Fonduri europene. Nereguli săvârşite în proceduri de atribuire a unor contracte de achiziţie publică. Divizarea unui contract de achiziţie publică.

(Notă: Sentinţa nu este definitivă. Termenul de soluţionare a cererii de recurs, acordat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, este la data de 20.02.2020)

- art. 23, art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 2, art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 2 alin. (4), art. 5 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006

Potrivit prevederilor art. 23 din O.U.G.  nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice”, iar potrivit art. 25 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului”.

Curtea reţine că potrivit definiţiei dată neregulii de dispoziţiile art. 2 alin.(1) lit. a) din O.U.G.  nr. 66/2011, aceasta reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Prin urmare, pentru existenţa neregulii, ca formă de ilicit ce stă la baza angajării răspunderii juridice a beneficiarului finanţării prin aplicarea de corecţii financiare, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii: beneficiarul finanţării să fi săvârşit o abatere de la legalitate, prin acţiune sau omisiune, şi abaterea săvârşită să fi produs un prejudiciu sau să fi putut produce un prejudiciu bugetului Uniunii şi bugetului naţional cofinanţator, printr-o sumă plătită necuvenit.

Legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice reprezintă o transpunere a directivelor adoptate în această materie de legiuitorul de la nivelul Uniunii Europene. Inclusiv interdicţia de divizare a unui contract de achiziţie publică, precum şi obligaţia menţionată în art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, au fost preluate din directivele privind achiziţiile publice şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie.

Din jurisprudenţa instanţelor de la Luxemburg  rezultă că pentru a se constata încălcarea unei interdicţii de tipul celei prevăzute de dispoziţiile art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 este necesar ca între declanşarea procedurilor de atribuire separată a contractelor să existe o proximitate temporală evidentă, precum şi o proximitate în spaţiu a locurilor în care contractele trebuie executate (în acest sens, Hotărârea pronunţată la 29 mai 2013 de Tribunalul Uniunii Europene în cauza T-384/10 - Regatul Spaniei c/a Comisiei Europene - par.77). De asemenea, în aceeaşi jurisprudenţă, s-a reţinut că existenţa unei singure autorităţi contractante pentru contractele în cauză, precum şi faptul că prestaţiile ce fac obiectul contractelor ce se atribuie îndeplinesc aceeaşi funcţie tehnică şi economică, reprezintă indicii în sensul că obiectul contractelor este o lucrare unică.

De asemenea, în jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg s-a reţinut că sunt indicii în sensul unicităţii lucrării similarităţile dintre anunţurile de participare, precum şi faptul că aceste anunţuri de participare au fost toate făcute în acelaşi timp (Hotărârea Curţii din cauza C-16/98, Comisia c/a Franţa, par.65). Totodată, în aceeaşi hotărâre se statuează că fiecare procedură de atribuire trebuie evaluată individual, având în vedere contextul în care este organizată şi caracteristicile sale particulare

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov - Secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. xxx/64/2017, reclamanta A. S.A.  a solicitat anularea următoarelor acte administrative emise de Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare – Autoritatea de Management POS Mediu: Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 100844/28.12.2016, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 100847/28.12.2016, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 100863/28.12.2016, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 100852/28.12.2016, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 100856/28.12.2016, Decizia nr. 8730/20.02.2017 - de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100844/28.12.2016, Decizia nr. 11009/01.03.2017 - de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100847/28.12.2016, Decizia nr.11021/01.03.2017 - de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100863/28.12.2016, Decizia nr. 11015/01.03.2017 - de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100852/28.12.2016, Decizia nr. 8716/20.02.2017 - de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 100856/28.12.2016. 

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în primul rând, că se impune soluţionarea unitară a cererii de anulare cu privire la toate actele administrative menţionate în petitul cererii, întrucât cauzele de sancţionare a sa prin aceste acte sunt interdependente.

În continuare, reclamanta a expus motivele de nelegalitate în cadrul motivării cererii de suspendare a executării actelor administrative de constatare a neregulilor şi aplicare a corecţiilor financiare, pe care a formulat-o în cadrul acţiunii.

