Calitatea procesuală activă a petentei în formularea unei plângeri împotriva unei decizii pronunțate de cnsc, ca urmare a contestației formulate de un alt participant la procedură.

Calitatea procesuală activă a petentei în formularea unei plângeri împotriva  unei decizii pronunțate de CNSC, ca urmare a contestației formulate de un alt participant la procedură.

Art. 29 din Legea nr.101/2016 -  Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate precum şi dispoziţiile art. 3 al. 1 lit. f din acelaşi act normativ, (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează:

 f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și

(ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.

Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 123 din 24 februarie 2020

Prin Decizia Consiliului Naţional de Soluționare a Contestațiilor nr. …/C2/2664/07.01.2020, a fost respinsă contestația formulată de petenta F. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă Municipiul D.

Petenta C. S.R.L. a formulat plângere împotriva acestei decizii, solicitând modificarea în parte a Deciziei CNSC nr…/C2/2664/07.01.2020, în sensul constatării şi reţinerii caracterului excesiv al ”recomandării” Entităţii Contractante de la pct. 3 : din solicitarea de clarificări nr…/10.12.2019 adresată ofertantului F. S.R.L., care vizează depunerea de recomandări emise doar de autorităţi contractante, constatării caracterului fondat al criticilor formulate de F. S.R.L. relativ la solicitarea Entităţii Contractate de a depune recomandări emise doar de autorităţi contractante - cel de-al 3-lea motiv al contestaţiei formulate de respectivul ofertant și anulării în parte a adresei nr…/10.12.2019 ce reprezintă solicitarea de clarificări adresată ofertantului F. S.R.L., în ceea ce priveşte ”recomandarea” Entităţii Contractante de la pct. 3 din respectiva adresă.

În motivarea plângerii s-a arătat, în esență, că petenta are un interes real şi actual de a formula prezenta plângere deoarece reţinerile CNSC din decizia nr…/C2/2664 din 07.01.2020 cu privire la motivul 3 al contestaţiei formulate de ofertantul F.  S.R.L. o prejudiciază în mod direct şi îi vatămă interesele în cadrul procedurii de atribuire. Întrucât comisia de evaluare a adresat o "recomandare” identică cu cea către ofertantul F.  S.R.L., pe care amândoi ofertanţii au considerat-o nelegală,  dar pe care CNSC a considerat-o ca întemeiată, în mod evident că reţinerile CNSC sunt de natură să afecteze şi oferta petentei împreună cu răspunsul la solicitarea de clarificări pe care l-a transmis Entităţii Contractante. În acest context justifică un real interes în promovarea prezentei plângeri, cu scopul de a demonstra că este greşit modul în care CNSC a soluţionat cel de-al 3-lea motiv al contestaţiei ofertantului F. S.R.L.

Cel de-al 3-lea motiv al contestaţiei ofertantul F.  S.R.L. viza faptul că Entitatea Contractantă a înţeles să "recomande” depunerea de recomandări emise de beneficiarii finali ai proiectelor în care au fost implicaţi experţii propuşi de ofertanţi.

Cu privire la emitentul recomandărilor, nu există absolut nicio referire pe care ofertanţii să o fi avut în vedere la momentul întocmirii ofertelor tehnice şi cu privire la care să se conformeze. Entitatea Contractată a fost pe deplin conştientă de faptul că nu poate impune ofertanţilor să prezinte recomandări emise de beneficiarii finali ai proiectelor în care au fost implicaţi experţii, motiv pentru care a găsit un artificiu şi o soluţie ingenioasă de a le "recomanda” doar, prin solicitările de clarificări, să depună astfel de recomandări. Această manieră de a adresa o simplă "recomandare” nu avea deloc caracterul unei solicitări de ordin imperativ, aspect recunoscut şi de Entitatea Contractantă şi învederat CNSC prin punctul de vedere transmis.

