Excluderea din procedură pentru încălcarea obligaţiilor contractuale anterioare. Obligaţia autorităţii contractante de a efectua o apreciere concretă şi individualizată a atitudinii operatorului economic

-art. 167 alin. 1 lit. g din Legea nr. 98/2016

-hotărârea CJUE din 3.10.2019, pronunţată în cauza C-267/18, Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA

O excludere automată a operatorului economic care a depus oferta, prevăzută de reglementarea națională, prin faptul că privează, pe de o parte, acest operator de posibilitatea de a prezenta elemente detaliate cu privire la situație şi, pe de altă parte, autoritatea contractantă de a dispune de o marjă de apreciere în această privință, nu poate fi considerată compatibilă cu articolul 57 alineatele (4) și (6) din Directiva 2014/24 şi cu principiul proporționalității .

În hotărârea din 13.12.2012 în cauza C-465/11, CJUE a statuat, în interpretarea art. 45 alin. 2 lit. d al Directivei 2004/18, că constatarea existenţei unei abateri grave „necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză” (par. 31).

Or, faţă de dispoziţiile legale citate mai sus şi de jurisprudenţa CJUE în interpretarea prevederilor directivelor transpuse în legislaţia naţională, se impune concluzia că înainte de a aplica măsura excluderii, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua o analiză în concret a motivului de excludere şi a dovezilor aduse de ofertant în susţinerea fiabilităţii şi credibilităţii sale.

Prin Decizia nr. 687/C7/589 din data de 29.04.2020, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia formulată de către S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L. - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L., în contradictoriu cu JH (CJH), ca nefondată; a admis cererea de intervenţie voluntară accesorie formulată de către S.C. S S.R.L. cu privire la contestaţia nr. 39/03.04.2020 formulată de către S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L. - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L. şi a respins cererea formulată de către S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L., privind obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate cu soluţionarea contestaţiei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul a reţinut că, în calitate de autoritate contractantă, JH (CJH) a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Consolidare sistem rutier DJ 136B, judeţul Harghita km 13 + 100 - 21 + 200”, cod CPV 45233000-9 - Lucrări de construcţii, de fundaţie şi de îmbrăcare a autostrăzilor şi a drumurilor (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. CN1016733/09.11.2019.

Conform raportului procedurii nr. 7065/26.03.2020, oferta S.C. S S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu o propunere financiară de 25.344.409,93 lei, fără TVA.

Contestaţia vizează rezultatul procedurii de achiziţie publică, fiind formulate critici cu privire la excluderea din cadrul procedurii de atribuire a ofertei depuse de către S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L. - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L.

Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată de S.C. S S.R.L., având în vedere faptul că interesul acestui ofertant este evident, ofertantul intervenient urmărind conservarea dreptului de câştigător al procedurii, Consiliul a admis-o în principiu şi, în condiţiile în care intervenţia vizează modul în care au fost evaluate ofertele de către JH (CJH), a calificat-o drept cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) din Codul de procedură civilă.

Analizând motivul de respingere a ofertei prezentate de Asocierea S.C. V S.R.L. - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L., reţinut de autoritatea contractantă, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, la prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi la susţinerile părţilor, Consiliul a constatat că, în mod corect, comisia de evaluare a procedat la respingerea respectivei oferte.

Astfel, Consiliul a constatat că membrii comisiei de evaluare au avut în vedere faptul că urmare a derulării, anterior, de către S.C. IS S.R.L. (membru al asocierii ofertante în prezenta procedură de atribuire), a unui acord cadru, a fost emis documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 de către CJH în legătură cu acordul-cadru nr. 23/17899/02.08.2017, având ca obiect „întreţinere curentă şi periodică -plombări şi covoare bituminoase - pe drumurile judeţene - JH, pentru perioada 2017-2020, pentru Lot nr. 1”, pentru faptul că S.C. IS S.R.L. a refuzat semnarea contractului subsecvent, motivul refuzului fiind acela că operatorul economic a solicitat ajustarea preţului materialelor care nu erau prevăzute în acordul-cadru anterior menţionat, aspect apreciat nelegal de autoritatea contractantă, în condiţiile în care în acordul-cadru respectiv s-a prevăzut că preţul este ferm şi nu se ajustează.

Astfel, din cele menţionate anterior şi din cuprinsul documentului constatator nr. 12941/11.06.2019, rezultă că S.C. IS S.R.L. nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fapt ce a condus la rezilierea acordului cadru nr. 23/17899/02.08.2017, având ca obiect „întreţinere curentă şi periodică - plombări şi covoare bituminoase - pe drumurile judeţene - JH, pentru perioada 2017-2020, pentru Lot nr. 1” şi a contractului subsecvent şi la crearea de prejudicii autorităţii contractante emitentă a documentului constatator, prejudiciu stabilit de CJH ca fiind în cuantum de 591.421,23 lei cu TVA, respectiv valoarea contractului subsecvent pe care contractantul a refuzat sa îl semneze, fapt ce se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”, în condiţiile în care la alin. (8) al aceluiaşi articol se precizează că „în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le face improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract”.

S-a mai reţinut faptul că S.C. IS S.R.L. a contestat documentul constatator, în dosarul nr. 1139/96/2019, Tribunalul H pronunţând Hotărârea nr. 1552/04.11.2019, prin care s-a anulat menţiunea din documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 referitoare la prejudiciul adus autorităţii contractante.

Totodată, prin Hotărârea nr. 38/22.01.2020 pronunţată de Curtea de Apel TM, s-a respins recursul declarat de S.C. IS S.R.L., fiind menţinută, aşadar, decizia pronunţată de instanţa de fond, astfel încât documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 emis de CJH a rămas valabil, cu excepţia punctului 9 referitor la prejudiciul constatat de beneficiar.

Raportat la cele menţionate anterior, din care reiese fără putere de tăgadă că documentul constatator nr. 12941/11.06.2019, emis de către CJH în legătură cu acordul-cadru nr. 23/17899/02.08.2017, a fost menţinut de instanţa de judecată, aşadar fiind valabil, Consiliul a constatat incidenţa, fără niciun dubiu, a dispoziţiilor art. 167 alin. (1.) lit. g) din Legea nr. 98/2016, aplicarea acestora de către autoritatea contractantă, cu referire la oferta asocierii contestatoare, fiind corectă şi legală.

Sub acest aspect, Consiliul a apreciat că susţinerile contestatorului conform cărora „autoritatea contractantă a interpretat şi a aplicat în mod greşit soluţia pronunţată în cadrul dosarului nr. 1139/96/2019 al Tribunalului H, având ca obiect anularea Certificatului constatator nr. 12941/11.06.2019 emis de UAT JH” sunt nefondate.

În ceea ce priveşte aspectele, detaliate de contestator, legate de faptul că documentul constatator negativ - singurul emis pe seama S.C. IS S.R.L. (membru al asocierii ofertante) - trebuia interpretat şi din prisma întregului acord-cadru nr. 23/17899/02.08.2017, Consiliul a arătat că nu se poate pronunţa cu privire la modul de derulare a acordului-cadru nr. 23/17899/02.08.2017 şi la legalitatea documentului constatator, competenţa în acest caz aparţinând instanţei de judecată (care, de altfel, s-a şi pronunţat), iar nu Consiliului care se limitează, în baza competenţei sale materiale, doar la analizarea motivelor care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei prezentate de asocierea ofertantă în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

De asemenea, Consiliul a reţinut că nu poate face nici aprecieri legate de aspectele prezentate de contestator în referire la caracterizarea activităţii şi profesionalismului S.C. IS S.R.L., din prisma criteriilor de calificare şi selecţie, atunci când acesta susţine că, pe baza unui singur certificat constatator negativ, nu se poate determina activitatea acestui operator economic, în condiţiile în care chiar şi la nivelul aceleaşi autorităţi contractante, implicit pe baza aceluiaşi acord-cadru, au fost derulate şi finalizate, fără obiecţiuni, numeroase lucrări.

În consecinţă, ţinând seama de cele menţionate anterior, Consiliul a constatat că, în mod legal, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi a exclus din procedură oferta asocierii S.C. V S.R.L. - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L.

