Ordinul Preşedintelui anaf nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombusti

Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului conţinutului unor formulare;

- art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004

Noile dispoziţii din Ordinul nr. 3236/2018 privind exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici care comercializează produse energetice în baza cardurilor de combustibil către consumatorii finali şi exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici afiliaţi ai operatorilor economici autorizaţi ca antrepozitari autorizaţi, destinatari înregistraţi sau care deţin atestat de comercializare angro de produse energetice şi care comercializează produse energetice din locaţiile autorizate ale operatorilor economici cu care sunt afiliaţi nu modifică pe fond condiţia impusă reclamantei din prezenta cauză în baza Ordinului nr. 1960/6.08.2018 astfel cum a fost modificat prin Ordinul nr. 2761/7.11.2018, Ordin suspendat de instanţă prin sentinţa civilă nr. 5451/18.12.2018 pronunţată în dosarul nr. 8394/2/2018, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţa va admite cererea şi va constata în baza art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 suspendarea de drept a Ordinului nr. 3236 din 27.12. 2018.

(Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,

sentinţa civilă nr. 21 din data de 5.02.2019)

Deliberând, constată că prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 10.01.2019 reclamanta P.T. SRL în contradictoriu cu pârâta ANAF a solicitat:

- suspendarea Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, publicat în Monitorul Oficial nr. 1115/28.12.2018 („Ordinul nr. 3236/2018" - Anexa nr. l), până la soluţionarea definitiva a acţiunii privind anularea acestuia.

- în subsidiar, solicită constatarea suspendării de drept a ordinului Ordinul Preşedintelui ANAF nr.3236/2018, în temeiul art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, având în vedere ca instanţa de judecată, respectiv, Curtea de Apel Bucureşti, a dispus suspendarea Ordinului Preşedintelui ANAF 1960/2018 (Anexa nr. 2) prin Hotărârea nr. 5451 din 18.12.2018, pronunţată în dosarul nr. 8394/2/2018.

De asemenea, în temeiul art. 451 şi următoarele din NCPC, solicită a se dispune obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată aferente soluţionării prezentei cauze.

A formulat prezenta cerere în calitate de comerciant în sistem angro de produse energetice, fără depozitare, aşa cum rezulta din certificatul constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului în baza Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (Anexa nr.4) În aceasta calitate deţine atestatul nr. RO ... (Anexa nr.5)

In motivarea cererii în fapt, a arătat că  în data de 28.12.2018 (vineri, înaintea a cinci zile nelucrătoare) a fost publicat in Monitorul Oficial nr. 1115, Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili. Ordinul nr. 3236/2018 are drept scop aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare prin introducerea unor noi condiţii pentru înregistrarea operatorilor economici, care intenţionează să comercializeze angro sau en detail produse energetice, condiţii aplicabile începând cu 31.01.2019.

Prin Ordinul nr. 3236/2018 se abroga Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 1849/2016 modificat de Ordinul 1960/2018 privind modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr.1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, precum şi pentru modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.850/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a activităţii de distribuţie şi comercializare angro de băuturi alcoolice şi/sau tutun prelucrat, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare. (Anexa nr.6)

În condiţiile în care, prima zi lucrătoare este 3 ianuarie 2019, prin Ordinul nr.3236/2018 la art.10 alin. (2) se stabileşte ca începând cu data de 31 ianuarie 2019 îşi încetează valabilitatea toate atestatele de comercializare emise in baza Ordinului nr. 1849/2016. (subliniază că se au în vedere atât atestatele de comercializare cu depozitare cat si fără depozitare). Ordinul nr. 1960/2018 viza doar valabilitatea atestatelor de comercializare fără depozitare.

Altfel spus, toate companiile care in acest moment comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice in baza unui atestat, cu depozitare sau fără, are la dispoziţie 3 săptămâni să se reînregistreze în baza noii proceduri impusa de Ordinul nr. 3236/2018. (implicit să identifice, închiriere, construiască depozite care sa îndeplinească rigorile noii proceduri). In caz contrar îşi va înceta activitatea, cum va fi şi cazul reclamantei care nu deţine spaţii de depozitare, funcţionând în baza unui atestat de comercializare fără depozitare.

