Litigiu privind achizițiile publice

SENTINTA NR. 2078

Ședința publică din data 14.12.2018

PREȘEDINTE  GREFIER

Pe rol fiind soluționarea cauzei de Contencios administrativ și fiscal având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, formulată de reclamanta în contradictoriu cu pârâta.

La apelul nominal făcut în ședința publică, au răspuns reclamanta, prin avocat și pârâta, prin consilier juridic.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către gefierul de ședință, care învederează instanței că la dosar s-au depus prin intermediul compartimentului registratură, raport de expertiză extrąjudiciară și CV expert, din partea reclamantei și înscris, din partea pârâtei, după care,

Reprezentantul pârâtei învederează că i-au fost comunicate înscrisurile atașate la dosar între termenele de judecată.

Apărătorul reclamantei depune la dosar raportul de expertiză extrajudiciară și CV-ul expertului, în original și învederează că expertul este prezent în sala de judecată pentru a oferi explicații instanței.

De asemenea, depune la dosar corespondență purtată cu pârâta cu privire la superficialitatea evaluării ofertei.

Reprezentantul pârâtei învederează că înscrisul depus la dosar este depus ca urmare a conformării dispoziției instanței de la termenul anterior, fiind identificat cu număr formular B 127, parte componentă a ofertei câștigătoare.

Instanța poartă discuții cu expertul prezent în sala de judecată, acesta prezentând instantei două mostre.

Apărătorul reclamantei învederează că o pagină depusă la oferta câștigătoare a nu se compară ci 400 de pagini de ofertă depuse de societatea reclamantă.

Reprezentantul pârâtei învederează că nu este vorba despre o achiziție de produse ca să se poată indica unele caracteristici, ci sunt impuse cerințe minimale.

Învederează că este vorba despre un sistem zona din cadrul societății pârâtei cuprinde un număr de 6 județe, există o rețea ce poate fi supravegheată prin sistemul de la distanță, monitoarele reprezintă interfața

Instanța solicită ca reprezentantul pârâtei să precizeze dacă s-a solicitat ca tehnologie microledul.

Reprezentantul pârâtei afirmă că s-a solicitat ca tehnologie microledul.

Apărătorul reclamantei învederează, referitor la întrebarea nr. 6 din contestație, că autoritatea contractantă a confirmat că dorește tehnologia microled, societatea reclamantă a prezentat oferta care cuprinde tehnologia microled de la , aceasta fiind foarte scumpă, firma fiind singura producătoare a tehnologiei microled.

Expertul oferă instanței explicații referitoare la diferențele dintre tehnologia microled și SMD, respectiv din înscrisuri are rezulta că sunt la fel, însă nu sunt, iar societatea nu este producătoare de tehnologie microled, ci o cumpără.

Apărătorul reclamantei învederează că scopul contestației de față este de a se trimite oferta în reevaluare și să se arate dacă pârâta și-a respectat propriile cerințe stabilite în caietul de sarcini, dacă propunerea tehnică este conformă sau nu.

Reprezentantul pârâtei învederează că nu este vorba despre achiziție de produse pentru a se face certificarea produsului, verificările comisiei de evaluare sunt efectuate strict asupra documentației depuse, din verificări s-a stabilit că s-au îndeplinit cerințele impuse prin caietul de sarcini, este o piață liberă, tehnologia avansează cel mai rapid, firma Sony nu este singura firmă producătoare a tehnologiei microled, oferta trebuie evaluată în raport de cerințele tehnice.

Părțile, prin apărători, învederează că nu mai au alte cereri de formulat.

Nemaifiind alte cereri de fomnłlat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului cauzei.

Apărătorul reclamantei solicită admiterea acțiunii formulate, trimiterea ofertei câștigătoare în reevaluare, legea achizițiilor publice obligă autoritatea contractantă să-și respecte propriile cerințe, autoritatea a impus cerințe tehnice, oferta trebuia analizată, însă autoritatea contractantă a dovedit superficialitate în analizarea ofertei, menționând că actul contestat este lipsit de motivare, autoritatea contractantă nu a emis niciun document care să arate care a fost rationamentul comisiei de evaluare.

Arată că înțelege să critice rezultatul procedurii de evaluare și solicită trimiterea ofertei în reevaluare, menționând lipsa de implicare a membrilor comisiei de evaluare pentru nemotivarea actului contestat, există diferențe semnificative între tehnologia microled impusă de autoritatea contractantă și SMD.

Învederează că din punct de vedere financiar, autoritatea contractantă trebuia să verifice modul în care câștigătorul poate oferi de patru ori mai puțini bani aceluiași produs, trebuia verificată sustenabilitatea prețului oferit de cele două societăți; cu cheltuieli de judecată și depune la dosar dovada cheltuielilor de judecată.

Reprezentantul pârâtei solicită respingerea acțiunii, menținerea actelor contestate, arătând referitor la susținerile reclamantei, prin apărător, că nu este vorba despre bani publici,

societatea pârâtă nemaifiind o societate de stat, fiind listată la bursă, contestația de față fiind formulată întrucât societatea pârâtă nu și-ar fi respectat cerințele impuse prin caietul de sarcini, legea achizițiilor publice prevede că achizitorul nu poate interveni în ceea ce este ofertat de un ofertant, nu există temei legal în acest sens, niciun punct din contestație nu are ca obiect pragul financiar susținut de reclamantă la acest termen, există rapoartele comisiei de evaluare, există transparență totală a achizițiilor publice, au fost respectate toate etapele prevăzute de legislație, evaluarea a fost corectă din punctul de vedere al comisiei, comisia de evaluare este formată din mai mulți specialiști, evaluarea este argumentată.

Instanța învederează referitor la preț, că la punctul B.4 din contestație, reclamanta s-a referit la preț.

Reprezentantul pârâtei că în situația în care ofertanții respectă criteriile impuse în caietul de sarcini, comisia de evaluare trebuie să aplice criteriul de atribuire în raport de partea financiară.

Constatând dezbaterile încheiate, instanța rămâne în pronunțare.

INSTANTA

Prin cererea înregistrată sub nr. , la data de , pe rolul Tribunalului , reclamanta G , în calitate de ofertant, a formulat, în contradictoriu cu — autoritate contractantă, contestație prin care a solicitat :

-anularea deciziei Autorității contractante prin care oferta depusă de societatea a fost considerată admisibilă și conformă, fiind declarată câștigătoare;

-anularea Adresei Autorității contractante nr. („Adresa de comunicare a rezultatului Procedurii de atribuire") prin care subscrisa a fost informată cu privire la rezultatul Procedurii de atribuire, precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acesteia emise de către Autoritatea contractantă în cadrul Procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei desemnate câștigătoare (e.g., raportul Procedurii de atribuire, deciziile/adresele privind comunicarea rezultatului Procedurii de atribuire etc);

-anularea parțială a Raportului procedurii de atribuire, numai în ceea ce privește declararea ofertei admisibilă, conformă și câștigătoare și, respectiv, clasarea ofertei reclamantei pe locul al doilea;

-obligarea Autorității contractante la continuarea Procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentația de atribuire și potrivit dispozițiilor pronunțate de către instanța de judecată în prezenta cauză.