În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului S.C. V S.R.L., lider al asocierii, conform căreia excluderea, în mod automat, a ofertei asocierii, fără parcurgerea procedurii de clarificare, obligatorie, prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016, este nelegală, Consiliul a avut în vedere că, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, autoritatea contractantă nu a considerat necesar să facă aplicarea prevederilor art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care permit operatorilor economici aflaţi în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire să furnizeze dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

Lipsa acestui demers al autorităţii contractante nu poate fi considerat ca o nerespectare a vreunei obligaţii legale, cum eronat susţine contestatorul ci, în speţă, fiind vorba despre un document constatator emis de însăşi autoritatea contractantă, motivat de refuzul S.C. IS S.R.L. de a semna un contract subsecvent, solicitarea de clarificări în temeiul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/20162016, privind achiziţiile publice, nu ar fi avut nicio eficienţă juridică, ci doar o prelungire a procedurii ele atribuire.

Raportat la textul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 şi, în mod concret, la motivul de excludere, consemnat în documentul constatator nr. 12941/11.06.2019, emis de către CJH, în legătură cu acordul-cadru nr. 23/17899/02.08.2017 şi anume faptul că S.C. IS S.R.L. a refuzat semnarea contractului subsecvent, Consiliul a avut în vedere că însuşi contestatorul, în susţinerea acestei cereri de a obliga autoritatea contractantă să-i solicite clarificări, nu vine cu argumente legale şi pertinente, ci se rezumă să afirme că autoritatea contractantă nu a solicitat nicio clarificare şi nu i-a acordat S.C. IS S.R.L. posibilitatea de a furniza dovezi pentru demonstrarea credibilităţii sale.

Or, solicitarea de clarificări în baza art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, se referă la dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), iar nu la experienţa profesională a operatorului economic sau la demonstrarea credibilităţii sale.

Mai mult, Consiliul a reţinut ca fiind pertinente atât susţinerile autorităţii contractante, exprimate în cadrul punctului de vedere nr. 8146/10.04.2020, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 14082/10.04.2020, conform cărora „în această speţă, luând în considerarea faptul că, motivul excluderii a fost refuzul de a semna contractul subsecvent, ofertantul nu mai putea lua măsuri ulterioare pentru remedierea acestora, în sensul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/20162016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă fiind emitentul actului pe care se bazează excluderea ofertantului, acesta nu putea furniza nicio astfel de dovadă, de care autoritatea contractantă să nu aibă cunoştinţă”, cât şi cele ale intervenientului S.C. S S.R.L. care, în cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 14560/14.04.2020, susţine că „De altfel, operatorul economic în cauză nici nu ar fi putut prezenta vreo dovadă prin care să arate măsurile luate pentru a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivul de excludere. Din moment ce motivul pentru care a fost emis documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 a constat în rezilierea unui acord-cadru pentru refuzul nejustificat de a semna un contract subsecvent, sub motivaţia că nu este permisă ajustarea preţurilor la materiale, deşi o astfel de ajustare nu era permisă conform contractului, este evident că operatorul economic nu ar fi putut să furnizeze absolut nicio dovadă care să arate că a luat măsuri pentru a-şi demonstra credibilitatea”.

În ceea ce priveşte criticile contestatorului conform cărora, ulterior rezilierii acordului-cadru, autoritatea contractantă a încheiat un alt contract la un preţ ridicat, încălcând în mod vădit principiul elementar al achiziţiilor publice, cel al proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, Consiliul le-a respins, ca inadmisibile, în condiţiile în care învestirea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin prezenta contestaţie vizează procedura de atribuire aferentă anunţului de participare nr. CN1016733/09.11.2019, iar nu alte proceduri de atribuire derulate de autoritatea contractantă, Consiliul neputând efectua verificarea susţinerilor S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L.

Prin urmare, pentru toate considerentele anterioare, Consiliul a constatat că, în mod corect, membrii comisiei de evaluare au apreciat că asocierea în cauză se încadrează în cazurile de excludere prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2.016, privind achiziţiile publice, motiv pentru care a respins criticile formulate sub acest aspect şi, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. V S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. V S.R.L, - S.C. IS S.R.L. - S.C. M S.R.L.

Pe cale de consecinţă, dată fiind soluţia pronunţată pe fondul cauzei, Consiliul a admis cererea de intervenţie voluntară accesorie formulată de către S.C. S S.R.L.

Împotriva acestei decizii, petenta contestatoare asocierea V S.R.L. – IS S.R.L. - M S.R.L., prin liderul asocierii V S.R.L., a formulat plângere, înregistrată la data de 19 mai 2020, sub nr. 102/43/2020, solicitând:

- admiterea prezentei plângeri şi în consecinţă admiterea contestaţiei împotriva Raportului procedurii nr. 706.5/26.03.2020 al autorităţii contractante UAT JH, constatând că excluderea în mod automat a ofertei asocierii este nelegală şi anularea Raportului procedurii nr. 7065/26.03.2020;

- să se dispună ca autoritatea contractantă să reia procedura de atribuire cu luarea în considerare a ofertei asocierii;

- cu obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii, petenta a învederat, în ceea ce priveşte motivul de nelegalitate invocat cu privire la excluderea automată a asocierii, fără parcurgea procedurii de clarificare/de acordare a posibilităţii operatorului economic de a-şi demonstra credibilitatea, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016, că argumentele de respingere de către CNSC a acestei critici sunt nelegale, denotă o interpretare greşită a dispoziţiilor legale exprese, atât în ceea ce priveşte conţinutul concret, literal al textului legal dar şi în ceea ce priveşte scopul urmărit de legiuitorul european (prin implementare - inclusiv de legiuitorul naţional) prin introducerea acestei posibilităţi.

A arătat că, din lecturarea motivelor deciziei, rezultă că CNSC, acceptând poziţia autorităţii contractante, a considerat apărarea sa neîntemeiată din prisma a 3 argumente:

a) Nu era necesară parcurgerea clarificării prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016, deoarece Documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 a fost emis de aceeaşi autoritate contractantă (p.18 par.1);

b) Solicitarea de clarificări prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016 nu se referă la demonstrarea credibilităţii operatorului economic (p.18 par.4);

c) Reţine ca pertinentă susţinerea autorităţii contractante în sensul că ofertantul „nu putea furniza nicio astfel de dovadă, de care autoritatea contractantă să nu aibă cunoştinţă” (p.19 par.1).

a) Cu privire la argumentul de la lit. a), petenta a arătat că interpretarea autorităţii contractante, însuşită de CNSC, de a nu solicita clarificările conform art. 171 din Legea nr. 98/2016 deoarece emitentul Documentului constatator negativ nr. 12941/11.06.2019, care reflectă abaterea societăţii IS S.R.L., este aceeaşi autoritate contractantă, nu are corespondent în lege.

Nu există nici o excepţie de la regula prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016, această posibilitate acordată operatorilor economici subzistă pentru orice abatere şi chiar şi pentru fapte penale, indiferent dacă noua procedură este parcursă de aceeaşi autoritate contractantă la care a fost constatată abaterea anterioară. S-a susţinut că CNSC creează o excepţie de la obligaţia de a solicita clarificare, excepţie care nu are corespondent cu legea specială şi este contrară inclusiv principiului elementar de drept „Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.

A arătat că nu există această posibilitate a operatorului economic doar în cazul în care acestuia i s-a interzis prin hotărâre judecătorească, civilă sau penală, participarea la proceduri de achiziţii publice, în rest excluderile prevăzută de art. 167 sunt facultative, aspect care rezultă în mod uşor inteligibil din prevederile art. 57 alin. (6) par. 4 din Directiva nr. 24/2014.

Petenta a învederat că această poziţie este întărită inclusiv printr-o altă hotărâre a aceluiaşi CNSC, pronunţată cu câteva zile anterior, Decizia nr. 605/C2/508/13.04.2020, tot cu privire la societatea IS S.R.L., cu privire la aceeaşi autoritate contractantă şi privind acelaşi Document constatator negativ nr. 12941/2019, prin care s-a dispus anularea raportului procedurii prin care a fost exclusa societatea IS S.R.L. în asociere cu o altă societate şi a fost obligată autoritatea contractantă, JH, de a solicita clarificări în sensul art. 171 din Legea nr. 98/2016.

