Achiziţie publică. Plângere împotriva deciziei cnsc. Nelegalitate raport de anulare a procedurii pentru lipsa cvorumului comisiei de evaluare. Anularea procedurii determinată de imposibilitatea de încheiere a contractului/acordului cadru. Condiţia lipsei

Legea nr. 99/2016, art. 2 alin. (2) lit. f) , art. 225 alin. (1) lit. c)

HG nr. 394/2016, art. 137, art. 151

Dispoziţiile art. 137 alin. (3) din HG nr. 394/2016 prevăd explicit că „deciziile comisiei de evaluare se iau cu votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi cu drept de vot”, această normă având un caracter imperativ. Or, în cauză, aşa cum corect a invocat petenta, raportul privind anularea procedurii contestat în cauză a fost semnat numai de 2 dintre cei 6 membri ai comisiei de evaluare.

Din interpretarea sistematică a art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, în contextul întregului act normativ şi, în special al principiilor consacrate de art. 2 din lege, Curtea constată că aceste dispoziţii au un caracter de excepţie şi vizează, în mod evident, o imposibilitate absolută de încheiere a contractului, independentă de voinţa autorităţii contractante, imposibilitate care să nu poată fi imputată acesteia. Altfel spus, legiuitorul a avut în vedere ca această măsură de anulare să poată fi dispusă numai atunci când nu există nicio culpă a autorităţii în legătură cu modalitatea în care a înţeles să iniţieze şi să deruleze procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Or, în condiţiile în care referatul de necesitate ce a stat la baza declanşării prezentei proceduri de achiziţie publică a fost semnat inclusiv de către un reprezentant al Departamentului de proiectare din cadrul autorităţii contractante, Curtea constată că invocarea, ulterior, a măsurilor de internalizare a activităţii de proiectare pentru anularea procedurii declanşate este, în mod evident, rezultatul culpei exclusive a autorităţii contractante şi o încălcare evidentă a principiului asumării răspunderii reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016.

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată:

Prin cererea înregistrată iniţial la Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.10.2019, sub nr. xxxx/2/2019, petenta SOCIETATEA A. S.R.L. B., în conformitate cu prevederile art. 29 şi urm. din  Legea nr. 101/2016, a formulat, în termen legal, plângere împotriva Deciziei nr. 1716/C10/2019 emisă la data de 03.10.2019 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând admiterea plângerii, modificarea în tot a deciziei, anularea Raportului privind anularea procedurii „Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică în instalaţiile de MT+JT de pe arealul C. S.A. – […] - Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică (Rev.2)” nr. […]/27.08.2019 şi a comunicării de înştiinţare a anulării procedurii de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică, precum şi obligarea autorităţii contractante la finalizarea procedurii privind atribuirea acordului cadru de achiziţie publică şi emiterea Raportului procedurii prin care să fie desemnată societatea câştigătoare, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, petenta a arătat că, la data de 05.06.2018, autoritatea contractantă a publicat anunţul de participare nr. […] privind atribuirea acordului cadru de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică în instalaţiile de MT+JT de pe arealul C. S.A. – […]- Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică (Rev.2)”, număr anunţ în JOUE 2018/S […], în baza Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile publice sectoriale, cu o valoare estimată între 21.560.000 lei şi 55.475.000 lei fără TVA, iar potrivit Raportului privind anularea procedurii, ca răspuns la anunţul de participare anterior menţionat, au depus oferte doi operatori economici, respectiv societatea petentă şi Asocierea formată din SOCIETATEA D.  S.A. (Lider), SOCIETATEA E. S.R.L., SOCIETATEA F. S.A., SOCIETATEA G. S.R.L. şi SOCIETATEA H. S.R.L. (Asociaţi).

