între valoarea ofertei „X.” (1.244.883,49) și oferta „W.” (de 1.032418,6 lei) declarată ilegal și nejustificat inacceptabilă - întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice”, prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu trimitere la art. 248 ind. 1 C.pen. și cu referire la art. 248 C.pen. și aplicarea art. 75 lit. a C.pen.

S-a reținut în fapt că: la data de 17.07.2006 învinuiţii A. - primar al comunei şi C. - responsabil cu urbanismul şi amenajarea teritoriului în cadrul Primăriei comunei au depus la Cancelaria Primului Ministru cererea numărul 53 J22/17.07.2006 - [F: V2/80÷84] prin care solicitau finanţarea (integrală), de către Guvernul României în cadrul „Programului de dezvoltare a infrastructurii din spaţiul rural” instituit de OG nr. 7/2006 a proiectului „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC 149 şi DS259 în comuna S., judeţul Iaşi” în valoare totală de 1.035.162,18 RON (fără TVA sau 1.277.978 RON cu TVA inclus) - stabilită în baza Studiului de Fezabilitate „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC149 şi DS259 în com. S. - [F: V2/95÷122] întocmit de SC „Z.” SRL Iaşi şi aprobat de către Consiliul Local S., judeţul Iaşi prin Hotărârea numărul 26/13.07.2006 - [F: V2/122÷123].

După aprobarea cererii de finanţare învinuitul A. din considerente ce nu au putut fi pe deplin clarificate, l-a contactat telefonic pe învinuitul E. - evaluator atestat M.L.P.A.T.- n.n. obţinând acordul acestuia de a face parte din comisia de evaluare a ofertelor şi promisiunea de a-i coopta pentru această activitate şi pe învinuiţii G. şi H. - fără a avea vreo discuţie prealabilă şi fără a obţine acordul acestora. În baza acestui aranjament verbal, prin dispoziţia numărul 1560/21.08.2007 - [F: V3/281], învinuitul A. a decis constituirea comisiei în vederea derulării în conformitate cu dispoziţiile art. 18 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006 a procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de lucrări „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC 149 şi DS259 în comuna S., judeţul Iaşi” - comisie formată din numiţii C. - referent, responsabil cu achiziţiile publice - preşedinte al comisiei - n.n., F. - secretarul consiliului local - secretar al comisiei - n.n. şi, respectiv, E., G. şi H. - membrii ai comisiei - n.n.

În debutul procedurii, în calitatea sa de reprezentant al autorităţii contractante responsabil cu achiziţiile publice, învinuitul C. a publicat pe S.E.A.P. la data de 28.07.2007, în conformitate cu dispoziţiile art. 54 al 1 lit. a din OUG nr. 34/2006 anunţul de participare numărul 25475/28.07.2007 - [F: V2/35÷37] indicând la punctul II.2.1. o valoare estimată a contractului de doar 900.000 RON - fără TVA sau 1.071.000 RON cu TVA, valoare estimată ce trebuia procedural, în conformitate cu dispoziţiile art. 26 din OUG nr. 34/2006, să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului şi valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare - n.n. şi faptul că acesta va fi atribuit în conformitate cu dispoziţiile art. 198 alin. 1 lit. a al aceluiaşi act normativ, după criteriul ofertei cele mai avantajoase din punct de vedere economic în funcţie de preţ (80 %), durată de execuţie (10 %) şi, respectiv, programul controlului calităţii propus pentru execuţia de lucrări (10 %) - termenul limită de depunere a ofertelor fiind de 24.08.2007, data la care urma să fie derulată şi şedinţa de deschidere a ofertelor la sediul autorităţii contractante.

În cadrul acestui termen au depus oferte în raport de informaţiile cuprinse în anunţul de participare şi în caietele de sarcini achiziţionate - [F: V2/307÷390] un număr de 3(trei) societăţi comerciale specializate în domeniul construcţiilor şi anume:

- SC „W.” SRL Târgu Frumos - R: 9672080 - cu o ofertă financiară de 867.578,68 RON (fără TVA sau 1.032.418,63 cu TVA inclus) şi 5(cinci) luni durată de execuţie - [F: V4/300÷579];

- SC „X.” SRL Paşcani - R: 13792786 - cu o ofertă financiară de 1.046.120,52 RON (fără TVA sau 1.244.883,42 cu TVA inclus) şi 6(şase) luni durată de execuţie - [F: V4/1÷219];

- SC „Q.” SRL Paşcani: R: 15118897- cu o ofertă financiară de 1.374.569,05 RON (fără TVA sau 1.635.737,17 cu TVA inclus) şi fără stipularea unui termen de execuţie - [F: V4/220÷299];

În derularea ulterioară a procedurii de licitaţie, în scopul evident de a elimina contraofertanţii neagreaţi, învinuiţii C., F. şi E. au decis în şedinţa din data de 17.09.2007, cu rea credinţă şi cu încălcarea dispoziţiilor art. 36 alin. 1 lit. a din HG 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 ale aceluiaşi act normativ - conform cărora oferta (financiară) este considerată inacceptabilă în situaţia în care preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv - n.n. şi art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - conform căruia, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv - n.n., atribuirea contractului de lucrări în favoarea învinuitei SC „X.” SRL Paşcani - R: 13792786 - decizie necontestată din considerente ce nu interesează cauza de ceilalţi doi ofertanţi - n.n. în condiţiile în care:

- ofertele financiare ale SC „X.” SRL Paşcani - de 1.244.883,49 RON - inclusiv TVA – n.n. şi SC „Q.” SRL Târgu Frumos, judeţul Iaşi - de 1.374.569 RON - inclusiv TVA- n.n. depăşeau atât valoarea estimată a contractului astfel cum a fost indicată în anunţul de participare numărul 25475 publicat în S.E.A.P. la data de 28.07.2007 – de 1.071.000 RON (900.000 RON- fără TVA) - n.n., cât şi valoarea devizului general stabilit în baza Studiului de Fezabilitate întocmit de reprezentanţii SC „Z.” SRL Iaşi - de 1.210.856 RON- n.n. - fapt ce ar fi impus respingerea ca inacceptabilele a celor două oferte în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. 1 lit. a din HG 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 ale aceluiaşi act normativ. Legat de acelaşi aspect se impune precizarea că oferta financiară a SC „X.” SRL Paşcani era incompletă, întrucât nu avea prevăzute în cuprinsul ei cheltuielile pentru organizare de şantier în valoare de 148.093 RON (acestea făcând obiectul unei suplimentări a valorii iniţiale a contractului de lucrări prin actul adiţional numărul 1/12.11.2007- [F: V1/141] - n.n.).

- oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos a fost declarată nejustificat ca fiind inacceptabilă pe considerentul că: „preţul ar fi neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat” - deşi era singura ce putea fi considerată acceptabilă fiind mai mica (sensibil) (1.032.418,6 RON) decât valoarea estimată a contractului indicată în anunţul de participare - n.n. fără însă ca membrii comisiei să solicite acestui ofertant, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a ofertei, detalii şi precizări cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv în conformitate cu dispoziţiile art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006;

- „nu are experienţă pentru execuţia de poduri” - deşi fişa de date a achiziţiei - [F: V3/289] (pct. V.4 - n.n.) obliga ofertanţii să facă dovada încheierii şi îndeplinirii în ultimii 3(trei) ani, în calitate de contractant, a unui contract similar lucrărilor ce fac obiectul contractului - condiţie îndeplinită de SC „W.” SRL Târgu Frumos prin depunerea printre altele a contractului numărul 963/05.03.2007 încheiat cu Consiliul Judeţean Iaşi având ca obiect asfaltarea drumului judeţean DJ 247 Dobrovăţ pe o lungime de 15,9 km - lucrare complexă ce viza în mod evident construirea şi consolidarea podeţelor sau podurilor anexe căii de rulare vizate

- „are subcontractant” - cerinţă de calificare ce nu prezintă în mod evident relevanţă în raport cu natura şi complexitatea lucrării, cu atât mai mult cu cât acordul de subcontractare încheiat cu SC „A.Cons.” SRL Iaşi - [F: V3/377] viza efectuarea de către această firmă doar a podeţelor tubulare şi casetate de pe drumurile comunale DC 149 şi DS 259. Din această perspectivă cerinţa ne-subcontractării apare ca o restricţionare nejustificată a dreptului de participare la procedura de atribuire fiind contrară cerinţelor impuse de dispoziţiile art. 8 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006.

Ulterior, deşi dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. d) şi alin. 2 din OUG nr. 34/2006 îl obligau la verificarea în prealabil a legalității procedurii de atribuire şi la adoptarea unor măsuri corective pentru înlăturarea ilegalităților incidente (detaliate mai sus) învinuitul A. în calitatea sa de primar al localităţii şi reprezentant al autorității contractante, a decis încheierea contractului de lucrări nr. 381/05.10.2007 - [F: V3/42÷251] cu firma SC „X.” SRL Paşcani - R: 13792786 modalitate în care, pe de o parte - s-a cauzat un avantaj patrimonial acestei firme prin atribuirea contractului de lucrări la o valoare cu 212.464,89 RON mai mare decât oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos declarată nejustificat şi ilegal ca inacceptabilă, iar pe de altă parte - bugetul de stat a fost prejudiciat cu aceeaşi sumă stabilită ca diferenţă între valoarea ofertei SC „X.” SRL Paşcani - R: 13792786 - declarată în mod ilegal ca şi câştigătoare (de 1.244.883,49 RON) şi oferta SC „W.” SRL Târgu Frumos - declarată nejustificat şi ilegal ca inacceptabilă.