A susţinut că contestaţia sa în această privinţă şi interpretarea prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016 este în deplin sincron şi cu Deciziile CJUE în materie, cu deciziile anterioare ale CNSC şi inclusiv cu hotărârile judecătoreşti ale instanţelor române în privinţa interpretării acestor prevederi legale, fiind invocate cu titlu exemplificativ:  Decizia CJUE din data de 3 oct. 2019 în cauza C-267/18, Hotărârea CJUE din data de 30.01.2020 în cauza C-395/18 precum şi mai multe decizii ale CNSC în cauze similare.

Astfel, este evident că argumentele CNSC din Decizia atacată este nelegală, autoritatea contractantă, chiar dacă cunoaşte toate detaliile în legătură cu abaterea profesională săvârşita de societatea IS S.R.L., conform Documentului constatator nr. 12941/11.06.2019 emis de UAT JH, avea obligaţia legală de a solicita clarificări, conform art. 171 din Legea nr. 98/2016.

b) În continuare, petenta a învederat că la fel de vădit nelegală este şi motivarea CNSC că „solicitarea de clarificări în baza art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 se referă la dovezile pe care operatorul economic... le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), iar nu la experienţa profesională a operatorului economic sau la demonstrarea credibilităţii sale”, în condiţiile în care art. 171 alin. (2) prevede în mod expres care este scopul urmărit de legiuitor prin acordarea acestei posibilităţi operatorului economic.

O asemenea soluţie şi argumentare este inadmisibilă în condiţiile în care atât legea, cât şi practica deja conturată foloseşte sintagma de credibilitate sau fiabilitate, făcând referire la decizia cu nr. 605/C2/13.04.2020 a CNSC.

Petenta a mai susţinut că, preluând reglementarea legală europeană, întreaga doctrină şi practică judiciară în materie face trimitere la credibilitatea/fiabilitatea operatorului economic, aceeaşi noţiune fiind folosită şi de legiuitorul european, în art. 57 alin. (6) din Directiva nr. 24/2014.

c) În ceea ce priveşte motivarea deciziei în sensul că „solicitarea de clarificări, în sensul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, nu ar fi avut nici o eficienţă juridică, ci doar o prelungire a procedurii de atribuire”, petenta a arătat că aceasta este absurdă şi denotă o interpretare total eronată a acestui text legal, dar şi a întregii proceduri de clarificare de către organul jurisdicţional.

Procedura de clarificare, reglementată de acest text legal, nu se referă la abatere, ci la măsurile pe care operatorul economic le-a luat după săvârşirea abaterii în scopul prevenirii unor abateri noi.

Mai mult, procedura de clarificare era obligatorie şi din perspectiva acordării ofertantului a posibilităţii de a înlocui o entitate din asociere, raportat la care ar exista motive de excludere, conform art. 63 alin. (1) par. 2 din Directiva nr. 24/2014.

Petenta a învederat că, aşa cum rezultă din întreaga concepţie a Directivei nr. 24/2014, prin prisma art. 57 alin. (6) transpus în art. 171 din Legea nr. 98/2016 precum şi din viziunea practicii CNSC şi a instanţelor judecătoreşti, măsura excluderii de la o procedură de achiziţie publică este una de excepţie, chiar şi în cazul existenţei unei abateri săvârşite în trecut.

A mai arătat că modificarea recentă a art. 171 din Legea nr. 98/2016 prin OUG nr. 23/2020 a fost necesară tocmai pentru că transpunerea prevederilor art. 57 alin. (6) din Directiva UE nr. 24/2014 nu era corectă şi completă, aşa cum rezultă chiar din Nota de fundamentare a acestui act normativ, citată în plângere.

Se poate deduce că această fază de verificare/clarificare a ofertei a fost în mod absolut greşit interpretată de către autoritate contractantă şi, în mod paradoxal, în această speţă a fost însuşită de CNSC.

Prin această decizie a fost încălcat inclusiv scopul acestei instituţii CNSC, care trebuie să urmărească aplicarea unei practici unitare în materie, acesta constituind criteriul de evaluare a performanţelor consilierilor, conform art. 63 alin. (6) din Legea nr. 101/2016.

Însuşindu-şi punctul de vedere al autorităţii contractante, argumentele deciziei CNSC în această privinţă sunt greşite, nu au nici un corespondent nici cu legea, nici cu practica judiciară şi nici cu doctrina, cele constatate nu se sprijină pe nici un izvor de drept în această materie.

Petenta a menţionat, în continuare, că societatea IS S.R.L. a luat măsuri concrete de prevenire a abaterii, conform art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, dovezi pe care nu le-a solicitat autoritatea contractantă, astfel nici nu cunoaşte în cadrul acestei proceduri care sunt aceste măsuri. Astfel, practic nu există nici o „evaluare” a dovezilor la care face trimitere art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, nici de către autoritatea contractantă, iar analizarea de către CNSC a gravităţii abaterii şi astfel justificarea excluderii este nelegală şi neîntemeiată.

Posibilitatea repetării abaterii invocate, respectiv nesemnarea unui contract subsecvent, este imposibil a fi săvârşită în cadrul procedurii la care asocierea a depus ofertă şi nu există nici un indiciu ca executarea lucrărilor care face obiectul contractului să nu fie realizate.

În concluzie, s-a susţinut că argumentele de respingere a criticii în privinţa omisiunii aplicării prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016 de către autoritatea contractantă sunt paralele cu întregul drept din materie, prin această decizie sunt înţelese greşit scopul şi rolul clarificării prevăzute de art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

În ceea ce priveşte motivul din contestaţie privind nerespectarea principiului proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016, din motivarea respingerii acestei critici rezultă că CNSC a efectuat raportarea acestui principiu la un total alt reper decât cel invocat în contestaţie.

Aşa cum rezultă din conţinutul expres al contestaţiei, nerespectarea acestui principiu a fost invocată raportat la excluderea asocierii în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică iar CNSC a analizat respectarea acestui principiu (p.19 par.2) raportat la încheierea de către autoritatea contractantă, după rezilierea Acordului-cadru, a unui nou contract, dintr-o altă procedură.

Astfel, această critică practic a fost omisă să fie analizată, a primit un argument total străin problemei juridice invocate, neconcludent, fiind evident că nu se dorea să fie analizată de CNSC încheierea unui nou contract în cadrul unei alte proceduri.

Petenta a învederat că experienţa profesională a societăţii IS S.R.L. a invocat-o tocmai pentru justificarea acestui principiu, că raportat la volumul activităţii acestei societăţi, abaterea singulară constatată este una minoră şi astfel măsura drastică, a excluderii - care ar trebui să fie doar o excepţie conform voinţei legiuitorului european - nu este justificată.

Acest lucru s-a ivit tocmai datorită nerespectării procedurii de clarificare prevăzută de art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, deoarece Comisia de evaluare nu a efectuat o corelare în detaliu între abaterea constatată anterior şi activitatea şi profesionalismul general şi concret al societăţii IS S.R.L.

Aşa cum s-a conturat în literatura şi practica în materia achiziţiilor publice, principiul proporţionalităţii, ca principiu fundamental al oricărei proceduri de achiziţie publică, presupune corelarea dintre: necesităţile autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică, cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autorităţii contractante - raportat la obiectul contractului de achiziţie publică.

S-a susţinut că „abaterea gravă” ce derivă din Documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 nu anihilează credibilitatea societăţii IS S.R.L., aceasta neavând niciodată probleme legate de execuţie din punct de vedere calitativ, cantitativ sau la timp şi dispune de toate calităţile necesare desfăşurării în condiţii optime a lucrărilor ofertate.

Principiul proporţionalităţii presupune, printre altele, ca, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

Practica CJUE, atât pe dispoziţiile vechii Directive (2004/18/CE) dar şi pe cele actuale, este unitară în sensul că încălcarea vădită a principiului proporţionalităţii subzistă în cazul excluderii automate din procedură, fiind indicată, spre exemplu, hotărârea în cauza C-171/15.

Petenta a subliniat că, în activitatea sa, comisia de evaluare este ţinută de respectarea principiilor egalităţii de tratament şi proporţionalităţii, efectul acestora în asigurarea securităţii juridice a procedurii de atribuire fiind influenţat în mod direct de evaluarea individuală, ad casum, a ofertanţilor, prin filtrul documentelor înaintate de către aceştia şi, ulterior, clarificate de comisia de evaluare.