Astfel, reclamanta a arătat că actele contestate sunt nelegale sub mai multe aspecte, respectiv: lipsa prejudiciului, element determinant în calificarea unei fapte ca fiind o „neregulă” incriminată (fapt reţinut cu autoritate de lucru judecat în alte hotărâri pronunţate de Curtea de Apel Braşov); titlul de creanţă emis în temeiul unor înscrisuri neopozabile reclamantei şi cu încălcarea neretroactivităţii legii civile (Instrucţiuni emise de autorităţi publice, care nu au fost publicate şi nici nu i-au fost comunicate, sancţiunea nepublicării şi necomunicării fiind neopozabilitatea acestor acte); nesuportarea de la bugetul de stat a corecţiilor financiare; greşita aplicare a legii în ceea ce priveşte aprecierea organelor de control asupra lucrărilor similare.

Reclamanta mai susţine că lucrările privind reţelele de alimentare cu apă şi lucrările privind reţelele de canalizare se află în categorii diferite, nefiind aşadar similare. În acest sens, reclamanta arată că: tehnologia de execuţie, respectiv tehnologia de exploatare/întreţinere a reţelelor de alimentare cu apă sunt total diferite de tehnologia de execuţie şi exploatare a reţelelor de canalizare; cele două tipuri de reţele se folosesc în scopuri diferite, întrucât prin reţelele de alimentare cu apă se transportă o apă curată, tratată şi dezinfectată de la o staţie de tratare apă sau de la un punct de distribuţie la consumatori, în timp ce reţeaua de canalizare se utilizează pentru colectarea apelor uzate de la consumatori la o staţie de epurare (în acest sens, reclamanta invocă şi Ordinul comun al Ministerului Mediului şi Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 2266/335/2012 privind documentaţiile standardizate de mediu); lucrările ce se execută pentru cele două tipuri de reţele sunt diferite.

Reclamanta învederează că aplicarea unor corecţii financiare bazate pe „păreri” ulterioare şi contra interpretărilor oficiale şi chiar în contra aprecierii iniţiale a pârâtei, reprezintă un veritabil exces de putere şi, chiar mai mult, un abuz de drept.

În ce priveşte valoarea contractelor, reclamanta susţine că trebuie avută în vedere valoarea procedurilor lansate şi nu valoarea programului de achiziţii, întrucât pretinsa faptă (divizarea nelegală a contractului) se produce doar în momentul lansării procedurii de atribuire.

 În aceeaşi ordine de idei, reclamanta mai arată că regulile de estimare a valorii contractelor de lucrări, prevăzute în art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, se referă nu la însumarea mai multor lucrări similare, ci doar la o singură lucrare destinată să îndeplinească prin ea însuşi o funcţie tehnică sau economică.

Reclamanta susţine că lucrarea „Canalizare menajeră în localităţile B. şi C., aparţinătoare municipiului D., judeţul E. - etapa 1 B.” nu are nicio tangenţă sau dependenţă tehnică ori financiară cu cele 3 contracte de lucrări din cadrul proiectului „Extinderea sistemelor de apă şi apă uzată în localităţile aparţinătoare municipiilor D., F. şi oraşelor E., G.”, întrucât acestea nu sunt legate de reţeaua de canalizare a localităţii B., ci fac parte din sisteme distincte de alimentare cu apă şi/sau canalizare şi fiecare lucrare îndeplineşte o funcţie tehnică şi economică bine definită.

Reclamanta mai învederează că chiar dacă cele 3 sisteme de canalizare sunt localizate în judeţul E., ele fac parte din 3 aglomerări de apă uzată distincte, deci sisteme de canalizare distincte din punct de vedere tehnic şi economic, astfel că cele 5 lucrări din cadrul proiectului nu au putut fi comasate într-un singur contract şi împărţite pe loturi.

De asemenea, reclamanta susţine că, întrucât la data declanşării procedurii pentru atribuirea contractului CL5, ultimul cronologic din cele cinci contracte, celelalte 4 contracte erau deja atribuite la preţuri sub valoarea estimată iniţial, iar împreună cu valoarea estimată a acestui din urmă contract, cele cinci contracte nu depăşeau, în valoare, pragurile stabilite de O.U.G. nr. 34/2006 şi, respectiv, de Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului.

Acţiunea a fost timbrată cu 250 de lei taxă judiciară de timbru, conform chitanţelor depuse la dosar (f.30-34).

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare (f. 177-186 vol.VII dosar), prin care a solicitat respingerea acţiunii reclamantei.

În motivare, pârâta a arătat că în cauză sunt îndeplinite condiţiile pentru existenţa neregulii constatate şi sancţionate prin actele administrativ atacate.