Probele administrate în cauză în cursul urmăririi penale și al cercetării judecătorești justifică reținerea acestei situații de fapt cu anumite precizări, fiind dovedit, în afara oricărui dubiu rezonabil că inculpații au săvârșit infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă simplă, iar nu în formă calificată .

Făcând propria analiză a probelor administrate în cauză, Curtea reține că inculpații C. și A., funcționari publici în accepțiunea art. 175 alin. 1 lit. a și alin. 2 C.pen. (acționând în calitate de primar, reprezentant al Comunei S. și, respectiv, responsabil cu achizițiile publice în cadrul Primăriei Comunei S., desemnat prin actul de autoritate al Primarului să îndeplinească un serviciu de interes public pentru care a fost învestit de autoritatea publică Comuna S., cu trimitere la art. 3 din H.G. nr. 925/2006, art. 71 din același act normativ) (Comisia de evaluare se nominalizează, de regula, din cadrul compartimentului intern specializat prevăzut la art. 3 alin. 1) și art. 147 alin. 1 C.pen. din 1969, au acționat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, încălcând grav și repetat dispozițiile OUG nr. 34/2006, cu consecința prejudicierii bugetului de stat cu suma de 173.883 de lei ca diferență dintre valoarea contractului, astfel cum a fost încheiat, de 1.244.883, 49 lei și valoarea din anunţul de participare de 1.032.418,6 lei și cu crearea unui avantaj patrimonial în același cuantum pentru SC „X.”. SRL.

Curtea, răspunzând criticilor inculpaților C., A. și susținerilor inculpatului D., reține că este lipsit de relevanță, în stabilirea faptelor probatorii ale cauzei, faptul că anunțul de participare ar fi fost întocmit cu un an înainte de data încheierii contractului, la fel de lipsite de relevanță fiind și susținerile cu privire la imposibilitatea realizării lucrărilor la prețul din anunțul de participare.

Concret, dincolo de falsificarea înscrisurilor ce constituie documente oficiale parte a dosarului de achiziție publică, dincolo de modalitatea în care s-au desfășurat lucrările comisiei de licitație - în lipsa membrilor desemnați și care nici nu au fost convocați, nici când prezența lor era obligatorie (a se vedea declarațiile martorei F. din cursul cercetării judecătorești în primă instanță și mai ales, în apel) , cu acțiuni discreționare ale inculpatului C., în baza actelor normative aplicabile, a căror încălcare a fost imputată inculpatului prin rechizitoriu, C., împreună cu ceilalți membri ai comisiei de licitație nu puteau în nici un caz să declare legal câștigătoare o ofertă cu o valoare mai mare decât cea din anunțul de participare, nu puteau legal să considere completă oferta formulată de S.C „X.” SRL (care depășea și valoarea calculată de SC „Z.” SRL, cu mențiunea că valoarea din urmă se poate compara doar cu o ofertă completă ce includea și cheltuielile de șantier) și nu puteau legal să descalifice fără respectarea procedurii pe SC „W.” SRL Târgu Frumos.

Contrar celor reținute de procuror prin rechizitoriu și de prima instanță prin sentința penală atacată, prejudiciul nu se calculează prin considerarea SC „W.” SRL Târgu Frumos ca și câștigător îndreptățit, ci, prin raportarea prețului la care a fost atribuit contractul la suma stabilită ca valoare a contractului prin anunțul de participare. Odată publicat anunțul de participare în care valoarea estimată a contractului era 900.000 de lei fără TVA (adică 107.100 lei cu TVA), desemnarea ofertei câștigătoare nu putea fi făcută prin alegerea unui ofertant al cărei propunere financiară viza un preț superior. Falsificarea documentelor dosarului de licitație, prin crearea aparenței că experți independenți au supravegheat desfășurarea procedurii de achiziție publică, concomitent cu alegerea în comisiei a numitei F. și trasarea de sarcini acestei persoane fără pregătire corespunzătoare, subalterna inculpaților A. și D. de mulți ani, falsificarea anunțului de atribuire în așa fel încât să se creeze aparența că oferta „X.” SRL s-a încadrat în valoarea estimată a contractului - toate aceste aspecte susținute de ansamblul materialului probator al cauzei, dovedesc că inculpatul C. a acționat cu intenție în scopul declarării ca și câștigător a SC „X.” SRL, indiferent de încălcarea normelor aplicabile procedurii .

Inculpatul C. a încălcat cu rea-credință dispozițiile de ansamblu ale OUG nr. 34/2006 și, în special pe cele ale art. 202 din același act normativ, eliminând nelegal deci pe SC „W.” SRL, întrucât aceasta ar fi „prezentat o ofertă financiară cu un preț neobișnuit de scăzut pe care nu l-a putut justifica” (raport de evaluare și adresă comunicată de autoritatea contractantă prin Primarul A. către ofertantul „W.” și primită de acesta la 19.09.2007). SC „W.” SRL nu a fost eliminată din procedură întrucât oferta sa încălca interdicția subcontractării, ci pentru unicul motiv evidențiat mai sus, fără solicitarea clarificărilor impuse de lege. Existența unui alt „raport de evaluare cu același număr și cu aceeași dată atestat conform cu originalul de Primăria Comunei S. în care se menționează și faptul că oferta „W.” SRL nu poate fi considerată eligibilă, întrucât ofertantul are subcontractant și nu are experiență dovedește că inculpații au încercat să-și constituie probe pro causa ulterior demarării cercetărilor. Curtea atrage atenția asupra notificării realizate de A. către SC „W.” SRL prin care i se comunică un singur motiv pentru care a fost descalificată (oferta are un preț neobișnuit de scăzut).

Contrar celor susținute prin actul de sesizare, interdicția subcontractării la nivelul anului 2007 era considerată permisă de OUG nr. 34/2006 și de HG nr. 925/2006 și nu era apreciată ca nejustificată, Curtea primind sub acest aspect declarațiile inculpaților A. și C. privind argumentele pentru care au instituit o astfel de interdicție. Potrivit art. 45 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii, „Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publica, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnica posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. În cazul în care autoritatea contractantă solicita, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează sa le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.”

Fișa de date a achiziției este un formular standard pus la dispoziția ofertanților de ANAP (fosta ANRMAP - Autoritatea Națională de reglementare în domeniul achizițiilor publice) și care se completează în dosarul achiziției publice. Formularul se publică anual de către autoritatea de reglementare și a fost completat și în cazul achiziției de față la rubrica „informații privind subcontractarea”. La nivelul anului 2007, fișele de date completate cu interdicția subcontractării erau obișnuite și considerate conforme .Sub acest aspect, trebuie avută în vedere data achiziției publice, plasate în anul 2007, în care practicile întemeiate pe OUG nr. 34/2006 erau în curs de formare.

Art. 25 din Directiva 2004/18/EC conține prevederi privind subcontractarea contractului de achiziție publică, respectiv: „în caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși. Această precizare nu aduce atingere aspectului responsabilității operatorului economic principal”.

Prevederea din legislația europeană este transpusă în legislația națională prin prevederile art. 45 din OUG nr. 34/2006, care menţionează la alin. (1) dreptul ofertantului de a subcontracta o parte din contractul respectiv, cu precizarea că subcontractarea nu poate să ducă la diminuarea răspunderii contractantului în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a contractului în cauză.

În acelaşi timp, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care depun ofertă să precizeze ce parte din contract urmează să subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.

În acest context, la art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. h) și alin. (3) lit. b) și lit. g) se precizează dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii, precum și informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

Totuși, ţinând cont de prevederile legale invocate mai sus, atât legislația europeană, prin Directiva 2004/18/EC, cât și legislația națională, respectiv OUG nr. 34/2006, precum și actele normative date în aplicarea acesteia nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să limiteze subcontractarea pentru executarea anumitor părți esențiale ale contractului de achiziție publică.

Așa cum se precizează și în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cazul C-314/01 Siemens şi ARGE Telekom, această limitare este posibilă în cazurile în care autoritatea contractantă nu are posibilitatea în mod obiectiv de a verifica capacitățile tehnice și economice ale viitorilor subcontractanți, cu atât mai mult cu cât prevederile art. 11 alin. (7) din HG nr. 925/2006 interzic impunerea de către autoritatea contractantă a îndeplinirii unor criterii de calificare de către eventualii subcontractanți. Per a contrario, atâta timp cât nu se pot impune criterii de calificare pentru subcontractanți, limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă este posibilă. În consecinţă,în prezent introducerea unei cerinţe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziţie publică nu excede prevederilor legale în domeniu, numai în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanți. La nivelul anului 2007, interdicția subcontractării nu era o practică izolată, ci una obișnuită, astfel cum a susținut și E., prin declarațiile date în cursul urmăririi penale. Oricum, în cauza de față, în lipsa unei contestații admise, fișa de date a achiziției și carnetul de sarcini erau obligatorii și nu puteau fi modificate.