Petenta a precizat că, ulterior, în data de 30.08.2019, după trecerea unei perioade de 1 an şi 2 luni de la data publicării anunţului de participare şi la 10 luni de la ultima solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a postat pe SEAP Raportul privind anularea procedurii prin care a fost adoptată măsura anulării procedurii de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică, în temeiul dispoziţiilor art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, raport semnat doar de doi dintre cei cinci membri ai Comisiei de analiză şi evaluare, printre care nu se regăseşte şi preşedintele comisiei, raport din care rezultă că, în urma analizării ofertelor financiare şi aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” societatea petentă s-a clasat pe primul loc, că autoritatea contractantă a solicitat în mod repetat clarificări din partea operatorilor economici care au depus oferte, ultima solicitare de clarificări având loc la data de 12.10.2018, iar răspunsul la această ultimă solicitare de clarificări a fost comunicat de către cei doi ofertanţi la data de 17.10.2018.

Petenta a mai menţionat că, în data de 02.09.2019, autoritatea contractantă i-a comunicat Notificarea prin care i se aduce la cunoştinţă măsura anulării procedurii de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică având în temeiul dispoziţiilor art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, cu justificarea că „de la data lansării prezentei proceduri de atribuire, respectiv 29.05.2018 şi până la data prezentului raport, s-au produs modificări în ceea ce priveşte activitatea de proiectare, în sensul în care, serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri, se prestează cu personal propriu, ca urmare a dezvoltării compartimentului propriu, prin angajare de personal calificat. Având în vedere acoperirea necesarului de servicii de proiectare, cu personal propriu, la acest moment se reanalizează necesitatea achiziţionării acestor servicii cu prestaţie externă".

Petenta a mai arătat că, împotriva Raportului de anulare şi a Notificării, în termen legal, a formulat contestaţie prin care a invocat următoarele motive de nelegalitate: neîndeplinirea condiţiilor de cvorum necesare pentru adoptarea măsurii anulării; neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016 pentru anularea procedurii; încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, însă, Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, prin decizia contestată, a respins pe fond contestaţia sa.

Petenta a criticat această decizie, invocând ca prim motiv de nelegalitate ordinea soluţionării motivelor de nelegalitate invocate prin contestaţie de către Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor.

Astfel, petenta a invocat faptul că, prin contestaţia formulată, a invocat două categorii de motive de nelegalitate, respectiv unele care ţin de procedura de adoptare a deciziilor de către autoritatea contractantă şi altele care ţin de fondul problemei deduse analizei, respectiv neîndeplinirea condiţiilor pentru anularea procedurii de atribuire, iar, în opinia sa, constatarea neîndeplinirii condiţiilor de procedură pentru adoptarea valabilă a deciziilor de către autoritatea contractantă conduce la imposibilitatea analizării pe fond a măsurii adoptate, deoarece, pentru ca o măsură să producă efecte, mai întâi trebuie constatată respectarea dispoziţiilor procedurale şi adoptarea ei cu respectarea dispoziţiilor legale privind cvorumul pentru adoptare şi, abia ulterior, trebuie analizată pe fond măsura adoptată.

Or, în opinia sa, în mod nelegal şi nejustificat, CNSC a analizat cu prioritate caracterul temeinic sau netemeinic al măsurii anulării, deşi trebuia să analizeze cu prioritate îndeplinirea condiţiilor de cvorum pentru adoptarea măsurii anulării procedurii.

Petenta a mai criticat decizia ce face obiectul prezentei plângeri şi sub aspectul că CNSC nu a analizat motivele de nelegalitate privind crearea de circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire şi încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 şi cel privind lipsa cvorumului pentru adoptarea măsurii anulării procedurii (pagina 13 a Deciziei, paragrafele 2 şi 4), ceea ce, în opinia sa, reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 6 din CEDO, dar şi a jurisprudenţei Curţii privind aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor art. 6 din CEDO.

Referitor la motivul de nelegalitate privind neîndeplinirea condiţiilor de cvorum pentru adoptarea măsurii anulării procedurii, petenta a susţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, deciziile comisiei de evaluare se iau cu votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi cu drept de vot. Or, din cuprinsul Raportului privind anularea procedurii, rezultă că soluţia anulării a fost aprobată de doar doi din cei cinci membri ai comisiei de evaluare, care au şi semnat acest raport, nefiind respectate astfel dispoziţiile legale. În plus, a remarcat faptul că Raportul privind anularea procedurii, deşi a fost semnat de doi membri, niciunul nu este Preşedintele comisiei.

