Achizitii publice. eliberare garantie

Dosar nr. ...

R O M Â N I A

TRIBUNALUL DOLJ

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

SENTINŢA Nr. 201/2017

Şedinţa publică de la 18 Ianuarie 2017

Completul compus din:

PREŞEDINTE ...

Pe rol, pronunţarea în cauza privind pe reclamanta .. în contradictoriu cu pârâta R.N.P. ROMSILVA - DIRECŢIA SILVICĂ DOLJ, având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice.

Dezbaterile în fond au avut loc în şedinţa publică din data de 11 ianuarie 2017, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, dată la care instanţa, pentru a da posiblitatea părţilor să depună concluzii scrise la dosar, a amânat pronunţarea pentru azi, 18.01.2017, când a hotărât următoarele:

INSTANŢA

Prin cererea de chemare în judecată formulată la data de 02 noiembrie 2016, reclamanta ... a chemat în judecată pe pârâta R.N.P ROMSILVA - DIRECŢIA SILVICĂ DOLJ, solicitând să se dispună obligarea unităţii pârâte la eliberarea (plata) garanţiei de bună execuţie, ce a fost constituită în contractul nr. ...., conform pct. 12, în cuantum de 5% din valoarea lucrărilor, respectiv suma de 69.921,46 de lei, pentru următoarele motive:

În fapt, în data de 08.03.2010, a încheiat un acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, conform OUG nr. 34/2006, cu .... - în calitate de lider şi .... In baza acordului de asociere, menţionat anterior, a participat la procedura de achiziţie publică organizată de R.N.P ROMSILVA - DIRECŢIA SILVICĂ DOLJ, depunând formularul de ofertă prin care s-a angajat să execute servicii de silvicultură - lucrări de împăduriri şi întreţinere a plantaţiilor tinere OS .... Astfel în data de 30.03.2010, unitatea pârâtă a încheiat cu liderul asocierii .. un contract de servicii, înregistrat sub nr. ... Ulterior în data de 09.12.2010, unitatea pârâtă, R.N.P ROMSILVA - DIRECŢIA SILVICĂ DOLJ, şi ... încheie actul adiţional înregistrat sub nr. ...., prin care se modifică contractul nr. .... la Cap. I, Art. 1.2, respectiv părţile contractante, astfel: .... - lider de asociere cu ... ... şi .... restul prevederilor din contract rămânând valabile.

Prin adresa nr. ..., părţile asocierii au solicitat autorităţii contractante să ia măsurile care se impun, astfel încât, fiecare firmă din cadrul asocierii să execute, să recepţioneze şi să factureze lucrările conform anexelor la contract, anexe care sunt întocmite pentru fiecare societate în parte. Urmare a acestei adrese, conducerea unităţii pârâte a dispus compartimentelor implicate în derularea acestui contract (contabilitate şi împăduriri) să procedeze în consecinţă.

De la data acestei adrese, respectiv 07.04.2011, întreaga derularea a contractului s-a efectuat în mod distinct pe fiecare societate în parte, astfel: pârâta a întocmit note de comandă pentru fiecare societate în parte; fiecare societate şi-a întocmit propriile situaţii de lucrări verificate şi aprobate de pârâtă;fiecare societate şi-a facturat separat lucrările executate; procese-verbale de recepţie a lucrărilor au fost întocmite pe fiecare societate;

În data de 18.07.2016 a fost întocmit procesul-verbal de recepţie finală a lucrărilor ce au făcut obiectul contractului nr. ... prin care s-a recepţionat întreaga suprafaţă de 115,57 ha. şi pârâta nu a formulat niciun fel de obiecţiune, contractul încetând să mai producă efecte juridice.

Astfel a formulat cererea nr. ..., prin care a solicitat pârâtei să dispună eliberarea garanţiei de bună execuţie, ce a fost constituită în contractul nr. ..., conform pct. 12, în cuantum de 5% din valoarea lucrărilor, respectiv suma de 69.921,46 de lei, cerere la care unitatea pârâtă a înţeles să răspundă în mod negativ, invocând un prejudiciu de care sociatea noastră nu are cunostiintă.

În drept a invocat dispoziţiilor contractului nr. ..., O.U.G. nr. 34/2006.