Esențial în cauză este însă că motivul pentru care SC „W.” SRL a fost eliminată din procedură a fost acela că nu a putut justifica oferta neobișnuit de scăzută, astfel cum i-a fost comunicat acesteia, în condițiile în care oferta nu era neobișnuit de scăzută față de valoarea estimată a contractului publicată și o justificare nu a fost cerută ofertantului sub acest aspect.

Se impune precizarea că în cazul în care, așa cum au susținut inculpații, proiectul nu putea fi obiectiv realizat la valoarea estimată a contractului din anunțul de participare publicat pe SEAP, soluția nu putea fi decât anularea procedurii și nu modificarea în fals a anunțului de atribuire în așa fel încât desemnarea câștigătorului să pară legală (fiind indicat de către C., contrar adevărului, că valoarea estimată din anunțul de participare a fost valoarea ofertată de „X.” și nu suma de 900.000 de lei fără TVA.)

Este evident și nu trebuie dovedit că valoarea unei oferte de 867.578,68 RON (fără TVA sau 1.032.418,63 cu TVA inclus) față de valoarea de 900.000 de lei fără TVA anunțată oficial nu putea fi considerată nejustificat de redusă, dată fiind diferența de aproximativ 33.000 de lei, ci trebuia considerată o ofertă sensibil apropiată de valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv.

În concluzie, desemnarea ca și câștigătoare a procedurii de licitație publică a SC „X.” SRL în baza unei proceduri nelegale, pe baza unui dosar de achiziție publică conținând documente false, cu încălcarea dispozițiilor art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și a dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. a din HG nr. 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 ale aceluiaşi act normativ, pe baza unei oferte inacceptabile (incomplete) a fost făcută de C. cu rea-credință, aspect care rezultă din cele menționate mai sus. Contrar apărării, textele menționate mai sus, analizate împreună, dacă ar fi fost avute în vedere și respectate de Comisia de evaluare a ofertelor compusă din F., E. și C. conducea la respingerea ca inacceptabile a tuturor ofertelor, la anularea procedurii și la reluarea ei cu îndeplinirea condițiilor legale. În aceste condiții, în care conform fișei de date a achiziției, anunțului de participare și dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2007, în lipsa falsificării documentelor dosarului achiziției publice, analiza ofertelor trebuia să conducă la reluarea procedurii, există prejudiciu cauzat bugetului de stat echivalent cu suma diferență dintre valoarea ofertei câștigătoare și valoarea fondurilor care puteau fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, egal cu suma de 173, 883 de lei cu TVA - sumă plasată sub pragul de 200.000 de lei care atrage reținerea formei agravate a infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 C.pen. în vigoare sau art. 248 C.pen. din 1969.

În ceea ce îl privește pe inculpatul apelant A., față de acuzația de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu, astfel cum este descrisă în actul de sesizare, în conformitate cu dispozițiile art. 371 C.proc.pen. (identic cu art. 317 C.proc.pen. din 1968), Curtea reține că există probe care dovedesc în afara oricărei îndoieli rezonabile că faptele inculpatului răspund cerințelor de tipicitate obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu (abuz în serviciu contra intereselor publice conform legii vechi) și au fost comise cu forma de vinovăție prevăzută de lege.

Inculpatul A. a arătat că în calitate de primar al Comunei S., urmărind realizarea interesului public, a accesat Programul de dezvoltare rurală lansat de Guvernul României și că, după numirea Comisiei de evaluare a ofertelor în condițiile legii, nu a cunoscut activitatea comisiei, nu a intervenit în lucrările comisiei, nu a favorizat pe nimeni, considerând că era obligat să încheie contractul de achiziție publică cu SC „X.” SRL, câștigătorul desemnat de Comisia de organizare a licitație în urma procedurii în licitație deschisă.

Contrar celor susținute de inculpatul A., acesta nu a fost străin de lucrările comisiei și era reprezentatul Autorității contractante, persoana cu cele mai mari responsabilități legale în procedură, alături de C., președintele Comisiei de Licitație, iar rolul său nu era unul formal. Principala sa atribuție era verificarea legalității procedurii anterior încheierii contractului de lucrări, iar inculpatul nu numai că și-a încălcat atribuția legală de verificare, dar a acționat cu rea-credință.

Inculpatul A., în calitate de reprezentant al Autorității Contractante, nu a avea stabilită ca obligație de serviciu „verificarea existenței de contestații”, ci verificarea legalității procedurii. Or, însuși inculpatul A. a arătat că s-a limitat să o întrebe pe F. dacă au fost formulate contestații în urma declarării ca și câștigătoare a procedurii de licitație a SC „X.” SRL A susținut că, odată ce nu erau declarate contestații, era obligat să încheie contractul de lucrări, pe care l-a și încheiat fără să fi cunoscut anterior pe D. și fără să favorizeze în vreun mod SC „X.” SRL.

Contrar celor susținute de inculpatul A., în virtutea obligațiilor instituite prin art. 209 din OUG nr. 34/2006, reprezentatul autorității contractante trebuia să constate că procedura nu a fost legală.

Inculpatul A. a arătat că s-a considerat obligat să încheie contractul cu ofertantul declarat câștigător în virtutea art. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006 potrivit căruia „acceptarea ofertei câștigătoare este actul juridic prin care autoritatea contractanta își manifesta acordul de a se angaja juridic în contractul de achiziție publică ce va fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare”, precum și potrivit art. 204 din OUG nr. 34/2006 potrivit căruia „autoritatea contractanta are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilita ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva oferta. Autoritatea contractanta are obligația de a asigura obținerea și păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricărei achiziții publice. „

În acord cu cele reținute prin actul de sesizare, reprezentantul Autorității Contractante, primarul A. nu avea un rol formal și nu era obligat să încheie contractul cu SC „X.” SRL întrucât potrivit art. 209 din același act normativ: (1) Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publica, dacă ia aceasta decizie, de regula, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire şi, oricum, înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri:

a) nu a fost posibila asigurarea unui nivel satisfăcător al concurentei, respectiv numărul de operatori economici este mai mic decât cel minim prevăzut, pentru fiecare procedura, de prezenta ordonanța de urgenta;

b) au fost depuse numai oferte inacceptabile, neconforme sau necorespunzătoare;

c) au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate datorită modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/sau financiare;

d) abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibila încheierea contractului.

(2) În sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se considera afectată în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) în cadrul documentaţiei de atribuire şi/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f);

b) autoritatea contractantă se afla în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea sa conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).”

Posibilitatea acordată autorității contractante de a anula procedura nu este compatibilă cu rolul formal susținut de inculpatul apelant A. . Inculpatul A., la fel ca și inculpatul C., avea obligațiile legale stabilite prin O.U.G. nr. 34/2006 - act normative cu putere de lege, dispoziții pe care le-a încălcat, încheind contractual de lucrări fără efectuarea verificărilor necesare, iar atitudinea sa este specifică relei-credințe întrucât, contrar celor susținute de el, desemnarea comisiei de evaluare a ofertelor prin includerea unor persoane pe care nu le-a cunoscut și nu le-a văzut vreodată, desfășurarea ședințelor la sediul Primăriei Comunei S. în lipsa unora dintre persoanele desemnate ca membri în Comisia de evaluare, cu referire la martorii G. și H., desemnați fără ca ei să aibă cunoștință de acest fapt în Comisia de evaluare, ignorarea dosarului achiziției publice a cărui întocmire și păstrare erau în responsabilitatea sa, sunt aspecte care dovedesc atitudinea subiectivă a inculpatului specifică cel puțin intenției indirecte . Pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu nu interesează mobilul sau scopul săvârșirii acțiunilor ilicite.

Esențial de observat pentru inculpatul A. era că ofertantul câștigător prezentase o ofertă inacceptabilă din perspectiva prețului,la fel ca și oferta prezentată de SC „Q.” SRL, precum și faptul că această ofertă era incompletă. De asemenea, era lesne de observat la o minimă verificare faptul că SC „W.” SRL, nu numai că nu a justificat oferta sa redusă, dar că nu i-au fost cerute astfel de verificări . Era lesne de observat la o minimă verificare că ofertele financiare ale SC „X.” SRL Paşcani de 1.244.883,49 RON, inclusiv TVA şi SC „Q.” SRL Târgu Frumos, judeţul Iaşi, de 1.374.569 RON depăşeau atât valoarea estimată a contractului, astfel cum a fost indicată în anunţul de participare numărul 25475 publicat în S.E.A.P. la data de 28.07.2007 – de 1.071.000 RON (900.000 RON- fără TVA), cât şi valoarea devizului general stabilit în baza Studiului de Fezabilitate întocmit de reprezentanţii SC „Z.” SRL Iaşi - de 1.210.856 RON, fapt ce ar fi impus respingerea ca inacceptabilele a celor două oferte în conformitate cu dispoziţiile art. 36 al 1 lit. a din HG nr. 925/2006 cu trimitere la art. 34 alin. 4 ale aceluiaşi act normativ . Legat de acelaşi aspect se impune precizarea că oferta financiară a SC „X.” SRL Paşcani era incompletă întrucât nu avea prevăzute în cuprinsul ei cheltuielile pentru organizare de şantier în valoare de 148.093 RON (acestea făcând obiectul unei suplimentări a valorii iniţiale a contractului de lucrări prin actul adiţional numărul 1/12.11.2007- [F: V1/141]) .

Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, în ambele reglementări aplicabile, constă în neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu ori în îndeplinirea lor prin încălcarea legii . Intenția inculpatului se raportează la acțiunea sau inacțiunea care formează elementul material al infracțiunii și la urmările produse, față de care inculpatul A. nu a acționat imprudent sau neglijent, căci știa că trebuie să analizeze dosarul procedurii și nu a făcut-o, considerând rolul său formal, în desconsiderarea art. 209 din OUG nr. 34/2006, acționând astfel în sensul încheierii contractului de lucrări prin încălcarea legii și cu consecința prejudicierii bugetului de stat, realizându-se concomitent un avantaj patrimonial pentru SC „X.” SRL care nu putea legal să fie declarată câștigătoare și nici nu putea legal să încheie contractul de lucrări în condițiile date.

Cat privește latura subiectivă a infracțiunii, aceasta a fost criticată de către inculpatul C., dar și de către inculpatul A., care au susținut fie că intenția de comitere a abuzului în serviciu nu există întrucât nu există scop, fie că forma de vinovăție cu care a fost comisă fapta este cea a culpei.

Pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 248 C.pen. din 1969 ori 297 C.pen. în vigoare este necesar ca acțiunea prin care s-a cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice să fie săvârșită cu vinovăție, iar forma de vinovăție să fie intenția. Aceasta înseamnă ca făptuitorul cu voință a efectuat acțiunea, a prevăzut că prin săvârșirea acelei acțiuni se cauzează o pagubă ori o vătămare a intereselor legale ale unei persoane și a urmărit acest rezultat, în cazul intenției directe, sau a acceptat producerea lui, în situația intenției indirecte. Pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor nu interesează nici mobilul și nici scopul urmărit de infractor, însă cunoașterea acestora este totdeauna utilă pentru individualizarea pedepsei.

Așa cum corect a analizat judecătorul fondului, analiză pe care Curtea și-o însușește, forma de vinovăție cu care inculpații apelanți au acționat este în mod evident cea a intenției. Lipsa unui scop precis în cazul inculpaților C. și A. nu înlătură intenția ca formă a vinovăției, întrucât, așa cum am arătat anterior, intenția cerută de art. 248 C.pen. din 1969 (art. 297 C.pen. în vigoare) nu este una calificată prin scop. În mod corect a reținut judecătorul fondului că prin calitatea lor de funcționari publici, prin experiența profesională acumulată, prin modul repetat în care au înțeles să încalce prevederile legale, inculpații au dat dovadă că au acționat cu intenție în încălcarea normelor legale.

Pentru susţinerea culpei lor, sau a lipsei de vinovăţie, inculpaţii apelanţi au invocat faptul că era prima procedură de acest tip în care erau implicați și că au avut dificultăți în a aprecia asupra încălcării legii în activitatea desfăşurată.

În hotărârea din 24 mai 2007, definitivă la 24 august 2007, în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, CEDO a reţinut că «noțiunea „drept” („law”) folosită la art. 7 corespunde noțiunii „lege” ce apare în alte articole din Convenție; ea înglobează dreptul de origine atât legislativă, cât și jurisprudențială și implică condiții calitative, printre altele, pe cele ale accesibilității și previzibilității. Ea reamintește că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului de care este vorba, de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și calitatea destinatarilor săi (Groppera Radio AG și alții împotriva Elveției, 28 martie 1990, seria A nr. 173, p. 26, paragraful 68). Previzibilitatea legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă (vezi, printre altele, Tolstoy Miloslavsky împotriva Regatului Unit, 13 iulie 1995, seria A nr. 316-B, p. 71, § 37). La fel se întâmplă și cu profesioniștii, obișnuiți să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea funcției lor. Astfel, ne putem aștepta din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Cantoni, citată mai sus, § 35). Curtea a constatat deja că, tocmai în considerarea principiului generalității legilor, formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile-tip de reglementare constă în recurgerea la unele categorii mai degrabă generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi se folosesc prin forța lucrurilor de formule mai mult sau mai puțin vagi, pentru a evita o rigiditate excesivă și pentru a se putea adapta schimbărilor de situație. Interpretarea și aplicarea acestor texte depind de practică (vezi, printre altele, Kokkinakis, citată mai sus, § 40, și Cantoni, citată mai sus, § 31). Funcția de decizie încredințată instanțelor servește tocmai înlăturării îndoielilor ce ar putea rămâne în ceea ce privește interpretarea normelor, ținându-se cont de evoluția practicii cotidiene, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și rezonabil de previzibil (S.W. împotriva Regatului Unit, Hotărârea din 22 noiembrie 1995, seria A nr. 335-B, p. 41, § 36).»

Or, aşa cum a analizat şi judecătorul fondului şi cum am arătat anterior, dispoziţiile legale aplicabile puteau fi aplicate corect dacă erau interpretate coroborat de inculpaţi, ca profesionişti.

Că inculpații au înțeles cerințele legii referitor la activitatea comisiei de evaluare și la rolul primarului ca reprezentant al Autorității contractante rezultă și din aceea că ei au mimat tocmai respectarea cadrului legal instituit prin OUG nr. 34/2006 și prin HG nr. 925/2006 prin conținutul și forma actelor pe care le-au întocmit și prin motivația pe care le-au dat-o.

De aceea, solicitarea inculpaţilor de a se reţine în cauză că au acţionat din culpă, cu consecinţa schimbării încadrării juridice a infracţiunii reţinute în sarcina lor ori a înlăturării răspunderii penale este nefondată.

Întreaga activitate derulată de inculpați în calitate de membru al comisiei de evaluare și, respectiv, reprezentant al Autorității contractante, denotă de altfel o gravă încălcare a legii, un dispreț total pentru actele normative ce reglementau activitatea comisiei și atribuțiile Autorității contractante.

S-a dovedit în cauză că această comisie practic nu a funcționat conform prevederilor legale niciodată, că votul consemnat în acte nu a existat, nici dezbaterile, că hotărârile erau semnate ulterior, fără a fi citite în detaliu, inculpații încercând să plaseze responsabilitatea asupra lui E., decedat în cursul procedurii, în care exprimaseră o mare încredere fără a arăta ce justifică această încredere. Potrivit lui A., E. fusese recomandat de un alt primar, a discutat cu el la telefon o dată, prilej cu care i-au fost transmise numele lui G. și H., experți desemnați fără știrea lor și fără verificarea existenței lor reale, cu atât mai puțin a competenței lor. De asemenea, inculpatul C. nu a admis niciodată, în pofida probelor administrate, că a falsificat și folosit documentele falsificate evidențiate mai sus și nu a exprimat o poziție clară cu privire la atitudinea sa descrisă ca pasivă atunci când, deși știa că prezența experților era necesară, cel puțin la ședința de deschidere a ofertelor, nu i-a văzut și a acceptat ca toate documentele procedurii să fie semnate de aceștia.

Aceste susțineri nu pot fi însă considerate apărări, ci motive suplimentare pentru a considera că inculpații au acționat cu intenție în încălcarea legii. Inculpații erau profesioniști în domeniile în care activau, A. fiind primar din 2004, iar C. fiind viceprimar timp de 12 ani, până în 2004, când a devenit responsabil cu achizițiile publice în cadrul Primăriei Comunei S., motiv pentru care a și fost desemnat ca Președinte al Comisiei de evaluare. Experiența inculpaților ca profesioniști exclude ca aceștia să-și fi asumat prin semnătură acte fără a ști ce reprezintă.

Instanța nu poate primi apărările inculpaților care au susținut că s-au aflat în culpă, întrucât ei invocă necunoașterea unor texte normative care le stabileau competențele și atribuțiile ca membru al comisiei de evaluare și reprezentant al autorității contractante, care descriau procedura în care achizițiile publice se pot realiza, însăși cunoașterea și aplicarea acestor dispoziții fiind de esența atribuțiilor lor de serviciu .

Într-adevăr însă, după Deciziile Curții constituționale nr. 405/2016 și nr. 392/2017 ale Curții Constituționale, nu se poate reține că actele ilicite imputate inculpaților cu referire la încălcarea dispozițiilor HG nr. 925/2006, reprezintă încălcarea legii, în accepțiunea acestor decizii. Trebuie avut în vedere însă că prin actul de sesizare s-au prezentat pe larg atribuțiile fiecăruia dintre inculpați în etapele procedurii de achiziție publică reglementate special prin dispozițiile OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, dispoziții pe care fiecare dintre inculpați le-a încălcat în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu.

În ceea ce privește Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, se constată că aceasta este o decizie interpretativă. Astfel, după cum s-a arătat și în jurisprudența instanței de contencios constituțional, atunci când Curtea Constituțională a hotărât în dispozitivul deciziei pronunțate, în cadrul competenței prevăzute de art. 146 lit. d) din Constituție, că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituția, se menține prezumția de constituționalitate a textului în această interpretare, dar sunt excluse din cadrul constituțional toate celelalte interpretări posibile. Pe cale de consecință, textul care a făcut obiectul controlului de constituționalitate nu este eliminat din fondul activ al legislației, ci își va găsi aplicarea în interpretarea stabilită de instanța constituțională.