Cu privire la motivul de nelegalitate privind neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, respectiv crearea de circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire şi încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, petenta a susţinut că CNSC, în cuprinsul deciziei, reţine aspecte de fapt care, însă, pe de o parte, nu au fost invocate de către autoritatea contractantă, iar, pe de altă parte, nici nu au fost dovedite de către aceasta, nefiind depuse la dosar documente în acest sens. Astfel, prin decizie, Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor reţine, contrar celor invocate de către autoritatea contractantă, că, atât procedura de achiziţie anulată, cât şi internalizarea serviciilor au avut loc concomitent, susţinere contrazisă de poziţia autorităţii contractante care precizează în mod expres că: „La data lansării procedurii, s-a ţinut cont de necesarul estimativ de servicii de proiectare la acel moment. Ulterior, ca urmare a procesului de internalizare a unor activităţi.... nu a mai existat această nevoie iniţială”. De altfel, concluzia CNSC reprezintă o simplă alegaţie, nefiind susţinută de niciun document existent la dosar şi depus de autoritatea contractantă.

În plus, CNSC, prin decizie, reţine faptul că toate serviciile pentru care a fost demarată procedura de achiziţie, au fost deja prestate până la data contestaţiei, de către persoanele angajate intern, însă, prin toate actele emise, autoritatea contractantă nu face o astfel de afirmaţie, ci doar susţine faptul că serviciile ce urmau a face obiectul procedurii de atribuire urmează a fi prestate de persoanele angajate cu contract individual de muncă (departament intern). Or, aceste aspecte nu sunt dovedite, în condiţiile în care nu sunt depuse la dosar documente societare, contracte de muncă etc., care să dovedească faptul că există persoane, angajate ulterior demarării procedurii, care să poată presta serviciile ce fac obiectul procedurii de atribuire anulată, nu există niciun document din care să rezulte data la care a fost demarată această procedură de internalizare, costurile pentru realizarea serviciilor, serviciile prestate până în prezent, aprobarea modificării organigramei etc.

Petenta a mai invocat faptul că, în măsura în care instanţa de judecată va considera că autoritatea contractantă a făcut dovada privind internalizarea serviciilor, trebuie stabilit daca un astfel de motiv, apărut ulterior publicării anunţului de participare şi depunerii de oferte de către participanţi poate fi încadrat în motivul de anulare a procedurii prevăzut de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. În opinia sa, în mod greşit CNSC a considerat că internalizarea serviciilor de către autoritatea contractantă conduce la dispariţia necesităţii iniţiale, serviciile de proiectare fiind deja prestate şi că încheierea acordului cadru nu ar avea nicio consecinţă practică. În primul rând, premisa de la care pleacă CNSC este greşită, în sensul că nici până la data anulării şi nici în prezent nu au fost prestate toate serviciile de proiectare pentru care a fost demarată procedura de achiziţie, la dosar neexistând o astfel de dovadă.

Petenta a considerat că motivul invocat de către autoritatea contractantă pentru anularea procedurii nu poate fi încadrat în dispoziţiile art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, deoarece imposibilitatea de încheiere a contractului la care face referire teza a doua a normei juridice este o imposibilitate obiectivă de încheiere a acordului şi nu subiectivă, determinată de conduita adoptată de autoritatea contractantă. A admite altfel, ar însemna a valida teza potrivit căreia autoritatea contractantă se obligă la încheierea contractului doar dacă aceasta doreşte acest lucru (condiţie pur potestativă care este nulă), lucru nepermis de regulile de drept. Cu alte cuvinte, textul nu se referă la prezumarea incidenţei unei circumstanţe care, în aprecierea sau ca urmare a manifestării de voinţă a autorităţii contractante, ar face imposibilă încheierea contractului. Anularea procedurii de atribuire reprezintă o măsură extremă, iar cazurile în care o asemenea măsură poate fi adoptată sunt expres şi limitativ prevăzute de lege, iar adoptarea măsurii internalizării serviciilor de proiectare, după ce în prealabil a fost realizată o analiză amănunţită privind necesitatea şi modalitatea cea mai eficientă de achiziţionare a acestor servicii, nu poate justifica decizia de anulare a procedurii, reprezentând în fapt un abuz al autorităţii contractante şi o încălcare a principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016.