În motivare a arătat că la data de , Autoritatea contractantă a publicat în SEAP Anunțul de participare simplificat nr. pentru organizarea Procedurii de atribuire având ca obiect executarea de lucrări de „[m]ontare în centrul operativ de Comandă DED-L a unui Video Wall compus din unități de display însumând un minim de 4,10mx2.05m, controller care le deservește, suport montaj al Video Watt-ului, accesorii cabluri date și video, switch și rack 42U, sistem de climatizare/dezumidifłcare pentru a menține temperatura și umiditatea constantă, alimentarea cu energie electrică a echipamentelor ce se va realiza din tabloul general” ("Procedura de atribuire").

Potrivit documentației de atribuire valoarea estimată a contractului este de lei fără TVA. Criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Prin documentația de atribuire au fost impuse anumite caracteristici tehnice ale produselor necesar a fi puse la dispoziția Autorității, lucrările necesar a fi executate fiind obligatoriu să le includă.

Arată că sunt relevante pentru soluționarea disputei prevederile documentației de atribuire, care le enumeră.

In acest sens, se prevede: „la nivelul propunerii tehnice, în secțiunea dedicată personalului contractantului / resurse și organizare, ofertanții urmează să includă o descriere a modului în care vor fi organizate și gestionate activitățile din cadrul contractului [ .... ]  demonstrând corespunzător îndeplinirea cerințelor tehnice și contractuale, precum și a reglementărilor, standardelor și normelor aplicabile (în domeniul din care face parte obiectul contractului). Propunerea tehnică va conține o descriere, articol cu articol, a specificațiilor tehnice conținute în caietul de sarcini, prin care să demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective. în acest sens oferta tehnică va conține: a) un memoriu tehnic în care trebuie să se facă referire la modul de îndeplinire a tuturor obiectelor caietului de sarcini și prin care se vor descrie punct cu punct toate aspectele solicitate în caietul de sarcini privind modul de îndeplinire a cerințelor impuse de beneficiar precum și modul de gestionare a obiectului contractului (logigrame, flux operațiuni, timp, asumarea timpilor de răspuns solicitați prin caietul de sarcini etc). Se va lua în considerare faptul ca prevederile Caietului de Sarcini fac parte integrantă din contract, b) Fișele tehnice aferente echipamentelor menționate în formularul F% ( se completează pentru fiecare utilaj, echipament tehnologic, dotări, etc); NOTA; Lipsa a mai mult de o fișă/specificație tehnică duce la descalificarea ofertei (conform HG 394/2016, art. 143 alin. (3) pct. a) ca fiind neconformă

Potrivit Documentației de atribuire, respectiv ST-01 Specificație tehnică Sistem Video Wa116 -Revizia I tehnologia solicitată pentru display urile tip videowall este cea MicroLED, super micro LED I pixel 1 RGB

Acest lucru reiese atât din Caietul de sarcini si, mai mult decât atat, a fost confirmat prin Răspunsul la solicitările de clarificare transmis de către Autoritatea contractanta. Astfel, potrivit răspunsului publicat in SEAP sub nr. 12.07.2018, urmare a solicitării din partea unui operator economic prin care se cere acceptarea si altor tehnologii decât MicroLED.

Caietul de Sarcini este considerat a fi parte integrantă din Contract. Cerințele sale urmează a fi respectate de către produsele cu privire la care se desfășoară lucrările specifice contractului.

Autoritatea contractanta, in cadrul răspunsului pentru întrebarea nr. 4 a precizat ca menține cerința, motivat de faptul ca aceasta (i.e specificați tehnica) vine din ”nevoile tehnice operative ale specifice Centrului Operativ si de Comanda DED-L Galați".

Prin necontestare, forma finală a Documentației de atribuire valabilă la data depunerii ofertei, devine cea publicata în SEAP odată cu anunțul de participare simplificat care menține tehnologia MicroLED.

Arată că Propunerea tehnică depusă de către ofertantul desemnat câștigător nu respectă cerințele impuse prin documentația de atribuire, fiind prin urmare neconformă.

Precizează că anterior prezentării punctuale a criticilor ofertei desemnate câștigătoare, este necesară prezentarea cadrului legal relevant, demers care are rolul de a facilita analiza instanței cu privire la aspectele preponderent tehnice ce urmează a fi expuse.

Invocă dispozițiile legale relevante din Legea nr. 99/2016:

Art. 177 alin. (2): cazul în care entitatea contractanta nu a precizat explicit că permite sau solicită depunerea de oferte alternative conform dispozițiilor alin. (1), entitatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. ”

Art. 219 alin. (1): ”(1) Entitatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația la o procedură concurențială de ofertare și în documentele achiziției, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

a)oferta respectivă îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin invitația la o procedură concurențială de ofertare și documentele achiziției, având în vedere, dacă este cazul, dispozițiile art. 174;

b)oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care nu se încadrează în motivele de excludere, îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție. "

Art. 220: ”Prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi se stabilesc cazurile și condițiile specifice în care entitatea contractantă are dreptul, în cadrul procedurii de licitație deschisă, să evalueze conformitatea ofertelor cu specificațiile tehnice și celelalte cerințe prevăzute în documentele achiziției și să aplice criteriul de atribuire anterior verificării îndeplinirii criteriilor de calificare. ”

Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

Art. 221: "(1) în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanți lor/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței.

(2) Entitatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificări te/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. ”

Art. 222 - „(l) în cazul unei oferte care are un preț sau cost aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la prețul sau costul propus.

(2) Clarificările prevăzute la alin. (l) se pot referi în special la:

a)fundamentarea economică a modului de formare a prețului, prin raportare la procesul de producție, serviciile furnizate sau metodele de construcție utilizate;

b)soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor;

c)originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant;

d)respectarea obligațiilor prevăzute la art. 64 alin. (1);

e)respectarea obligațiilor prevăzute la art. 232;

f)posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

(3) Entitatea contractantă evaluează informațiile și documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preț aparent neobișnuit de scăzut și respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse, ținând seama de elementele prevăzute la alin. (2). ” Dispozițiile legale relevante din H.G. nr. 394/2016B:

Art. 139. - „(l) Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

(2)Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv.

Hotărârea nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

(3)Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție sectorială respectiv, să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului, să nu se afle în situația prevăzută la art. 222 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislația incidenta, alta decât cea în domeniul achizițiilor sectoriale. "

Art. 142 - „în situația în care comisia de evaluare constată că elemente de preț ale unei oferte sunt aparent neobișnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieței, utilizându-se ca referință în acest sens informații cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicații cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin documentatia de atribuire.

(2)Explicațiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (l) vor fi însoțite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum și, după caz, respectiv de documente privind, după caz și fără a se limita, prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(3)În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informațiile și/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă. '

Art. 143 — „(3) în condițiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații:

a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini; l...]

c)conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate;

d)propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului sau constituie o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor sectoriale; ”

Reclamanta invocă și jurisprudență relevantă, arătând că: "în măsura în care un motiv este găsit întemeiat și duce la aprecierea unei oferte ca neconformă, acest unic motiv este suficient pentru aprecierea ofertei ca neconformă, întrucât, indiferent dacă celelalte motive sunt întemeiate sau nu, oferta în discuție rămâne la fel, și anume neconformă" (Curtea de Apel Cluj, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia civilă nr. 4774/25.04.2013)

"Oferta este neconformă și în cazul în care neconformitățile nu depășesc valoric 3 0 0 din valoarea ofertei” (Curtea de Apel Cluj, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia civilă nr. 860/04.04.2008).

”Soluția respingerii ofertei petentei, ca inacceptabilă este susținută chiar și de către un singur aspect de neconformitate" (Curtea de Apel Ploiești, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia civilă nr. 6075/13.12.2012).