În motivarea deciziei Curții se reține că „ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

În concluzie, în materie penală, principiul legalității incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art. 246 alin. (1) din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Instanța de apel reține însă în cauză, că prin întreaga lor activitate inculpații apelanți A. și C. au încălcat prevederi cu putere de lege, astfel cum acest termen a fost definit prin decizia anterior redată respectiv:

- art. 202 alin. din OUG nr. 34/2006, dar și în ansamblu, dispozițiile acestei ordonanțe cu privire la etapele procedurii de evaluare și activitățile membrilor comisiei de evaluare, în mare parte simulate prin falsuri în înscrisuri ;

- art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OUG nr. 34/2006, dar și în ansamblu, dispozițiile acestei ordonanțe care stabilesc atribuțiile și rolul fundamental al Autorității contractante prin reprezentatul ei, în derularea procedurii de achiziție publică și încheierea contractului care o finalizează.

În plus, deși încălcarea dispozițiilor HG nr. 925/2006, texte normative cu putere inferioară legii, nu ar mai putea fi reținute ca reprezentând încălcări ale legii de către inculpații apelanți, analiza respectării acestora are relevanță în cauză întrucât dispozițiile din Norme sunt emise în aplicarea legii, iar analiza acestora este relevantă pentru reținerea intenției cu care inculpații au acționat.

Deși apărătorii inculpaților au solicitat achitarea inculpaților conform acestei decizii, Curtea de apel reține că inculpații au încălcat norme cu putere de lege în sensul acestei decizii, respectiv dispozițiile evidențiate mai sus din OUG nr. 34/2006, norme ce corespund înțelesului de „lege” menționat în deciziile Curții Constituționale.

Prin aceeași decizie, a reținut Curtea că „prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obținut”, Curtea observă că aceasta are potrivit Dicționarului explicativ al limbii române sensul de „a primit”, „a dobândit”, „a realizat”. În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit.”

Deși apărarea a susținut că prin prisma celor reținute de Curte în motivarea deciziei nr. 405/2016 și deciziei nr. 392/2017 se impune achitarea inculpaților, instanța de apel constată că motivarea Curții nu înlătură elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina inculpaților. Dincolo de faptul că prin decizia 405/2016 s-a constatat că dispozițiile art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 sunt constituționale, prin respectiva decizie Curtea declarându-se ca neconstituționale doar dispozițiile art. 246 alin. (1) din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal stabilind că acestea „sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”, iar prin decizia nr. 392/2017, s-a decis identic, dar cu referire la art. 248 C.pen. din 1969 și art. 297 C.pen. în vigoare, din analiza activității infracționale imputate inculpaților rezultă că aceștia au creat un avantaj patrimonial pentru SC „X.” SRL care nu putea în mod legal să fie declarată câștigătoare a licitației și să încheie contractul de lucrări nr. 381/2007 în exercitarea obiectului de activitate, unul pur economic, esența existenței unei societăți comerciale fiind obținerea profitului din activitatea economică.

În sensul celor reținute mai sus, Curtea face trimitere și la argumente reținute pe cale jurisprudențială, citând din Decizia nr. 4/A/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția penală: „Prin decizia menţionată, Curtea Constituţională a constatat că, în textul care incriminează infracţiunea de abuz în serviciu, termenul „defectuos” nu este definit de cod, ceea ce atrage imprevizibilitatea acestuia. În consecinţă, Curtea Constituţională a statuat că numai comportamentul care constă în „încălcarea legislaţiei primare” - adică a legii emisă de Parlament, dar şi a O.G. şi O.U.G. emise de Guvern - poate avea o consecinţă penală. Curtea Constituţională a constatat că sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul dispoziţiilor art. 246 C.pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Din examinarea deciziei, în acord cu doctrina juridică, Înalta Curte reţine că aceasta nu este una de constatare a neconstituţionalităţii textului incriminator, ci una „interpretativă”. De asemenea, această decizie nu este una de „dezincriminare” a faptelor de abuz în serviciu, deoarece principiul este că numai cel care „incriminează” (adică stabileşte că o faptă este infracţiune) poate să „dezincrimineze” (să elimine fapta din categoria infracţiunilor). În consecinţă, Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale a României nu este una de dezincriminare a faptei prev. de art. 297 C.pen., ci de interpretare pe viitor a textului incriminator pentru fapte de abuz în serviciu. De asemenea, această decizie de interpretare nu poate fi considerată o lege penală mai favorabilă care să fie aplicată retroactiv. Fiind o decizie interpretativă, textul incriminator al faptelor de abuz în serviciu este constituţional dacă sintagma contestată se interpretează în sensul menţionat în decizia Curţii Constituţionale. Or, în prezenta cauză, faptele de abuz în serviciu pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată, şi condamnaţi de instanţa de fond, se referă la încălcări ale „legislaţiei primare” (adică legi, ordonanțe ale guvernului şi ordonanțe de urgență ale guvernului), acestea fiind, cu precădere, menţionate în rechizitoriu şi în sentinţa atacată. Împrejurarea că atât în rechizitoriu, cât şi în sentinţă se fac trimiteri şi la „legislaţia secundară” nu este de natură a justifica concluzia incidenţei deciziei invocate şi, corespunzător, soluţia achitării în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C.proc.pen. (dezincriminarea faptelor/faptele nu sunt prevăzute de lege). În „legislaţia primară” (legi, ordonanțe ale guvernului şi ordonanțe de urgență ale guvernului) sunt prevăzute obligaţii/îndatoriri fundamentale, de esenţă pentru unele domenii de activitate a autorităţilor şi instituţiilor publice, care revin funcţionarilor publici ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul acestora şi, respectiv, pentru anumite categorii de funcţionari publici. Ar fi imposibil ca prin „legislaţia primară” să se stabilească pentru fiecare funcţionar, pentru fiecare funcţie ori pentru fiecare angajat,obligaţiile de serviciu (aceste funcţii fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularităţi multiple). În consecinţă, este firesc ca detalierea/concretizarea obligaţiilor de serviciu fundamentale prevăzute de „legislaţia primară” să se realizeze ulterior, în corelaţie şi în conformitate cu legile, ordonanțele guvernului şi ordonanțele de urgență ale guvernului respective, prin „legislaţie secundară” (hotărâri ale guvernului, ordin al ministrului, norme de aplicare, etc.) sau chiar prin alte acte normative interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fişa postului, etc.). De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislaţiei metoda prevederii în chiar legea, ordonanța guvernului şi/sau ordonanța de urgență a guvernului respective, a unui text care prevede expres obligaţia emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislaţii secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligaţiile /îndatoririle de serviciu ori profesionale. Tocmai din aceste motive, „legislaţia primară” conţine, printre altele, şi obligaţia/îndatorirea de serviciu pentru cele două categorii de funcţionari publici (lucrători vamali şi poliţişti de frontieră) de a cunoaşte şi respecta obligaţiile/îndatoririle de serviciu prevăzute de „legislaţia secundară” care, aşa cum s-a precizat, detaliază/concretizează/explică obligaţiile/sarcinile de serviciu şi profesionale din „legislaţia primară”, mecanism legislativ care contribuie la asigurarea clarităţii şi previzibilităţii normei din „legislaţia primară”. În lipsa „legislaţiei secundare”, doar prin examinarea normelor din „legislaţia primară”, niciun funcţionar public nu ar fi în măsură să-şi îndeplinească, în concret, atribuţiile – sarcinile – obligaţiile – îndatoririle de serviciu specifice unei anumite funcţii pe care o îndeplineşte. Aceasta este explicaţia pentru care, pe lângă actele normative specifice „legislaţiei primare”, este necesară şi trimiterea la actele normative aparţinând „legislaţiei secundare”, astfel cum s-a procedat în rechizitoriu şi în sentinţa atacată.”

Urmând aceeași logică, Curtea reține că multitudinea şi complexitatea deosebită a aspectelor juridice/legislative/normative impuse autorităţilor şi instituţiilor publice de către autorităţile legiuitoare, printre altele, legate şi de achizițiile publice și accesarea fondurilor publice, fac imposibilă obiectiv integrarea acestora în „legislaţia primară”.

Reținând vinovăția inculpaților apelanți A. și C. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea va menține condamnarea acestora, urmând a schimba încadrarea juridică dată faptei fiecăruia dintre inculpați.

S-a argumentat mai sus că în cauză se impune înlăturarea agravantei prev. de art. 248 ind. 1 C.pen. din 1969, întrucât prejudiciul cauzat prin infracțiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice pentru care apelanții A. și C. au fost trimis în judecată au cauzat un prejudiciu cu o valoare mai mică de 200.000 de lei.

Curtea constată că este fondată critica apărării privind greșita reținere a circumstanței agravante prev. de art. 75 lit. a C.pen. din 1969 (echivalent 77 lit. a C.pen. în vigoare) în încadrarea juridică a infracțiunii de abuz în serviciu imputate inculpatului A. Spre deosebire de C., membru al unui organ colegial - Comisia de evaluare a ofertelor compusă în mod real din trei membri cu care inculpatul a conlucrat ca și coautori în încălcarea atribuțiilor de serviciu în derularea activității Comisiei -, inculpatul A. a consfințit „legalitatea” activității Comisiei, acționând singur în încălcarea atribuțiilor exclusive prev. de art. 209 din OUG nr. 34/2006 și încheind singur contractul de lucrări. De aceea, în sarcina sa nu poate fi reținută circumstanța agravantă reală constând în săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună prev. de art. 75 lit. a C.pen. din 1969, circumstanță care va fi înlăturată.