În acest sens, pârâta arată, în primul rând, că din punct de vedere tehnic contractele în cauză se referă la acelaşi tip de lucrări, respectiv reţea de apă şi canalizare, iar autoritatea care furnizează serviciul de apă este aceeaşi cu cea care furnizează serviciul de canalizare.

În al doilea rând, pârâta învederează că din punct de vedere temporal procedurile de achiziţie pentru cele 5 contracte au fost lansate în acelaşi an, într-o perioadă de aproximativ 7 luni de la data lansării primului contract din cele cinci.

În ce priveşte proximitatea locaţiilor, pârâta învederează că toate cele 5 lucrări de execuţie canalizare şi alimentare cu apă s-au desfăşurat în judeţul E., la o distanţă de aproximativ 40 de km una de cealaltă.

În consecinţă, pârâta apreciază că, prin organizarea a cinci proceduri diferite de atribuire a contractelor de lucrări şi, în consecinţă, nepublicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, a fost restricţionat accesul la aceste proceduri al unor operatori economici din statele membre UE.

Pârâta invocă, de asemenea, aplicabilitatea în cauză a considerentelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a interpretării date de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea din data de 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, din care rezultă că trebuie acordată prioritate absolută normei europene.

Pârâta susţine că, având în vedere interpretarea dată de Curte în Hotărârea menţionată nu există nicio neclaritate cu privire la existenţa prejudiciului ca cerinţă pentru existenţa neregulii constate prin actele administrative atacate.

De asemenea, pârâta susţine că nu există în cauză niciun fel de îndoială cu privire la legalitatea actelor atacate. 

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, depuse la dosar de către părţi.

Cererile de administrare a probelor cu interogatoriul şi cu expertizele specializările „instalaţii industriale” şi „contabilitate-fonduri europene” au fost respinse de instanţă prin încheierile de la filele 190-191 vol. VII, respectiv filele 16-19 şi 86-88 vol. VIII dosar.

Analizând actele şi lucrările cauzei, instanţa reţine următoarele:

În fapt, prin Notele de constatare a căror anulare se solicită, Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare – Autoritatea de Management POS Mediu a constatat, în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 comb. cu art. 2 alin. (4), art. 5 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 23, art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006, săvârşirea de către reclamanta  A. S.A. D. a neregulii constând în divizarea artificială în 5 contracte de lucrări cu acelaşi obiectiv principal, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Împotriva Notelor de constatare reclamanta a formulat contestaţii, care au fost soluţionate prin respingere de către Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare – Autoritatea de Management POS Mediu.

În drept, Autoritatea de Management POS Mediu, pentru a constata săvârşirea de către reclamantă a neregulii pentru care a aplicat corecţiile financiare, a făcut aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 comb. cu art. 2 alin. (4), art. 5 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 23, art. 25 din O.U.G.  nr. 34/2006.

Potrivit prevederilor art. 23 din O.U.G.  nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice”, iar potrivit art. 25 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului”.

Curtea reţine că potrivit definiţiei dată neregulii de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Prin urmare, pentru existenţa neregulii, ca formă de ilicit ce stă la baza angajării răspunderii juridice a beneficiarului finanţării prin aplicarea de corecţii financiare, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii: beneficiarul finanţării să fi săvârşit o abatere de la legalitate, prin acţiune sau omisiune, şi abaterea săvârşită să fi produs un prejudiciu sau să fi putut produce un prejudiciu bugetului Uniunii şi bugetului naţional cofinanţator, printr-o sumă plătită necuvenit.

În cauză, sub aspectul abaterii de la legalitate, Autoritatea de Management a considerat că prin atribuirea a cinci contracte de lucrări, care în fapt ar fi trebuit să constituie obiectul unui singur contract, reclamanta a încălcat interdicţia reglementată de art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a respectat obligaţia ce îi revenea potrivit art. 25 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă.

Cele cinci contracte atribuite de reclamantă au ca obiect:

 - lucrări privind canalizarea menajeră;

- lucrări prioritare de extindere a reţelei de alimentare cu apă a oraşului;

- lucrări de canalizare menajeră stradă;

- lucrări prioritare de extindere a reţelei de alimentare cu apă şi canalizare în municipiu.

Pentru a exista neregula constatată de Autoritatea de Management este necesar să fie vorba de un contract unic de achiziţie publică, iar acest contract să fie divizat artificial de către autoritatea contractantă, în scopul eludării dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de atribuire a contractului şi instituie obligaţii în funcţie de anumite praguri valorice.