 A solicitat încuviinţarea probei cu acte şi orice alte probe necesare ce vor reieşi din dezbateri, conform art. 254 alin. 2 pct. 2 N.C.P.C.. 

A anexat, în copie, certificate conform cu originalul: acord asociere din data de 08.03.2010; formular de ofertă din data de 08.03.2010; contractul nr. ...; adresă nr. ..; act adiţional nr. ...; adresă nr. ...; proces-verbal de recepţie finală nr. ...; cerere prealabilă nr. ....

Pârâta a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii ca nefondată, arătând că, în fapt, între Direcţia Silvică Dolj în calitate de achizitor şi ... in calitate de prestator, s-a încheiat contractul nr. ... având ca obiect prestarea serviciilor in silvicultura lucrări de împăduriri şi de întreținere a plantațiilor la Ocolul Silvic ...

Pe data de 09.12.2010 a fost încheiat actul adiţional nr. 1 la contract prin care s-a modificat contractul nr. .. astfel: "Prestatorul ... -lider în asociere cu ... şi ...”, act adiţional semnat de cele trei societăţi şi Direcţia Silvică Dolj.

Potrivit art. 9 din contractul încheiat prestatorul a avut printre obligaţii următoarele: prestatorul se obligă să presteze serviciile la standardele şi/sau performanţele prezentate în propunerea tehnică, anexă la contractul-prestatorul se obligă să presteze serviciile în conformitate cu graficul de prestare prezentând propunerea tehnică, prestatorul are obligaţia de a executa serviciile prevăzute în contract cu profesionalism şi promptitudine cuvenite angajamentului asumat şi în conformitate cu propunerea tehnică, prestatorul are obligaţia să supravegheze prestarea serviciilor, să asigure resursele umane si materiale, instalaţiile, echipamentele şi orice alte asemenea fie de natură provizorie fie definitiva cerute de şi pentru contract, în măsura în care necesitatea asigurării acestora este prevăzută în contract sau se poate deduce în mod rezonabil din contract, prestatorul este pe deplin responsabil pentru prestarea serviciilor în conformitate cu graficul de prestare convenit. Totodată este răspunzător atât de siguranța tututror operaţiunilor şi metodelor de prestare utilizate cât şi de calificarea personalului folosit pe toată durata contractului, prestatorul are obligaţia prestării serviciilor astfel încât să nu producă niciun fel de pagube în plantaţiile ce fac obiectul contractului, prin nerespectarea tehnologiei de lucru sau a perioadelor optime de prestare, prestatorul este pe deplin responsabil pentru eventualele pagube ce pot surveni din vina sa prin neexecutarea sau executarea cu întârziere a lucrărilor ce fac obiectul contractului(art. 13.4 din contract).

La încheierea contractului a fost deschis un singur cont de către .... in calitate de executant asa cum prevede contractul încheiat la art. 12 privind garanţia de buna execuţie. Nu au fost deschise trei conturi separat si nici prin actul adiţional încheiat în data de 09.12.2010 nu se specifica nimic de garanţia de buna execuţie.

.... a fost notificat încă din data de 26.01.2016 prin adresa 10242 asupra următoarelor aspecte: pe perioada de derulare a contractului nr. ... s-au constatat pierderi imputabile ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale prin neexecutarea lucrărilor de întreţinere conform tehnologiei astfel: în anul 2010- in suma de 35447,26 lei (TVA inclus).

Calculul prejudiciului mai sus menţionat s-a făcut cu scăderea cotelor procentuale ale pierderilor tehnologice.

Prin Decizia nr. .... a Camerei de Conturi Dolj s-a stabilit ca pierderile tehnologice nu pot fi luate în calcul la stabilirea prejudiciului, în condițiile neexecutării lucrărilor de întreţinere conform prevederilor contractuale, dispunând-se ca măsură, stabilirea întinderii prejudiciului fără luarea in calcul a pierderilor tehnologice. În urma recalculării prejudiciului conform celor dispuse prin decizia ... a Curţii de Conturi a rezultat suma aferenta pierderilor tehnologice ce au fost scăzute la stabilirea valorii iniţiale a prejudiciului: -suma de 42045(include TVA) pentru care este răspunzătoare societatea .... Prin aceeaşi adresă nr ... a făcut cunoscut firmei prestatoare că Direcţia Silvica Dolj este nevoită să reţină contravaloarea prejudiciului astfel adus din garanţia de buna execuţie ce face obiectul contractului nr. ...., fiind anexată situația centralizatoare privind calculul pierderilor.