Curtea de apel face trimitere la dispozițiile OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii potrivit cărora:

- art. 213 „(1) Dosarul achiziției publice trebuie sa cuprindă cel puțin următoarele elemente:

a) nota privind determinarea valorii estimate;

b) anunțul de intenție și dovada transmiterii acestuia spre publicare, daca este cazul;

c) anunțul de participare și dovada transmiterii acestuia spre publicare și/sau, după caz, invitația de participare;

d) documentația de atribuire;

e) nota justificativa privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitația deschisă sau licitația restrânsă;

f) nota justificativă privind accelerarea procedurii de atribuire, dacă este cazul;

g) raportul procedurii de atribuire;

h) contractul de achiziție publică/acordul-cadru, semnate;

i) anunțul de atribuire și dovada transmiterii acestuia spre publicare.

- art. 215: (1) Dosarul achiziției publice are caracter de document public.

Instanța de apel reține că, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, pentru a ascunde faptul neparticipării membrilor Comisiei de evaluare la lucrările Comisiei și pentru a da o aparență de legalitate actelor întocmite, inculpatul C. a săvârșit actele de fals intelectual enumerate mai sus, folosind înscrisurile falsificate în scopul pe care ele îl aveau în mod obișnuit, de componente ale dosarului de licitație, constituit în vederea atribuirii contractului de lucrări publice, finalizat cu încheierea contractului de lucrări nr. 381/5.10.2007, săvârșind astfel și infracțiunea continuată de uz de fals. Infracțiunea de uz de fals se comite prin folosirea înscrisului oficial fals, prin depunerea lui, referirea la el, în scopul în care el a fost întocmit. Or, înscrisurile de mai sus au fost întocmite pentru a fi parte a dosarului de licitație, fiind strict necesar a fi completate în procedură, iar pe baza dosarului de licitație publică, se încheie contractul de achiziție publică. Contrar celor susținute de apărarea inculpatului D., dosarul achiziției publice se află în păstrarea Autorității contractante, fiecare act având relevanță și fiind folosit ca parte a dosarului de achiziție publică pe baza căruia se încheie contractul și se produc ulterior efecte juridice multiple.

Răspunzând criticilor inculpatului C., formulate inclusiv prin motivele de apel, Curtea face trimitere la dispozițiile citate mai sus, reținând că anunțul de atribuire publicat pe SEAP - Platforma de publicitate a achizițiilor publice - este un înscris oficial, parte a dosarului de achiziție publică și deci, act public. În plus, față de susținerile inculpatului C. potrivit cărora anunțul de atribuire publicat pe SEAP nici nu ar fi un document, un înscris, pentru a putea fi falsificat, ci o pagină a unei platforme electronice, Curtea reține că anunțul de atribuire este un înscris oficial calificat ca atare în mod expres, atât prin dispozițiile citate, cât și prin dispozițiile art. 56 și 57 din OUG nr. 34/2006: art. 56 „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de atribuire în cel mult 48 de zile după ce:

a) a finalizat procedura de atribuire - licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv sau negociere -, prin atribuirea contractului de achiziţie publică sau încheierea acordului-cadru;…art. 57: (1) Anunţul de atribuire se publică în SEAP şi în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice.”

Inculpatul C. a falsificat cu știință acest înscris oficial și l-a folosit în scopul în care el a fost reglementat prin OUG nr. 34/2006, acționând în disprețul dispozițiilor normative, tocmai pentru că știa că nu era posibilă atribuirea contractului la un preț superior celui din anunțul de participare în vederea atribuirii contractului (care era de 900.000 RON fără TVA (1.071.000 RON cu TVA), cât și valoarea estimată a contractului în urma studiului de fezabilitate (care era de 1.035.162,18 RON fără TVA sau 1.277.978 RON cu TVA inclus), iar fapta sa întrunește condițiile de tipicitate obiectivă ale infracțiunii de fals intelectual, fiind comisă cu forma de vinovăție prevăzută de lege - intenția directă.

De asemenea, fapta inculpatului C. de a fi înaintat la SEAP anunțul de atribuire nr. 12816/09.10.2007 prin care semnala public faptul că valoarea estimată inițial a contractului de achiziție publică „Pod și podețe pe drumurile comunale DC 149 și DS 259 în comuna S., jud. Iași” ar fi fost de 1.244.883 RON în scopul de a ascunde atribuirea ilegală a acestui contract inculpatei SC „X.” SRL Pașcani întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de „uz de fals” . SEAP este o platformă electronică oficială administrată de Agenția pentru Agenda Digitală a României, pe care se publică anumite documente în baza legii. A susține că depunerea spre publicare a unui anunț de participare sau a unui anunț de atribuire fals sau falsificat pe SEAP în baza dispozițiilor legale care obligă la o astfel de publicitate și care dă caracter de obligativitate unei astfel de publicități echivalează cu o susținere de tipul irelevanței efectuării formelor de publicitate în baza unui document fals prin Registrul Comerțului sau prin Cartea funciară, după caz.

Curtea nu regăsește argumentele pentru care procurorul, când a dispus trimiterea în judecată și prima instanță, când a dispus condamnarea, a scindat unitatea infracțională a infracțiunilor continuate de fals intelectual și uz de fals comise de inculpatul D., din probatoriul administrat nerezultând existența unor rezoluții infracționale distincte în realizarea activităților de falsificarea a documentelor care formează dosarul licitației publice și nici în folosirea lor.

În realitate, acționând cu încălcarea atribuțiilor legale și dispozițiilor OUG nr. 34/2006, inculpatul C., împreună cu F. și E., în calitate de complici concomitenți, în scopul fraudării rezultatelor licitației publice, ascunderii încălcării normelor legale privind funcționarea și atribuțiile Comisiei desemnate pentru atribuirea proiectului „Pod şi podeţe pe drumurile comunale DC149 şi DS259 în com. S.” a falsificat documentele dosarului achiziției publice și le-a folosit, neputându-se decela elemente care să justifice concluzia existenței unei multitudini de rezoluții de infracționale, ci a uneia singure.

Se impune așadar, ca actele materiale de fals intelectual și de uz de fals, reținute a fi fost săvârșite de C., conform celor de mai sus, să fie încadrate juridic într-o unică infracţiune de „fals intelectual”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000, cu trimitere la art. 289 alin. 1 C.pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. din 1969, art. 75 lit. a C.pen. din 1969, art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C.pen și într-o unică infracţiune de „uz de fals”, prev. de art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000, cu trimitere la art. 291 C.pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. din 1969, art. 75 lit. a C.pen. din 1969, art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 C.pen.

Potrivit art. 35 alin. 1 C.pen., infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni. Potrivit noului C.pen., pentru a fi în prezenţa infracţiunii continuate este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: pluralitate de acţiuni sau inacţiuni săvârşite la diferite intervale de timp; omogenitatea juridică a acţiunilor sau inacţiunilor; unitate de subiect activ; unitate de rezoluţie infracţională.

Unitatea de rezoluţie reprezintă una dintre cele mai importante condiţii de existenţă ale infracţiunii continuate şi, totodată, principalul element de delimitare a acesteia faţă de concursul real omogen de infracţiuni.

Pentru a determina includerea unor acţiuni comise la diferite intervale de timp în structura unei infracţiuni continuate, rezoluţia infracţională, trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- trebuie să fie determinată: aceasta înseamnă că făptuitorul, în momentul luării hotărârii, să fi avut imaginea faptului pe care urmează să-l comită în mod fracţionat, ceea ce implică o reprezentare de ansamblu a obiectului material, a locului, modului şi timpului de săvârşire a diferitelor acţiuni;

- trebuie să fie anterioară tuturor acestor acţiuni;

- şi să se menţină pe toată durata comiterii lor, condiţie ce decurge din chiar formularea textului art. 35 alin. 1 noul C.pen., potrivit căreia acţiunile sau inacţiunile trebuie să fie comise în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale.

Fiind însă un proces esenţialmente psihic, rezoluţia infracţională nu poate fi percepută şi evaluată sub aspectul unităţii şi gradului său de determinare în mod nemijlocit, ci numai pe baza circumstanţelor care caracterizează acţiunile în care ea s-a concretizat. Pot fi folosite în acest scop elemente cum ar fi: existenţa unor intervale de timp relativ scurte între acţiunile componente; comiterea acţiunilor asupra unor bunuri de acelaşi fel; folosirea aceloraşi metode, procedee, mijloace; comiterea acţiunilor în aceleaşi împrejurări sau condiţii; unitatea de mobil sau de scop.

Or, activităţile infracţionale comise de inculpatul C., singur sau împreună cu F. (netrimisă în judecată) și cu E. (nevizat de prezentele apeluri) în legătură cu falsificarea fiecăruia dintre documentele de mai sus și cu folosirea lor, au caracter omogen, fiind comise prin aproximativ aceleaşi mijloace, unele acţiuni întrepătrunzându-se ca şi dată a comiterii cu alte infracţiuni reţinute în sarcina acestuia, context în care rezoluţia sa infracţională unică rezultă dincolo de orice îndoială rezonabilă în cauză.

