Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare. Aplicabilitatea în timp a prevederilor o.g. nr. 79/2003 şi o.u.g. nr. 66/2011. Definiţia neregulii. Condiţia prejudiciului.

Curtea Constituţională, prin decizia nr. 66/26.02.2015, a constatat că „definiţia activităţilor la care face referire art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este reglementată potrivit art. 2 alin. (1) lit. h) şi i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011. Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanţă. Analizând definiţiile acestor activităţi corelate cu celelalte prevederi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 prin care acestea sunt concretizate, Curtea observă că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare”. S-a mai reţinut „raportat la art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia iar calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011”.

Art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 reglementează neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

Aşadar existenţa neregulii este condiţionată de producerea unui prejudiciu iar pentru a constata existenţa unui prejudiciu este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziţie publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiţii esenţiale prevăzută de art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, ce atrage nelegalitatea măsurii de aplicare a unei corecţii financiare.

(Notă: Sentinţa nu este definitivă. Termenul de soluţionare a cererii de recurs, acordat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, este la data de 9 noiembrie 2021)

Constată, că, la data de 20 iulie 2015, prin cererea înregistrată cu nr. de mai sus, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanţei să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014 încheiată de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, succedat în drepturi şi obligaţii de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

În motivare, reclamanta a prezentat argumente legate de termen şi interesul promovării acţiunii de faţă, invocând prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 11 din Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1) lit. n) O.U.G. nr. 66/2011.

În ce priveşte argumentele pentru care nota contestată se impune a fi anulată, se invocă încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, constatare care face de prisos orice altă analiză a criticilor de nelegalitate evocate de reclamantă.

În esenţă, după cum rezultă din anunţul de participare nr. 115223 publicat în SEAP, procedura de atribuire a Contractului de lucrări asupra căruia s-a dispus aplicarea corecţiei financiare a fost lansată la data de 09.02.2011. O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30 iunie 2011. Raportat la termenele anterior arătate se constată că măsura sancţionatorie a fost dispusă pentru acte şi fapte considerate a fi încălcări ale legii în materia achiziţiilor publice petrecute anterior lunii iunie 2011, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări. Caracterul fondat al acestei critici este validat de către Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/26.02.2015. Curtea Constituţională a decis ca prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. Pentru a decide în acest sens, a reţinut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenta sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Rezultă aşadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia.

Aşadar, regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituţia României trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curţii Constituţionale trebuie să producă efecte în orice raport juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale care nu a fost definitiv consolidat, fiind supus controlului judiciar, aşa cum este cazul de faţă. Decizia Curţii Constituţionale se aplică tuturor cauzelor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti şi cărora li se aplică în continuare dispoziţiile legale declarate neconstituţionale. Declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 după data formulării contestaţiei face ca decizia Curţii Constituţionale să se aplice şi cauzei de faţă în virtutea forţei obligatorii pentru viitor a deciziei, care trebuie avută în vedere de către instanţă cât timp raportul juridic, prin efectul constatării lui, nu este epuizat. Prin aceeaşi decizie, Curtea Constituţională a statuat că urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Reclamanta invocă faptul că neregulile identificate şi corecţia financiară, respectiv creanţa bugetară nu au fost stabilite prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, ci în conformitate cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, actul fiind în atare condiţii lovit de nulitate din această perspectivă.

În al doilea rând, reclamanta arată că este beneficiar al contractului de finanţare nr. 89853/21.07.2009 ce are ca obiect „Reabilitarea şi extinderea sistemelor de apă şi canalizare în judeţul B.”, finanţat din instrumente structurale prin Programul Operaţional Sectorial de Mediu, în implementarea căruia a înţeles a organiza procedura de atribuire a Contractului de lucrări, sens în care a publicat în SEAP anunţul de participare nr. 115223/09.02.2011.