Prin iniţierea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă se obligă faţă de operatorii economici participanţi să efectueze achiziţia demarată, fiind exclus refuzul ulterior al atribuirii contractului de achiziţie pe considerente ce ţin de oportunitate. Cu alte cuvinte, odată demarată procedura de achiziţie, ea urmează a se finaliza prin încheierea contractului de achiziţie. „Răzgândirea" pe parcursul procedurii de atribuire a Entităţii Contractante pe considerentul că „nu se mai impune achiziţionarea serviciilor" nu se înscrie în rândul motivelor recunoscute de legiuitor pentru anularea unei proceduri şi, în plus, o vatămă în mod direct pe EDC, care se poate adresa instanţelor pentru obţinerea de daune-interese.

Petenta a menţionat că necesitatea/oportunitatea unei anumite achiziţii este stabilită de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul său, iar, odată lansată procedura de achiziţie, necesitatea/oportunitatea finalizării ei prin atribuirea şi semnarea contractului ies din sfera de decizie a autorităţii, aceasta fiind obligată să desemneze o ofertă câştigătoare şi să semneze contractul cu cel care a depus-o. Cu alte cuvinte, ulterior publicării anunţului, chestiunea dacă se mai impune sau nu achiziţionarea serviciilor supuse acesteia nu poate fi reconsiderată de autoritatea contractantă, în sensul răzgândirii ei de la a achiziţiona respectivele servicii, în detrimentul participanţilor la procedura de achiziţie.

Petenta a invocat faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 149 alin. (1) şi art. 152 alin. (2) din HG nr. 394/2016, Autoritatea Contractantă are obligaţia de a încheia acordul cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare şi nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016. Or, prelungirea perioadei de analiză şi evaluare a ofertelor depuse fără niciun fel de justificare (nu a existat un număr mare de ofertanţi şi de oferte de analizat), până la finalizarea procedurii de internalizare (în măsura în care o astfel de dovadă poate fi realizată de către autoritatea contractantă, reprezintă o evidentă încălcare a principiului asumării răspunderii, dar şi o creare a unor circumstanţe de anulare a procedurii.

În opinia petentei, doar în situaţia în care se constată că deciziile luate în etapa de planificare/pregătire a achiziţiei au fost documentate cu încălcarea prevederilor legale incidente, afectând astfel procedura de atribuire este incident motivul de anulare prevăzut la art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. Or, în situaţia prezentată, modificarea necesităţilor cu afectarea valorii estimate a achiziţiei s-a realizat după lansarea procedurii de atribuire şi ca urmare a acţiunii autorităţii contractante, care a angajat, în baza unor contracte de muncă, experţi care să presteze serviciile de proiectare ce formau obiectul procedurii de achiziţie.

În drept, petenta a invocat aplicarea art. 29 şi urm. din Legea nr. 101/2016, art. 194 şi urm. Cod de procedură civilă, art. 6 CEDO, art. 2, art. 225 din Legea nr. 99/2016.

Plângerea a fost legal timbrată cu taxă judiciară de timbru 450 lei conform art. 56 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, modificată.

Intimata autoritate contractantă C. S.A., prin întâmpinare formulată în temeiul art. 31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 (filele 20-22 dosar iniţial) a solicitat respingerea plângerii formulata de petentă.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimata a arătat, referitor la motivul de nelegalitate privind neîndeplinirea condiţiilor de cvorum pentru adoptarea măsurii anulării procedurii, că, la data emiterii raportului privind anularea procedurii, 2 persoane dintre cele 6 care alcătuiau comisia de analiză şi evaluare aveau contractul individual de muncă încetat, ca urmare a demisiei, ceilalţi membri lipsă fiind în concediu de odihnă. În plus, a susţinut că nu preşedintele, ci comisia de evaluarea are atribuţia de a formula propunerea de anulare a procedurii, preşedintele fiind cel care înmânează raportul spre aprobare conducătorului autorităţii contractante.