Anterior intrării în vigoare a Ordinului nr. 3236/2018, Preşedintele ANAF emisese un alt ordin cu conţinut asemănător, respectiv Ordinul nr. 1960/2018, care a generat un val de critici din partea operatorilor economici care intenţionau să comercializeze în sistem angro sau en detail produse energetice, critici care s-au concretizat in zeci de Plângeri prealabile si cereri de anulare. Mai mult, zeci de operatori economici au solicitat si obţinut in instanţa de judecata suspendarea Ordinului 1960/2018, cum este si cazul reclamantei.

Inclusiv reclamanta a solicitat suspendarea Ordinului ANAF nr. 1960/2018, cerere care a fost admisă de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 5451 din 18.12.2018 pronunţata in dosarul nr. 8394/2/2018. (hotărâre neredactata pana la acest moment)

Prin Referatul de aprobare a Ordinului nr. 3236/2018 se justifică abrogarea Ordinului nr.1849/2016 şi implicit a Ordinului nr. 1960/2018 si emiterea unui nou ordin cu conţinut asemănător, dar cu consecinţe identice pentru operatorilor economici care intenţionează să comercializeze în sistem angro sau en detail produse energetice, prin faptul ca ordinul iniţial a făcut obiectul mai multor modificări succesive, si pentru acuitatea actului normativ, se propune elaborarea unui ordin nou care să preia modificările aduse.

Modificările aduse de Ordinul nr. 3236/2018, fata de procedura aprobata prin Ordinul nr.1960/2018 (suspendat de instanţa de judecată), criticat vehement pentru motive de nelegalitate, nu sunt in măsura sa înlăture aceste motive. Aceste modificări vizează aspecte secundare, anumite situaţii de excepţie, care nu înlătura motivele de nelegalitate, care au caracterizat si Ordinul 1960/2018 şi care au convins zeci de instanţe de judecata sa dispună suspendarea efectelor acestuia.

Se au în vedere modificările privind:

• exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici care comercializează produse energetice în baza cârdurilor de combustibil către consumatorii finali;

•exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici afiliaţi ai operatorilor economici autorizaţi ca antrepozitari autorizaţi, destinatari înregistraţi sau care deţin atestat de comercializare angro de produse energetice şi care comercializează produse energetice din locaţiile autorizate ale operatorilor economici cu care sunt afiliaţi.

•introducerea la data înregistrării şi pe perioada deţinerii atestatului a obligaţiei de a nu avea datorii la bugetul general consolidat. în cazul înregistrării de datorii atestatul urmând a fi suspendat până la plata acestor datorii.

Anterior intrării în vigoare a modificărilor operate prin Ordinul nr. 1960/2018, Ordinul nr. 1849/2016 stabilea procedura de înregistrare a operatorilor economici care intenţionau să comercializeze în sistem angro sau en detail produse energetice (benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili).

Cu alte cuvinte, circuitul economic este aproape dublat, fără o justificare reală, anterior ca produsele energetice să ajungă la clienţii finali ai Societăţii din teritoriu.

Vehicularea suplimentară a produsului este prezumata a produce pierderi tehnologice (prin vaporizare sau prin scurgeri de produs) cu un imens impact agregat asupra mediului ambiant, data fiind cantitatea suplimentara ce va fi supusa procesului de descărcare/depozitare si apoi reîncărcare in mijloacele de transport.

În aceste condiţii este evident că Ordinul nr. 3236/2018 prin instituirea obligaţiei de a tranzita toate produsele energetice prin intermediul unui depozit va crea un efect disruptiv asupra modului în care Societatea îşi desfăşoară activitatea, întrucât:

>perioada de livrare a produselor energetice va fi mai lungă, deoarece acestea vor trebui mai întâi transmise către depozit şi de-abia ulterior către clienţii Societăţii - P.T. şi-a asumat obligaţia faţă de clienţii săi de a livra produsele energetice, în medie, în termen de 24 de ore în orice zonă a ţării;

>costurile de transport ale produselor energetice vor fi mai ridicate şi vor afecta profitabilitatea activităţii economice a Societăţii;

>costurile aferente depozitării produselor energetice vor afecta profitabilitatea activităţii economice a Societăţii.