Prin actul contestat i se impută că, în procesul de evaluare, a calificat un ofertant, ce ulterior a fost declarat câştigător, deşi nu îndeplinea condiţiile de calificare, mai precis cerinţa prevăzuta în Fişa de date a achiziţiei 5.4.2: „Realizarea de lucrări de reţele de alimentare cu apă şi reţele de canalizare cu o valoare minima de 50.000.000 lei, în cadrul unui contract, lucrări atestate prin copii după certificate de recepţie semnate de Beneficiar, Inginer şi Antreprenor”, astfel cum a fost clarificată prin răspunsul la Clarificarea nr. 21, transmis în data de 18.02.2011: „Ofertantul trebuie să respecte cerinţa din Fişa de Date a Achiziţiei şi anume aceea de a realiza un contract de reţele de alimentare cu apă şi de reţele de canalizare cu o valoare minimă de 50.000.000 lei indiferent de poziţia ocupata în cadrul respectivului contract - lider/asociat.”

Reclamanta arată că a făcut dovada faptului că ofertantul declarat câştigător îndeplinea cerinţa prevăzută în Fişa de date a achiziţiei la pct. 5.4.2., de vreme ce nu există niciun fel de dovadă că acesta n-ar fi executat el însuşi contractul depus în dovedirea cerinţei şi nici că ar fi executat numai o parte din el, ci dimpotrivă, dovada executării în solidar a acestuia.

Se precizează că pârâtul, în primul rând, ar fi trebuit, printre altele, să facă dovada faptului pozitiv contrar, respectiv să probeze că, la data evaluării ofertei în discuţie, ofertantul declarat câştigător a depus un contract sau alt înscris care atestă expressis verbis că lucrările executate de el în cadrul contractului adus în dovedirea experienţei similare ar fi fost executat în procent de 30% sau parţial, or nu este cazul.

Se mai arată că la dosarul achiziţiei există documentul care confirmă că ofertantul câştigător a realizat el însuşi lucrările la reţeaua de apă şi de canalizare din cadrul contractului de „lucrări de urbanizare a sectorului 89/4 al PGOUZ (…) fazele 3A şi 3B” şi corelativ că (b) nu au fost nicicum în procent de numai 30%.

Prin urmare, pornind de la faptul că, potrivit art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, orice cerinţă care limitează dovedirea experienţei similare la calitatea de contractant principal într-un contract este apreciată ca restrictivă, raportat la înscrisul depus în dovedirea cerinţei referite de către ofertantul declarat câştigător, care certifica faptul că C. a avut calitatea de antreprenor, alături de D. S.A. în cadrul „X” - Uniunea Temporară de Firme, coroborat cu faptul că lucrările au fost executate în solidar, iar nu procentual, reţinând şi că valoarea totală a lucrărilor anterior menţionate (reţele de apă şi canalizare) s-a ridicat la 16.288.576,09 euro, se constată că ofertantul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa.

Se mai invocă nelegalitatea Notei şi pentru faptul că reclamanta se încadra în dispoziţiile O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru Programul operaţional sectorial Mediu 2007-2013. În acord cu actul normativ referit, atunci când sunt întrunite prescripţiile legale, scutirea operează asupra întregii sume stabilite cu titlu de corecţie financiară, iar nu numai asupra creanţei bugetare, care, reprezintă numai suma scadentă la momentul emiterii actului sancţionator pentru ceea ce s-a rambursat până la acel moment, iar nu ceea ce urmează a se executa în baza actului sancţionator, astfel cum reiese din art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Se mai precizează că în condiţiile în care aplicarea corecţiei nu este sprijinită de vreun înscris, niciun act neatestând faptul că ofertantul declarat câştigător ar fi executat numai 30% din lucrări, nu se poate reţine şi cu atât mai puţin justifica aplicarea corecţiei invocând drept pretext lipsa „reuşitei" reclamantei în a dovedi că ofertantul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa.

În final se mai solicită anularea actului atacat ca urmare a faptului că echipa de control şi-a însuşit ad literam cele constatate de Autoritatea de Audit, fără a realiza propriile verificări, în condiţiile în care, cum însăşi Curtea de Conturi a României (la nivelul căreia este organizată şi funcţionează Autoritatea de Audit) a precizat, cele consemnate în raportul de audit nu au şi nu pot avea decât valoare de recomandare şi, de asemenea, nu pot şi nu produc efecte juridice decât în contradictoriu cu Autoritatea de Management.

