Sancțiunea respingerii ca tardivă a plângerii potrivit art. 29 din Legea nr. 101 din 2016. Lipsa dovezii de confirmare a comunicării

Decizie 440 din 23.05.2022


Prin contestaţia nr. 88/02.02.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5889/03.02.2022, formulată de S.C. X  S.R.L., prin administrator, împotriva comunicării nr. 623/31.01.2022 şi a raportului procedurii nr. 625/31.01.2022, emise de Muzeul Naţional al Bucovinei, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „Servicii de pază permanentă cu personal specializat pentru obiectivele Cetatea de Scaun a Sucevei şi Muzeul Satului Bucovinean”, anunţ de atribuire nr. ADV1259859/06.12.2021, s-a solicitat Consiliului:

„- anularea comunicării nr. 623 din 31.91.2022 şi, implicit, a raportului procedurii nr. 625/31.01.2022, precum şi a celorlalte acte subsecvente;

- obligarea Muzeului Naţional al Bucovinei – Consiliul Judeţean Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în a restabili legalitatea în cadrul procedurii de atribuire, prin următoarele:

- reanalizarea şi reevaluarea ofertei depuse de S.C. Y S.R.L. prin raportare la prevederile în vigoare în materia achiziţiilor publice şi a celor care reglementează funcţionarea societăţilor de pază;

- continuarea procedurii de achiziţie în cauză şi declararea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea criteriului de atribuire (preţul cel mai mic) şi, pe cale de consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii.”

Prin Decizia nr. 444/C11/260 din  1 martie 2022 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti a respins,  ca nefondată,  contestaţia formulată de S.C. X S.R.L. în contradictoriu cu Muzeul Naţional al Bucovinei.

Împotriva acestei decizii, a formulat plângere petenta  S.C. X S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate, cerere  înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, sub nr. 163/39/2022 la data de 16 martie 2022. 

În motivare, petenta a precizat că în conformitate cu prevederile legislaţiei ce stabileşte regimul achiziţiilor publice, orice operator economic poate formula cereri sau contestaţii, sub condiţia cumulativă a prezentării interesului faţă de procedura reglementată de Legea nr. 101/2016, actualizată şi că, în formularea contestaţiei, a justificat/definit interesul prin folosul practic folosit de cel care a declanşat acţiunea sau săvârşeşte un act procedural.

În cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei înregistrate la CNSC cu nr. 5889/03.02.2022, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a decis respingerea ca nefondată a contestaţiei, considerând că S.C. X S.R.L. ar fi trebuit să dovedească faptul că tariful ofertantului declarat câştigător nu acoperă toate costurile/contribuţiile aferente. Mai mult, Consiliul a considerat că fundamentarea în formă comparativă a preţului/oră servicii de pază din ofertele S.C. X S.R.L. şi S.C. Y S.R.L. nu prezintă relevanţă, întrucât fiecare ofertant îşi prezintă un model de tarif propriu, ceea ce nu presupune că trebuie urmat de fiecare societate ofertantă. Un alt aspect invocat de petentă este faptul că pe parcursul procedurii derulate la nivelul CNSC, nu a avut acces la concluziile scrise ale S.C. Y S.R.L., transmise doar CNSC prin adresa nr. 13901/23.02.2022, deşi acestea le erau opozabile.

Raportat la criticile pe care le-a prezentat în cadrul contestaţiei, a considerat că a omis  Consiliul să ia în considerare o serie de argumente legale, verosimile, pertinente şi concludente care, în ansamblu susţin principala critică formulată, respectiv că propunerea financiară prezentată de S.C. Y S.R.L. este neconformă şi are un preţ subevaluat.