Pe lângă acest aspect şi pe baza unui raţionament pe care îl consideră greşit, deşi în documentaţia de atribuire nu se preciza nimic referitor la emitentul recomandărilor pentru activitatea experţilor, CNSC a reţinut în final faptul că Entitatea Contractantă are dreptul să ceară abia pe calea solicitărilor de clarificări ca respectivele recomandări pentru experţi să fie emise doar de către autorităţile contractante.

Ca o primă critică a deciziei CNSC, arătă că o astfel de analiză a fost inutilă deoarece, în speţa de faţă, problema care a existat a nu a fost legată de calitatea de beneficiar al serviciilor. În caietul de sarcini nu era specificat că se solicită “recomandări de la beneficiari” astfel încât să existe o oarecare confuzie cu privire la cine ar putea avea calitatea de beneficiar care ar fi putut emite recomandările. În documentaţia de atribuire se preciza strict că ofertanţii trebuie să depună "recomandări” fără nicio altă menţiune cu privire la emitentul acestora. Prin urmare, a fost inutil să se analizeze dacă ar exista identitate între prestatori / autorităţi contractante şi emitenţii de recomandări menţionaţi în documentaţia de atribuire, deoarece nu exista o astfel de precizare. CNSC ar fi trebuit să se limiteze la a constata că în caietul de sarcini s-au solicitat recomandări, fără nicio cerinţă suplimentară referitoare la acestea (ex: emitent, vechime, etc), astfel că ofertanţii au fost liberi să depună recomandări emise de orice entitate.

O a doua critică se referă la reţinerile CNSC cu privire la entitatea care are calitatea de beneficiar a serviciilor furnizate de experţi care, conform accepţiunii greşite a CNSC, pot fi doar autorităţile contractante. Contrar opiniei CNSC, beneficiarul direct al unui serviciu prestat de un expert este doar entitatea care achită preţul acelui serviciu şi care, în situaţia contractelor de achiziţie publică, sunt societăţile comerciale care achiziţionează de la experţi servicii, plătesc contravaloarea acestora indiferent de încasările de la autorităţile contractante şi apoi revând serviciile achiziţionate către autorităţi contractante în scopul realizării de profit.

O eventuală cerinţă expresă care să urmărească acest scop, trebuie adusă la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi încă de la momentul publicării documentaţiei, astfel încât aceştia să îşi poată întocmi ofertele în acord cu cerinţele entităţii contractante. CV-urile pe care experţii le întocmesc şi documentele care se depun de către ofertanţi sunt selectate în raport de cerinţele din documentaţia de atribuire. Orice modificare ulterioară a documentelor care au fost depuse poate fi apreciată de comisia de evaluare ca o modificare a ofertei, caz de excludere din procedură.

În principal, eroarea CNSC rezidă în faptul că, în analizarea motivului de contestare, s-a raportat la opinia greşită că beneficiarul serviciilor furnizate de un expert ar fi autoritatea contractantă şi astfel doar aceste entităţi ar putea face aprecieri cu privire lă calitatea activităţilor desfăşurate de expert. Apoi, în mod eronat CSNC a concluzionat că autorităţile contractante au dreptul să solicite ofertanţilor pe calea solicitărilor de clarificări, alte cerinţe decât cele din documentaţia de atribuire. În speţa de faţă, prin documentaţia de atribuire, Entitatea Contractantă a solicitat depunerea de "recomandări” care vizau activitatea experţilor, fără nicio menţiune referitoare la emitenţii acestora, iar restrângerea acestei cerinţe în sensul limitării recomandărilor care pot fi prezentate de ofertanţi, nu se poate face prin intermediul solicitărilor de clarificări. Aşa cum este formulată cerinţa din fişa de date, ia momentul depunerii ofertelor, ofertanţii au avut posibilitatea să prezinte recomandări întocmite de orice entitate care ar putea emite aprecieri cu privire la calitatea serviciilor furnizate de un expert.