În ceea ce priveşte condiţiile neregulii, se arată că una din condiţiile impuse de legiuitor pentru a fi în prezenţa unei nereguli este aceea că neregula constatată să fi produs sau să poată produce un prejudiciu, care trebuie dovedit. Noţiunea de „prejudiciu” nu este definită nici de norma naţională, nici de norma europeană la care face trimitere norma naţională, Regulamentul 1083/2006 necuprinzând nicio dispoziţie în acest sens iar potrivit art. 1537 noul Cod civil „Dovada prejudiciului: Dovada neexecutării obligaţiei nu îl scuteşte pe creditor de proba prejudiciului, cu excepţia cazului în care prin lege sau prin convenţia părţilor se prevede altfel”.

Se face referire la jurisprudenţa Înaltei Curți de Casație și Justiție, precizându-se că în speţă nu există un prejudiciu deoarece contractul a fost atribuit la o valoare de 28.700.896 lei faţă de valoarea estimată de 40.651.831 lei, valoare indicată în anunţul de participare.

În legătură cu temeiul de drept reţinut în aplicarea corecţiei se arată că temeiul nu-şi găseşte aplicarea, iar, cu ocazia verificărilor realizate ex-ante a întregii proceduri de atribuire, mai exact cu ocazia depunerii de către reclamantă a cererii de prefinanţare, pretinsa neregulă ar fi putut fi descoperită.

În drept, s-au invocat prevederile art.194 Cod de procedură civilă, Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

Pârâtul a depus în termenul legal întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată, considerând abuzivă atitudinea reclamantei. În ceea ce priveşte primul motiv pentru care reclamanta a înţeles să solicite instanţei de judecată anularea Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014, pentru încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile:

La data de 30.06.2011 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461 O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Până la acel moment, controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, erau reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr.79/2003, abrogată prin art.64 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a stabilit ca excepţie de aplicabilitate a acestui act normativ numai prevederile secţiunii a 2-a, Capitolul II, referitoare la reguli în materia conflictului de interese, pentru contractele/acordurile/ deciziile/ordinele de finanţare încheiate după intrarea în vigoare a ordonanţei de urgenţă. Astfel, prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu excepţia secţiunii a 2-a, Capitolul II din aceasta, sunt aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii. Acelaşi act normativ precizează la art. 45 alin. (1) că „dreptul de a stabili creanţă bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului”, fără să limiteze dreptul de a stabili o creanţă bugetară aferentă unei nereguli care a fost produsă anterior publicării în Monitorul Oficial a acestui act normativ. De asemenea, O.U.G. nr. 66/2011 prevede următoarele: art.65 - „Orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă la Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare, şi orice trimitere la actul normativ menţionat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanţă de urgenţă şi/sau la secţiunile corespunzătoare din prezenta ordonanţă de urgenţă, după caz”, art.66 - „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”. Prin urmare, raportat la prevederile articolelor mai sus menţionate, este evident faptul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil numai în situaţia în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, se arată că indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, încălcarea legii se sancţionează. Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi/sau comunitare se sancţionează în baza legilor specifice în vigoare la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul la care faptele şi actele juridice s-au produs. Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situaţia de excepţie a activităţii de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripţie extinctivă. Mai mult, potrivit art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003, obiectul constatării existenţei creanţelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor şi/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalităţii, conformităţii şi regularităţii utilizării şi administrării fondurilor comunitare şi a fondurilor de cofinanţare aferente. La rândul său, noua reglementare prevede la art. 1 alin. (1) faptul că, prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali. Comparând astfel cele două acte normative, se constată ca legiuitorul le-a emis pentru a reglementa acelaşi domeniu de aplicare, diferenţa fiind la nivelul cuantumului de recuperare a prejudiciului, reprezentat de declararea ca neeligibilă a cheltuielii efectuate în cadrul proiectului, cu consecinţa aplicării unei corecţii de 100% şi restituirea întregii sume pentru situaţia vechii reglementări (O.G. nr. 79/2003), în timp ce noua reglementare se consacră principiul proporţionalităţii. stabilindu-se procentual corecţiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. De asemenea, neregula apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora este definită de către cele două acte normative astfel:

Potrivit prevederilor art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 „neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;"

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a definit noţiunea neregulă ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit." Faţă de cele de mai sus, din analiza celor 2 definiţii se constată că ambele acte normative reglementează noţiunea de neregulă absolut în aceeaşi manieră, elementele constitutive ale neregulii fiind identificate în acelaşi mod. Aplicarea în timp a O.U.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor, prin urmare O.U.G. nr. 66/2011 consacră, în art. 2, principiul proporţionalităţii. Indiferent de momentul săvârşirii abaterii se impune, fără a putea fi considerată retroactivă, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, care, în cazul constatării unor nereguli, în baza principiului proporţionalităţii la stabilirea cheltuielilor neeligibile, generează situaţii mai favorabile beneficiarilor, în raport de aplicarea anterioară a prevederilor O.G. nr. 79/2003, care stabilea neeligibilitatea întregii sume, plătite sau care urma să fie solicitată la rambursare.

Fapta astfel constatată întruneşte elementele constitutive ale neregulii astfel cum este definită atât de art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, cât şi de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi art. 2.7 din Regulamentul CE 1083/2006, astfel încât măsura aplicată este justificată din perspectiva ambelor acte normative.

Se mai arată că faţă de temeiurile de drept invocate în cadrul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014, cât şi cu privire la situaţia de fapt existentă în speţă, rezultă fără echivoc faptul că reclamanta a încălcat prevederile legale în materia achiziţiilor publice, indiferent sub incidenţa cărui act normativ ar trebui aplicată sancţiunea. Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910 a fost emisă la data de 21.11.2014, anterior declarării neconstituţionale a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, fapt pentru care, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu a procedat la întocmirea acesteia, în conformitate cu prevederile legale în vigoare la acel moment. Atâta vreme cât la momentul emiterii actului administrativ atacat, dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 nu erau declarate neconstituţionale, este evident că actele încheiate se bucură de prezumţia de legalitate, instanţa de judecată fiind ţinută de prevederile legale în vigoare la momentul emiterii acestora, potrivit principiului tempus regit actum.

Referitor la cel de-al doilea motiv invocat de reclamantă pentru anularea actului administrativ, potrivit căruia, ofertantul declarat câştigător a îndeplinit cerinţele prevăzute în Fişa de date a achiziţiei şi în Anunţul de participare, se arată că potrivit raportului procedurii privind contractul de lucrări „Reabilitarea şi extinderea reţelelor de distribuţie a sistemului de canalizare inclusiv staţii de pompare apă uzată în E. şi F.”, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de asocierea formată din C.-G., în condiţiile în care oferta depusă de aceasta nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, fiind inacceptabilă, potrivit prevederilor legale în vigoare. Pentru a se proba experienţa similară, deşi Autoritatea contractantă, reclamantă în prezenta cauză, a solicitat prezentarea unui singur contract, ofertantul câştigător a depus două contracte, fiind analizat de către Comisia de evaluare doar Contractul de lucrări de urbanizare a sectorului 89/4 al P.G.O.U.Z.(…) fazele 3Aşi 3B, în valoare de 46.454.202,42 euro. În cadrul contractului, partea de lucrări de reţele de alimentare cu apă a fost de 4.088.906,62 euro, iar partea de canalizare a fost în valoare de 12.199.669,47 euro. Se subliniază faptul că, în cadrul acestui contract, ofertantul declarat câştigător a avut o participare în proporţie de 30%. Rezultă că, în cadrul valorii totale a contractului cu care ofertantul câştigător a înţeles să îşi probeze experienţa similară, respectiv 46.454.202,42 euro, lucrările similare cu cele care erau licitate erau în proporţie de 35%, restul contractului prezentat, acoperind lucrări nerelevante pentru dovedirea experienţei similare. Ca atare, luând în considerare procentul de 30% din lucrările similare executate în cadrul contractului, rezultă că, valoarea lucrărilor similare, posibil executate de ofertantul câştigător, a fost de 4.886.572,83 euro, fiind astfel sub valoarea minimă de 50.000.000 lei.