"Deși a avut cunoștință de această modificare publicată în SEAP, petenta a elaborat oferta greșit, cu includerea lucrării ce fusese exclusă de către autoritatea contractantă. [ ...

Este evident că elaborarea ofertei cu includerea unor cantități de lucrări ce depășesc cerințele din documentație nu poate fi considerata un viciu de formă sau o eroare aritmetică ce ar putea fi corectată, chiar dacă valoarea absolută a lucrărilor respective este relativ minoră, o astfel de situație fiind de natură a crea un avantaj incorect ofertantului, în raport cu ceilalți ofertanți participanți la procedură, care au înțeles să respecte obligația legală de a formula oferta în conformitate cu documentația de atribuire” (Curtea de Apel Bacău, Secția contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3227/24.09.2013).

Apreciază că ofertele depuse trebuie să respecte cerințele impuse în documentația de atribuire: orice abatere de la cerințele impuse se impune a fi clarificată (dacă Autoritatea contractantă apreciază că este respectat cadrul legal incident în materia clarificării) și, ulterior, sancționată cu respingerea ofertei.

Respectarea specificațiilor tehnice se impune cu atât mai mult cu cât acestea sunt esențiale pentru achiziția în curs: ori de câte ori Autoritatea contractantă achiziționează produse care, prin specificul lor tehnic, presupun respectarea anumitor parametri esențiali, verificarea comisiei de evaluare trebuie să fie extrem de riguroasă și echidistantă.

Respectarea cerințelor tehnice trebuie verificată si prin corelarea cu celelalte cerințe, sens în care ofertarea unui preț semnificativ redus poate ridica suspiciuni: se impune ca Autoritatea contractantă să verifice dacă, raportat la prețul ofertat de către operatorul economic desemnat câștigător, se pot respecta parametri de performanță minim impuși prin specificații.

Clarificările si. după caz, răspunsurile primite trebuie să respecte rigorile impuse de legea achizițiilor: nici modificarea propunerii tehnice și nici a celei financiare nu este permisă prin clarificări, operatorul economic fiind obligat să răspundă în limitele propunerilor inițial depuse. Prin clarificările adresate, Autoritatea contractantă nu poate crea operatorului economic un avantaj.

Prețul scăzut trebuie clarificat, pentru asigurarea respectării cerințelor tehnice impuse în privința lucrărilor de executat, respectiv echipamentelor necesar a fi încorporate. Chiar dacă este aplicat criteriul de atribuire privind prețul cel mai scăzut, Autoritatea contractantă nu poate deroga de la specificațiile tehnice impuse operatorilor; desemnarea câștigătoare a ofertantului care, fără a demonstra cu exactitate calitatea tehnică a produsului, oferă un preț mai mic este, în mod uzual, sanctionată.

Arată că propunerea tehnică depusă de ofertantul declarat necâștigător este una neconformă.

În legătură cu specificațiile tehnice încălcate, arată următoarele aspecte:

Cerințele tehnice încălcate și relevanța lor din punct de vedere funcțional

Având în vedere prezența reclamantei pe piața de profil (audio-video) de peste 15 ani si direcțiile de business susținute, analiza concurenței, a tendințelor de piață, a portofoliilor promovate etc. fac parte din strategia de dezvoltare a companiei noastre. Prin urmare, analizând evoluția, prezența, referințele și nu în ultimul rând informațiile disponibile pe website-ul propriu al ofertantului desemnat câștigător, putem asuma, in mod pertinent, ca aceasta nu are in portofoliu display uri tip videowall cu tehnologie MicroLED. Pe cale de consecință, Magic View nu a ofertat in cadrul prezentei proceduri un produs conform, tehnologia ofertat fiind diferita de MicroLED.

Arată cu un caracter exemplificativ și următoarele repere jurisprudențiale:

- Decizia nr. 2398 din 20 iulie 2012, rămasă irevocabilă prin Decizia nr. 4390/12.09.2012 a Curții de Apel Galați prin care Consiliul a stabilit următoarele:

„Termenul de intervenție de un minut nu este un element pur formal al ofertei, prezumat a fi valabil și admis indiferent de întinderea sa, ci reprezintă un element esențial al propunerii tehnice, a cărui realitate trebuia să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 72 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, și confirmată de ofertant prin documente justificative. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente, iar nu pe analize superficiale provenind de la ofertanți sau pe simple aprecieri ale membrilor comisiei de evaluare, care, în speța de față, pot favoriza o ofertantă care a propus un termen nerealist față de condițiile concrete (cu scopul de a obține artificial un punctai superior). Autoritatea nici măcar nu a cerut ofertantei vreo clarificare asupra termenului său neobișnuit de redus, declarând-o câștigătoare fără a avea documente probante concludente.

Termenul de intervenție fiind unul neobișnuit de scăzut [ ...J, trebuia susținut cu o justificare extrem de detaliată, eventual la nivel de secundă, iar informațiile furnizate trebuiau să reflecte clar posibilitatea mobilizării, deplasării și efectuării unei minime intervenții, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. Raportat ta specificul achizițiilor publice, ofertarea unui timp de intervenție nerealist conduce la deturnarea scopului achiziției și a criteriului de atribuire, care nu aduce autorității decât un avantaj ipotetic și nerealizabil." - Decizia nr. 2158/c2/2209,2224/16.12.2015:

„În acest context, Consiliul apreciază că aprofundarea, de către autoritatea contractantă, a aspectelor anterior enunțate, devine obligatorie în condițiile în care, pe de-o parte, conform art. 72 alin. (2) lit. j) din HG nr. 925/2006, „stabilirea ofertelor admisibile” reprezintă atributul exclusiv al comisiei de evaluare, iar pe de altă parte, orice decizie a autorității contractante privind admiterea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinței în cauză pe baze absolut subiective. "

Referitor la caracteristicile tehnice ale produsului ofertat și desemnat câștigător, arată că pe baza informațiilor deținute de către reclamantă, produsul ofertat de către Magic View nu răspunde funcționalități lor avute în vedere de către Autoritatea contractantă. Desigur că o

simplă declarație de conformitate a acesteia, formulată eventual cu prilejul soluționării prezentei cauze, nu poate fi suficientă pentru a crea convingerea instanței de judecată atât timp cât:

În primul rând, după cum am menționat la punctul precedent, tehnologia ofertată, respectiv Surface Mount Device (SMD) este o tehnologie distinctă/alternativă tehnologiei MicroLED, stabilită de către Autoritatea contractantă ca fiind cerință minimă și obligatorie.

In continuare, ca o consecință directă a ofertării tehnologie SMD, deși lipsa de conformitate cu privire la o singură cerință minimă și obligatorie este suficientă, unghiul maxim de vizualizare care poate fi suportat de aceasta este de maxim 160 00rizontal și vertical. Susținerea are la baza modalitatea tehnică de construcție a display-urilor tip video wall cu tehnologie SMD care nu permite radierea izotropă a luminii (caracteristica care nu este prezentă în tehnologia SMD dar este prezentă în tehnologia Micro LED). Autoritatea Contractantă a solicitat unghiuri de vizualizare atât pe orizontală, cât si pe verticala de 1 80 0  Aceasta este o caracteristică pe care tehnologia SMD nu o îndeplinește, ea fiind însă susținută de tehnologia micro-LED (unghi de vizualizare pe verticala si orizontala 180 0 ; Alti parametri tehnici solicitați de Autoritatea Contractantă sunt contrastul pe care sistemul videowall trebuie sa îl ofere, respectiv strălucirea imaginii afișate. Valorile definite prin CS; Raport contrast 1.000.000:1; Luminozitate cd/m2 1000) sunt satisfăcute de tehnologia micro LED dar imposibil de atins cu tehnologia SMD.