Municipiul D. a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată.

S-a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a C. S.R.L., arătându-se că în cadrul procesului de evaluare a ofertelor autoritatea contractanta Municipiul D. prin comisia de evaluare a ofertelor a solicitat fiecărui ofertant din cadrul procedurii de atribuire, inclusiv petentei C.  S.R.L., solicitări de clarificări privind ofertele depuse de către aceştia. Doar un operator economic implicat in procedura, respectiv S.C. F. SRL, a depus contestaţie la CNSC împotriva solicitării de clarificări nr…/10.12.2019 adresate de comisia de evaluare acestui operator economic. Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiei prin decizia nr. …/C2/2664 din 07.01.2020 a respins contestaţia ca nefondata. C. S.R.L. nu  a întreprins nicio măsură împotriva solicitării de clarificări adresate acesteia de către comisia de evaluare prin adresa nr…/10.12.2019, respectiv nu a contestat solicitările comisiei de evaluare si nici nu a uzat de prevederile art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, de a formula cerere de intervenţie voluntara in litigiu privind soluţionarea contestaţie introduse de către ofertantul S.C. F.  SRL.

Prin decizia CNSC nr…/C2/2664 din 07.01.2020 nu s-a dispus nicio măsură care sa-i aducă vreo vătămare operatorului  C. S.R.L., întrucât decizia CNSC nu a privit acest operator economic. Ofertantul C.  S.R.L. nu justifica în niciun fel îndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 3 alin. 1 lit. f din Legea nr. 101/2016, respectiv, ca a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Petenta nu reclama un act al autorităţii contractante, ci decizia CNSC privitoare la un alt subiect  de drept, în acest sens nu exista nicio identitate între părţi și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecaţii, condiţie rezultată din prevederile art. 36 Cod procedură civilă.

Prin plângerea formulată de către ofertantul C.  S.R.L., se contestă pct. 3 din solicitarea de clarificări nr…/10.12.2019 adresată ofertantului S.C. F. SRL în ceea ce priveşte demonstrarea experienţei similare a expertului tehnic nominalizat în persoana domnului T. Potrivit caietului de sarcini, pentru expertul tehnic nominalizat, s-a solicitat experienţă profesională, respectiv, experienţa deţinuta prin participarea în calitate de responsabil tehnic în cadrul a minim 1 contract/proiect similar. Este de reținut ca în prezenta procedură criteriul de atribuire stabilit este “Cel mai bun raport calitate-preţ”, printre factorii de evaluare regăsindu-se și Experienţa similară a experţilor - Expert tehnic, care urmează să se calculeze prin raportare Ia experienţa concretizată în numărul de proiecte/contracte la nivelul cărora au îndeplinit acelaşi tip de activităţi sau activităţi similar celor pe care urmează să le îndeplinească în viitorul contract.

Astfel, demonstrarea în mod clar a numărului de proiecte la care expertul tehnic a participat, este deosebit de importantă în stabilirea punctajului final al ofertantului. Pentru expertul tehnic în persoana domnului T. s-au depus de către ofertant în dovedirea experienţei similare pentru o parte din proiectele nominalizate recomandări din partea beneficiarilor finali, iar pentru proiectele având ca beneficiari Municipiul B., Municipiul C., Municipiul T., Municipiul T. 

Având în vedere că recomandările puse la dispoziţia comisiei pentru cele patru proiecte sunt chiar din partea ofertantului din prezenta procedură, comisia de evaluare a recomandat, prezentarea unor recomandări și din partea beneficiarilor finali pentru aceste patru proiecte, Comisia de evaluare având astfel o garanţie în plus că persoana nominalizată ca expert tehnic a participat într-adevăr în calitate de expert tehnic în cadrul acestor contracte/proiecte îndeplinindu-și în mod corespunzător atribuţiile pentru acest post, lămuriri pe care comisia de evaluare le-a considerat necesar pentru evaluarea ofertei.