Există o disproporţie vădită între abaterea săvârşită - în pofida celor constatate de către instanţele judecătoreşti în privinţa caracterului acesteia - consecinţele concrete ale acesteia şi excluderea ofertei asocierii de la procedură. Excluderea Asocierii de la procedură, fiind cea mai drastică sancţiune în cadrul unei asemenea proceduri denotă un dezechilibru esenţial, o disproporţie vădită între drepturile şi valorile protejate de lege în privinţa ambelor participanţi la procedură, mai ales că priveşte inclusiv pe celelalte 2 societăţi asociate.

În ceea ce priveşte motivul din contestaţie privind interpretarea şi aplicarea greşită de către Comisia de evaluare a soluţiilor pronunţate în cadrul Dosarului nr. 1130/06/2010 al Tribunalului H. având ca obiect anularea Documentului constatator nr. 12941/11.06.2019, critica petentei se referă la menţiunea autorităţii contractante din SEAP şi inclusiv din raportul procedurii în privinţa existenţei prejudiciului.

S-a arătat, în esenţă, că punctul 9 din documentul constatator, în privinţa prejudiciului, a fost anulat în totalitate, astfel deşi s-au menţinut precizările de la pct. 8 cu privire la împrejurarea că contractul de achiziţie nu a fost îndeplinit în mod corespunzător, nu există prejudiciu produs autorităţii contractante.

Prin decizia pronunţată în recurs nu s-a schimbat deloc hotărârea instanţei de fond, astfel adăugirile de către autoritatea contractantă la dispoziţiile concrete ale instanţei de fond, comunicate de către Direcţia generală a administraţiei publice locale din cadrul CJ H prin adresa nr. 26119/a/20.02.2020 (aşa cum rezultă din Raportul procedurii atacat) a indus în eroare Comisia de evaluare.

Critica petentei era că menţiunile cu privire la prejudiciu nu erau corecte. Constatarea de către CNSC că această susţinere este nefondată a fost pronunţată, de asemenea, fără a fi analizată în concret nuanţa contestată. Din moment ce pct. 9 din Documentul constatator a fost anulat, atunci menţiunea din Raportul de atribuire în sensul că „nu înseamnă că societatea nu ar fi cauzat nici prejudiciu, ci înseamnă doar că estimarea prejudiciului s-a făcut în mod netemeinic” este nelegală. Şi această împrejurare poate că a avut o influenţă în luarea hotărârii de către comisia de evaluare.

În concluzie, s-a arătat că cele 3 motive ale contestaţiei au fost greşit interpretate de către CNSC. În ceea ce priveşte procedura de clarificare, prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016, acest motiv a fost în mod nelegal analizat şi respins, iar în ceea ce priveşte celelalte 2 motive, argumentele de respingere nu vizează problema de drept concret invocată de contestatoare, ci denotă o analiză a altor aspecte decât cele contestate. Pentru toate aceste motive, a apreciat că se impune admiterea prezentei plângeri.

Prin întâmpinarea depusă la data de 25 mai 2020, intimata autoritatea contractantă UAT JH a solicitat respingerea plângerii, ca neîntemeiată, arătând că soluţia pronunţată de CNSC este întemeiată.

Intimata autoritatea contractantă a citat dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g.) şi alin. 8 din Legea nr. 98/2016, învederând că premisele aplicării prevederilor legale mai sus-prezentate rezidă în existenţa Documentului constatator cu conţinut negativ nr. 12941/11.06.2019 emis pe seama IS S.R.L., membru al asocierii ofertante din procedura care face obiectul cercetării prezentei proceduri, de către UAT JH, în legătură cu neexecutarea Acordului-cadru nr. 23/17899, având ca obiect „întreţinere curentă şi periodică - plombări şi covoare bituminoase - pe drumurile judeţene - judeţul H, pentru perioada 2017-2020, pentru Lot. nr. 1” (lucrări de plombare pe drumurile judeţene în zona C).

Valabilitatea Documentului constatator cu conţinut negativ nr. 12941/11.06.2019 a fost analizată de către Tribunalul H, la cererea executantului IS S.R.L., formând obiectul Dosarului nr. 1139/96/2019 al Tribunalului H, fiind menţinută existenţa acestuia prin Sentinţa civilă nr. 1552/2019, soluţia pe scurt a instanţei de judecată fiind: „Admite în parte cererea de chemare în judecata formulată de reclamanta S.C. IS S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii UAT JH şi CJH, şi în consecinţă, Anulează punctul 9 din documentul constatator nr. 12941 din 11.06.2019, referitor la prejudiciul adus autorităţii contractante, urmând a respinge celelalte petite ca neîntemeiate”.

Această soluţie este menţinută şi de către instanţa de control judiciar, Curtea de Apel TM, prin Decizia nr. 38/R/2020 respingând ca nefondate recursurile declarate de reclamanta IS S.R.L. şi de pârâţii JH şi CJH împotriva Sentinţei nr. 1552/4.11.2019 pronunţate de Tribunalul H, în dosarul nr. 1139/96/2019, subliniind faptul că „neexecutarea obligaţiei ce derivă din încheierea unui acord-cadru, respectiv cea de a semna contractul de achiziţie subsecvent, are semnificaţia prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, respectiv de încălcare gravă a obligaţiilor contractuale (...).”

Astfel, soluţia adoptată de către Comisia de atribuire, concretizat în Raportul procedurii nr. 7065/26.03.2020, este în concordanţă atât cu prevederile legale mai sus indicate, aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, cât şi cu soluţia care a precedat această excludere.

Petentul, pentru susţinerea poziţiei sale procesuale cu privire la presupusa obligaţie a autorităţii contractante de a solicita clarificări în vederea aplicării prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, aduce o argumentaţie bogată legislativă şi jurisprudenţială, atât pe plan intern, cât şi pe plan internaţional, însă omite un singur aspect, şi anume: nici legislaţia naţională, respectiv Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare şi nici Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE nu impun, în nici un fel, o obligaţie pentru autoritatea contractantă de a solicita clarificări referitoare la motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g.) din Legea nr. 98/2016.

Astfel, intimata a făcut referire la considerentele (101) şi (102) ale Directivei menţionate şi la articolul 57 („Motive de excludere”) , arătând că prevederile mai sus-citate ale Directivei au fost transpuse în legislaţia naţională prin art. 167 alin. (1) lit. g.) şi alin. 8.), respectiv art. 171 din Legea nr. 98/2016.

Din interpretarea acestor norme legale, se poate concluziona că operatorul economic POATE furniza dovezi care să-şi demonstreze credibilitatea raportat la motivele de excludere, respectiv să demonstreze că este demn de încredere, în pofida existenţei unui motiv de excludere, însă în nici un caz nu se poate ajunge la concluzia că autoritatea contractantă ARE OBLIGAŢIA de a solicita dovezi, acesta având libertatea de a aprecia, în baza dovezilor deţinute, dacă o anumită conduită contractuală anterioară a unui operator economic este atât de gravă încât să justifice excluderea acestuia de la alte proceduri. Autoritatea contractantă, în schimb, POATE solicita dovezi pentru demonstrarea credibilităţii unui operator economic, în situaţia în care acesta are nevoie de o verificare referitoare la prejudiciu, circumstanţele producerii, gradul de vinovăţie al operatorului economic în neexecutarea contractului, respectiv măsurile corective luate de operatorul economic raportat la motivul de excludere.

Raportat la speţa dedusă judecăţii, din moment ce UAT JH a fost cel care a emis Documentul constatator cu conţinut negativ nr. 12941/11.06.2019, care a condus la excluderea Asocierii V S.R.L - IS S.R.L. - M S.R.L. din procedura de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Consolidare sistem rutier DJ136B, judeţul H km 13+100-21+200”, acesta nu mai avea nevoie și nici nu era obligat să solicite clarificări raportat la motivul de excludere, cunoscând, în detaliu, toate elementele care au condus la emiterea Documentului constatator cu conţinut negativ, precum şi consecinţele de ordin material şi moral ale acestui comportament negativ contractual al IS S.R.L., partea prejudiciată fiind chiar UAT JH.