Prin sentinţa civilă nr. 19/11.02.2006 Curtea de Apel Braşov a admis acţiunea şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014.

Instanţa a reţinut ca fiind fondate criticile reclamantei cu privire la nelegalitatea actului administrativ contestat sub aspectul greşitei aplicări în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, constatând că neregula a fost comisă la momentul în care erau în vigoare prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, acesta fiind actul normativ aplicabil în speţă, atât cu privire la constatarea şi calificarea neregulii, cât şi cu privire la aplicarea corecţiei financiare deoarece raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia, aşa cum a statuat Curtea Constituţională.

Constatând că temeiul legal a fost stabilit eronat de pârât prin actul administrativ contestat, acesta făcând aplicarea doar a O.U.G. nr. 66/2011, curtea de apel a constatat că Nota de constatare atacată este nelegal întocmită, impunându-se anularea ei.

S-a mai reţinut că pârâta nu a desfăşurat nici o activitate proprie de control, ci a preluat, fără a verifica constatările din raportul de audit şi fără a face cele mai mici verificări cu privire la veridicitatea actelor şi documentelor menţionate în acel raport, verificarea fiind făcută la sediul pârâtei.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta iar prin decizia nr. 408/64/2015 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul şi a casat sentinţa recurată trimiţând cauza spre rejudecare.

Înalta Curte a reţinut că susţinerile din recurs potrivit cărora instanţa de fond în mod greşit a reţinut inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 pentru că acest act normativ nu era în vigoare la data încheierii contractelor şi a săvârşirii faptelor ce pot fi sancţionate cu corecţie financiară, sunt întemeiate având în vedere faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, în situaţia în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G, nr. 66/2011.

Prin urmare, Înalta Curte a constatat că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi.

În rejudecare cauza a fost înregistrată sub nr. xxx/64/2015 *.

Nu au fost administrate probe noi.

Analizând actele şi lucrările dosarului, în rejudecare, instanţa reţine următoarele:

În baza deciziei nr. 1476/CG/18.08.2014 emisă de Directorul General al Direcţiei Generale AM POS Mediu, pârâtul a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 2990/14.08.2014 emisă pe baza raportului final privind auditarea operaţiunilor POS Mediu pe anul 2013 elaborat de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României.

Ca urmare a acestei verificări, pârâtul a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014 ce vizează contractul de lucrări nr. L20110704/27.07.2011 „Reabilitarea şi extinderea reţelelor de distribuţie a sistemului de canalizare inclusiv staţii de pompare apa uzată în E. şi F.”, („Contractul de lucrări”), din cadrul proiectului „Reabilitarea şi extinderea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul B., cod SMIS 37797”.

Potrivit Notei de Constatare, în urma verificării procedurii de atribuire a contractului de lucrări, având ca obiect „Reabilitarea şi extinderea reţelelor de distribuţie a sistemului de canalizare inclusiv staţii de pompare apă uzată în E. şi F.”, au fost constatate abateri de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, respectiv reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit acest contract unui ofertant care nu îndeplinea unul dintre criteriile de calificare cu privire la experienţa ca antreprenor, criteriu prevăzut atât în fişa de date a achiziţiei, cât şi în anunţul de participare.

În urma verificării efectuate, s-a constatat faptul că, potrivit raportului procedurii de atribuire privind contractul de lucrări anterior menţionat, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de asocierea formată din C-G., în condiţiile în care oferta depusă de aceasta nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, fiind inacceptabilă, potrivit prevederilor legale în vigoare.