Scopul prezentării unei astfel de recomandări este acela de a asigura autoritatea contractanta de calitatea serviciilor prestate de expert, or, având în vedere interesul SC P.  SRL în prezenta procedură, precum și faptul că în oferta depusa nu exista nicio dovadă că proiectele în discuţie au fost : finalizate și duse la bun sfârșit, respectiv că expertul tehnic propus a fost implicat în echipa de proiect, simpla declaraţie, sub forma unei recomandări, date de societatea ofertantă nu poate fi considerată suficientă pentru atingerea acestui deziderat. Prin sintagma „beneficiari finali”, folosită de autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări, aceasta s-a referit la beneficiarii contractelor de prestări servicii de consultanță prestate de expert, în care doar o parte a avut calitatea de beneficiar, acesta fiind singurul în măsură să prezinte recomandări privind calitatea serviciilor contractate.

Prin Decizia nr.123/2020, Curtea a respins  excepţia lipsei calităţii procesual active, invocată prin întâmpinare de autoritatea contractantă UAT și a respins pe fond plângerea formulată de petenta C. SRL  în contradictoriu cu intimaţii Municipiul SC F., reținând următoarele:

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a C. S.R.L., Curtea a constatat  că sunt aplicabile pe deplin disp. art. 29 din Legea nr.101/2016 în sensul că: Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate precum şi dispoziţiile art. 3 al. 1 lit. f din acelaşi act normativ, (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează:

 f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și

(ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.

Sunt, de asemenea, aplicabile dispozițiile următoare:

Art. 1 din Legea nr. 554/2004 prevede că (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public. (2) Se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept.

Art. 2 alin. (1) lit. o) şi p) din Legea nr. 554/2004: o) drept vătămat - orice drept prevăzut de Constituţie, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere printr-un act administrativ; (p) interes legitim privat - posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat.

În speţă, prin Decizia Consiliului Naţional de Soluționare a Contestațiilor nr. …/C2/2664/07.01.2020, a fost respinsă contestația formulată de petenta F. S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă Municipiul. În urma acestei decizii a CNSC, petenta C. S.R.L. a formulat plângere arătând că motivarea Deciziei nr…/C2/2664 din 07.01.2020 cu privire la motivul 3 al contestaţiei formulate de ofertantul F. S.R.L. o prejudiciază în mod direct şi îi vatămă interesele în cadrul procedurii de atribuire.

Vătămarea invocată de petenta C.  S.R.L. constă în aceea că deşi în documentaţia de atribuire nu se preciza nimic referitor la emitentul recomandărilor pentru activitatea experţilor, CNSC a reţinut în final faptul că Entitatea Contractantă are dreptul să ceară pe calea solicitărilor de clarificări ca respectivele recomandări pentru experţi să fie emise doar de către autorităţile contractante, ceea ce reprezintă o completare de natură să restrângă recomandările care pot fi prezentate de ofertanţi, conform susţinerilor petentei.

Această vătămare se circumscrie prevederilor art. 3 al. 1 lit. f din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 29 din Legea nr. 101/2016 redate mai sus. Petenta are calitate procesuală activă în cauză întrucât are calitatea de ofertant în cadrul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect ,,Servicii de consultanţă în implementarea proiectului Modernizarea sistemului de transport public local prin achiziţionarea de vehicule ecologice", iar considerentele CNSC din cuprinsul Deciziei nr…/C2/2664 din 07.01.2020 sunt susceptibile de a-i afecta interesele în măsura în care susţinerile petentei se dovedesc a fi întemeiate pe fond.

Pentru aceste motive, Curtea a respins  excepția lipsei calității procesual active, invocată prin întâmpinare de autoritatea contractantă UAT Municipiul D.

În ceea ce privește criticile petentei C.  S.R.L., Curtea a reținut că o primă critică privește analiza CNSC asupra noțiunii de ,,beneficiar”, susținând că o astfel de analiză a fost inutilă raportat la mențiunile din caietul de sarcini.