Autoritatea Contractantă a justificat (potrivit răspunsului publicat in SEAP sub nr. 8480/12.07.201810) nevoia unghiurilor de vizualizare de 180 0 prin faptul că se dorește o soluție flexibilă cu un grad mare de scalabilitate care să răspundă în viitor nevoii de relocare sau extindere a personalului operator.

Răspuns 6: Se mențin cerințele caietului de sarcini. Precizam ca acestea sunt minimale, iar ta întocmirea caietului de sarcini au fost luate in considerație nevoile tehnice operative specifłce Centrului Operativ de Comanda DED-L Galați. Data fiind durata de viata de; IO ani a soluției, se dorește, achiziționarea unei soluții flexibile, cu un grad inalt de scalabilitate care sa răspundă, in viitor, nevoii de relocare a centrului sau de extindere a personalului operator.

Anexa nr. 4 - Răspunsul Autorității contractante publicat in SEAP sub nr.

8480/12.07.2018.

Referitor la contrastul, respectiv strălucirea imaginii solicitate In caietul de sarcini, Autoritatea Contractanta a justificat prin faptul ca este necesara o calitate ridicata a imaginii afișate.

Tehnologia micro-Led, comparativ cu alte tehnologii LED disponibile pe piața (SMD, TH), oferă următoarele avantaje: contrast foarte ridicat, strălucire mare a imaginii, unghiuri largi pentru vizualizare, aceeași intensitate luminoasă în toate direcțiile (izotropă), o mai bună eficiență energetică.

Față de cele mai sus expuse, se pot cu ușurință observa diferențele funcționale semnificative dintre produsul ofertat (din oferta desemnată câștigătoare) și cel descris / impus prin specificațiile tehnice conținute în documentația de atribuire, situație care corespunde unui caz clar de neconformitate a ofertei.

Deși Autoritatea contractantă va formula un punct de vedere care să răspundă criticilor punctuale solicită ca instanța să oblige Autoritatea contractantă ca, în apărarea propriei decizii, să explice transparent și lipsit de echivoc, care este modalitatea efectivă de evaluare a produsului ofertat de către , care sunt motivele pentru care, în pofida specificațiilor exprese și obligatorii, a permis această derogare calitativă și cât de detaliat a fost, eventual, clarificat operatorul economic care, în esență, a formulat o propunere alternativă deși acest lucru nu era permis. în funcție de răspunsul pe care Autoritate contractantă îl va oferi față de prezenta contestație, subscrisa va explica imposibilitatea de a fi acceptată o propunere tehnică alternativă, respectiv va detalia criticile pe care, deși prezentul document le conține, nu ne putem permite să le detaliem în lipsa oricărei informații privind conduita Autorității contractante. Mentionăm cu această ocazie, în susținerea cererii subscrisei adresată Onoratei Instanțe de a stărui cu privire la prezentarea de către Autoritatea contractantă a dovezilor neechivoce privind conformitatea ofertei depuse de către că, urmare a solicitării adresate Autorității contractante pentru punerea la dispoziție a Raportului procedurii în data de 

Autoritatea contractantă a permis accesul doar prin prezentarea la sediul acesteia în data de  Mai mult decât atât, în cadrul studierii dosarului de achiziție publică, accesul a fost restricționat pe motive de confidențialitate. Apreciază că protecția informațiilor transmise de către ofertanți în cadrul procedurilor de achiziție publică nu poate fi utilizată în mod abuziv, autoritatea contractantă având obligația de a cerceta susținerile ofertanților cu privire la eventuala confidențialitate a ofertelor depuse.

In cazul de față, prin preluarea ca atare a declarației potrivit căreia absolut toate documentele depuse în cadrul procedurii sunt confidențiale, naște o bănuială legitimă cu privire la intenția de a ascunde vicii de procedură.

Situația existentă în speța se poate foarte ușor circumscrie și unui caz de preț nesustenabil pe care, Autoritatea contractantă, s-ar fi impus să îl verifice.

Prețul ofertei societății este nesustenabil și nu asigură îndeplinirea Contractului la parametrii cantitativi și calitativi impuși de Autoritatea contractantă. Prețul ofertat nu este corelat cu elementele propunerii tehnice, aspect care se impunea a fi verificat

Prețul ofertat de către societatea nu poate asigura îndeplinirea Contractului și calitatea produselor impuse prin specificațiile tehnice din Caietul de sarcini. Explicațiile oferite mai sus indică motivele pentru care, oricum, acest produs nu satisface, din punct de vedere tehnic, rigorile.

Din perspectiva prețului ofertat, comisia de evaluare si-a încălcat obligația de a verifica dacă o astfel de propunere financiară poate fi corelată cu elementele propunerii tehnice. Declararea drept câștigătoare a unei oferte cu un preț nesustenabil va conduce la îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale. Pentru a evita producerea acestor riscuri, este esențial ca membrii comisiei de evaluare să realizeze o analiză judicioasă a justificărilor primite de la ofertanții care prezintă un preț nesustenabil, astfel încât să își formeze convingerea că ofertantul declarat câștigător va putea executa contractul la prețul propus, în parametrii calitativi și cantitativi stabiliți prin documentația de atribuire și potrivit specificațiilor tehnice impuse de Caietul de sarcini.

Conduita Autorității contractante care a preferat să declare câștigătoare o ofertă neconformă, deși avea obligația de a solicita clarificări pentru a se asigura că îndeplinirea contractului, potrivit specificațiilor tehnice impuse prin Caietul de sarcini, este posibilă în prețul ofertat, contravine jurisprudenței în materie care statuează că:

„[.„] Apreciind că există un risc privind oferta contestatoarei, întrucât anumite date si documente îi erau în continuare neclare sau suficiente, nimic nu oprește autoritatea contractantă să adreseze o nouă solicitare de clarificare ofertantului, știut fiind că orice hotărâre a autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele ei și pe probe concludente, iar nu pe documente insuficiente. Cu alte cuvinte, nimic nu împiedică autoritatea să reîntrebe ofertantul despre formarea prețului global al ofertei sau componente care o interesau, pentru a nu mai avea suspiciuni ori neclarități. Evident, accentul trebui pus nu pe respingerea ofertei cu orice preț, pentru a exclude din competiție ofertantul cu propunerea cea mai avantajoasă, ci pe clarificarea ei în sensul dorit și necesar evaluării corespunzătoare a ofertei. ” - Decizia CNSC, care poate fi consultată accesând link-ul: http: 1 1 www,cnsc.rolwp content/uploadsfbo/2014/B02014 0995 .pdf.

„Autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris si înainte de a lua o decizie, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. [ ... ] De asemenea, potrivit alin. 2 și 3 al art. 36/1 din HG 925/2006, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenta unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (l), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgenta, scop în care va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preturile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.' '

„în materia achizițiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste diligentă sporită în îndeplinirea obligațiilor ce le revin în conformitate cu dispozițiile legale și ale documentației de atribuire, prezentarea ofertei, inclusiv din perspectiva fundamentării economice a modului de formare a prețului, impunându-se a fi făcută cu claritate. l...] Prin urmare, Curtea constată că explicațiile prezentate de către ofertant nu au fost concludente, astfel că, în temeiul art. 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, oferta acestuia în mod corect a fost respinsă ca neconformă. "

„Analizând textul răspunsului formulat de ofertantul declarat câștigător, Consiliul a constatat că acesta a oferit informații cu caracter general privind activitatea sa, făcând doar afirmații declarative cu privire la susținerea prețului ofertat, fără a răspunde cu exactitate la solicitarea formulată de autoritatea contractantă, în sensul că nu a oferit informații privind justificarea prețului ofertat și nici nu a anexat documente doveditoare. Astfel, autoritatea contractantă nu putea lua în considerare un asemenea răspuns, având obligația de a respecta dispozițiile art. 202 alin. (2) din ordonanță, care impuneau prezentarea de către operatorul economic a unui răspuns corespunzător, din acre să rezulte fundamentarea economică a modului de formare a prețului. ”

Pentru toate argumentele anterior prezentate, solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată.

În drept, a invocat prevederile art. 49, raportat la art. 2 din Legea nr. 101/2016.

Tribunalul a stabilit termen la data de 13.11.2018, intimata fiind citată cu mențiunea de a depune întâmpinare și documentația avută în vedere la emiterea actelor atacate.

Intimata (autoritatea contractantă) a depus întâmpinare prin care a invocat excepția tardivității formulării contestației.

În motivarea excepției, a arătat că în baza art. 50 ind. 1 din Legea nr. 101/2016 raportat la prevederile art. 49 alin. (8), art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 si art. 248 Cod procedura civila, fata de împrejurarea ca prezenta contestație a fost înregistrata la instanța in data de 02.11.2018, cu încălcarea termenului de 5 zile prevăzut de Legea nr. 101/2016.

Conform anunțului de participare si a documentației de atribuire, valoarea estimata a procedurii este de lei, fara TVA, deci sub pragul valoric in raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de

24.977.096 lei, prag prevăzut ia art. 12 alin. (l) lit b) din Legea nr. 99/2016, act normativ in baza căruia se desfășoară prezenta procedura de atribuire.

Prin prezenta contestație, solicita anularea Adresei nr. privind comunicarea rezultatului procedurii, adresa ce i-a fost comunicata prin e-mail la data de 26.10.2018.

Potrivit prevederilor art. 49 alin. (8) raportat ia dispozițiile art.8 alin.(l) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul de contestație este de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

avea termen pana în data de 3 1 .10.2018 inclusiv, sa formuleze contestație.

Formularea contestației dupa expirarea termenului legal este sancționată de dispozițiile art. 50 ind. I din Legea nr. 101/2016.

Este lipsit de relevanta faptul ca, in adresa de comunicare a rezultatului procedurii societatea noastră a indicat ca termen de formulare a contestației data de 02.11.2018, in condițiile in care termenele in care pot fi contestate actele entităților contractante si modul in care acesta se calculează sunt in mod expres reglementate de dispozițiile legale invocate, părțile neputând deroga de la acestea prin stabilirea altor termene de atacare a actelor considerate nelegale si a altei modalități de calcul a termenului de depunere a unei contestații.

Pe fondul cauzei arată că societatea intimată a inițiat in temeiul Legii nr. 99/2016 procedura de licitație deschisa, online privind atribuirea contractului având ca obiect "Modernizare VideoWallsistem SCADĂ + in Centru Operativ de Comanda DED-L a SDEE

Galati ” ,

Valoarea estimata a procedurii de achiziție este de lei, fara TVA, iar criteriul de atribuire prevăzut in cuprinsul documentației de atribuire este pretul cei mai scăzut.

In urma validării ANAP, lucrarea de achiziție "Modernizare VideoWall sistem SCADĂ + in Centru Operativ de Comanda DED-L a SDEE Galați” a fost publicata pe SEAP, fiind înregistrata cu nr. SEAP 

Au fost solicitate clarificări privind documentația de atribuire de către următorii potențiali ofertanți:

 prin solicitarea postata in SICAP in data de si prin solicitarea postata in SICAP in data de . Răspunsul a fost postat in SICAP in data de cu adresa nr. .

 prin solicitarea postata in SICAP in data de si prin solicitarea postata in SICAP in data de . Răspunsul a fost postat in SICAP in data de 12.07.2018 cu adresa 8480, anexat atat anunțului/ Invitației de participare nr. SCN cat si clarificării postate de către operatorii economici.

Pana la data limita de depunere a ofertelor in SICAP respectiv ora 15:00 au depus oferte următorii ofertanti:

1

2 , drept pentru care a fost încheiat procesul verbal al ședinței de deschidere a DUAE si a ofertelor tehnice nr. din data de 

In urma analizei ofertelor tehnice si DUAE prezentate a fost încheiat procesul verbal al ședinței de analiza a DUAE si a ofertelor tehnice nr. din , ambii ofertanții fiind declarați admiși.

Pe parcursul analizei ofertelor tehnice si DUAE nu a fost necesar solicitarea de clarificări suplimentare privind conținutul ofertelor tehnice si a DUAE prezentate de către cei doi ofertanti.

In urma deschiderii si analizei propunerii financiare a celor doi ofertanți, a fost întocmit procesul verbal al ședinței de analiza a propunerii financiare nr. 11889 din data de 01.10.2018.

In cadrul ședinței de analiza a ofertelor financiare s-au solicitat clarificări ofertantului cu subcontractor si tert susținător si cu tert susținător prin adresa nr. postata in SICAP in data de 21.09.2018 la care s-a răspuns prin adresa nr. postata in SEAP in data de 25.09.2018.

Comisia de analiza a ofertelor a considerat ca răspunsurile ofertantului la solicitările de clarificări trimise răspund in totalitate clarificărilor solicitate.

Ca urmare a propunerile financiare depuse in SICAP si a clarificărilor transmise, in urma aplicării criteriului de atribuire ”Prețul cel mai scăzut", ofertele admisibile sunt următoarele: locul întâi - cu subcontractor si tert susținător si cu tert susținător , cu valoarea ofertei de lei, iar locul al doilea, Asocierea subcontractor si tert susținător , cu valoare ofertei de 4.821.009,79 lei.

Având in vedere cele de mai sus, in conformitate cu art. 205 alin.(2) din Legea nr.99/2016, entitatea contractanta a solicitat ofertantului clasat pe primul loc, respectiv , prin adresa nr. , documente justificative actualizate, prin care sa demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selecție, in conformitate cu informațiile cuprinse in DUAE, cu termen de depunere data de 10.10.2018.

Ca urmare a adresei nr. de decalare a termenului de depunere a documentelor suport DUAE, autoritatea contractanta a răspuns, pe SEAP, prin adresa nr. 12280/10.10.2018- în sensul ca decalează termenul de depunere a documentelor suport DUAE pana in data de 12.10.2018.

In urma analizei documentelor postate in SEAP de către ofertantul SC MAGIC VIE W SRL București, nu au fost solicitate clarificări, documentele postate fiind complete, comisia de analiza a ofertelor încheind in acest sens procesul verbal nr. si Raportul final al procedurii

Au fost transmise către ofertanți adresele de comunicare a rezultatului procedurii, dupa cum urmează:

-către contestatoarea : adresa nr. 538/26.10.2018 in care este precizat câștigătorul procedurii si valoarea adjudecata in urma aplicării criteriului declarat in Documentația de atribuire, respectiv " prețul cel mai scăzut”

-către : - adresa nr. 537/26.10.2018, prin care este declarat câștigătorul procedurii si este invitat la sediul Autorității Contractante pentru semnarea contractului, dupa expirarea termenului legal de depunere a eventualelor contestații.