Ca atare, pentru aceste deficienţe constatate, echipa de control a apreciat că urmează să se aplice o corecţie forfetară în procent de 5% din valoarea totală eligibilă a proiectului, în conformitate cu prevederile pct. 15 din Decizia CE (2013)9527, precum şi ale pct. 3 din Secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare, iar la data de 15 decembrie 2014, reclamanta a primit „Revenire la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. 129910/21.11.2013”, prin care a modificat pct. 11 din Nota de constatare - valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli şi pct. 12 din Nota de constatare - documente probante.

Reclamanta a contestat Nota de Contestare emisă de pârât şi a cerut anularea sa.

Cu privire la criticile reclamantei instanţa reţine următoarele:

Se invocă faptul că nota de constatare ar fi emisă cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

În ceea ce priveşte inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea reţine că prin decizia de casare s-a stabilit definitiv faptul că „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ”.

Cu privire la acest aspect Curtea Constituţională, prin decizia nr. 66/26.02.2015 a constatat că „definiţia activităţilor la care face referire art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este reglementată potrivit art. 2 alin. (1) lit. h) şi i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011. Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanţă. Analizând definiţiile acestor activităţi corelate cu celelalte prevederi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 prin care acestea sunt concretizate, Curtea observă că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare”.

Curtea Constituţională a mai reţinut „raportat la art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia iar calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011”.

Prin urmare, faţă de dispoziţiile instanţei de recurs, interpretate în lumina celor dispuse de Curtea Constituţională în decizia anterior menţionată, instanţa constată că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare prin prisma aplicării normelor de procedură trebuia să fie guvernată de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 iar în ce priveşte norma de drept substanţial sunt aplicabile prevederile legale în vigoare la data săvârşirii pretinsei abateri.

Constatând că motivul de nelegalitate de ordin formal invocat, respectiv greşita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu este întemeiat, Curtea urmează să analizeze temeinicia notei de constatare contestată în prezenta cauză.

În acest sens, potrivit Notei de constatare întocmită de pârât, neregula constă în abaterea de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice şi anume faptul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit un contract de achiziţii publice unui ofertant care nu îndeplinea unul dintre criteriile de calificare cu privire la experienţa ca antreprenor, criteriu prevăzut atât în fişa de date a achiziţiei, cât şi în anunţul de participare. Astfel, în urma verificării efectuate, s-a constatat de echipa de control faptul că, potrivit raportului procedurii de atribuire privind contractul de lucrări, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de asocierea formată din C.-G., în condiţiile în care oferta depusă de aceasta nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, fiind inacceptabilă, potrivit prevederilor legale în vigoare.

Prin urmare, data săvârşirii neregulii o constituie data la care reclamanta a declarat câştigătoare oferta depusă de ofertantul ce nu îndeplinea toate cerinţele legale, respectiv data raportului procedurii de atribuire. Contractul de finanţare a fost încheiat la data de 21 iulie 2009, iar ultimul raport de atribuire a fost cel întocmit la data de 24 iunie 2011, cu nr. 4270.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, se constată că din punct de vedere al normelor de drept substanţial sunt incidente prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003.

Art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 reglementează neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

Aşadar existenţa neregulii este condiţionată de producerea unui prejudiciu, iar, pentru a constata existenţa unui prejudiciu, este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziţie publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiţii esenţiale prevăzută de art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, ce atrage nelegalitatea măsurii de aplicare a unei corecţii financiare.

În speţă, pârâta nu a pretins că fapta săvârşită de reclamantă ar fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene, în actul contestat neexistând referiri la prejudiciul produs, astfel încât pretinsa abatere în forma reclamată de pârâtă nu este de natură să reprezinte o „neregulă” aptă să stea la baza aplicării de corecţii financiare.

 Mai mult, chiar dacă această condiţie ar fi fost îndeplinită, Curtea apreciază că pretinsa neregulă nu îndeplinea nici condiţia de „abatere de la de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice”.