Argumentele prezentate de petent prin referire la practica CJUE nu au relevanţă în prezenta cauză, deoarece starea de fapt ale acestor cauze diferă în totalitate de cea existenţă în prezenta speţă, ceea ce nu permite extinderea soluţiilor adoptate în respectivele cauze la cea a cărei soluţionare constituie obiectul prezentului dosar.

Cu privire la criticile formulate de petent referitor la motivarea respingerii nerespectării principiului proporţionalităţii de către CNSC, invocate în cadrul contestaţiei, intimata a învederat că CNSC nu era în măsură, aşa cum corect a reţinut în cadrul Deciziei, de a aprecia comportamentul societăţii IS S.R.L. în cadrul altor contracte de achiziţii publice, neputând efectua verificarea susţinerilor acestei societăţi.

Principiul proporţionalităţii trebuie aplicat împreună cu celelalte principii care guvernează materia achiziţiilor publice, respectiv cu principiul nediscriminării, al tratamentului egal şi al transparenţei, prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

În acest sens este şi practica CJUE, care chiar în cauza C-171/15, invocată pentru susţinerea plângerii, în mod parţial, de către petent, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Ţărilor de Jos), prin decizia din 27 martie 2015, primită de Curte la 15 aprilie 2015, în procedura Connexxion Taxi Services BV împotriva Staat der Nederlanden - Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Transvision BV, Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV, Zorgvervoercentrale Nederlând BV, la punctul 2 a decis:

„(2) Dispoziţiile Directivei 2004/18, în special cele ale articolului 2 şi cele ale punctului 17 din anexa VII A la această directivă, considerate în lumina principiului egalităţii de tratament, precum şi a obligaţiei de transparenţă care decurge din acesta, trebuie interpretate în sensul că se opun ca o autoritate contractantă să decidă atribuirea unui contract de achiziţii publice unui ofertant care se face vinovat de o abatere profesională gravă, pentru motivul că excluderea ofertantului respectiv de la procedura de atribuire ar fi fost contrară principiului proporţionalităţii, deşi, potrivit condiţiilor prevăzute în cererea de ofertă aferentă contractului de achiziţii în cauză, un ofertant care se face vinovat de o abatere profesională gravă ar trebui să fie în mod obligatoriu exclus fără a se ţine seama de caracterul proporţional sau neproporţional al acestei sancţiuni.”

Pentru susţinerea celor decise sunt relevante concluziile de la pct. 41 şi 43 din Hotărâre, potrivit cărora:

„41. În ceea ce priveşte examinarea proporţionalităţii excluderii în discuţie în litigiul principal, trebuie arătat că unii dintre operatorii economici interesaţi, deşi cunosc clauza de excludere inserată în documentele aferente contractului de achiziţii şi deşi sunt conştienţi că s-au făcut vinovaţi de o abatere profesională care poate fi calificată drept gravă, ar putea fi tentaţi să depună o ofertă în speranţa de a fi scutiţi de excludere pe baza unei analize ulterioare a situaţiei lor în conformitate cu principiul proporţionalităţii, potrivit reglementării naţionale în discuţie în litigiul principal, în timp ce alţii, aflaţi într-o situaţie comparabilă, s-ar abţine să depună o asemenea ofertă, având încredere în conţinutul acestei clauze de excludere care nu menţionează o astfel de examinare a proporţionalităţii.

43. Astfel, examinarea excluderii în cauză în lumina principiului proporţionalităţii, deşi condiţiile prevăzute în cererea de ofertă aferentă contractului în discuţie prevăd respingerea fără examinarea în lumina acestui principiu a ofertelor pentru care există un asemenea motiv de excludere, este susceptibilă să genereze incertitudine pentru operatorii economici interesaţi şi să aducă atingere principiului egalităţii de tratament şi respectării obligaţiei de transparenţă”.

Deşi cauza mai sus-invocată nu este total identică cu prezenta speţă dedusă judecăţii, totuşi importanţa acesteia nu poate fi negată în ceea ce priveşte aplicabilitatea principiilor care stau la baza contractelor de achiziţii publice, împreună şi nu separat, luate individual.

Comisia de atribuire din cadrul UAT JH a procedat la aplicarea acestor principii împreună, cu respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) şi art. (49) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, ajungând la concluzia că oferta depusă de Asocierea V S.R.L. - IS S.R.L. -M S.R.L. nu poate fi acceptată, existând o abatere gravă pe seama unui membru din această Asociere, constatată printr-un Document constatator cu conţinut negativ, menţinut de toate forurile jurisdicţionale, luând în considerare, inclusiv, consecinţele nerespectării Acordului-cadru nr. 23/17889/02.08.2017, autoritatea contractantă în acest contract fiind tot UAT JH, precum şi prevederile Legii nr. 98/2016, care la art. 167 alin. (l) lit. g.) impun pentru autoritatea contractantă obligaţia de a exclude de la procedură orice operator economic care şi-a încălcat, în mod grav, obligaţiile principale care-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice.

În ceea ce priveşte critica petentei privind interpretarea şi aplicarea greşită de către Comisia de evaluare a soluţiilor pronunţate în cadrul Dosarului nr. 1139/96/2019 al Tribunalului H, s-a arătat că, astfel cum s-a precizat inclusiv în cadrul contestaţiei, Comisia de atribuire a analizat în detaliu atât Sentinţa civilă nr. 1552/2020 a Tribunalului H, cât şi Decizia nr. 38/R/2020 a Curţii de Apel TM, decizia de excludere a Asociaţiei nefiind luată, exclusiv, în baza menţiunii existente în SEAP în privinţa existenţei prejudiciului.

Situaţia este aparte şi în acest caz, raportat la circumstanţele concrete ale cauzei. Astfel, deşi instanţa de judecată a anulat pct. 9 din Documentul constatator cu conţinut negativ, totuşi, în considerentele acestei hotărâri a precizat că „Instanţa subliniază însă că anularea acestor prevederi ale documentului constatator nu înseamnă că prin fapta sa reclamanta nu ar fi cauzat niciun prejudiciu, ci înseamnă doar că estimarea prejudiciului s-a făcut în mod netemeinic de către autoritatea contractantă.”

Având în vedere că însăşi UAT JH a fost cea care a suferit un prejudiciu din cauza nesemnării contractului subsecvent aferent Acordului-cadru nr. 23/17889/02.08.2017 de către societatea IS S.R.L, făcând abstracţie de existenţa sau inexistenţa menţiunii în cauză pe SEAP, membrii Comisiei de atribuire, în mod corect, au analizat hotărârea judecătorească în întregul ei, nu numai partea dispozitivă.

Cu toate acestea, hotărârea de excludere a Asociaţiei nu este fundamentată pe existenţa prejudiciului. Comisia de atribuire a luat act de faptul că instanţa de judecată a anulat partea referitoare la prejudiciu din Documentul constatator cu conţinut negativ, însă, în aprecierea gravităţii consecinţelor nerespectării prevederilor contractuale de către IS S.R.L. a reţinut inclusiv acest aspect din hotărârea mai sus-indicată, acesta având dreptul, conform prevederilor legale naţionale şi internaţionale de a „demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligaţiile care îi revin” (considerentele 101 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE).

În concluzie, luând în considerare dispoziţiile legale mai sus-indicate, precum şi argumentele aduse faţă de criticile formulate de Asocierea V S.R.L. - IS S.R.L. - M S.R.L, prin liderul asociaţiei V S.R.L, a solicitat respingerea plângerii.

Prin întâmpinarea depusă la data de 26 mai 2020, intimata intervenientă S S.R.L. a solicitat respingerea ca neîntemeiată a plângerii formulate, cu consecinţa menţinerii Deciziei CNSC nr. 687/C7/589/29.04.2020 de respingere a contestaţiei formulate de V S.R.L.

Intimata intervenientă a învederat că motivul de nelegalitate cu privire la excluderea automată a Asocierii, fără parcurgerea procedurii de clarificare/de acordare a posibilităţii operatorului economic de a-și demonstra credibilitatea sa, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016, este neîntemeiat.

A considerat că în mod corect şi legal a reţinut Consiliul faptul că nu era necesară parcurgerea procedurii de clarificare.