În actele de constatare, Autoritatea de Management a considerat că prin atribuirea de către reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a cinci contracte în loc de unul singur, s-au eludat dispoziţiile care obligă la publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fiind publicat doar un anunţ de participare la nivel naţional, care cuprindea toate informaţiile necesare conform legislaţiei în vigoare.

Legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice reprezintă o transpunere a directivelor adoptate în această materie de legiuitorul de la nivelul Uniunii Europene. Inclusiv interdicţia de divizare a unui contract de achiziţie publică, precum şi obligaţia menţionată în art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, au fost preluate din directivele privind achiziţiile publice şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie.

Din jurisprudenţa instanţelor de la Luxemburg  rezultă că pentru a se constata încălcarea unei interdicţii de tipul celei prevăzute de dispoziţiile art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 este necesar ca între declanşarea procedurilor de atribuire separată a contractelor să existe o proximitate temporală evidentă, precum şi o proximitate în spaţiu a locurilor în care contractele trebuie executate (în acest sens, Hotărârea pronunţată la 29 mai 2013 de Tribunalul Uniunii Europene în cauza T-384/10 - Regatul Spaniei c/a Comisiei Europene - par. 77). De asemenea, în aceeaşi jurisprudenţă, s-a reţinut că existenţa unei singure autorităţi contractante pentru contractele în cauză, precum şi faptul că prestaţiile ce fac obiectul contractelor ce se atribuie îndeplinesc aceeaşi funcţie tehnică şi economică, reprezintă indicii în sensul că obiectul contractelor este o lucrare unică.

De asemenea, în jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg s-a reţinut că sunt indicii în sensul unicităţii lucrării similarităţile dintre anunţurile de participare, precum şi faptul că aceste anunţuri de participare au fost toate făcute în acelaşi timp (Hotărârea Curţii din cauza C-16/98, Comisia c/a Franţa, par. 65).

Totodată, în aceeaşi hotărâre se statuează că fiecare procedură de atribuire trebuie evaluată individual, având în vedere contextul în care este organizată şi caracteristicile sale particulare.

Aplicând în speţa dedusă judecăţii criteriile ce rezultă din jurisprudenţa citată mai sus, Curtea constată că cele cinci contracte au fost atribuite de aceeaşi autoritate contractantă – reclamanta, care este operatorul regional al serviciului public de apă şi canalizare în judeţul E., precum şi că executarea celor cinci contracte are loc în acelaşi judeţ.

Totodată, Curtea reţine că obiectul a trei dintre cele cinci contracte îl constituie reţeaua de canalizare menajeră, în timp ce restul de două contracte au ca obiect reţeaua de alimentare cu apă a oraşului, respectiv extinderea reţelei de apă şi canalizare din municipiu.

Nu se poate considera că trebuie să facă parte dintr-un obiectiv unic lucrările la reţeaua de apă a unei localităţi, pe de o parte, şi lucrările la reţeaua de canalizare a unei alte localităţi, pe de altă parte, întrucât atât din punct de vedere tehnic, cât şi economic acestea au funcţionalităţi şi caracteristici diferite.

De asemenea, nu se poate considera că realizează un obiectiv unic lucrările la reţele de apă ce deservesc localităţi diferite, aflate la distanţă mai mare de 30 de km unele faţă de altele, reţele despre care nu rezultă că ar fi legate în vreun fel fizic şi funcţional.

Curtea constată, cu privire la primele două contracte (CL1E şi CL2E) că acestea reprezintă etape ale aceleiaşi lucrări, dar care vizează fiecare câte una din cele două localităţi. Chiar dacă cele două contracte s-ar putea considera că realizează un obiectiv unic, valoarea lor estimată nu ar fi depăşit pragul valoric stabilit pentru publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. 

În ce priveşte contractul CL5E, a cărui valoare estimată este cea mai mare dintre toate contractele în cauză (3.862.295,12 euro, la cursul din data de 8 aprilie 2015, data invitaţiei de participare), obiectul acestuia este independent de obiectele celorlalte contracte, întrucât vizează extinderea reţelei de alimentare cu apă şi canalizare în municipiu, care nu este legată nici fizic şi nici funcţional de reţelele care fac obiectul celorlalte patru contracte.

Prin urmare, Curtea apreciază că nu este îndeplinită în cauză cerinţa ca prestaţiile din cele cinci contracte să îndeplinească aceeaşi funcţie tehnică şi economică.