In data de 26.10.2018 ora 18:31, ofertantul SC GBC EXIM SRL București a solicitat, prin adresa înregistrata la SDEE Galați cu nr.5720/29.10.2018, punerea la dispoziție a Raportului Procedurii întocmit de autoritatea contractanta precum si informațiile din cadrul documentației de calificare, propunerea tehnica si/sau financiara care nu au fost declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuala.

Unnare a acestei cereri, autoritatea contractanta a solicitat ofertantului , prin adresa nr. , un punct de vedere.

Prin răspunsul transmis de prin e-mail, cu adresa nr. , înregistrata la sediul entității contractante cu nr. aceasta menționează ca isi menține poziția exprimata in oferta, in legătura cu confidențialitatea ofertei depusa in integralitatea ei, dupa cum urmează:

Toate informațiile emise de către si transmise entității achizitoare eu pnvłre ia procedura de achiziție publica pentru contractul "Monitorizare VideoWall sistem SCADA+ in Centrul Operativ de Comanda DED-L a SDEE Galați" - anunț SICAP nr. SCN1005077, au caracter secret si confidențial. Aceste informații nu pot fi transmise sau puse la, dispoziție (fie in totalitate, fie in parte) unei terțe parti, fara aprobarea scrisa a

Prin terța parte se înțelege orice entitate, persoana fizica sau juridica, alta decât reprezentanții și cei ai entității achizitoare , sau ai altor instituții ale statului roman, cam sunt împuterniciți sa se implice in mod direct în evaluarea ofertelor pentru atribuirea contractului sus-mentionat. Desigur, aceasta clauza nu se aplica in cazul in care transmiterea informațiilor se face ca o consecința a unei obligații legale.

a transmis acordul de vizualizare a dosarului achiziției, prin adresa nr. 13149/29.10.2018, cu excepția documentelor ofertei , declarate de acesta confidențiale.

In data de 30.10.2018, reprezentanții nominalizați prin împuternicirea nr. 231/29.10.2018 s-au prezentat la sediul unde le-au fost puse la dispoziție, pentru vizualizare, documentele dosarului achiziției întocmite de cu privire la procedura, dupa care s-a întocmit PV acces documente nr. .

Referitor la contestația formulata de aceasta solicita anularea Adresei nr. de comunicare a rezultatului procedurii, precum si anularea parțiala a Raportului final al procedurii, „numai in ceea ce privește declararea ofertei admisibila, conforma si câștigătoare si, respectiv, clasarea ofertei subscrisei pe locul al doilea".

In susținerea contestației, considera ca in mod greșit societatea noastră a declarat admisibila oferta apreciind ca oferta tehnica a nu corespunde cerințelor entității contractante din caietul de sarcini.

Un prim argument in combaterea celor susținute de contestatoare este acela ca nu a avut acces la oferta (tehnica si financiara), declarata de către ofertantul in cauza confidențiala. Prin urmare, contestația formulata se bazează doar pe supoziții.

Totodată, facem mențiunea ca atat oferta tehnica, cat si oferta financiara au fost analizate de comisia de evaluare sub toate aspectele, constatandu-se conformitatea acestora cu cerintele solicitate in documentația de atribuire, asa cum rezulta din prezentarea modalității de desfășurare a procedurii de achiziție detaliata in cuprinsul prezentei întâmpinări.

Asa cum am mai arătat, in urma analizei efectuate in etapa respectiva de derulare a procedurii, ambele ofertele (atat ale , cat si ale au fost declarate admisibile.

Referitor la aspectele invocate in contestație, arăta următoarele:

In contestația fonnulata, se face referire la neindeplinirea/nesatisfacerea, de către , a unor cerințe/parametri cu privire la următorii parametri solicitați in caietul de sarcini:

-tehnologia solicitata Super Micro LED 1 px-l RGB

-unghi de vizualizare pe orizontala si verticala aproximativ egal cu aproximativ 180 grade

-luminozitate 1000 cd/mp - contrast 1000000:1

Verificandu-se conținutul formularului FT nr. l , din oferta SC MAGIC VIEW SRL București, comisia de evaluare a constatat ca toate caracteristicile impuse in caietul de sarcini sunt respectate articol cu articol, inclusiv cele privind:

-tehnologia solicitata = Super Micro LED 1 px=l RGB

-unghi de vizualizare pe orizontala si verticala aproximativ egal cu aproximativ 180 grade

-luminozitate 1000 cd/mp

-contrast 1000000: I

In acest sens, au fost analizate informațiile privind caracteristicile tehnice din manualul echipamentului Macropix Imaginis Bl .27 depus de București, concluzia fiind ca sunt respectate întocmai caracteristicile impuse prin caietul de sarcini.

In cuprinsul prezentei contestații, face doar supoziții cu privire la o tehnologie pe care presupune ca a avut-o in vedere la întocmirea ofertei declarata câștigătoare, si pe care o considera in necunostinta de cauza, diferita de cea impusa in cadrul documentației de atribuire.

Menționează contestatoarea „putem asuma in mod pertinent, ca aceasta ( ) nu are in portofoliu display-uri tip videowall cu tehnologie Micro LED " , fara a proba in vreun fel sustinerile făcute.

Referitor la susținerea contestatoarei cu privire la faptul ca societatea intimată i-a restricționat accesul la dosarul achiziției, face următoarea precizare:

In data de 26.10.2018 ora 18:31, contestatoarea a solicitat, prin adresa înregistrata la cu nr. , punerea la dispoziție a Raportului Procedurii întocmit de autoritatea contractanta precum si informațiile din cadrul documentației de calificare, propunerea tehnica si/sau

12/17

financiara care nu au fost declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuala.

Urmare a acestei cereri, autoritatea contractanta a solicitat ofertantului , prin adresa nr. , un punct de vedere.

Prin răspunsul transmis de prin e-mail, cu adresa nr. , înregistrata la sediul entității contractante cu nr. aceasta menționează ca își menține poziția exprimata in oferta, în legătura cu confidențialitatea ofertei depusa in integralitatea ei.

Rezulta ca societatea intimată a protejat in mod legal confidențialitatea informațiilor cuprinse in oferta , in conformitate cu dispozițiile art. 70 alin. (1) si art. 231 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 si art. 135 alin. (1) din HG nr. 394/2016, măsura care trebuie menținută si in cadrul prezentei proceduri.

In drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 99/2016, HG nr. 394/2016, Legii nr. 101/2016, Codului de procedura civila.

La termenul din data de 13.11.2018, Tribunalul a pus în vedere intimatei să depună la dosar documentația din dosarul de achiziție publică, pentru a fi vizionată de către instanță.

Documentația a fost depusă înainte de termenul acordat la data de 23. I I .2018.

După studierea dosarului, Tribunalul a luat decizia de a restitui documentele depuse, apreciind ca fiind suficientă pentru soluționarea cauzei, documentația depusă la dosar de către intimată.

La același termen din data de 23.11.2018, Tribunalul a încuviințat ca reclamanta să depună un raport extrajudiciar referitor la tehnologia micro led.

De asemenea, a pus în vedere reprezentantului intimatei să depună manualul echipamentului Macropix ImaginisB 1.27.

Au fost depuse atât raportul, cât și manualul solicitat.

Conform încuviințării instanței, documentele depuse au fost comunicate între părți, pe adresele de mail.

Reclamanta a depus și o notă de ședință.