Prin Nota de constatare se reţine că în procesul de evaluare, reclamanta a calificat un ofertant, ce ulterior a fost declarat câştigător, deşi nu îndeplinea condiţiile de calificare, mai precis cerinţa prevăzuta în Fişa de date a achiziţiei 5.4.2: „Realizarea de lucrări de reţele de alimentare cu apă şi reţele de canalizare cu o valoare minimă de 50.000.000 lei, în cadrul unui contract, lucrări atestate prin copii după certificate de recepţie semnate de Beneficiar, Inginer si Antreprenor”.

Această cerinţă a fost clarificată prin răspunsul la Clarificarea nr. 21, transmis în data de 18.02.2011: „Ofertantul trebuie să respecte cerinţa din Fişa de Date a Achiziţiei şi anume aceea de a realiza un contract de reţele de alimentare cu apă şi de reţele de canalizare cu o valoare minimă de 50.000.000 lei, indiferent de poziţia ocupată în cadrul respectivului contract -lider/asociat”.

În dovedirea cerinţei respective, astfel cum a fost clarificată, reclamanta a depus Contractul de lucrări de urbanizare a sectorului 89/4 al P.G.O.U.Z. (….) fazele 3A şi 3B, în valoare de 46.454.202,42 din care partea de lucrări de reţele de alimentare cu apă a fost de 4.088.906,62 Euro, iar partea de canalizare a fost în valoare de 12.199.669, 47 euro (filele 136-151 vol.I).

Potrivit declaraţiei dată de d. H., Inginer de Drumuri, Canale şi Porturi, Director al lucrărilor de URBANIZARE A SECTORULUI 89/4 A PGOUZ (…) Fazele 3A si 3B (fila 115 vol.1 dosar) şi a declaraţiei date de reprezentantul legal al C., C. a avut calitatea de antreprenor, alături de D., S.A. în cadrul "X" - Uniunea Temporara de Firme, cele două firme răspunzând în solidar pentru execuţia lucrărilor.

Faţă de aceste dovezi, Curtea apreciază că societatea câştigătoare a făcut dovada experienţei similare îndeplinind condiţiile de calificare.

Aplicarea procentului de 30% stabilit pentru distribuirea profitului/pierderii la totalul lucrărilor executate în asociere, pentru a determina partea de lucrări executată de C., nu are justificare nici contractuală, neexistând nicio prevedere contractuală care să determine procentul executat de fiecare dintre părţile asocierii (aceştia fiind legaţi prin raporturi de solidaritate), nici legală.

Instrucţiunea nr. 2/2016 din 31 martie 2016 emisă de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 272 din 11 aprilie 2016, prin urmare nu pot fi aplicabile în speţă.

Conform Preambulului acestor Instrucţiuni, acestea au fost edictate faţă de „numeroasele solicitări de emitere a unor îndrumări privind modalitatea de formulare şi de evaluare a cerinţelor privind experienţa similară de către autorităţile contractante şi modalitatea de îndeplinire a acestor cerinţe de către operatorii economici” şi „necesitatea unei abordări unitare de către principalii actori implicaţi în situaţiile în care devine incidentă aplicarea prevederilor legale menţionate mai sus şi necesitatea emiterii unei îndrumări cu privire la modalitatea de formulare a cerinţelor de calificare ce vizează capacitatea tehnică şi/sau profesională privind experienţa similară”.

Pentru aceste motive, Curtea constată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129910/21.11.2014 încheiată de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice este nelegală şi netemeinică.

În ce priveşte motivele de legalitate referitoare la incidenţa O.G. nr. 15/2013, acest act normativ vizează proceduri ulterioare constatării corecţiilor neafectând valabilitatea acestora.

De asemenea, nedesfăşurarea unei activităţii proprii de control şi lipsa sesizării pretinsei nereguli în cadrul pretinsei de verificare nu constituie motive întemeiate de nelegalitate a actului contestat.

Pentru considerentele expuse, curtea de apel constată că acţiunea reclamantei este fondată, impunându-se admiterea ei şi anularea Notei de constatare contestată.

Văzând dispoziţiile art. 451 Cod de procedură civilă şi faptul că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată,

Domenii speta

Spete similare