Modificările aduse de Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960 şi menţinute în Ordinul 3236/2018 impactează cea mai mare parte a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, respectiv deţinătorii de atestate fără depozitare, prin introducerea unor noi condiţii pentru înregistrare.

Fata de o astfel de modificare, cu un impact covârşitor asupra operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice, au existat numeroase reacţii si opinii critice la adresa Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960, inclusiv din partea Consiliului Concurentei, aşa cum rezulta din adresa Consiliului Concurentei nr. 13546/10.10.2018.

Prezenta cerere este întemeiată pe dispoziţiile art. 14, alin. (l) din Legea nr. 554/2004, plângerea Prealabila a fost înregistrată la ANAF cu nr. 917/04.01.2019 prin care, în urma prezentării motivelor de ne legalitate, solicită admiterea plângerii prealabile şi anularea Ordinului nr. 3236/2018.

În ce priveşte cazul justificat, reclamanta arată că Ordinul nr. 3236/2018 aproba procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice conţine prevederi obligatorii cu privire la deţinerea de spaţii de depozitare corespunzătoare prin intermediul cărora să fie tranzitate toate produsele energetice.

În primul rând, precizează că Consiliul Concurenţei a semnalat riscul că dispoziţiile Ordinului nr. 1960/2018 au capacitatea de a distorsiona concurenţa prin eliminarea de pe piaţă a unora dintre operatorii economici care distribuie produse energetice. Atâta timp cât Procedura adoptata prin Ordinul nr. 3236/2018 este identica, riscul semnalat de Consiliul Concurentei romane de actualitate.

Astfel, prin adresa nr. 13546/10.10.2018 Consiliul Concurenţei „a atras atenţia asupra existenţei riscului afectării activităţii economice derulate de unele companii în sectorul comercializării angro de produse petroliere. Afectarea activităţii ar putea consta chiar în ieşirea de pe piaţă a unora dintre aceste companii, fapt care ar influenta în mod direct mediul concurenţial din sectorul vizat. De asemenea reducerea numărului de operatori ar putea genera reducerea gradului de concurenţă, existând posibilitatea creşterii preţurilor pentru utilizatorii finali".

De asemenea, după cum se va demonstra în secţiunea următoare, introducerea condiţiei de tranzitarea a produselor energetice printr-un depozit nu are un temei de drept, care să justifice distorsionarea concurenţei la nivel intern, dar şi european.

În al doilea rând, precizează că potrivit dispoziţiilor art. 25 alin. (1) Ut. I) din Legea nr.21/1996 a concurenţei („Legea nr. 21/1996") Consiliul Concurenţei emite avize sau puncte de vedere pentru proiectele de acte normative, proiectele de documente de politici publice, care pot avea impact anticoncurenţial, şi poate recomanda modificarea acestora.

În aplicarea art. 25 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 21/1996, autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale şi locale au obligaţia să solicite avize sau puncte de vedere atunci când iniţiază proiecte de acte normative, proiecte de documente de politici publice, care pot avea impact anticoncurenţial, conform art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996.

De asemenea, observaţiile şi propunerile formulate în avizul sau punctul de vedere al Consiliului Concurenţei vor fi avute în vedere la definitivarea proiectului de act normativ, respectiv a proiectului de documente de politici publice, conform art. 25 alin. (3) teza finală din Legea nr. 21/1996.

În al doilea rând, solicită a se observa că Ordinul nr. 3236/2018 are impact anticoncurenţial, întrucât prin introducerea obligaţiei de a tranzita toate produsele energetice prin intermediul depozitului creează o discriminare între operatorii economici care deţin spaţii de depozitare la nivelul întregului teritoriu (marii producători de produse petroliere) şi cei care nu deţin spaţii de depozitare sau deţin un singur astfel de spaţiu de depozitare (cum este cazul societăţii).

Practic, după cum s-a demonstrat într-o secţiune anterioară, Ordinul nr. 3236/2018 va duce la creşterea costurilor suportate de societate care o vor afecta în concurenţa cu (i) marii producători de produse petroliere care deţin multe spaţii de depozitare pe întreg teritoriul ţării, dar şi cu (ii) distribuitorii locali de produse energetice.