Analizând cererea formulată, Tribunal reține următoarele:

Pe fondul cauzei, instanța reține că la data de 27.06.2018, intimata (autoritatea contractantă) a publicat în SEAP Anunțul de participare simplificat nr. pentru organizarea Procedurii de atribuire având ca obiect executarea de lucrări de „montare în centrul operativ de Comandă DED-L a unui Video Wall compus din unități de display însumând un minim de 4,10mx2.05m, controller care le deservește, suport montaj al Video Watt-ului, accesorii cabluri date și video, switch și rack 42U, sistem de climatizare/dezumidificare pentru a menține temperatura și umiditatea constantă, alimentarea cu energie electrică a echipamentelor ce se va realiza din tabloul general" (”Procedura de atribuire").

Valoarea estimata a procedurii de achiziție este de lei, fara TVA, iar criteriul de atribuire prevăzut in cuprinsul documentației de atribuire este pretul cei mai scăzut.

In urma validării ANAP, lucrarea de achiziție "Modernizare Video Wall sistem SCADĂ + in Centru Operativ de Comanda DED-L a SDEE Galați" a fost publicata pe SEAP, fiind înregistrata cu nr. SEAP 

Potrivit Documentației de atribuire, respectiv ST-01 Specificație tehnică Sistem Video Wa116 -Revizia I tehnologia solicitată pentru display urile tip videowall este cea MicroLED, super micro LED 1 pixel I RGB

Au fost solicitate clarificări privind documentația de atribuire de către următorii potențiali ofertanți:

 prin solicitarea postata in SICAP in data de 02.07.2018 si prin solicitarea postata in SICAP in data de 02.07.2018 . Răspunsul a fost postat in SICAP in data de 06.07.2018 cu adresa nr. 8278.

 prin solicitarea postata in SICAP in data de 05.07.2018 si prin solicitarea postata in SICAP in data de 06.07.2018. Răspunsul a fost postat in SICAP in data de 12.07.2018 cu adresa 8480, anexat atat anunțului/ Invitației de participare nr. SCN 1005977/27.06.2018 cat si clarificării postate de către operatorii economici.

Autoritatea contractanta, in cadrul răspunsului pentru întrebarea nr. 4 a precizat ca menține cerința, motivat de faptul ca aceasta (i.e specificați tehnica) vine din ”nevoile tehnice operative ale specifice Centrului Operativ si de Comanda DED-L Galați".

Pana la data limita de depunere a ofertelor in SICAP respectiv 19.07.2018 ora 15:00 au depus oferte doi ofertanți, respectiv, , reclamanta din prezenta cauză și 

A fost încheiat procesul verbal al ședinței de deschidere a DUAE si a ofertelor tehnice nr. 9385 din data de 06.08.2018.

In urma analizei ofertelor tehnice si DUAE prezentate a fost încheiat procesul verbal al ședinței de analiza a DUAE si a ofertelor tehnice nr. 10429 din 28.08.2018, ambii ofertantii fiind declarați admiși.

Pe parcursul analizei ofertelor tehnice si DUAE s-a apreciat că nu sunt necesare clarificări suplimentare privind conținutul ofertelor tehnice si a DUAE prezentate de către cei doi ofertanti.

In urma deschiderii si analizei propunerii financiare a celor doi ofertanți, a fost întocmit procesul verbal al ședinței de analiza a propunerii financiare nr. 11889 din data de 01.10.2018.

In cadrul ședinței de analiza a ofertelor financiare s-au solicitat clarificări ofertantului cu subcontractor si tert susținător si cu tert susținător prin adresa nr. 11457 / 21.09.2018 postata in SICAP in data de 21.09.2018 la care s-a răspuns prin adresa nr. 18169 / 24.09.2018 postata in SEAP in data de 25.09.2018.

Comisia de analiza a ofertelor a considerat ca răspunsurile ofertantului la solicitările de clarificări trimise răspund in totalitate clarificărilor solicitate.

Ca urmare a propunerile financiare depuse in SICAP si a clarificărilor transmise, in urma aplicării criteriului de atribuire "Prețul cel mai scăzut", ofertele admisibile au fost următoarele: locul întâi - cu subcontractor si tert sustinător si cu tert sustinător cu valoarea ofertei de lei, iar locul al doilea, Asocierea subcontractor si tert susținător , cu valoare ofertei de lei.

Reclamanta, clasată pe locul doi, contestă oferta declarată câștigătoare, pe motiv că aceasta nu corespunde nevoilor tehnice arătate în documentația de atribuire.

Verificând Documentația de atribuire, respectiv ST-01 Specificație tehnică Sistem Video Wa116 -Revizia l, Tribunalul constată că tehnologia solicitată pentru display urile tip videowall este cea MicroLED, super micro LED 1 pixel 1 RGB

Acest lucru reiese atât din Caietul de sarcini si, a fost confirmat prin Răspunsul la solicitările de clarificare transmis de către Autoritatea contractanta. Astfel, potrivit răspunsului publicat in SEAP sub nr. 12.07.2018, urmare a solicitării din partea unui operator economic prin care se cere acceptarea si altor tehnologii decât MicroLED.

Caietul de Sarcini este parte integrantă din Contract. Cerințele sale urmează a fi respectate de către produsele cu privire la care se desfășoară lucrările specifice contractului.

Prin necontestare, forma finală a Documentației de atribuire valabilă la data depunerii ofertei, devine cea publicata în SEAP odată cu anunțul de participare simplificat care menține tehnologia MicroLED.

Oferta a fost declarată ca având caracter confidential.

Tribunalul nu poate specula asupra motivelor care au dus la această împrejurare, în condițiile în care în dosarul prezentat, în opinia judecătorului, erau mai mult date tehnice, însă această împrejurare (declararea caracterului confidențial față de toată lumea), nu poate împiedica instanța să analizeze, chiar la nivel de nespecialist, caracteristicile tehnice ale celor două oferte prezentate autorității contractante, acesta fiind motivul pentru care a încuviințat efectuarea unei expertize extrajudiciare, referitor la tehnologia micro led.

Tribunalul reține că, potrivit expertizei depusă în cauză, tehnologia micro led permite obținerea unui nivel de strălucire mai mare decât alte tehnologii, fiind de dată recentă și este asumată doar de campanii mari care activează în domeniul micro și optoelectronicii.

Dincolo de caracteristicile tehnice ale lucrării, din Tabelul nr. I al Raportului, rezultă că toate cerințele autorității contractante arătate în documentația de atribuire și caietul de sarcini, au fost îndeplinite.

Calitatea imaginii, dată de contrast, structura modulului micro-led, unghiul de vizualizare de aproximativ 180 de grade atât din plan vertical, cât și din plan orizontal, fac această tehnologie să fie apreciată ca fiind superioară oricărei alteia aflată pe piață.

Oferta vizează tehnologia firmei care folosește o tehnologie SMD, respectiv, DIP, nicidecum micro-LED.

Pe site-ul acestei firme www.macropix.com sunt menționate două companii producătoare de LED-uri, respectiv, , ambele producătoare de cip-uri LED SMD.

În cazul led-urilor produse de , unghiurile de vizualizare sunt de maximum 1 15 grade, sensibil mai mici decât cele ale modulului micro-led, unde unghiul de vizualizare de aproximativ 180 de grade atât din plan vertical, cât și din plan orizontal.