CNSC a reţinut şi că, prin devizul prezentat în cadrul propunerii financiare, ofertantul câştigător a procedat la aplicarea unei reduceri a tarifului cu suma de 3,76 lei reprezentând o subvenţie legală, calculată prin utilizarea a 5 persoane pentru care s-au acordat subvenţiile în baza Legii nr. 76/2002 potrivit Convenţiei nr. 72/28.10.2021 încheiată cu AJFOM Bucureşti pentru o perioadă de 9 luni justificându-se astfel reducerea aplicată preţului propus. Ulterior, Consiliul a constatat că societatea ofertantă este beneficiară a dreptului prevăzut de art. 85 din Legea nr. 76/2002 în cuantum de 378.000 lei pentru un număr de 14 şomeri (perioada 5 ani), aferent aceleaşi convenţii, respectiv 72/28.10.2021.

În primul rând, petenta a considerat că  nu a fost observat de către CNSC  modul deficitar în care autoritatea contractantă a analizat corelarea valorii cheltuielilor cu transportul celor 5 persoane domiciliate în Botoşani, nefiind precizat dacă acestea sunt domiciliate în municipiul Botoşani sau în alte localităţi ale judeţului. Astfel, a fost validată uşurinţa cu care autoritatea contractantă a acceptat răspunsurile la clarificările solicitate S.C. Y S.R.L. cu privire la cheltuielile de transport, critică prezentată în ambele contestaţii formulate. În mod similar şi pentru ceilalţi 9 agenţi domiciliaţi în judeţul Suceava, nu au existat referinţe din care să rezulte că s-au corelat valoarea cheltuielilor cu transportul în raport de distanţa de la locul de domiciliu la locul de muncă. În al doilea rând, a considerat că CNSC a ignorat şi golit de conţinut argumentele pertinente pe carele-a prezentat în detaliu, matematic şi chiar în format comparativ, din care s-a evidenţiat cu prisosinţă faptul că oferta financiară a S.C. Y S.R.L. este neconformă şi nesustenabilă prin subevaluare. A susţinut petenta că, aparent, autoritatea contractantă pare a fi depus diligenţele necesare pentru a clarifica existenţa unui preţ neobişnuit de scăzut, a solicitat ofertantului S.C. Y S.R.L. clarificări, iar ulterior comisia de evaluare a considerat că documentele justifică preţul ofertat aparent neobişnuit de scăzut şi a acceptat oferta financiar al fundamentării preţului subevaluat. A considerat că pentru luarea unei decizii conforme şi legale, autoritatea contractantă ar fi trebuit să verifice cu atenţie preţul ofertat de S.C. Y S.R.L. în cadrul ofertei financiare, să observe că este viciată prin subevaluare şi să o declare inadmisibilă şi neconformă.

A solicitat admiterea plângerii aşa cum a fost formulată, respectiv modificarea Deciziei CNSC nr. 444/C11/260 şi admiterea contestaţiei sub toate aspectele de neconformitate precizate pentru oferta S.C. Y S.R.L.

Prin întâmpinarea depusă la 23 martie 2022, autoritatea contractantă – intimată Muzeul Naţional al Bucovinei  a  solicitat, pe cale de excepţie respingerea plângerii ca fiind tardivă, iar pe fond  respingerea plângerii  ca nefondată  şi menţinerea  deciziei criticate.

În motivare, a arătat că faţă de plângerea formulată de către petenta S.C. X S.R.L. împotriva Deciziei CNSC nr. 444/C11/260 din 1 martie 2022, a înţeles să invoce excepţia tardivităţii acesteia, întrucât petenta nu a respectat art. 31 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Partea care formulează plângerea este obligată să comunice, în termenul prevăzut la art. 29 ( 10 zile  de la comunicarea  de pe 7 martie 2022) o copie de pe aceasta şi celeilalte/celorlalte părţi implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, depunând dovada de comunicare în faţa instanţei până la primul termen de judecată, sub sancţiunea respingerii plângerii ca fiind tardivă.”

A susţinut intimatul  că nu i s-a comunicat de către petentă o copie după plângerea formulată, autoritatea contractantă luând act despre depunerea acesteia de pe portalul instanţelor de judecată şi de conţinutul ei de la arhiva instanţei.