Prin raportul nr. ... al Compartimentului împăduriri si Regenerarea Pădurilor se propune acţionarea in instanţa a ... pentru recuperarea prejudiciului in cuantum de 16464.42 lei reprezentând valoarea pierderilor tehnologice la controalele anuale din anii 2010 si 2012 si de asemenea se propune si acţionarea în instanţă a ... pentru recuperarea prejudiciului in cuantum de 42.045.71 de lei reprezentând valoarea pierderilor tehnologice la controlul anual din 2010 iar prin adresa nr. ... Ocolul Silvic ... a transmis Serviciului Juridic factura ... in valoare de 154339.33 de lei reprezentând pierderi nejustificate înregistrate în plantaţii conform situaţiei ..., pierderi aduse de ...

Toate acestea se referă la contractul nr. ... iar potrivit dispoziţiilor art. 12.2 restituirea garanţiei de buna execuţie se va face in termen de 14 zile lucratoare de la data când lucrările de pe întreaga suprafaţa ce a făcut obiectul contractului a fost recepţionată, în baza unei comunicări făcute de către Ocolul Silvic din care sa rezulte ca au fost îndeplinite obligaţiile contractuale iar executantul nu se face vinovat de eventualele pagube.

Având în vedere faptul că la executarea contractului nr. ... au fost aduse prejudicii asa cum reiese din înscrisurile de la nivelul compartimentelor financiar contabilitate si împăduriri si regenerarea pădurilor Direcţia Silvica Dolj a transmis catre cele trei societăţi ....că în conformitate cu dispoziţiile art. 12.3 din contract este nevoită să reţină garanţia de bună execuţie în vederea recuperării parţiale a prejudiciului.

Prejudiciul adus pe contract este mult mai mare decât valoarea garanţiei constituite şi din cauza aceasta a făcut referire la recuperarea parţială a prejudiciului suferit întrucât garanţia constituită este în valoare de doar 106.000 lei, prejudiciul adus pe contract fiind de 212.849 lei.

În drept invocă dispoziţiile OUG nr. 34/2006 si pe dispoziţiile art.205 NCPC.

A solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, respectiv: notificarea nr. ..., confirmarea de primire, notificarea nr. ..., situaţia pierderilor imputabile ..., graficul fizic si valoric de execuţie a lucrării, dovada prejudiciului adus de cealaltă societate ... pe contractul nr. ..., procesul verbal din 23.10.2015, raportul ..., adresa ... prin care se propune reţinerea sumelor din garanţia de buna execuţie, decizia nr. ... a Curţii de Conturi.

Reclamanta a depus la dosar cererea adresată pârâtei şi înregistrată sub nr. ... şi a indicat că cererea de chemare în judecată se întemeiază pe dispoziţiile art. 1270 şi urm. C. pr.civ., dispoziţiile contractului nr. ..., OUG nr. 34/2006, art. 89 şi urm. din HG 925/2006.

A depus la dosar note de şedinţă prin care a învederat că suma de bani solicitată în cadrul cerere de chemare în judecată, respectiv 69.921.46 de lei, rezultă din suma de garanţie de bună execuţie de 4,5% din valoarea lucrărilor realizate, rapectiv 62.629,32 de lei şi procentul de 0,5% din garanţia constituită la încheierea contractului, respectiv 6.992,14 de lei, iar valoarea lucrărilor realizate de către reclamantă este de 1.398.429,28 de lei fără TVA.

Analizând cauza dedusă judecăţii şi întregul material probator administrat în cauză, instanţa reţine că prin contractul nr. ..., încheiat între Direcţia Silvică Dolj, în calitate de achizitor, şi ...., în calitate de prestator, aceasta din urmă s-a obligat să execute servicii în silvicultură - lucrări de împăduriri şi de întreținere a plantațiilor la Ocolul Silvic Sadova, lotul nr. l., în perioadele convenite şi în conformitate cu obligaţiile asumate prin contract.