Cu privire la motivul de nelegalitate vizând neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, intimata a susţinut că nici acesta nu este întemeiat, deoarece, la data lansării procedurii s-a ţinut cont de necesarul estimativ de servicii de proiectare la acel moment, iar, ulterior, urmare a procesului de internalizare a unor activităţi (de ex. serviciile de mentenanţă, de prestaţii auto, de proiectare), nu a mai existat această nevoie iniţială, astfel că a intervenit anularea procedurii pe motiv că necesitatea ce a stat la baza lansării procedurii de achiziţie publică nu mai este de actualitate.

Intimata a subliniat că, la acest moment, proiectarea sistemelor de energie electrică în instalaţiile de MT+JT de pe arealul C. S.A. se face cu personal propriu, nemaifiind necesară contractarea lor din sursă externă, lansarea unei astfel de proceduri putând avea loc, din nou, numai în cazul în care capacitatea proprie de execuţie va excede necesarului de servicii de proiectare, strict pentru proiectele respective, iar încheierea unui acord cadru pentru o necesitate care nu mai există nefiind în folosul niciunei părţi.

Intimata a mai susţinut că prelungirea duratei de evaluare şi analiză a ofertelor a fost dată de faptul că, în cursul anului 2018, a reziliat contractele în vigoare la acel moment, încheiate cu petenta, având acelaşi obiect, motivul rezilierii fiind dat de neîndeplinirea de către aceasta a obligaţiilor contractuale asumate, litigiu ce face obiectul dosarului nr. xxx/62/2019, aflat pe rolul Curţii de Apel Braşov.

Intimata a mai arătat că nu este posibilă continuarea procedurii şi finalizarea acesteia în raport de dispoziţiile art. 115 din HG nr. 394/2016, deoarece, la momentul lansării procedurii de atribuire, a plecat de la premisa că acordul cadru este potrivit să se atribuie în situaţia în care nu sunt informaţii certe cu privire la cantitatea totală a serviciilor ce urmează a fi achiziţionate, neputând fi anticipat, cu precizie, momentul apariţiei nevoii şi anvergura acesteia, indicarea cantităţilor minime şi maxime în documentaţia de atribuire fiind doar o estimare a cantităţilor ce ar putea fi solicitate, iar nu cantitatea exactă ce va fi achiziţionată. Prin urmare, în opinia intimatei, aceasta are dreptul de a încheia contracte subsecvente pentru o cantitate ce se încadrează în estimatul dat, fără însă a o obliga la achiziţia cantităţii minime pentru fiecare lot în parte. Or, nemaiavând nevoie de prestarea serviciilor de către semnatarul acordului cadru, este evident că nu se va atribui nici un contract subsecvent, efectele finalizării procedurii fiind, în opinia sa, nule.

Intimata a mai invocat faptul că, prin anularea procedurii nu s-a produs nici un prejudiciu contestatoarei, neexistând în nici un moment obligaţia sa de a comanda servicii în suma estimată, aşa cum se invocă, hotărârea privind internalizarea prestării serviciilor de proiectare este o decizie de management şi nu trebuie probată, aceasta fiind evidentă ca urmare a neapelării la surse externe pentru contractarea acestora.

Intimata a mai arătat că, faţă de obiectul său de activitate, respectiv operator de distribuţie energie electrică, activitatea de proiectare a sistemelor de energie electrică este o activitate de bază, fără de care societatea nu ar mai putea realiza obiectul său de activitate.

În drept, intimata a invocat aplicarea art. 31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Legea nr. 99/2016 şi HG nr. 394/2016.

Prin decizia civilă nr. 1230/29.11.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă excepţia necompetenţei teritoriale a acestei instanţe şi s-a dispus declinarea competenţei de soluţionare a plângerii în favoarea Curţii de Apel Braşov – Secţia contencios administrativ şi fiscal, cauza fiind înregistrată la această instanţă la data de 14.02.2020.

Părţile nu au solicitat administrarea altor probe în cauză.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea  reţine următoarele:

Prin Decizia nr. 1716/C10/1806 emisă la data de 03.10.2019 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă ca nefondată contestaţia formulată de către Societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. S.A., contestaţie ce a fost precizată, ca urmare a discutării cuantumului cauţiunii datorate de societate pentru procedura contestaţiei administrative în faţa acestui organism cu activitate jurisdicţională, în sensul că a înţeles să conteste numai soluţia cu privire la lotul 3 (judeţul I.).