Faţă  de cele  expuse, a considerat că cererea ce  face  obiectul  dosarului se impune a fi respinsă ca fiind tardivă.

Pe fond, a  arătat că prin Anunţul de atribuire nr. ADV1259859/06.12.2021, publicat pe SEAP, Muzeul Naţional al Bucovinei a comunicat documentaţia de atribuire privind procedura simplificată proprie pentru atribuirea Contractului de servicii de pază cu personal specializat cod CPV 79713000-5 (Rev2), servicii cuprinse în Anexa nr. 2 la Legea nr. 98/2016, valoarea estimată a contractului de servicii cu o perioadă de derulare de 12 luni fiind de 516954 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Criticile care au vizat oferta financiară a ofertantului S.C. Y S.R.L., desemnat câştigător, nu sunt fondate. Aşa zisa punere în oglindă a celor două oferte financiare a primilor 2 clasaţi, nu este relevantă atât timp cât în calculul financiar al fundamentării unui preţ pe lângă elementele fixe (valoarea salariului de bază, numărul total de ore) – care sunt opozabile tuturor ofertanţilor, există şi elemente variabile (valoarea subvenţiei lunare/salariat, cheltuielile indirecte, costurile suportate cu monitorizarea şi intervenţia rapidă, profitul etc), care sunt diferite la fiecare ofertant. Toate aceste elemente fixe şi variabile aduse în discuţie de către petent, se regăsesc în oferta financiară a ofertantului câştigător, fiind verificate de către comisia de evaluare. A concluzionat, susţinând că  autoritatea contractantă a  respectat  întocmai dispoziţiile legale  obligatorii în procedura  simplificată proprie, aşa încât se impune  respingerea plângerii  ca nefondată şi  menţinerea  deciziei criticate.

De asemenea, la 23 martie 2022  a formulat întâmpinare şi  intimata S.C. Y S.R.L., solicitând  respingerea  plângerii  ca nefondată. Totodată, a invocat excepţia tardivităţii invocării a noi motive de contestaţie faţă de contestaţia înaintată CNSC în conformitate cu dispoziţiile art. 30 alin. (2) şi art. 31 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, excepţie calificată de instanţă ca o apărare de fond.

Pe fondul cauzei, a argumentat faptul că petenta a adus critici în ceea ce priveşte  înaintarea unui exemplar al concluziilor scrise către Consiliu, fără a i le comunica, întrucât îi erau opozabile. Consideră intimata  că petenta s-a aflat într-o gravă eroare, întrucât înaintarea concluziilor scrise către CNSC în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 nu este condiționată de înaintarea unui exemplar părţilor, atât timp cât legiuitorul nu a dispus în mod imperativ acest lucru. Prin urmare, susţinerile acesteia nu au temei legal în raport de dispoziţiile Legii nr. 101/2016 privind modalitatea de reprezentare în faţa CNSC.

În ceea ce privește domiciliul agenţilor propuşi a depus extras revisal în care este evidenţiat domiciliul acestora făcând dovada şi includerii cheltuielilor de transport.

Un alt argument al netemeiniciei plângerii  este acela că prin pângerea formulată, petenta a înţeles de fapt să reia aceleaşi critici pentru care CNSC s-a pronunţat definitiv prin Decizia nr. 95/C11/3383/14.01.2022 prin care a impus autorităţii contractante lămurirea situaţiei în privinţa beneficiarilor de subvenţii. Conformându-se acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat intimatei clarificări întocmai cu cele reţinute prin considerentele deciziei precedente a CNSC, contrar celor învederate de către contestatoare. Prin clarificările înaintate către autoritatea contractantă, a demonstrat că a îndeplinit prevederile art. 210 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016 în privinţa ajutorului primit de la stat şi că acesta l-a primit în mod legal, înaintând în acest sens documentele edificatoare.