În consecinţă, există riscul ca toate societăţile care activează în domeniul distribuţiei de produse energetice fără depozitare să fie eliminate complet şi irevocabil de pe piaţa relevantă.

Cu alte cuvinte, Ordinul nr. 3236/2018 distorsionează concurenţa de pe piaţa relevantă, creând, în mod artificial, un oligopol.

În al treilea rând, precizează că anterior emiterii Ordinului nr. 3236/2018 nu a fost solicitat un aviz de la Consiliul Concurenţei.

Lipsa avizului Consiliului Concurenţei este foarte uşor de demonstrat, deoarece toate avizele şi punctele de vedere emise de către Consiliul Concurenţei sunt publicate pe site-ul de internet al instituţiei în secţiunea documente oficiale - concurenţă - avize şi puncte de vedere.

În concluzie, consideră că Ordinul nr. 3236/2018 a fost emis în mod nelegal cu încălcarea dispoziţiilor art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, întrucât nu a fost solicitat avizul Consiliului Concurenţei, deşi actul administrativ normativ avea un evident impact anticoncurenţial.

De asemenea, Ordinul nr. 3236/2018 încalcă principiile liberei circulaţii a mărfurilor şi a serviciilor încălcând prevederile art. 135 alin (1) şi (2) ale Constituţiei României

În al treilea rând, precizează că Ordinul nr. 3236/2018 în sensul de a institui o obligaţie de a tranzita toate produsele energetice prin intermediul unui depozit încalcă şi dispoziţiile art.16 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene („Carta"), care reglementează libertatea de a desfăşura o activitate comercială.

Cât priveşte paguba iminenta, aceasta este definită de dispoziţia cuprinsă în art. 2 lit. s) din Legea nr. 554/2004, fiind un prejudiciu material viitor, dar previzibil, care ar determina perturbarea previzibila grava a funcţionarii societăţii.

Probatoriul administrat in cauza face dovada 'îndeplinirii si acelei de - a doua condiţii legale pentru luarea măsurii suspendării, dat fiind iminenţa producerii unei pagube in patrimoniul P.T. S.R.L. Prin instituirea obligaţiei de a tranzita toate produsele energetice prin intermediul unui depozit se va crea un efect disruptiv asupra modului în care societatea îşi desfăşoară activitatea, întrucât:

- perioada de livrare a produselor energetice va fi mai lungă, deoarece acestea vor trebui mai întâi transmise către depozit şi de-abia ulterior către clienţii Societăţii - P.T. S.R.L. şi-a asumat obligaţia faţă de clienţii săi de a livra produsele energetice, în medie, în termen de 24 de ore în orice zonă a ţârii;

- costurile de transport ale produselor energetice vor fi mai ridicate şi vor afecta profitabilitatea activităţii economice a Societăţii;

- costurile aferente depozitării produselor energetice vor afecta profitabilitatea activităţii economice a Societăţii.

Astfel fiind, societatea nu va mai putea concura cu distribuitorii locali de produse energetice sau cu marii producători de produse energetice care deţin spaţii de depozitare pe întreaga suprafaţă a ţării.

Intrarea în vigoare a ordinului poate avea ca repercusiune sancţiuni contractuale conform contractelor aflate in derulare. Aceste sancţiuni cuprind clauze penale in cazul nerespectării obligaţiilor contractuale. Implicit aceste aspecte de natura contractuala si financiară au ca finalitate afectarea semnificativă a veniturilor societăţii, cu repercusiuni pe termen lung ce pot ajunge la suspendarea activităţii societăţii, şi pe cale de consecinţă concedierea angajaţilor.

Dar, cel mai probabil, la 31 ianuarie 2019 societatea va trebui sa înceteze orice activitate in acest domeniu, ca urmare a 'încetării valabilităţii atestatului de comercializare emis in baza Ordinului nr. 1849/2016.

În subsidiar, în urma analizării comparative a efectelor celor două Ordine ANRE, respectiv a Ordinului ANRE nr. 1960/2018 si Ordinului ANRE nr. 3236/2018, solicită constatarea suspendării de drept a Ordinului nr. 3236/2018 în temeiul art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, „în ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţă, acesta este suspendat de drept, în acest caz nu este obligatorie plângerea prealabilă."