La data de 09.12.2010, a fost încheiat actul adiţional, înregistrat sub nr. ..., prin care s-a modificat contractul nr. ... după cum urmează:

,,2.1 Cap. 1 art. 1.2 Prestatorul ... - lider în asociere ... şi ... Craiova.

2.2 Restul prevederilor din contract rămân valabile'', actul adiţional fiind semnat de cele trei societăţi şi Direcţia Silvică Dolj.

La data de 18.07.2016 a fost întocmit procesul-verbal de recepţie finală a lucrărilor nr. ... prin care au fost recepţionate lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. ... reclamanta ... semnând procesul-verbal cu obiecţiuni.

Prin cererea înregistrată sub nr. ..., reclamanta a solicitat pârâtei să dispună liberarea garanţiei de bună execuţie, ce a fost constituită în contractul nr. ..., conform pct. 12, în cuantum de 5% din valoarea lucrărilor (fila 105 din primul volum al dosarului), pârâta refuzând să dea curs solicitării reclamantei.

În drept, cererea formulată de către reclamanta ... nu este întemeiată, urmând a fi respinsă.

Instanţa reţine că ... - lider în asociere cu ... şi ... - şi Direcţia Silvică Dolj au încheiat contractul de servicii nr. ... şi actul adiţional în temeiul OG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la momentul încheierii contractului.

Garanţia de bună execuţie era prevăzută de dispoziţiile art. 89 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la momentul încheierii contractului dintre părţi, statuându-se că ,,Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului".

Potrivit art. 90 alin. 1 ,,De regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător", iar conform art. 92 al. 2 ,,În cazul contractului de servicii, autoritatea contractantă are obligaţia de a elibera/restitui garanţia de bună execuţie în cel mult 14 zile de la data îndeplinirii de către contractant a obligaţiilor asumate prin contractul respectiv, dacă nu a ridicat până la acea dată pretenţii asupra ei".

La art. 12 din contractul încheiat de părţi s-a reglementat garanţia de bună execuţie, menţionându-se la art. 12.1 că ,,Executantul are obligaţia de a constitui garanţia de bună execuţie a contractului în cuantum de 0,5% din valoarea contractului până la intrarea în efectivitate a contractului la data de 05.04.2010. Diferenţa de 4,5% se va constitui prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale emise pe perioada de derulare a contractului''.

La art. 12.2 alin. 2 din contract s-a reglementat modalitatea de restituire a garanţiei de bună execuţie, convenindu-se ca aceasta să se facă ,,în termen de 14 zile lucrătoare de la data când lucrările de pe întreaga suprafaţă cea făcut obiectul contractului a fost recepţionată, în baza unei comunicări făcute de către ocolul silvic, din care să rezulte că au fost îndeplinite obligaţiile contractuale, iar executantul nu se face vinovat de eventuale pagube''.

Aşadar, garanţia de bună execuţie este instrumentul de garantare solicitat oricărei companii care semnează un contract de achiziţie publică, beneficiarul contractului având astfel la dispoziţie o garanţie certă care îl protejează faţă de riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale asumate de către executant prin contract.

Beneficiarul are dreptul de a emite pretenţii de despăgubire asupra garanţiei de bună execuţie în cuantumul acesteia, dar nu mai mult decât limita prejudiciului creat în cazul executării defectuoase a obligaţiilor asumate de prestator.

În cazul contractelor de achiziţie publică, garanţia de bună execuţie trebuie să fie valabilă pentru întreaga perioadă de valabilitate a contractului, aceasta incluzând atât perioada de execuţie cât şi perioada de notificare a defectelor.

Or, prin procesul-verbal de recepţie finală a lucrărilor nr. ... prin care au fost recepţionate lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. ..., la pct. 2.7 s-a menţionat existenţa unor pierderi înregistrate prin neexecutarea lucrărilor de către ..., pe care pârâta a acţionat-o în judecată, aşa cum s-a arătat în faţa instanţei de judecată, urmare a deciziei nr. ... a Curţii de Conturi şi raportului nr. ..., emis de către pârâta Direcţia Silvică Dolj unde se constata existenţa unor pierderi imputabile reclamantei ... (anexat la filele 73 - 81).