Analizând cu prioritate excepția tardivității plângerii invocată de autoritatea contractantă intimată Muzeul  Naţional al Bucovinei, curtea a constatat că excepția este întemeiată, plângerea formulată de  petenta  S.C. X S.R.L. Suceava  împotriva Deciziei nr. 444/C11/260 din  1 martie 2022, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor fiind tardivă.

Astfel, potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016 „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.”, iar potrivit art. 31 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 „Partea care formulează plângerea este obligată să comunice, în termenul prevăzut la art. 29, o copie de pe aceasta, precum și de pe înscrisurile doveditoare și celeilalte/celorlalte părți implicate în procedura de contestare în fața Consiliului, depunând dovada de comunicare în fața instanței până la primul termen de judecată, sub sancțiunea respingerii plângerii ca fiind tardivă.”

Totodată, conform art. 5 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 „termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.” , alin. 2 al aceluiași articol prevăzând că „ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.”

Raportat la dispozițiile legale arătate anterior, petenta S.C. X S.R.L.  avea obligația să depună plângerea la instanță, dar și să o comunice celorlalţi participanţi în faţa Consiliului  în termen de 10 zile de la data comunicării deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

În cauză, s-a reținut potrivit dovezii de comunicare de la fila  40 din dosarul  Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, că petentei i s-a comunicat decizia nr. 444/C11/260 la data de 8 martie 2022, astfel încât, calculat prin raportare la dispozițiile sus-amintite, termenul legal de 10 zile s-a împlinit la data de 18 martie 2022.

Plângerea a fost depusă direct la această instanță la data de 16.03.2022, însă, referitor la comunicarea actului procesual celorlalte părți implicate în procedura de contestare a Deciziei CNSC nr. 444/C11/260/01.03.2022, curtea a reținut că nu a fost făcută dovada comunicării plângerii către autoritatea contractantă Muzeul Național al Bucovinei și nici către Consiliul  Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, părțile din cauză infirmând, prin răspunsurile transmise, comunicarea pretinsă de petentă.

În combaterea excepției procesuale peremptorii invocată de autoritatea contractantă, petenta a depus înscrisul de la fila - dosar, dar care nu face proba transmiterii plângerii către autoritatea contractantă, către intimata SC Y SRL București și către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, întrucât această copie imprimată de petentă privitoare la gestiunea corespondenței din folderul de mesaje de pe propriul său computer nu dovedește primirea actului de către destinatarii săi, așa cum impun dispozițiile art. 16 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(5) Toate actele procedurale se transmit fie prin poştă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire.”

În acest sens, curtea a arătat că, din dispozițiile procedurale impuse prin art. 183 alin. 1 și 3 și art. 165 pct. 3 C. pr. civ., precum și cele precizate anterior, rezultă că particularitatea corespondenței, de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire, constă în dovada înaintată de expeditor privind primirea trimiterii corespondenței confirmată în scris de destinatar. Or, este binecunoscut faptul că dovada confirmării de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar.

Prin urmare, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, devine cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta nu doar dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său, astfel că atunci când comunicarea actelor de procedură se realizează prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia, expeditorul are obligația de a se asigura că documentul transmis este primit de destinatari, solicitând confirmarea din partea acestora a primirii. Aceasta întrucât caracteristic corespondenței electronice e-mail este faptul că mesajul se transmite succesiv pe anumite servere, în funcție de destinația corespondenței, fiecare server destinatar putând avea anumite limite peste care nu poate primi corespondența, iar scopul procedurii de comunicare cu confirmare de primire este de asigura înștiințarea părților cu privire la existența unor date considerate esențiale.

Curtea a observat că stabilirea procedurii de soluţionare a plângerii împotriva deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, inclusiv în ceea ce priveşte art. 31 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, reprezintă expresia aplicării dispoziţiilor constituţionale liberului acces la justiție, întrucât legiuitorul poate institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură, precum şi modalităţi particulare de exercitare a drepturilor procedurale, iar instituirea acestor reguli speciale privind exercitarea căilor de atac are ca finalitate respectarea drepturilor şi intereselor în egală măsură ocrotite ale celorlalte subiecte de drept participante la procedură, și totodată creează premisele valorificării dreptului în concordanţă cu exigenţele generale proprii unui stat de drept.