Pentru a pronunţa această decizie CNSC a constatat că, la data lansării procedurii, autoritatea contractantă a ţinut cont de necesarul estimativ de servicii de proiectare de la acel moment, procedura fiind împărţită pe 6 loturi, fiecare lot reprezentând un judeţ unde urmează să se efectueze serviciile respective, însă, ca urmare a procesului de intrenalizare a unor activităţi, printre care şi a serviciilor de proiectare, nu au mai existat necesităţile iniţiale ce au stat la baza demarării procedurii, proiectarea sistemelor de energie electrică în instalaţiile de MT+JT făcându-se între timp cu personal propriu, astfel că cerinţa iniţială nu mai subzistă, iar încheierea unui acord cadru pentru o necesitate inexistentă neavând nicio finalitate sau eficienţă.

Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor a mai reţinut că prezenta procedură vizează încheierea unui acord-cadru cu un singur operator economic, pentru o perioadă de 30 de luni, pe 6 loturi şi că sunt incidente dispoziţiile art. 3 alin. b) din Legea nr. 99/2016 şi art. 115 din HG nr. 394/2016. În plus, CNSC a considerat că şi în situaţia în care „anularea procedurii are ca motivaţie o culpă a entităţii contractante care a decis, simultan cu desfăşurarea procedurii, să internalizeze serviciile care urmau a fi atribuite”, decizia de anulare a fost menţinută „în special datorită faptului că acordul-cadru care ar urma să fie încheiat nu ar avea nico consecinţă practică”, „în fapt, autoritatea contractantă nemaiavând nevoie de prestarea serviciilor de către semnatarul acordului-cadru, nu va încheia nici un contract subsecvent, efectele finalizării procedurii fiind nule”.

În cadrul prezentei plângeri decizia pronunţată de CNSC este contestată de către petenta Societatea A. S.R.L., participant la procedură şi care invocă: ordinea eronată în care CNSC a analizat motivele de nelegalitate invocate prin contestaţie, respectiv a motivelor de fond, prioritar motivelor de procedură; lipsa totală, din decizie, a analizei motivelor de nelegalitate privind crearea de circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 şi cel privind lipsa cvorumului pentru adoptarea măsurii anulării procedurii; neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016.

Criticile formulate de către petentă sunt fondate.

Referitor la ordinea în care CNSC a analizat motivele de nelegalitate invocate prin contestaţie, respectiv a motivelor de fond, prioritar motivelor de procedură, Curtea constată că, deşi nu există o dispoziţie legală imperativă care să stabilească modalitatea de analiză a criticilor de nelegalitate din contestaţia adresată acestei instituţii cu atribuţii administrativ jurisdicţionale, argumente de logică juridică impun totuşi analizarea aspectelor formale de nelegalitate înaintea celor de fond. Această concluzie se impune prin prisma faptului că, în aplicarea principiul legalităţii ce guvernează actele administrative, nu poate fi admisă validarea unei decizii administrative adoptate cu nerespectarea condiţiilor de formă prevăzute de lege, chiar dacă ar fi îndeplinite condiţiile de fond.

Prin urmare, Curtea constată că se impunea analizarea, mai întâi, a criticii privind lipsa cvorumului pentru adoptarea măsurii anulării procedurii, critică ce este întemeiată.

Astfel, dispoziţiile art. 137 alin. (3) din HG nr. 394/2016 prevăd explicit că „deciziile comisiei de evaluare se iau cu votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi cu drept de vot”, această normă având un caracter imperativ. Or, în cauză, aşa cum corect a invocat petenta, raportului privind anularea procedurii contestat în cauză a fost semnat numai de 2 dintre cei 6 membri ai comisiei de evaluare.

Nu poate fi reţinută apărarea intimatei în sensul că lipsa celorlalte semnături este justificată de faptul că doi dintre membrii comisiei au pierdut calitatea de angajaţi ai săi, ca urmare a demisiei, iar doi membri erau în concediu de odihnă, deoarece, pentru situaţia obiectivă referitoare la primii doi, autoritatea contractantă putea face aplicarea art. 132 alin. (10) din HG nr. 394/2016 privind înlocuirea membrilor comisiei de evaluare cu un membru de rezervă, iar, pentru situaţia celorlalţi doi membri, absenţa lor era una temporară, astfel că decizia comisiei trebuia luată după încetarea motivului absenţei temporare, neputându-se adopta o decizie profitând de lipsa lor temporară din instituţie.