Curtea a constatat că această critică nu poate face obiectul acestei plângeri, întrucât nu a fost formulată în nume propriu de către petentă printr-o contestație în fața Consiliului, iar invocarea ei omisso medio în fața Curții de apel nu este permisă. În acest sens, Curtea observă că, deși prin solicitarea de clarificări nr…/10.12.2019 i s-a recomandat același lucru precum contestatoarei F. SR.L., respectiv să depună recomandări din partea beneficiarilor finali, petenta nu a înțeles să atace adresa nr…/10.12.2019 și să conteste ,,recomandarea” autorității contractante, rămânând în pasivitate.

Astfel, potrivit art. 8 al. 1 din Legea nr.101/2016, (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii;

b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

Susținerea petentei conform căreia oferta acesteia ar putea fi afectată de considerentele deciziei pronunțate de CNSC referitor la noțiunea de beneficiar final nu este admisibilă, întrucât dacă ar fi apreciat că îi este adusă o vătămare prin includerea acestei noțiuni în solicitarea de clarificări nr…/10.12.2019 ar fi trebuit să formuleze ea însăși contestație împotriva acestui act al autorității contractante.

Cu alte cuvinte, atât timp cât petenta nu a înțeles să conteste adresa nr…/10.12.2019 cu privire la ,,recomandarea” comisiei de evaluare de a depune recomandări din partea beneficiarilor finali, rezultă că această mențiune a rămas definitivă în ceea ce o privește, nemaiputând să o repună în discuție direct în fața Curții, cu eludarea prevederilor legale ale art. 8 al. 1 din Legea nr. 101/2016.

O a doua critică a petentei se referă la reţinerile CNSC cu privire la entitatea care poate avea calitatea de beneficiar al serviciilor furnizate de experţi și care, potrivit concluziilor Consiliului, poate fi doar o autoritate contractantă.

În această privință, Curtea remarcă faptul că, într-adevăr, sintagma beneficiarii finali pot fi numai autorități contractante reprezintă o noțiune suplimentară față de sintagma beneficiari finali din cuprinsul solicitării de clarificări nr…/10.12.2019, aspect susceptibil de a-i vătăma interesele petentei, din moment ce adresa antemenționată nu a avut asemenea specificații.

Cu toate acestea, Curtea constată că, în realitate, petenta nu poate fi vătămată de considerentele CNSC redate mai sus, întrucât Decizia nr…/C2/2664/07.01.2020 nu produce efecte față de toți ofertanții, ci numai față de petenta  F. S.R.L.Mai exact, interpretarea că beneficiar final poate fi doar o autoritate contractantă se impune doar în cazul ofertantului F. S.R.L., deoarece CNSC a analizat strict situaţia referitoare la expertul tehnic T., nominalizată din partea SC F. SRL și care a participat ca expert tehnic în proiectele în care beneficiari ai contractelor respective au fost Municipiul B., Municipiul C., Municipiul T., Municipiul T., toate acestea având calitatea de autorități.

În plus, Decizia CNSC contestată în prezentul litigiu nu restrânge posibilitatea celorlalți ofertanți de a depune recomandări din partea beneficiarilor finali, fie că aceştia sunt autorități publice sau persoane juridice de drept privat ori chiar persoane fizice, conform proiectelor depuse de către fiecare ofertant în dovedirea experienței profesionale pentru experții nominalizați. Această posibilitate este confirmată de însăși autoritatea contractantă, care a subliniat în cuprinsul întâmpinării că petenta  C. S.R.L. a reținut greșit faptul că doar autoritățile contractante pot avea calitatea de beneficiari și că aprecierea CNSC a fost făcută strict la propunerile SC F. SRL în ceea ce privește experții tehnici din oferta sa.

Domenii speta

Spete similare