În ce priveşte proximitatea temporală a publicării celor cinci anunţuri de atribuire, Curtea constată că trei dintre anunţuri au fost publicate în luna ianuarie 2015 (pentru contractele CL1E, CL2E şi CL3E), pentru unul dintre contracte publicarea s-a făcut în luna aprilie 2015 (CL5E), iar pentru cel de-al cincilea contract publicarea s-a făcut în luna iulie 2017 (CL4E). Valoarea însumată a celor trei contracte pentru care anunţurile au fost publicate în luna ianuarie 2015 nu depăşeşte valoarea prag de 5.000.000 de euro, iar procedurile de atribuire pentru celelalte două contracte au fost demarate după aproximativ 3 luni, respectiv 6 luni de la iniţierea procedurilor pentru primele trei contracte. În consecinţă, nici sub aspectul proximităţii temporale nu se poate considera că se află în discuţie o lucrare unică, cele cinci anunţuri nefiind toate făcute în acelaşi timp, şi în consecinţă nici că organizarea separată a procedurilor de atribuire ar încălca interdicţia de divizare a unui contract, reglementată în art.24 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, faţă de cele reţinute mai sus, Curtea apreciază că organizarea a cinci proceduri de atribuire diferite pentru contractele de achiziţie publică de lucrări în cauză nu reprezintă o divizare artificială, nefiind îndeplinite cerinţele în acest sens. Mai mult, nu rezultă din nicio împrejurare sau probă administrată faptul că reclamanta ar fi acţionat în scopul eludării prevederilor ce instituie obligaţia de publicare a anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În concluzie, nu există în cauză o abatere a reclamantei de la legalitate, constatările în sens contrar conţinute în actele administrative atacate fiind nefondate.

În ce priveşte condiţia existenţei unui prejudiciu real sau potenţial pentru bugetul Uniunii şi bugetul de stat, Curtea reţine că, în materia fondurilor europene, cu privire la constatarea neregulilor în gestionarea acestora şi, în consecinţă, aplicarea corecţiilor financiare, Uniunea Europeană a emis reglementări proprii, menite a proteja interesele financiare ale Uniunii prin stabilirea unor reguli stricte referitor la gestionarea fondurilor ce provin de la bugetul său.

Uniunea a legiferat, astfel, în acest domeniu, dată fiind importanţa sa, prin Regulamente, care potrivit art. 288 par. 2 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene au aplicabilitate generală, sunt obligatorii în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru.

Pentru perioada de programare 2007-2013, în cadrul căreia s-a derulat şi finanţarea lucrărilor în speţă, este aplicabil Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Potrivit art. 98 alin. (2) din acest Regulament, în constatarea neregularităţilor şi stabilirea corecţiilor financiare, Statele membre trebuie să ţină seama de natura şi de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.

Totodată, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulament, „neregularitate” înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Definiţia neregulii este prevăzută în mod similar şi de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum s-a reţinut mai sus.

Totodată, potrivit art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.

Aşadar, unul dintre elementele esenţiale pentru existenţa unei neregularităţi este prejudiciul, a cărui existenţă potenţială sau certă autoritatea care constată fapta şi aplică măsura administrativă a corecţiei financiare trebuie să o aibă în vedere.

Faptul că această existenţă a prejudiciului a fost avută în vedere de organul constatator trebuie, în principiu, să rezulte nemijlocit din actul de constatare, atât pentru a asigura informarea atât a beneficiarului împotriva căruia s-a dispus măsura corecţiei financiare, cât şi pentru a permite instanţei de judecată ca, în cadrul verificării legalităţii actului constatator, să aibă la dispoziţie toate elementele necesare.

Curtea, verificând cuprinsul actelor contestate, reţine că organul constatator nu a precizat în ce constă prejudiciul cauzat prin pretinsa săvârşire a neregularităţilor şi nici dacă acesta este unul cert sau doar potenţial.

În aceste condiţii, Curtea apreciază că, prin lipsa acestor precizări din motivarea actelor contestate, acestea trebuie considerate nemotivate sub acest aspect şi, în consecinţă, nelegale, întrucât motivarea actului administrativ este o condiţie de legalitate a acestuia.

Faţă de considerentele care preced, Curtea urmează a admite acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Fondurilor Europene şi, în consecinţă, va dispune anularea actelor administrative emise de pârât în soluţionarea contestaţiilor împotriva Notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi a acestor Note de constatare.

Domenii speta

Spete similare