Consideră ca efectele Ordinului 3236/2018 sunt suspendate de drept, din moment ce Curtea de Apel Bucureşti a dispus suspendarea Ordinului nr. 1960/2018 prin sentinţa nr. 4852 din 26.11.2018 pronunţată în dosarul nr. 7825/2/2018. (sentinţa neredactata pana la acest moment), cele doua ordine vizând aceeaşi modificare esenţiala a procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, respectiv condiţia ca toata cantitatea de produse energetice comercializate în baza atestatului să fie recepţionată şi livrată fizic doar din depozitul/depozitele angro autorizate deţinut de titularul atestatului.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către pârâta ANAF s-a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Preliminar formulării apărărilor in prezenta cauza subliniem ea agenţii economici care sunt înregistraţi să distribuie şi sa comercializeze în sistem angro produse energetice băuturi alcoolice şi /sau tutun prelucrat, fără depozitare, conform Ordinul preşedintelui A.N.A.F nr.1849/2016 şi Ordinul preşedintelui A.N.A.F nr. 1850/2016, au avut la dispoziţie 90 de zile de la data intrării în vigoare a Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960/2018 pentru a se conforma condiţiilor de înregistrare în conformitate cu noile prevederi, termen ce a fost prelungit pana la data de 31.12.2018 potrivit Ordinul preşedintelui A.N.A.F nr. 2761/2018 , publicat in M. Of. nr. 943 din 8 noiembrie 2018, până la împlinirea acestui termen putându-şi desfăşura activitatea în condiţiile vechilor acte normative.

Mai mult decât atât învederează instanţei faptul ca, potrivit art. 10 din Ordinul preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, operatorii economici care deţin atestate de comercializare, emise in baza Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, cu modificările şi completările ulterioare, pot, până la 31 ianuarie 2019 inclusiv, să depună la autoritatea competentă o nouă cerere de înregistrare şi documentele aferente, potrivit noului ordin, motiv pentru care nu se poate interpreta ca în cauza aparenta de nelegalitate decurge din încălcare principiilor securităţii raporturilor juridice şi al aşteptărilor legitime.

Solicită a se observa ca este evidenta reaua - credinţa a societăţilor comerciale care deţin atestate de comercializare de produse energetice fără depozitare care, deşi aveau cunoştinţa de noile modificări legislative încă din luna august 2018 nu au făcut niciun fel de demers pentru a se conforma noilor condiţii de înregistrare cu toate ca au avut la dispoziţie 150 de zile. In acest sens precizam ca aceştia au preferat sa comercializeze produse energetice fără să întreprindă masurile in vederea armonizării cu legislaţia, singurul demers fiind acela de a se adresa instanţelor de judecata cu cereri având ca obiect suspendarea executării si anularea acestui act normativ atunci când era iminenta expirarea termenului de 90 de zile stabilit prin Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960/2018 (respectiv începând cu luna noiembrie 2018).

Astfel, analizând comportamentul fiscal din perspectiva sumelor declarate şi achitate reprezentând TVA şi accize de către contribuabilii înregistraţi ca plătitori de accize pentru produse energetice, s-a constatat ca, în cazul contribuabililor care au făcut demersuri pentru a se conforma noilor condiţii de înregistrare, sumele declarate de aceasta categorie de contribuabili au crescut cu 8,96% la TVA şi cu 15,03 % la accize.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a Ordinul preşedintelui A.N.A.F. nr.03236/2018, formulată în principal, solicită a se constata ca nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ.

În ceea ce priveşte existenta unui caz bine justificat consideram ca reclamanta, deşi solicită suspendarea Ordinului preşedintelui A.N.A.F. nr. 3236/2018, nu a motivat temeinic prezenta cerere de suspendare, fiind evident ca, implicit, nu a făcut dovada că aceasta prima condiţie, prevăzută de lege, este îndeplinită.

Cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce ţin de legalitatea unui act, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai in cadrul unei acţiuni in anulare.