Pârâta a înştiinţat cele trei societăţi prestatoare despre intenţia de reţinere a garanţiei de bună execuţie, conform adresei nr. ... prin care se propune reţinerea sumelor din garanţia de buna execuţie, aspect ce a fost dovedit cu notificarea nr. ..., cu confirmare de primire, şi notificarea nr. ... (filele 37 - 39 din volumul I al dosarului), invâcându-se astfel dispoziţiile art. 12.3 din contract.

Prin urmare, garantia de buna executie nu poate fi eliberata reclamantei atâta timp cât pârâta a reclamant producerea anumitor prejudicii prin executarea necorespunzătoare a contractului.

Totodată, se reţine că, în baza contractului nr. ..., încheiat între Direcţia Silvică Dolj, în calitate de achizitor, şi ..., în calitate de prestator, în vederea constituirii garanţiei de bună execuţie s-a  deschis un singur cont de disponibil, pe numele ..., la dispozitia autoritatii contractante, aşa cum rezultă şi din înscrisurile anexate la filele 107 – 112 din vol. I al dosarului, cont ce a fost alimentat cu un procent de 0,5% din valoarea contractului până la intrarea în efectivitate a contractului la data de 05.04.2010, iar diferenţa de 4,5% a fost alimentată de autoritatea contractantă, pe parcursul îndeplinirii contractului, prin reţineri succesive din sumele datorate şi cuvenite contractanţilor pâna la concurenţa sumei stabilite drept garantie (aţa cum s-a inserat expres în contractul nr. ...).

Această modalitate de constituire a garanţiei nu a fost modificată prin actul adiţional la contractul nr. ..., nefiind făcută nicio menţiune cu privire la garanţia de bună execuţie, astfel încât reclamanta ... nu are cont distinct de constituire a garanţiei.

Rezulta, asadar, în situatia garanţiilor de bună execuţie, inclusiv cele constituite prin reţineri succesive, suma aflată în contul de disponibil este în patrimoniul contractantului, însă sunt indisponibilizate în favoarea autorităţii contractante care are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în întregul ei, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care prestatorii nu îşi îndeplinesc obligaţiile asumate prin contract.

Scopul constituirii garanţiei de bună execuţie este acela de oferire a unor mijloace de asigurare a îndeplinirii calitative, cantitative şi în perioada convenită a întregului  contractului, privit deci în ansamblu său şi nu pe categorii de lucrări, în situaţia în care întreaga lucrare ce face obiectul contractului de achiziţie publică a fost divizată conform unui contract de asociere între mai multe societăţi.

Aşadar, nu are fundament juridic cererea de restituire parţială a garanţiei de bună execuţie formulată doar către o societate din cuprinsul acordului de asociere, de vreme ce autoritatea contractantă a formulat pretenţii asupra acesteia şi în condiţiile în care aceasta a fost constitută de către liderul asociaţiei – ...., care a preluat responsabilitatea şi a primit instrucţiuni de la investitor, aşa cum se menţionează expres în cuprinsul acordului de asociere încheiat de cele trei societăţi.

În conformitate cu dispoziţiile art. 69 alin. 2 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de ataca în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, ce a intrat în vigoare la data de 26.05.2016, ,,Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarae ei în vigoare'', astfel încât instanţa reţine că sunt incidente în speţă normele de reglementare a procedurii de judecată a cererilor formulate în ceea ce priveşte contractele de achiziţie publică.

Faţă de toate aceste considerente şi având în vedere dispoziţiile legale menţionate supra, instanţa va respinge ca neîntemeiată acţiunea formulată de către reclamanta ...

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge cererea formulată de reclamanta ...în contradictoriu cu pârâta R.N.P. ROMSILVA - DIRECŢIA SILVICĂ DOLJ....

Cu drept de recurs în 10 zile de la comunicare, cererea urmând a fi depusă la Tribunalul Dolj.

Pronunţată în şedinţa publică de la 18 Ianuarie 2017.

Domenii speta

Spete similare