Curtea reţine că, deşi această critică este întemeiată şi, prin urmare, este aptă, doar prin ea însăşi, a duce la admiterea în parte a plângerii şi la modificarea deciziei CNSC şi, implicit, la anularea raportului privind anularea procedurii nr. […]/27.08.2019 şi a comunicării de înştiinţare a anulării procedurii de atribuire a acordului-cadru de achiziţie publică, faţă de dispoziţiile art. 34 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „în cazul în care Consiliul a analizat doar o parte dintre motivele invocate în contestaţie, iar instanţa consideră că plângerea împotriva deciziei Consiliului este întemeiată, admiţând plângerea, reţine cauza spre judecare pe fond, analizând motivele de contestaţie ce nu au format obiectul analizei Consiliului”, Curtea va analiza şi restul motivelor de nelegalitate invocate de petentă şi rămase neverificate de CNSC, criticile petentei sub aceste aspecte, fiind, de asemenea, fondate.

Cu titlu prealabil, Curtea constată că raţionamentul Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor care, analizând un singur argument de nelegalitate şi constatând că nu este întemeiat, a lăsat complet neanalizate restul motivelor de nelegalitate  invocate în contestaţie este eronat. Acest raţionament putea fi utilizat, eventual, în situaţia în care organul administrativ jurisdicţional ajungea la concluzia contrară, respectiv că motivul de nelegalitate era fondat, fiind apt să ducă, prin el însuşi, la anularea actului contestat.

Or, în situaţia dată, Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor avea obligaţia de a analiza toate argumentele de nelegalitate invocate, deoarece numai în acest mod, se asigura respectarea art. 27 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora, în considerente „se arată obiectul contestaţiei şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de Consiliu pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”.

Curtea, verificând motivele de nelegalitate lăsate nesoluţionate de către CNSC, privind crearea de circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 şi neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016 pentru a se dispune această măsură de anulare a procedurii, constată că şi acestea sunt întemeiate.

Astfel, autoritatea contractantă a invocat în cauză, ca motiv de anulare a procedurii privind atribuirea acordului cadru de achiziţie publică, dispoziţiile art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, care stabilesc expres faptul că „entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”, respectiv teza finală a acestui text de lege – imposibilitatea încheierii contractului ca urmare a procesului de internalizare a unor activităţi, printre care şi a serviciilor de proiectare, astfel că nu mai există necesităţile iniţiale ce au stat la baza demarării procedurii.

Din interpretarea sistematică a art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, în contextul întregului act normativ şi, în special al principiilor consacrate de art. 2 din lege, Curtea constată că aceste dispoziţii au un caracter de excepţie şi vizează, în mod evident, o imposibilitate absolută de încheiere a contractului, independentă de voinţa autorităţii contractante, imposibilitate care să nu poată fi imputată acesteia. Altfel spus, legiuitorul a avut în vedere ca această măsură de anulare să poată fi dispusă numai atunci când nu există nicio culpă a autorităţii în legătură cu modalitatea în care a înţeles să iniţieze şi să deruleze procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Or, în condiţiile în care referatul de necesitate ce a stat la baza declanşării prezentei proceduri de achiziţie publică a fost semnat inclusiv de către un reprezentant al Departamentului de proiectare din cadrul autorităţii contractante, Curtea constată că invocarea, ulterior, a măsurilor de internalizare a activităţii de proiectare pentru anularea procedurii declanşate este, în mod evident, rezultatul culpei exclusive a autorităţii contractante şi o încălcare evidentă a principiului asumării răspunderii reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016.

Este de neînţeles şi pentru instanţă şi pentru participanţii la procedură, de ce autoritatea contractantă, după ce a iniţiat procedura de achiziţie publică, la data de 05.06.2018, după ce a solicitat clarificări participanţilor la data de 10.09.2018 şi a primit aceste clarificări la data de 12.09.2018, a luat măsuri de internalizare a activităţii de proiectare şi apoi a dispus anularea procedurii la data de 27.08.2019.