Este relevant în acest sens că prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 nu impun parcurgerea în mod obligatoriu a procedurii de clarificare atunci când motivul de excludere se referă la încălcarea gravă de către operatorul economic a obligaţiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice încheiat anterior, aceste încălcări conducând la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile.

Prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 stabilesc posibilitatea operatorului economic de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Dreptul de apreciere cu privire la motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) aparţine autorităţii contractante.

Mai mult decât atât, s-a arătat că remediile prevăzute de Legea nr. 98/2016 pentru cazurile de incidenţă a anumitor motive de excludere sunt expres prevăzute. Astfel, art. 167 alin. (2) se referă la posibilitatea autorităţii contractante de a nu exclude din procedura de atribuire a unui operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă, iar lit. d) a aceluiași articol se referă la obligaţia autorităţii contractante de a solicita punctul de vedere al Consiliului Concurenţei înainte de excluderea din procedură a unui operator economic cu privire la care are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză. De asemenea, alin. 71 al art. 171 se referă la obligaţia autorităţii contractante de a acorda operatorului economic care a participat anterior la pregătirea procedurii de atribuire care a condus la o distorsionare a concurenţei, posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziţie nu poate denatura concurenţa.

Nu este reglementată la nivel legislativ nicio obligaţie a autorităţii contractante de a solicita clarificări operatorului economic cu privire la situaţia în care acesta se află într-o situaţie de excludere din procedură întrucât şi-a încălcat în mod grav obligaţiile principale care îi reveneau într-un contract anterior, în speţă, refuzul încheierii unui contract subsecvent atribuit în baza acordului-cadru încheiat cu aceeaşi Autoritate Contractantă.

Mai mult decât atât, intimata a susţinut că petenta se află într-o gravă eroare cu privire la motivul de excludere, redând numeroase decizii din jurisprudenţa CNSC şi a instanţelor referitoare la abaterea profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative, prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, aceste argumente aduse de V S.R.L. nu pot fi primite şi se impun a fi înlăturate.

S-a arătat că, chiar şi în condiţiile în care Autoritatea Contractantă ar fi parcurs procedura clarificării (neobligatorie conform dispoziţiilor legale enunţate), rezultatul ar fi fost acelaşi.

Autoritatea Contractantă nu numai că avea cunoştinţă de faptul că în ceea ce priveşte operatorul economic IS S.R.L. acesta se află într-o situaţie de încălcare gravă a unui contract de achiziţie publică încheiat anterior, dar, mai mult decât atât, această încălcare, reţinută printr-un document constatator, fusese confirmată printr-o hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată, prin Hotărârea nr. 38/22.01.2020 pronunțată de Curtea de Apel TM respingându-se recursul declarat de IS S.R.L. împotriva Hotărârii nr. 1552/04.11.2019 pronunţată de Tribunalul H.

Intimata a făcut referire la practica CNSC, arătând că în mod corect a confirmat Consiliul faptul că nu era necesar ca Autoritatea Contractantă să facă aplicarea prevederilor art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care permit operatorilor economici aflaţi în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire să furnizeze dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

O eventuală procedură de clarificare ar fi fost necesară dacă, eventual, documentul constatator ar fi fost emis de o altă autoritate contractantă, caz în care Autoritatea Contractantă din speţă, înainte de a aplica măsura excluderii, ar fi solicitat explicaţii privind condiţiile emiterii acelui document constatator.

Pe de altă parte, nu poate fi pus la îndoială faptul că o solicitare de clarificări cu privire la demonstrarea în concret a credibilităţii operatorului economic prin raportare la motivul de excludere nu ar fi adus niciun rezultat. Credibilitatea operatorului economic se analizează prin raportare la motivul de excludere, iar nu la modul în care acesta şi-a executat ulterior alte contracte.

De altfel, operatorul economic în cauză nici nu ar fi putut prezenta vreo dovadă prin care să arate măsurile luate pentru a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivul de excludere.

Din moment ce motivul pentru care a fost emis Documentul constatator nr. 12941/11.06.2019 a constat în rezilierea unui acord-cadru pentru refuzul nejustificat de a semna un contract subsecvent, sub motivaţia adusă de operatorul economic în cauză în sensul că nu este permisă ajustarea preţurilor la materiale deşi o astfel de ajustare nu era permisă conform contractului, este evident că operatorul economic nu ar fi putut să furnizeze absolut nicio dovadă care să arate că a luat măsuri pentru a-și demonstra credibilitatea.

În ciuda argumentelor prezentate de contestator în sensul că întreaga activitate a societăţii pentru ultimii 2 ani demonstrează seriozitatea şi profesionalismul cu care îşi desfăşoară activitatea, acestea nu pot fi în niciun caz considerate dovezi suficiente pentru a înlătura incidenţa motivului de excludere. Gravitatea refuzului de semnare a unui contract subsecvent pentru că beneficiarul nu a fost de acord (în mod legal şi fundamentat contractual) cu ajustarea preţurilor din acordul-cadru nu poate fi în niciun caz diminuată de simplul fapt că operatorul economic în cauză a avut o activitate semnificativă în ultimii 2 ani.

Intimata a susţinut că refuzul nejustificat de a semna un contract subsecvent pentru un motiv care excedea acordului-cadru încheiat nu este răsturnat şi nici îndoiala cu privire la credibilitatea IS S.R.L. nu este înlăturată. Capacitatea profesională a acestui operator economic de a duce la bun sfârşit alte contracte de achiziţie publică nu modifică circumstanţele unui refuz nejustificat de semnare a unui contract subsecvent ca obligaţie principală ce îi revenea în baza acordului-cadru încheiat.

Credibilitatea IS S.R.L. ar fi putut fi demonstrată numai prin eventuala desfiinţare a documentului constatator sau eventuala apreciere ca justificat a refuzului de semnare a contractului subsecvent. În absenţa oricărei unei astfel de ipoteze, subzistă motivul de excludere din procedură.

În continuare, intimata a învederat că motivul de nelegalitate constând în nerespectarea de către Autoritatea Contractantă a principiului proporționalităţii este neîntemeiat. Consiliul a reţinut, în mod corect, că nu poate efectua verificarea susţinerilor V S.R.L. în legătură cu alte proceduri de atribuire.

Prin Plângerea formulată se susţine faptul că experienţa profesională a societăţii IS S.R.L. a fost invocată tocmai pentru justificarea principiului proporționalităţii, respectiv că „raportat la volumul activităţii acestei societăţi, abaterea singulară constatată este una minoră şi astfel măsura drastică, a excluderii - care ar trebui să fie doar o excepţie conform voinţei legiuitorului european - nu este justificată”, iar această situaţie se datorează nerespectării procedurii de clarificare deoarece comisia de evaluare nu ar fi efectuat o corelare în detaliu între abaterea constatată anterior şi activitatea şi profesionalismul general şi concret al societăţii IS S.R.L.

Intimata a solicitat a se observa că în mod corect a apreciat Consiliul în condiţiile în care contestatorul, în ciuda argumentelor sale contrare, solicită aplicarea principiului proporționalităţii în sensul corelării între abaterea constatată anterior şi activitatea şi profesionalismul societăţii IS S.R.L.

Principiul proporționalităţii nu presupune o astfel de corelare, ci, aşa cum arată chiar contestatorul, corelarea între cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autorităţii contractante - raportat la obiectul contractului de achiziţie publică. In speţă, nu poate fi realizată nicio corelare între refuzul nejustificat de a semna un contract subsecvent şi modul în care operatorul economic a executat alte contracte.

Nu a avut loc o încălcare sau neaplicare a principiului proporționalităţii atunci când Autoritatea Contractantă a exclus oferta Asocierii V S.R.L., IS S.R.L., M S.R.L. Excluderea din procedură s-a bazat pe o situaţie de fapt şi de drept concretă, incontestabilă şi justificată din punct de vedere legal, cel puţin prin prisma următoarelor aspecte: existenţa unui document constatator negativ valabil, confirmat printr-o hotărâre definitivă a unei instanţe; imposibilitatea demonstrării de către operatorul economic a credibilităţii sale raportat la motivul de excludere; inexistenţa unei obligaţii a Autorităţii Contractante de a solicita clarificări suplimentare sau de a menţine în procedură o ofertă asupra căreia planează un motiv de excludere.