Tribunalul a întrebat expertul care a efectuat expertiza extrajudiciară încuviințată în cauză, dacă prin comparație cu actele prezentate, între extrasul din oferta privind tehnologia și oferta reclamantei, există diferențe în ceea ce privește caracteristicile tehnice ale produselor ofertate, iar acesta a arătat că din punct de vedere al scripticului, NU există diferențe, verificarea putând conduce la ideea că cerințele solicitate sunt respectate.

Pe de altă parte, a arătat că și tehnologia SMD, a firmei poate fi considerat micro led, dacă este încapsulat, însă în acest caz nu mai este respectată cerința unghiului de 180 de grade, prevăzut în cerințe.

Rezultă că tehnologia prezentată de reprezintă o ofertă alternativă, însă autoritatea contractantă NU a precizat că acceptă și depunerea unor asemenea oferte, în acest sens fiind răspunsul publicat in SEAP sub nr. 12.07.2018.

Potrivit dispozițiilor art. 177 alin. (2) din Legea nr. 99/2016: "în cazul în care entitatea contractanta nu a precizat explicit că permite sau solicită depunerea de oferte alternative conform dispozițiilor alin. (1), entitatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. "

Art. 219 alin. (l) din același act normativ arată că: ”(l) Entitatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația la o procedură concurențială de ofertare și în documentele achiziției, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

a)oferta respectivă îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin invitația la o procedură concurențială de ofertare și documentele achiziției, având în vedere, dacă este cazul, dispozițiile art. 174;

b)oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care nu se încadrează în motivele de excludere, îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție.'

In cauză, autoritatea contractantă nu a arătat în nici un fel, criteriile avute în vedere la aprecierea conformității ofertei societății declarată ca fiind câștigătoare, singurul criteriu fiind, se pare, doar prețul final al ofertei. Aceasta denotă, fie necunoașterea diferențelor dintre ceea ce să cerut și ceea ce s-a ofertat, fie ignorarea criteriilor, potrivit principiului „ieftin și bun".

În ambele cazuri, au fost încălcate criteriile pe care chiar comisia a înțeles să le impună, pentru valabilitatea ofertelor. Cu alte cuvinte, nu poți impune ofertanților să vină cu tehnologie de ultimă generație (prin aceasta, mare parte din competitori, cum e cazul de față, neîndeplinind condițiile), iar mai apoi să declari ca și câștigătoare oferta neconformă, chiar dacă aceasta ar acoperi nevoia pentru care ai organizat licitația.

Prin acest procedeu, ceilalți interesați de procedura licitației și care nu au mai participat, tocmai din cauză că nu puteau oferi o soluție tehnică în sensul celor indicate în Anunțul de participare simplificat nr. SCN1005977, au fost în mod clar prejudiciați, pentru că și aceștia puteau veni cu oferte alternative, iar prețul se putea stabili în regim de concurență.

Pe de altă parte, și reclamanta a fost prejudiciată, aceasta oferind exact soluția tehnică solicitată, fiind devansată de o soluție tehnică neconformă.

Existând diferențe între ceea ce s-a cerut și ceea ce s-a declarat ca fiind câștigător, în mod evident au existat diferențe și între prețul celor două oferte.

Respectarea specificațiilor tehnice se impune cu atât mai mult cu cât acestea sunt esențiale pentru achiziția în curs: ori de câte ori Autoritatea contractantă achiziționează produse care, prin specificul lor tehnic, presupun respectarea anumitor parametri esențiali, verificarea comisiei de evaluare trebuie să fie extrem de riguroasă și echidistantă.

Respectarea cerințelor tehnice trebuie verificată si prin corelarea cu celelalte cerințe, sens în care ofertarea unui preț semnificativ redus poate ridica suspiciuni: se impune ca Autoritatea contractantă să verifice dacă, raportat la prețul ofertat de către operatorul economic desemnat câștigător, se pot respecta parametri de performanță minim impuși prin specificații.

Deși criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut", acesta trebuia să se facă în condițiile în care cele două oferte vizau aceeași tehnologie solicitată pentru display urile tip videowall respectiv cea MicroLED, super micro LED I pixel I RGB.

Or, autoritatea contractantă, în locul unei analize pertinente a celor două oferte, a bifat doar „conform” sau, după caz, „da", în dreptul cerințelor, fără ca instanța și nici ofertantul, să poată să aprecieze dacă ceea ce s-a avut în vedere de către comisia de evaluare a fost ceva tehnic, pe solicitarea arătată în Anunțul de participare, sau s-a avut în vedere, așa după cum arătam, prețul cel mai scăzut.

Sub acest aspect, actele care au stat la baza emiterii rezultatului procedurii de atribuire sunt complet nemotivate, nemotivarea fiind de natură să producă atât reclamantei o vătămare suplimentară celei produse de efectul propriu-zis al acestuia, dar care pune în imposibilitate și instanța să verifice criteriile de atribuire și legalitatea actului administrativ contestat.

Din acest punct de vedere, actul este nul, Tribunalul neputând efectua controlul de legalitate.

In cauză sunt suficiente indicii care atestă faptul că autoritatea contractantă a declarat ca și câștigătoare o ofertă care este diferită celei arătate în Anunțul de participare simplificat nr. SCN1005977.

De asemenea, prețul scăzut trebuie clarificat, pentru asigurarea respectării cerințelor tehnice impuse în privința lucrărilor de executat, respectiv echipamentelor necesar a fi încorporate. Chiar dacă este aplicat criteriul de atribuire privind prețul cel mai scăzut, Autoritatea contractantă nu poate deroga de la specificațiile tehnice impuse operatorilor; desemnarea câștigătoare a ofertantului care, fără a demonstra cu exactitate calitatea tehnică a produsului.

Pentru toate aceste motive, Tribunalul va admite cererea și va dispune anularea Deciziei autorității contractante, prin care oferta depusă de societatea Magic a fost considerată admisibilă și conformă, fiind declarată câștigătoare.

Dispune anularea Adresei autorității contractante nr. 538/26.10.2018, prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, cu privire la declararea ofertei ca fiind admisibilă, conformă și câștigătoare, precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acesteia emise de către Autoritatea contractantă în cadrul Procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei desemnate câștigătoare.

Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea cerințelor tehnice (specificații) conținute în Caietul de Sarcini. Va verifica dacă, față de prețul oferit de către competitori, poate susține în mod efectiv, propunerea tehnică ofertată.

Văzând dispozițiile art. 451 și 453 CPC, va obliga autoritatea contractantă să achite reclamantei suma de lei, cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu asistență și reprezentare juridică

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite cererea înregistrată sub nr. având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice", formulată de reclamanta , în contradictoriu cu intimata (autoritatea contractantă). 

Dispune anularea Deciziei autorității contractante, prin care oferta depusă de societatea a fost considerată admisibilă și conformă, fiind declarată câștigătoare.

Dispune anularea Adresei autorității contractante nr. prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, cu privire la declararea ofertei ca fiind admisibilă, conformă și câștigătoare, precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acesteia emise de către Autoritatea contractantă în cadrul

Procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei desemnate câștigătoare.

Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea cerințelor tehnice (specificații) conținute în Caietul de Sarcini.

Obligă autoritatea contractantă să achite reclamantei suma de lei, cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu asistență și reprezentare juridică

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la comunicare. Declarația de recurs se va depune la Tribunalul Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, sub sancțiunea nulitătii.

Pronunțată în ședința publică din 14.12.2018.

PREȘEDINTE,GREFIER,

Hotărâre definitivă prin DECIZIA NR. 150/15 februarie 2019 a C.A. Ploiești

Domenii speta

Spete similare