Totodată, măsurile instituite prin Legea nr. 101/2016 sunt justificate prin chiar scopul întregului ansamblul legislativ în materia achiziţiilor publice, respectiv asigurarea la nivel naţional a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor (art. 1 alin. (3) din Legea nr. 101/2016), după cum trebuie remarcat și faptul că legea creează şi o interconexiune a procedurilor referitoare la căile alternative de atac, pentru a nu exista o suprapunere sau sincope, iar toate aceste aspecte concură la realizarea cu transparenţă a procedurilor, desfăşurarea cu celeritate a proceselor în materia achiziţiilor publice, în scopul evitării tergiversării şi pentru realizarea scopului pentru care a fost adoptat cadrul legislativ respectiv, totodată, avându-se în vedere antrenarea şi responsabilizarea tuturor celor care au un interes în finalitatea procedurilor de achiziţie publică, cu precădere a participanţilor la procedură - autoritate contractantă, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

Curtea a constatat că a fost voința deplină a petentei de a alege corespondența e-mail ca modalitate de transmitere a plângerii către celorlalte părţi implicate în procedura de contestare, și că, pe cale de consecință, aceasta și-a asumat implicit și riscurile aferente căii de transmitere aleasă, având datoria de a verifica primirea actului transmis. În acest punct, curtea a observat calea diferită aleasă de aceeași petentă pentru comunicarea plângerii instanței de judecată, tocmai pentru a evita riscul transmiterii electronice, precum și caracterul expres și imperativ al dispozițiilor art. 16 alin. 5 din Lege, petenta neputându-se prevala de necunoașterea legii sau de propria culpă în modul de transmitere a corespondenței.

De altfel, însăși jurisprudența CJUE invocată de petentă înscrie chiar argumente în sprijinul concluziei opuse celei expuse în apărarea sa, instanța europeană arătând că transmiterea unui mesaj electronic nu garantează recepționarea sa efectivă de către destinatar, un mesaj electronic putând că nu îi parvină din motive tehnice și fiind posibil ca recepționarea să nu aibă loc la data transmiterii, iar pentru ca o decizie să fie notificată în mod valabil nu este necesar ca destinatarul său să fi luat în mod efectiv cunoștință de conținutul său, ci ca acesta să fi fost în măsură să ia cunoștință de ea în mod util.

Or, petentei îi revenea sarcina de a dovedi că destinatarii au fost în măsură să ia cunoștință efectivă de corespondența transmisă tocmai prin proba faptului recepționării, în cauză nefiind dovedit și fiind negat faptul primirii corespondenței e-mail. Copia mesajului e-mail ar putea face eventual proba transmiterii la 16.03.2022, prin poșta electronică (e-mail) a respectivei corespondențe având atașată și plângerea în discuție, dar fără a asigura confirmarea primirii de către destinatari, în stabilirea caracterului legal al comunicării curtea neputându-se însă raporta decât la o dată a transmiterii efective.

Ca atare, întrucât petentei îi revenea nu doar sarcina probării formulării și transmiterii plângerii, ci și dovada confirmării primirii actului procedural, cum partea nu a depus la dosarul cauzei niciun înscris prin care să confirme recepționarea corespondenței sale e-mail, curtea nu a putut ține seama de printscreen-ul după căsuța sa de e-mail, constatând necomunicarea actului de procedură înainte de expirarea termenului prevăzut de art. 29 din Legea nr. 101/2016, excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă fiind găsită întemeiată și, prin urmare, admisă, cu consecința respingerii plângerii astfel formulate ca tardivă, soluție în raport de care a devenit de prisos analiza apărării intimatei S.C. Y S.R.L. referitoare la admisibilitatea motivelor de contestaţie, respectiv a fondului cauzei.