Până la anularea de către o instanţa judecătorească, actul a cărei suspendare se solicită se bucură de prezumţia de legalitate. În caz contrar s-ar anticipa soluţia ce va fi dată pe fondul cauzei, ajungându-se propriu-zis la o prejudecare a fondului, ceea ce ar contraveni dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Suspendarea executării actelor administrative constituie, prin urmare, o situaţie de excepţie care intervine când legea o prevede, în limitele şi condiţiile expres reglementate.

În acest sens s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie si Justiţie — Secţia de contencios administrativ şi fiscal prin decizia nr. 2447/11.05.2007 în care s-a reţinut ca "susţinerile elaborate ale reclamantei în sensul existenţei cazului bine justificat nu poate fi constatat întrucât nu s-a demonstrat existenţa unor motive temeinice care să pună la îndoială legalitatea actului administrativ".

Totodată, prin Decizia nr. 257/27.10.2006 Curtea Constituţionala a reţinut ca "suspendarea actelor administrative reprezintă totodată o situaţie de excepţie, întrucât acestea se bucura de prezumţia de legalitate".

Apreciază ca argumentele reclamantei prin care încearcă să arate ca prima condiţie ceruta de dispoziţiile Legii contenciosului administrativ este îndeplinită sunt neîntemeiate.

Este neîntemeiată susţinerea reclamantei privind lipsa dezbaterii publice, având in vedere ca la data de 20.12.2018, pe site-ul A.N.A.F. la rubrica Transparenţă decizională, a fost afişat proiectul de ordin pentru aprobarea procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare. Astfel, va rugam sa constataţi ca au fost respectate prevederile Legii nr. 52/2003.

Potrivit prevederilor C.fisc. art. 435 alin. (3) şi (4) coroborate cu prevederile titlului VIII "Accize şi alte taxe speciale" din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, aprobate prin H.G. nr. 1/2016, operatorii care distribuie si comercializează produse energetice prevăzute în Codul fiscal la art.355 alin. (3) lit. a) - e) şi biocombustibili sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea vamală teritorială.

Solicită a se observa ca în mod eronat reclamanta apreciază ca ANAF nu avea competenta de a impune reguli specifice privind modul de desfăşurare a activităţii de comercializare angro, cum ar fi sa impună condiţia deţinerii unui depozit, în condiţiile în care la art. 435 C.fisc. legiuitorul a prevăzut în mod expres faptul ca operatorii economici au obligaţia de a se înregistra la autoritatea competenta, cu respectarea prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui ANAF.

Solicită a se respinge susţinerile reclamantei potrivit cărora ordinul atacat a fost emis cu încălcarea dispoziţiilor art. 4 C.fisc., întrucât dispoziţiile respective se refera la modificarea Codului fiscal, neavând aplicabilitate pentru alte acte normative.

Paguba iminentă este definită de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004 drept ''prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public".

Iminenta producerii unei pagube nu se prezuma, ci trebuie dovedita de persoana lezata. îndeplinirea condiţiei referitoare la paguba iminenta presupune administrarea de dovezi care sa probeze iminenta producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsite de relevanta simplele afirmaţii făcute ca atare in acţiunea formulata.

Având în vedere cele arătate mai înainte solicită a se constata ca, în speţă, în ceea ce priveşte paguba iminenta, aceasta condiţie nu este îndeplinita de către reclamanta.

Analizând cererea de suspendare formulată, Curtea constată că este întemeiată pentru următoarele considerente:

Cu titlu preliminar, instanţa constată că se impune soluţionarea cu prioritate a solicitării reclamantei de constatare a suspendării de drept a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 3236 din 27.12. 2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare în baza art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, având în vedere caracterul special al acestei prevederi faţă de cele cuprinse în alineatul 1 al art. 14.

Astfel, art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 prevede că, în ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţă, acesta este suspendat de drept, iar în acest caz, plângerea prealabilă nu este obligatorie.

Se constată că prin sentinţa civilă nr. 5451/18.12.2018 pronunţată în dosarul nr.8394/2/2018, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţa a dispus în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 suspendarea executării Ordinului nr.1960/6.08.2018 astfel cum a fost modificat prin Ordinului ANAF nr. 2761/7.11.2018 până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare, la solicitarea reclamantei din prezenta cauză.