În ceea ce privește criticile inculpaților C. și A. privind încadrarea juridică greșită dată faptelor pentru care au fost trimiși în judecată, s-a arătat că în cazul în care legea veche este considerată mai favorabilă, se impune înlăturarea dispozițiilor art. 17 lit c) din Legea nr. 78/2000 din încadrarea juridică dată faptelor de fals intelectual și uz de fals, întrucât ar fi intevrenit dezincriminarea acestei infracțiuni, considerate de sine stătătoare . Art. 17 lit. c din Legea nr. 78/2000 se impune a fi înlăturat, arată apărarea și dacă instanța va reține că inculpații au comis o infracțiune de abuz în serviciu prevăzută de Codul penal, fără aplicarea dispozițiilor art. 13 indice 2 din legea nr. 78/2000.

Contrar celor susținute de apărare, instanța de apel reține, în acord și cu practica I.C.C.J. (cu trimitere la decizia nr. 404/A din 5 noiembrie 2015), citând că „în cazul infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, dacă potrivit legii vechi sunt incidente dispoziţiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la data săvârşirii faptei, mecanismul de aplicare a legii penale mai favorabile nu poate conduce la înlăturarea din încadrarea juridică a acestor dispoziţii şi la compararea formei simple a infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută în legea veche cu forma simplă a aceleiaşi infracţiuni reglementată în legea nouă. În ipoteza în care constată că legea veche constituie legea penală mai favorabilă, instanţa nu poate înlătura din încadrarea juridică dispoziţiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000, întrucât înlăturarea acestor dispoziţii ar conduce la aplicarea unei lex tertia. În motivare, Înalta Curte constată că la data săvârşirii faptei era în vigoare agravanta a cărei înlăturare se cere. Dispoziţiile prevăzute în art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 au natura juridică a unei cauze de agravare a pedepsei şi nu aceea a unei incriminări distincte. În aplicarea legii penale mai favorabile instanţa compară dispoziţiile legii vechi, astfel cum erau în vigoare la data săvârşirii faptei şi dispoziţiile legii noi cu privire la aceeaşi acuzaţie. Mecanismul de aplicare a legii penale mai favorabile nu poate conduce la înlăturarea aplicării unei agravante în vigoare la data faptelor şi la compararea formei simple a infracţiunii din legea veche cu forma simplă reglementată de legea nouă, deoarece s-ar încălca principiul legalităţii prin intervenţia instanţei, în sensul modificării voinţei legiuitorului cu privire la incriminarea faptei conform formei calificate. Instanţa poate, în compararea normelor pentru determinarea legii mai favorabile, să analizeze legea veche cu toate consecinţele sale în ceea ce priveşte încadrarea juridică şi legea nouă cu toate consecinţele sale asupra încadrării juridice.”

Sub aspectul infracțiunii de luare de mită , analizând probatoriul administrat în cauză , Curtea reține că faptele imputate inculpaților nu întrunesc elementele de tipicitate obiectivă ale infracțiunii, probele administrate dovedind că microbuzul marca V cu nr. de înmatriculare IS 15 xxx nu a fost nici oferit și nici dat inculpatului A.G., iar acesta nu l-a primit .

Declarațiile inculpaților L N și A .M se coroborează pe deplin cu declarațiile martorilor audiați și cu aspectele consemnate în înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Curtea , analizând prezentele apeluri , face trimitere din nou la limitele sesizării și subliniază că nu se poate pronunța decât asupra acuzațiilor așa cum au fost formulate prin actul de sesizare . De asemenea, instanța învestită cu prezentele apeluri face trimitere la considerațiile teoretice privind analiza probelor expuse deja și constată că situația de fapt reținută de prima instanță sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 254 și 255 Cod penal din 1969 nu este confirmată de probele administrate .

În concret, inculpații au dovedit că în realitate , microbuzul marca VW cu nr. de înmatriculare IS 15 XXX a fost obiectul unei înțelegeri reciproc avantajoase între S.C. AS.R.L. , prin L. N. și S.C. S.AGM S.R.L., prin A.M. .

Curtea constată, ca o chestiune prealabilă, că Legea nr. 92 din 10 aprilie 2007 publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 262 din 19 aprilie 2007 , intrată in vigoare la 22 aprilie 2007- legea serviciilor de transport - introducea pentru prima dată o procedură de licitație electronică organizată de Agenția pentru Agenda Digitală a României, unică procedură prin care , o dată la 4 ani se atribuiau traseele de transport județene. Legea a produs o modificare substanțială a regulilor de atribuire a traseelor , fiecare operator de transport primind un punctaj electronic după ce singur introducea în sistem, pe baza unei parole, datele privind mijlocul de transport , vechimea , titlul deținerii ( proprietate sau leasing), deținerea unei rezerve destinate să deservească traseul în cazul imposibilității de funcționare a vehiculului care operează în mod obișnuit traseul. Licențele de transport nu puteau fi obținute în afara acestor proceduri de licitație electronică, iar potrivit dispozițiilor Ordonanței nr. 109/2005 privind transporturile rutiere , transportul de persoane în cadrul întreprinderii nu putea fi realizat fără obținerea licenței de transport și cu respectarea altor condiții.( Atribuirea efectiva a traseelor avea loc in sistemul electronic naţional, gestionat de către Agenţia pentru Serviciile Societăţii Informaţionale (in prezent Centrul Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, instituţie care are rolul de a gestiona si opera sistemul e-guvernare (S.E.N.) disponibil la adresa www.e-guvernare.ro, Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.) disponibil la adresa www.e-licitatie.ro , Sistemul informatic pentru atribuirea electronica a autorizaţiilor de transport internaţional rutier de marfa si pentru atribuirea electronica a traseelor naţionale din programele de transport prin serviciile regulate judeţene si interjudetene (S.A.E.T.) disponibil la adresa vvwvv.autorizatiiauto.ro si Sistemul National Electronic de Plata online cu cârdul a taxelor si impozitelor (S.N.E.P.) disponibil la adresa www.ghiseul.ro).Modalitatea concreta de atribuire a traseelor de transport public judeţean de persoane prin curse regulate era prevăzuta de Normele de aplicare a Legii 92/2007 (in continuare, „Normele"), aprobate prin Ordinul 353/23.11.2007 al Ministerului Internelor si Reformei Administrative.)

Date fiind cele două acte normative , apar ca fiind logice și credibile declarațiile inculpaților privind faptul că asocierea în participațiune a S.C. A S.R.L. și S.C. S . S.R.L. , numai pe hârtie , formală , concomintent cu transferul formal al dreptului de proprietate asupra microbuzului marca V cu nr. de înmatriculare IS 15 xxx nu echivalează cu promisiunea și darea acestui bun , indirect , inculpatului A.G. , ci a apărut ca o înțelegere reciproc avantajoasă pentru cele două societăți. Întrebările retorice expuse în actul de sesizare nu țin loc de probe , cu atât mai mult cu cât operatorii de transport din orașul Pașcani nu sunt de ordinul zecilor , iar prezența conducătorului unui operator de transport în autogară este logică și nu reprezintă o surpriză . Inculpatul L.N. a susținut că reprezentantul S. nu este primul transportator contactat de el pentru a-și asigura o licență de transport care să-l ajute în principal să transporte muncitorii la punctele de lucru de pe șantiere . Nu există probe contrare care să infirme întâlnirea celor două persoane- în condițiile declarate de ele. Înțelegerea în condițiile aparente în care s-a încheiat , dar , mai ales , în condițiile concrete în care a funcționat a fost avantajoasă pentru ambele părți ; microbuzul nu a fost concret dat , prin A.M. și /sau, lui A.G. , întrucât L.N. și S.C. A S.R.L. au păstrat posesia , folosința și dispoziția asupra microbuzului , exercitându-le în concret , astfel cum rezultă din probele administrate în cauză .

Din declarațiile inculpaților A.M. și .L.N rezultă că S avea nevoie de o licență de transport de călători pentru a transporta muncitorii la șantierele din țară unde avea lucrări , iar A.M. urmărea să câștige trasee de transport rutier , licențiind vehiculele din parcul propriu . Un mijloc de transport în proprietate, nou , cu un grad sporit de confort , erau premisele obținerii unui punctaj bun la licitația electronică , conform legii amintite. De aceea , asocierea formală a celor doi societăți, concomitent cu transferul formal al microbuzului din patrimoniul S.C. A S.R.L în patrimoniul S. S.R.L. , așa cum au susținut-o inculpații , apare ca fiind logică și reciproc avantajoasă . Că asocierea convenită prin contractul de asociere în participațiune nr. 479/27.12.2007 a fost formală și că transferul proprietății prin factura f.n. din 07.05.2008 cu valoare 0 întocmită de S.C. A S.R.L în patrimoniul societății inculpaților AG și A M a fost formal , realizate exclusiv pentru a fi folosite între ei , la licitația electronică și la A.R.R. rezultă din faptul că S. , AG și A M nu au avut în posesie acest vehicul , dar au folosit licența obținută pentru el cu alte mijloace de transport , posesia rămânând la S.C. A S.R.L. . Conform declarației numitului C , constantă în toate etapele procesuale , concordantă cu amplele declarații date de L.N. în fața Tribunalului și Curții , microbuzul a fost condus de el în 2008 și în 2009 , inclusiv, până la instituirea sechestrului asigurător de către procuror , a fost parcat la sediul S.C. A S.R.L. sau la domiciliul lui C, a fost folosit exclusiv la indicațiile lui L.N. , fiind condus doar de martor . A fost folosit de două - trei ori de către S.C. S.R.L. , împrejurări în care a fost condus tot de angajatul S.C. a- numitul C .