În susbsidiar, s-a arătat că nu poate fi primită nici critica referitoare la faptul că motivul întemeiat al refuzului de a semna contractul subsecvent este demonstrat de faptul că Autoritatea Contractantă a încheiat un contract ulterior la un preţ mai ridicat. În măsura în care IS S.R.L. se considera îndreptăţită să solicite ajustarea preţului din Acordul-cadru care a fost reziliat, ar fi putut solicita o astfel de ajustare prin acţiune în faţa instanţei competente. În absenţa oricărui astfel de demers, rămâne nejustificat refuzul de semnare a unui contract subsecvent în baza preţurilor iniţial ofertate, fixe pe durata acordului-cadru.

Mai mult decât atât, este de o importanţă semnificativă şi faptul că în DUAE înaintat, IS S.R.L. nu a dezvăluit existenţa Documentului constatator nr. 12941/11.06.2019, această situaţie încadrându-se în motivul de excludere din procedură prevăzut de art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016. Este evident că dacă Autoritatea Contractantă nu ar fi cunoscut faptul că în ceea ce priveşte acest operator economic există un document constatator care reţine o încălcare a obligaţiilor dintr-un contract anterior, acest motiv de excludere ar fi trecut neobservat, iar Asocierea ar fi fost eventual declarată câştigătoare. O asemenea conduită nu poate fi ignorată şi pune la îndoială încă o dată credibilitatea acestui operator economic.

Intimata a mai susţinut că este neîntemeiat şi motivul de nelegalitate privind interpretarea şi aplicarea pretins greşită de către Comisia de evaluare a soluţiilor pronunţate în cadrul Dosarului nr. 1139/96/2019 al Tribunalului H, în privinţa existenţei prejudiciului.

Sub acest aspect, intimata a considerat că măsura respingerii din procedură nu este în niciun fel impactată şi nu ar putea fi în niciun fel modificată de modul în care Autoritatea Contractantă a înţeles să indice în Raportul procedurii aspectul legat de existenţa prejudiciului suferit ca urmare a încălcării care a condus la emiterea Documentului constatator nr. 12941/11.06.2019.

Astfel, existenţa încălcării grave a obligaţiilor dintr-un contract de achiziţie publică încheiat anterior a fost confirmată definitiv de instanţa Curţii de Apel TM, în timp ce numai menţiunea legată de prejudiciul reţinut de Autoritatea Contractantă a fost anulată de această instanţă.

A fost citată practica CNSC, arătându-se că existenţa sau nu a unui prejudiciu creat Autorităţii Contractante este oricum irelevantă în contextul dat şi nu determină o altă concluzie cu privire la motivul de excludere reţinut prin Documentul constatator nr. 12941/11.06.2019.

Prin urmare, în mod corect şi legal a respins Consiliul ca nefondate susţinerile contestatorului referitoare la aplicarea greşită a soluţiei pronunţată în cadrul dosarului nr. 1139/96/2019 al Tribunalului H.

Gravitatea încălcării obligaţiilor care îi reveneau în temeiul acordului-cadru, respectiv obligaţia de a încheia un contract subsecvent atribuit ulterior în baza acestuia, constă, în speţă, în chiar refuzul de a încheia acel contract subsecvent, existenţa unui prejudiciu sau nu nefiind relevantă.

Prin urmare, intimata a apreciat că plângerea formulată de V S.R.L., lider al Asocierii V S.R.L., IS S.R.L., M S.R.L. este neîntemeiată şi se impune a fi respinsă.

Analizând plângerea formulată, instanţa apreciază că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente:

Petenta a contestat raportul procedurii nr. 7065/26.03.2020, emis de autoritatea contractantă Judeţul H, susţinând că este nelegală excluderea din procedura de achiziţie a ofertei sale, dispusă în temeiul art. 167 alin. 1 lit. g din Legea nr. 98/2016, fără parcurgerea procedurii de clarificare prevăzută de art. 171 din aceeaşi lege.

Textul aplicat de autoritatea contractantă, art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, este în sensul următor:

„Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (…); g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”.

În concret, pentru a dispune excluderea petentei Asocierea V S.R.L. - IS S.R.L. - M S.R.L., comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a avut în vedere documentul constatator nr. 12941/11.06.2019, emis de CJH în legătură cu acordul-cadru nr. 23/17899/02.08.2017, având ca obiect „Întreţinere curentă şi periodică - plombări şi covoare bituminoase - pe drumurile judeţene - Judeţul H, pentru perioada 2017-2020, pentru Lot nr. 1”, prin care s-a constatat refuzul societăţii IS SRL (membru al asocierii petente) de a semna un contract subsecvent acordului cadru, ceea ce a condus la rezilierea acordului cadru. S-a reţinut că contractantul IS SRL a contestat documentul constatator şi că Tribunalul H, prin sentinţa nr. 38/2020, a dispus menţinerea acestui document, a constatat culpa contractantului şi a anulat punctul referitor la prejudiciu, întrucât estimarea prejudiciului s-a făcut în mod netemeinic de către autoritatea contractantă. Comisia de evaluare a mai constatat că împotriva acestei hotărâri s-a declarat recurs, iar Curtea de Apel TM a menţinut hotărârea Tribunalului H, subliniind faptul că „neexecutarea obligaţiei ce derivă din încheierea unui acord-cadru, respectiv cea de a semna contractul de achiziţie subsecvent are semnificaţia prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016, respectiv de încălcare gravă a obligaţiilor contractuale”.

Respingând contestaţia, Consiliul a apreciat că, faţă de documentul constatator menţionat, menţinut de instanţa de judecată, incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. 1 lit. g din Legea nr. 98/2016 este fără dubiu, aplicarea acestora de către autoritatea contractantă fiind corectă şi legală; că, fiind vorba despre un document constatator emis de aceeaşi autoritate contractantă, solicitarea de clarificări în temeiul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/20162016, nu ar avea nici o eficienţă juridică; respectiv că sunt inadmisibile criticile referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii prin încheierea de către autoritatea contractantă, ulterior rezilierii acordului cadru, a unui alt contract la un preţ ridicat.

Dispoziţiile art. 171 alin. 1-3 din Legea nr. 98/2016 (forma în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire), invocate de petentă, prevăd următoarele:

„(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire.

(3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite”.

Din interpretarea dispoziţiilor citate, Curtea reţine că excluderea unui ofertant din procedura de achiziţie implică o apreciere a comisiei de evaluare cu privire la gravitatea încălcării obligaţiilor contractuale şi la consecinţele acesteia.

În cauză, se observă că nu a existat o atare analiză, în acest sens relevant fiind cuprinsul raportului procedurii, din care rezultă că comisia de evaluare s-a limitat la a lua act de informarea referitoare la existenţa documentului constatator nr. 12941/11.06.2019 şi la soluţionarea definitivă a cererii de chemare în judecată având ca obiect anularea acestuia. În acest sens, în raportul procedurii se arată: „Comisia de evaluare luând act de cele mai sus menţionate exclude din procedura de achiziţie Asocierea V S.R.L. - IS S.R.L. - M S.R.L. în baza art. 167 alineat 1 litera g al Legii 98/2016”.

Chiar dacă textele art. 167 şi următoarele din Legea nr. 98/2016 nu prevăd expres în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a solicita ofertantului clarificări referitoare la situaţia de excludere constatată, din interpretarea coroborată a acestora rezultă că o asemenea obligaţie există.

În acest sens, atâta timp cât art. 171 alin. 1 prevede că orice operator economic aflat în una dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire „poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere”, iar conform alin. 2, în funcţie de dovezile prezentate, autoritatea contractantă poate să nu dispună excluderea, rezultă că este necesar ca o asemenea posibilitate (de a furniza dovezi) să-i fie acordată operatorului economic ofertant. Cu alte cuvinte, se impune să-i fie adusă la cunoştinţă constatarea unei situaţii care ar putea atrage excluderea, acordându-i-se posibilitatea de a aduce dovezi referitoare la aceasta.

De asemenea, art. 168 alin. 1 stabileşte obligaţia pentru autoritatea contractantă de a accepta orice document considerat edificator (pentru a demonstra că nu sunt incidente situaţiile de excludere) în ţara de origine a ofertantului; or, pentru a fi respectată această obligaţie, ofertantului trebuie să-i fie acordată ocazia de a depune un asemenea document.