Această conduită a autorităţii contractante contravine dispoziţiilor art. 151 din HG nr. 394/2016, care stabilesc explicit că „entitatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii”.

Ca argument suplimentar, Curtea reţine, în acord cu petenta, că, faţă de dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 coroborat cu art. 114 din HG nr. 394/2016, încheierea acordului-cadru ce face obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică nu are ca efect principal determinarea cu exactitate a serviciilor propriu-zise ce urmează a fi prestate, ca în situaţia unui contract de achiziţie publică, ci are ca efect asumarea, de către autoritatea contractantă, în principal, a obligaţiei de a nu încheia cu un alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având ca obiect achiziţionarea produselor/serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, respectiv de a atribui contracte operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia.

Prin urmare, interesul petentei de continuare a procedurii privind atribuirea acordului cadru apare prin prisma acestei rezervări a dreptului de a contracta cu autoritatea contractantă serviciile ce au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică.

Curtea va înlătura argumentul invocat de petentă privind nedovedirea situaţiei de fapt invocată de autoritatea contractantă ca temei al anulării procedurii, deoarece acest aspect nu a fost invocat în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, situaţia de fapt referitoare la internalizarea serviciilor de proiectare reţinută în Raportului privind anularea procedurii şi în comunicarea de înştiinţare a anulării procedurii de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică nefiind contestată, astfel că devin incidente dispoziţiile art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 34 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Curtea va admite plângerea formulată de către petenta, va modifica decizia contestată, în sensul că va admite în parte contestaţia formulată şi precizată de către petenta SOCIETATEA A. SRL, va dispune anularea Raportului privind anularea procedurii şi a Comunicării de înştiinţare a anulării procedurii de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică, numai pentru lotul 3 şi va obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii privind atribuirea acordului cadru de achiziţie publică pentru lotul 3.

În ceea ce priveşte restul pretenţiilor, având în vedere că evaluarea ofertelor tehnice şi financiare efectuată în cadrul procedurii, prin care a fost constatată admisibilitatea acestora, nu a fost efectuată de către comisia de evaluare cu respectarea cvorumului prevăzut de art. 137 alin. (3) din HG nr. 394/2016, Curtea constată că nu se poate dispune, în mod direct, la acest moment, obligarea autorităţii contractante la finalizarea procedurii privind atribuirea acordului cadru de achiziţie publică şi, implicit, nici la emiterea Raportului procedurii prin care să fie desemnată societatea câştigătoare, ci sunt incidente dispoziţiile art. 34 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv se va dispune continuarea procedurii de la momentul la care a fost adoptată decizia nelegală de anulare a acesteia.

Curtea mai reţine că atribuţiile comisiei de evaluare sunt explicit reglementate de art. 133 din HG nr. 394/2016 şi, prin urmare, în contextul prezentei cauze, aceasta are dreptul şi implicit obligaţia, ca, respectând cvorumul legal, să decidă asupra conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini, să evalueze propunerile tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de atribuire, să verifice propunerile financiare prezentate de ofertanţi, să stabilească ofertele inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivele care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii, respectiv ofertele admisibile şi să aplice criteriul de atribuire şi factorii de evaluare, astfel cum a fost prevăzuţi în anunţul de participare, stabilirea oferta câştigătoare sau, după caz, formularea propunerii de anulare a procedurii numai după parcurgerea acestor etape.

În temeiul art. 453 alin. (1) Cod de procedură civilă, faţă de soluţia pronunţată în cauză şi solicitarea explicită a reprezentantului petentei în sensul acordării numai a cheltuielilor de judecată efectuate în cauză cu titlu de taxă judiciară de timbru, Curtea va obliga autoritatea contractantă să achite petentei suma de 450 lei cu acest titlu, conform dovezilor depuse la dosar (fila 26 dosar CAB).

Faţă de dispoziţiile art. 35 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice pentru publicare în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, fără referire la datele de identificare ale părţilor, la datele cu caracter personal, precum şi la acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

Domenii speta

Spete similare