Suspendarea executării actului administrativ este o măsură provizorie de întrerupere sau amânarea a efectelor manifestării de voinţă a autorităţii publice, menită să asigure protecţia juridică a persoanei potenţial vătămate, până la evaluarea legalităţii deciziei administrative de către instanţa de contencios administrativ.

Pentru a oferi o protecţie suplimentară contra eventualelor abuzuri, art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, instituie suspendarea ope legis, fără a fi necesar un demers al persoanei vătămate, în ipoteza în care, după pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care se dispune suspendarea executării unui act administrativ, se emite un nou act administrativ, cu acelaşi conţinut ca cel suspendat de către instanţa.

Aşadar, pentru a constata intervenită suspendarea de drept, instanţa trebuie să verifice dacă noul act administrativ emis, în speţă, Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236 din 27.12.2018 are acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţă.

În ceea ce priveşte sintagma „acelaşi conţinut”, Curtea subliniază că se încadrează în ipoteza art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 nu doar situaţia în care cel de al doilea act administrativ emis după suspendarea iniţială dispusă de instanţă, ar relua total şi fidel în cuprinsul actului subsecvent, conţinutul actului suspendat, ci şi acele situaţii în care al doilea act emis produce efecte similare primului act asupra aceluiaşi destinatar, afectând obiectul sau conţinutul raportului juridic iniţial.

Examinând conţinutul noului ordin emis, nr. 3236/2018, prin comparaţie cu prevederile Ordinului nr. 1960/6.08.2018 astfel cum a fost acesta modificat prin Ordinul nr.2761/7.11.2018, suspendat prin sentinţa civilă nr. 5451/18.12.2018 pronunţată în dosarul nr. 8394/2/2018, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal, Curtea constată că efectele produse asupra reclamantei sunt identice, în ciuda introducerii şi a unor dispoziţii noi, dar care nu privesc situaţia juridică a reclamantei sau a unor reformulări care nu aduc însă modificări de substanţă faţă de obligaţiile privind deţinerea unui spaţiu de depozitare, reclamate în cadrul primului litigiu finalizat cu pronunţarea sentinţei civile nr.5451/18.12.2018 pronunţată în dosarul nr. 8394/2/2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia Contencios administrativ şi fiscal şi analizate de către instanţă în cadrul suspendării întemeiate pe art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

La data de 28.12.2018, a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 1115, Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului conţinutului unor formulare.

Ordinul nr. 3236/2018 are drept scop aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare prin introducerea unor noi condiţii pentru înregistrarea operatorilor economici, care intenţionează să comercializeze angro sau en detail produse energetice, condiţii aplicabile începând cu 31.01.2019.

Prin Ordinul 3236/2018 se abroga Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 1849/2016 modificat de Ordinul nr. 1960/2018 privind modificarea Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, precum şi pentru modificarea Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 1.850/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a activităţii de distribuţie şi comercializare angro de băuturi alcoolice şi/sau tutun prelucrat, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

Prevederile nou introduse vizează nu atât condiţiile de fond, esenţiale prevăzute şi anterior de către Ordinului nr. 1960/6.08.2018 astfel cum a fost acesta modificat prin Ordinul nr. 2761/7.11.2018, vizând în principal obligaţia deţinerii unui spaţiu de depozitare, apreciate de instanţă ca producând reclamantei o pagubă iminentă (alături de dovada existenţei cazului bine justificat conform art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004), ci o serie de exceptări şi modificări a condiţiilor de înregistrare a operatorilor economici care intenţionează să distribuie şi să comercializeze în sistem angro produse energetice, dar care, pe fond, nu privesc nicidecum situaţia punctuală a reclamantei.

Aceste prevederi cu conţinut diferit faţă de cele din Ordinul nr. 1960/6.08.2018 astfel cum a fost modificat prin Ordinul nr. 2761/7.11.2018 nu dovedesc însă că am fi în prezenţa unui act administrativ cu conţinut total diferit de cel anterior, deja suspendat de către instanţă.