Martora O.G. , cadrul didactic la Școala S , a declarat că în anul 2009 a cerut și a obținut de la S.C. A S.R.L, printr-o cerere adresată lui L.N. microbuzul marca V cu nr. de înmatriculare IS 15 XXX pentru efectuarea unei excursii de o zi , plătind doar combustibilul . Nu s-a dovedit că martora se află în relații de orice tip cu vreunul dintre inculpați ori că există vreun motiv pentru care această declarație a fost exclusă din materialul probator , cu atât mai puțin cu cât ea se coroborează și cu declarațiile similare ale martorilor T.M.I. ( preot, care a închiriat microbuzul pentru efectuarea de excursii în mod repetat , solicitându-l de la L.N. ) , A.V. (consilier la Primăria Pașcani care a închiriat microbuzul de la L.N. pentru a asigura participarea copiilor la competiții sportive, pentru a asigura transportul unor pensionari ) , B.F. ( profesor de sport la Colegiul C.F. Unirea Pașcani care a declarat că în 2008 - 2009 a apelat de mai multe ori la L.N. pentru închirierea microbuzului în vederea asigurării transportului către Iași a copiilor care participau la diferite concursuri ;martorul a mai susținut că microbuzul era mereu deservit de același șofer , al cărui nume l-a regăsit în agenda telefonică în fața instanței ca fiind C) , I.M. ( organizator de competiții sportive și reprezentant al Clubului de fotbal din Pașcani , care a declarat și el că în 2008-2009 microbuzul IS 15 XXX a transportat diverși sportivi la competiții , în urma ajutorului dat de L.N. , mijlocul de transport fiind condus de C. ) , K.A (cadru didactic , fost profesor al inculpatului L.N. care a declarat că a solicitat și obținut de la inculpat în 2008- 2009 sprijin prin punerea la dispoziție a microbuzului de 4-5 ori ; microbuzul era condus de C. motorina era asigurată de martorul K) .

Înlăturarea în bloc a acestor declarații este nemotivată de prima instanță și nu se justifică întrucât nu există argumente pentru a susține caracterul lor nesincer și , dimpotrivă , ele se coroborează între ele, cu declarația inculpatului L.N. , cu aspectele consemnate în Raportul de expertiză judiciară contabilă întocmit la ( filele 415 ș.u. - dosar primă instanță Tribunalul Iași ) . Din acest raport , omis din analiza probelor nejustificat de către prima instanță, rezultă că microbuzul a fost folosit în perioada 2008 - aprilie 2010 de S.C. A S.R.L, fiind efectuați în beneficiul acesteia în 2008- 2009 - 147098 km conform foilor de parcurs existente în contabilitate , fiind efectuate cheltuieli cu piese de schimb , reparații și recarosare ,cu salariul șoferului C , combustibil și alte cheltuieli.

Din același raport rezultă un aspect extrem de important care vine să susțină declarațiile inculpatei AM și ale lui L N : în baza contractului de asociere în participațiune și a transferului cu valoare 0 a microbuzului în patrimoniul S , această societate a licitat și câștigat la licitația electronică traseul nr. 109 : Pașcani - GB- C ( ) , conform Hotărârii Comisiei Paritare nr… , în baza ședinței electronice de atribuire din 30.05.2008 organizată de A.S.S.I. București . S a obținut licența de trnasport de persoane , din documentele contabile rezultând că pe acest traseu , în perioada 2008- 2010 au circulat în fapt mijloacele de transport cu nr. de înmatriculare B79 ZZZ și IS 29 YYY . Astfel , data facturii cu valoare 0 - 07.05.2008 este justificată de data licitației electronice : 30.05.2008 . Cu privire la coincidențele evidențiate de procuror , în lipsa unor probe certe din care să rezulte că microbuzul a fost dat mită și în prezența unor probe contrare din care rezultă că nu a fost dat mită , simplele coincidențe dintre înțelegerea consemnată în contractul de asociere în participațiune și datele actelor juridice încheiate de A G în calitate de reprezentant al Autorității contractante - Cosiliul local S în executarea contractului nr. … cu S.C. A nu au relevanța reținută de procuror și de prima instanță.

În acord cu cele consemnate în raportul de expertiză contabilă , martorul C a declarat că a efectuat maximum 10 curse cu microbuzul în discuție pentru S S.R.L. , că microbuzul a fost condus și alimentat de el cu cardul S.C. A S.R.L pe care era înscris numărul mașinii , că mijlocul de transport a fost continuu folosit pentru S.C. AS.R.L, iar contractul său de muncă cu S a fost încheiat doar pentru că licența de transport era emisă pentru această societate , el fiind efectiv plătit în baza contractului de muncă cu S.C. A S.R.L, de către această societate. Martorul C a confirmat declarațiile martorilor menționați mai sus , arătând că din dispoziția lui L.N. efectua și curse ocazionale transportând copii în excursii și alte persoane , precum preoți și sportivi.

Instanța de apel reține că L N nu a avut intenția de a oferi și da microbuzul marca V cu nr. de înmatriculare IS 15 XXX ca mită lui AG întrucât între data încheierii contractului de asociere în participațiune ( 27.12.2007 , când procurorul pretinde că l-ar fi oferit ) și data facturii cu valoare 0 ( 08.05.2008 ) , când procurorul pretinde că l-ar fi dat , S.C. A S.R.L a dispus de acest bun , în sens legal , gajându-l în favoarea Băncii Române pentru Dezvoltare Agenția Pașcani la 18.03.2008 pentru garantarea unui credit contractat pentru 5 ani (contract nr…../.03.2008), astfel după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei , cu referire la extrasul din evidențele Arhivei Electronice de garanții Mobiliare emis la 13.03.2013, extras eliberat la solicitarea Tribunalului Iași din 27.02.2013. (filele 443 și următoarele dosar Tribunalul Iași ) .

Așadar , S.C. A S.R.L, în perioada 2008-2009 a exercitat asupra microbuzului marca VW cu nr. de înmatriculare IS 15 APD, drepturile de posesie , folosință și dispoziție, în concret , atributele dreptului de proprietate . De aceea, înțelegerile existente între S.C. AS.R.L , S.C. S S.R.L. ,prin L N și AM nu au semnificația penală reținută în rechizitoriu , faptele nefiind tipice. Achitarea inculpaților pentru infracțiunile de dare și luare de mită în forma autoratului și complicității nu se poate dispune pe temeiul că ˝fapta nu există ˝întrucât există înțelegeri între inculpați care vizează tocmai bunul ce face obiectul acuzațiilor în materie penală, ci pentru motivul că fapta nu este prevăzută de legea penală .

Cazul de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale consacrat de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, respectiv „fapta nu este prevăzută de legea penală”, se reţine atunci când nu există concordanţă (tipicitate) între fapta concretă comisă şi modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală.

Condiția ca fapta să fie prevăzută de legea penală presupune tipicitatea, existența elementelor obiective și subiective cuprinse în definiția fiecărei fapte penale. În ceea ce privește elementele subiective, acestea presupun doar o evaluare in abstracto, o detectare a formei de vinovăție prevăzute de lege.

Cum acuzațiile formulate , astfel cum s-a arătat mai sus , se referă la luarea ca mită a microbuzului marca VW cu nr. de înmatriculare IS 15 XXX de către AG , cu concursul numitei AM și a S.C. S S.R.L. și la darea ca mită a aceluiași bun de către LN cu ajutorul S.C. A S.R.L, instanța de apel constatând că faptele inculpaților nu au semnificația prevăzută de art. 254 și 255 Cod penal din 1969 și art. 289 , 290 Cod penal în vigoare , întrucât acțiunile lor nu corespund elementului material al acestor infracțiuni , atât timp cât s-a dovedit prin probele administrate că LN nu a oferit lui AG bunul ca mită , nu i-a prezentat folosul pe care l-ar fi primit și nu a predat, nu a remis lui AG prin intermediul soției acestuia , cu sprijinul inculpatelor S.C. AS.R.L și a S.C. S S.R.L. microbuzul marca V cu nr. de înmatriculare IS 15 XXX, iar inculpatul AG nu a preluat , nu a luat în posesie acest bun , față de limitele sesizării, nu se impune analiza celorlalte condiții prevăzute de textul de incriminare.

Domenii speta

Abuzuri

Falsificări (infracţiuni de)

Infracţiuni

Apel. Abuz în serviciu. Dare și luare de mită. Fals intelectual. Omisiunea analizării probelor - încălcarea obligațiilor impuse prin art. 103 C.proc.pen.. Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016. Aplicabilitate. Fals intelectual. Licitație publică. An

Domenii speta

Spete similare

Sentinţă penală - 24.10.2017

Decizie - 13.03.2009

Decizie - 16.11.2007

Sentinţă civilă - 17.09.2020

Decizie - 26.03.2009