În ceea ce priveşte motivele de excludere referitoare la subcontractanţi, art. 170 prevede că autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ofertantului să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a fost identificată o situaţie de excludere.

Deşi aceste din urmă articole (168 şi 170) nu sunt incidente în cauză, ele sunt relevante întrucât din ansamblul textelor menţionate mai sus rezultă viziunea legiuitorului asupra situaţiilor de excludere din procedura de achiziţie, susţinând concluzia că ofertantului trebuie să i se acorde posibilitatea de a furniza dovezi în baza cărora să nu fie aplicată măsura excluderii.

Chiar dacă legiuitorul a reglementat expres „remedii” pentru anumite motive de excludere (la art. 167 alin. 2, alin. 6 şi alin. 7 ind. 1), astfel cum susţine intimata intervenientă, nu se poate considera că în celelalte cazuri dispoziţiile art. 171 nu sunt aplicabile, având în vedere că aceste dispoziţii nu fac nici o distincţie între situaţiile de excludere ci, dimpotrivă, se referă la „orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167”.

Aspectul reţinut de Consiliu, că documentul constatator care a stat la baza excluderii a fost emis de aceeaşi autoritate contractantă, nu prezintă relevanţă şi nu este de natură a justifica excluderea din procedură fără efectuarea unor minime verificări cu privire la situația ofertantului.

Nu se poate pune semnul egalității între comisia de evaluare desemnată pentru procedura de achiziţie examinată în cauză şi autoritatea contractantă emitentă a documentului constatator. Comisia de evaluare, desemnată potrivit dispoziţiilor art. 126 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, are atribuţii limitate la procedura de atribuire derulată, conform art. 127 din Norme, fiind posibil ca în aceeaşi perioadă, pentru atribuirea mai multor contracte/acorduri cadru, să fie desemnate mai multe comisii. Chiar dacă sunt constituite în cadrul aceleiaşi autorităţi contractante, din componenţa comisiilor de evaluare este posibil să nu facă parte nici una dintre persoanele care au semnat documentele constatatoare emise cu privire la contractele încheiate anterior (acesta fiind cazul şi în speţă), astfel încât acestea să nu fi luat cunoştinţă, nemijlocit de aspectele atestate prin documentul constatator.

În plus, chiar dacă s-ar reţine că autoritatea contractantă cunoaşte împrejurările care au determinat încetarea contractului anterior şi întocmirea documentului constatator, dovezile la care face trimitere art. 171 se referă la măsurile luate de operatorul economic pentru a-şi demonstra credibilitatea – acoperirea prejudiciului constatat, cooperarea cu autorităţile care efectuează investigaţia, adoptarea unor măsuri la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, pentru a preveni săvârşirea unor alte fapte ilicite etc.

În aceeaşi ordine de idei, este eronată şi constatarea Consiliului în sensul că „solicitarea de clarificări în baza art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, se referă la dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), iar nu la experienţa profesională a operatorului economic sau la demonstrarea credibilităţii sale”, fiind contrazisă de chiar textul alineatului 1 al art. 171, care se referă expres la demonstrarea în concret a credibilităţii prin raportare la motivele de excludere.

În acest context, Curtea mai subliniază că încălcarea gravă a obligaţiilor contractuale, constatată de instanţa de recurs prin Decizia nr. 38/R/22.01.2020, se referă strict la cauza dedusă judecăţii – la documentul constatator atacat şi la justificarea rezilierii contractului – şi nu la comportamentul petentei ca operator economic participant la proceduri de achiziţie.

Or, acest comportament, raportat şi la constatarea anterioară a unei abateri care ar justifica excluderea din procedura de achiziţie, trebuie analizat în concret, în fiecare caz în parte, prin prisma dovezilor prezentate de operatorul economic.

Sub acest aspect a fost invocat de petentă şi principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. e din Legea nr. 98/2016, în sensul că nu s-a efectuat o corelare între abaterea constatată anterior şi activitatea şi profesionalismul general şi concret al societăţii IS SRL. Or, în analiza acestei critici, Consiliul nu a avut în vedere motivele expuse de petenta contestatoare ci, pornind de la un singur argument invocat, a reţinut că nu poate analiza încheierea unui contract în cadrul unei alte proceduri.

În sensul efectuării unei analize de la caz la caz a motivului care ar justifica excluderea din procedură şi a dovezilor prezentate de operatorul economic, s-a pronunţat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudența sa.

Astfel, în hotărârea din 3.10.2019, pronunţată în cauza C-267/18, Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, CJUE a reţinut că „în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior şi că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante” (par. 37).

De asemenea, în hotărârea din 30.01.2020 în cauza C 395/18, CJUE a stabilit că: „Necesitatea de a respecta principiul proporționalității este reflectată şi la articolul 57 alineatul (6) primul paragraf din Directiva 2014/24, în temeiul căruia orice operator economic care se află în special în situația prevăzută la articolul 57 alineatul (4) litera (a) din această directivă, inclusiv, astfel cum reiese din cuprinsul punctului 43 din prezenta hotărâre, ca urmare a încălcării constatate în privința unui subcontractant indicat în ofertă, poate furniza dovezi pentru a atesta că măsurile pe care le a luat sunt suficiente pentru a dovedi fiabilitatea sa, în ciuda existenței acestui motiv de excludere. Articolul 57 alineatul (6) primul paragraf din Directiva 2014/24 precizează că, dacă aceste dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu trebuie să fie exclus din procedura de achiziții. Această dispoziție introduce astfel un mecanism de măsuri corective (self cleaning) care subliniază importanța acordată fiabilității operatorului economic (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C 41/18, EU:C:2019:507, punctele 40 şi 41)” (par. 49).

„O excludere automată a operatorului economic care a depus oferta, prevăzută de reglementarea națională, prin faptul că privează, pe de o parte, acest operator de posibilitatea de a prezenta elemente detaliate cu privire la situație şi, pe de altă parte, autoritatea contractantă de a dispune de o marjă de apreciere în această privință, nu poate fi considerată compatibilă cu articolul 57 alineatele (4) și (6) din Directiva 2014/24 şi cu principiul proporționalității” (par. 54).

În hotărârea din 13.12.2012 în cauza C-465/11, CJUE a statuat, în interpretarea art. 45 alin. 2 lit. d al Directivei 2004/18, că constatarea existenţei unei abateri grave „necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză” (par. 31).

Contrar constatării Consiliului, Curtea mai reţine că petenta contestatoare, în susţinerea cererii sale de obligare a autorităţii contractante să-i solicite clarificări, aduce argumente referitoare atât la activitatea societăţii IS SRL şi la contractele derulate de aceasta, în susţinerea credibilităţii societăţii, cât şi la măsurile luate pentru a preveni posibilitatea repetării unei abateri de natura celei constatate prin documentul constatator avut în vedere.

Or, faţă de dispoziţiile legale citate mai sus şi de jurisprudenţa CJUE în interpretarea prevederilor directivelor transpuse în legislaţia naţională, se impune concluzia că înainte de a aplica măsura excluderii, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua o analiză în concret a motivului de excludere şi a dovezilor aduse de ofertant în susţinerea fiabilităţii şi credibilităţii sale.

Pentru motivele expuse, Curtea apreciază că prin excluderea din procedură a petentei, fără a i se solicita clarificări şi a i se acorda posibilitatea de a prezenta dovezi pentru demonstrarea credibilităţii sale, au fost încălcate dispoziţiile art. 171 din Legea nr. 98/2016, plângerea formulată fiind întemeiată.

Ca atare, având în vedere şi dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 101/2016, Curtea va admite plângerea formulată şi va modifica Decizia atacată, în sensul că va anula Raportul procedurii nr. 7065/26.03.2020 al autorităţii contractante UAT JH şi va obliga autoritatea contractantă să procedeze la clarificarea şi reevaluarea ofertei contestatoarei, cu respectarea considerentelor prezentei hotărâri.

Faţă de soluţia pronunţată, cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta S SRL va fi respinsă.

Curtea mai reţine că, prin concluziile scrise depuse la dosar, petenta a arătat că va solicita cheltuielile de judecată pe cale separată.

Domenii speta

Spete similare