Ordinul nr. 3236/27.12.2018 prevede exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici care comercializează produse energetice în baza cardurilor de combustibil către consumatorii finali (excepţie care nu este incidentă în situaţia particulară a reclamantei); de asemenea, sunt exceptaţi de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice operatorii economici afiliaţi ai operatorilor economici autorizaţi ca antrepozitari autorizaţi, destinatari înregistraţi sau care deţin atestat de comercializare angro de produse energetice şi care comercializează produse energetice din locaţiile autorizate ale operatorilor economici cu care sunt afiliaţi (neincidentă în speţă); se introduce la data înregistrării şi pe perioada deţinerii atestatului obligaţia de a nu avea datorii la bugetul general consolidat.

Celelalte prevederi ale noului Ordin sunt similare, identice (chiar dacă pe alocuri a operat o renumerotare sau s-a recurs la o reformulare, neesenţială însă din prisma fondului obligaţiei de a face dovada unui spaţiu de depozitare, a prevederilor anterioare), astfel cum rezultă din analiza comparativă a anexei nr. 1 din Ordinul nr. 3236/2018 prin raportare la prevederile Ordinului 1960/6.08.2018 pentru modificarea Ordinului Preşedintelui ANAF nr.1849/2016.

Pentru aplicabilitatea în speţă a cauzei de suspendare de drept potrivit art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, Curtea apreciază că se impune analizarea efectelor pe care acesta le produce.

Astfel, deşi potrivit referatului de aprobare a noului Ordin se face referire la numărul mare de operatori economici care au formulat plângeri prealabile împotriva ordinului ANAF nr. 1960/2018 şi la soluţiile de suspendare pronunţate de instanţele judecătoreşti,astfel cum s-a arătat mai sus, Ordinul nr. 3236/2018, pe fond, menţine obligaţia în sarcina operatorilor economici care comercializează în sistem en gros sau en detail produse energetice de a urma procedura de înregistrare prevăzută în Anexa nr. 1 pentru a obţine atestatul de comercializare de a face dovada deţinerii spaţiilor de depozitare corespunzătoare, în proprietate sau folosinţă – contract de locaţiune, comodat sau cu orice titlu legal [art. 6 alin. (1) lit. d) din Anexa nr. 1 condiţie identică cu ce prevăzută la art. 6 alin. (1) lit. g) din Ordinul nr. 1960/2018]. În plus, faţă de reglementarea anterioară, prin literele h) şi i) din noul Ordin, se adaugă şi obligaţia privind recepţionarea şi livrarea fizică din depozitul angro autorizat a cantităţilor de produse energetice comercializate în baza atestatului, şi dovada ca operatorii economici nu înregistrează obligații fiscale restante la bugetul general consolidat.

Având în vedere aceste aspecte, precum şi faptul că noile dispoziţii din Ordinul nr. 3236/2018 privind exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici care comercializează produse energetice în baza cardurilor de combustibil către consumatorii finali şi exceptarea de la obligaţia privind depozitarea produselor energetice a operatorilor economici afiliaţi ai operatorilor economici autorizaţi ca antrepozitari autorizaţi, destinatari înregistraţi sau care deţin atestat de comercializare angro de produse energetice şi care comercializează produse energetice din locaţiile autorizate ale operatorilor economici cu care sunt afiliaţi nu modifică pe fond condiţia impusă reclamantei din prezenta cauză în baza Ordinului nr. 1960/6.08.2018 astfel cum a fost modificat prin Ordinul nr. 2761/7.11.2018, Ordin suspendat de instanţă prin sentinţa civilă nr.5451/18.12.2018 pronunţată în dosarul nr. 8394/2/2018, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţa va admite cererea şi va constata în baza art. 14 alin.(5) din Legea nr. 554/2004 suspendarea de drept a Ordinului nr. 3236 din 27.12. 2018.

Prin urmare, nu se mai impune analizarea condiţiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr.554/2004 faţă de concluzia instanţei potrivit cu care noul Ordin nr. 3236/2018 are acelaşi conţinut cu Ordinul nr. 1960/2018, în baza alineatului 5 din art. 14 Legea nr. 554/2004.

În baza art. 453 C.pr.civ. va admite cererea de acordare a cheltuielilor de judecată în cuantum de 4780 lei reprezentând cheltuieli de judecată – onorariu avocaţial şi taxă judiciară de timbru.

Domenii speta

Spete similare