Fonduri europene. Notă de neconformitate și de aplicare a corecției financiare de 5% din contractul de lucrări. Nelegalitate.

Ordinul nr. 1284/2016, art. 3.1

Instrucţiunea nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale emisă de Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice

Dacă în procedura de achiziţie publică desfăşurată într-un domeniu în care legislaţia de specialitate impune operatorilor economici să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea unor certificări specifice, emise de un organism abilitat, (cum este, de exemplu, expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice atestat), cu atât mai mult nu se poate pretinde în procedura competitivă reglementată de dispoziţiile Ordinului nr. 1284/2016 respectarea unor exigenţe superioare achiziţiilor publice. Aşadar, anunţul de participare din procedura competitivă de faţă trebuie să fie analizat prin prisma acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă neputând stabili criterii de calificare sau selecţie referitoare la experţii cheie cărora să le stabilească menţiunea „sau echivalent”, aşa cum greşit susţine recurentul.

 CU OPINIE MAJORITARĂ:

Asupra recursului de faţă:

Prin cererea formulată la data de 13 mai 2019 şi înregistrată pe rolul Tribunalului Covasna - Secţia civilă, reclamanta A. în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice (Direcţia Generală Programul Operaţional Regional), a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea Informării nr. xxxxx/05.02.2019, anularea Notei de neconformitate nr. xxxxx/16.01.2019, anularea Deciziei nr.xx/20.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei.

Prin sentinţa civilă nr. 921/14.08.2019, a fost admisă acţiunea şi s-a dispus anularea informării nr. xxxxx/05.02.2019, a notei de neconformitate nr. xxxxx/16.01.2019 şi a deciziei nr. xx/20.03.2019.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a criticat soluţia instanţei de fond, arătând că în mod greşit au fost anulate actele atacate, întrucât la emiterea acestora s-a avut în vedere dispoziţiile pct.3.1 Elaborarea specificaţiilor tehnice din cadrul secţiunii 3, pct. 4 a Ordinului nr. 1284/2016, ce stabilesc că nu reprezintă o bună practică definirea unor cerinţe care indică o anumită origine, sursă, producţie…, care pot avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici ori a anumitor produse; se admite o asemenea indicaţie în cazul în care nu se pot descrie obiectiv specificaţiile şi numai însoţită de menţiunea „sau echivalent”.

Arată recurentul că obligativitatea sintagmei „sau echivalent” este impusă de o normă legală imperativă, aşa încât nu poate fi primită apărarea reclamantei că nu ar exista echivalent pentru atestatul emis de Ministerul Culturii şi Cultelor. Solicitarea deţinerii numai a atestatelor emise de acest emitent, fără a preciza posibilitatea acceptării unor documente echivalente, emise de instituţiile din ţara operatorului străin, care să fie acceptate, demonstrând o capacitate profesională relevantă, are ca efect îngrădirea dreptului ofertantului de a dovedi îndeplinirea cerinţelor menţionate, prin orice tip de mijloace verificabile, obligându-l totodată la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Impunerea exigenţei atestatelor/certificatelor eliberate de autorităţile române, în momentul depunerii ofertelor pentru procedura competitivă, este excesivă şi nerelevantă şi a restricţionat participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Prin acestea, s-au încălcat principiile care guvernează utilizarea fondurilor europene, a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice. Punerea în aplicare a libertăţii de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii/lucrări implică principiul recunoaşterii în întreaga Uniune Europeană a diplomelor şi calificărilor eliberate la nivel naţional, consacrat de dispoziţiile art. 26 şi 53 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Astfel, indiferent dacă legislaţia naţională este sau nu armonizată cu normele, deciziile sau regulamentele europene, există un echivalent pentru atestatele emise de Ministerul Culturii şi Cultelor din România.

 Totodată, arată recurentul, potrivit dispoziţiilor pct.3.1 Elaborarea specificaţiilor tehnice din cadrul secţiunii 3, pct.4 a Ordinului nr. 1284/2016, dacă beneficiarul consideră că pentru îndeplinirea obligaţiilor din contractul ce urmează a fi implementat, este nevoie de o anumită capacitate financiară, experienţă similară anterioară, un anumit tip de personal sau alte cerinţe, atunci acesta poate include astfel de cerinţe, dar trebuie să le justifice într-un document separat, care în cauză nu a fost întocmit conform cerinţelor ordinului menţionat.

Prin întâmpinare (filele 27-30), intimata-reclamantă A. a solicitat respingerea recursului, arătând că susţinerile recurentului sunt neîntemeiate, întrucât nu iau în considerare dispoziţiile art. 24  alin. (4) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, şi art. 22 din O.G. nr. 68/1994, care prevăd obligaţia efectuării expertizelor, a proiectelor de consolidare, restaurare, numai de către experţi atestaţi de către Ministerul Culturii şi Cultelor.

Este nefondată susţinerea recurentului că ar fi îngrădit participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, întrucât aceştia aveau mai multe posibilităţi: să solicite atestatul emis de Ministerul Culturii în condiţii similare ca şi experţii sau specialiştii români; să solicite recunoaşterea atestatelor emise de autorităţile străine de la Comisia de atestare în domeniul monumentelor istorice din cadrul Ministerului Culturii şi Cultelor; de a externaliza acest serviciu, având în vedere că în Registrul specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici sunt înscrişi 460 experţi. Dispoziţiile art. 17 din Ordinul nr. 2495/2010 reglementează posibilitatea recunoaşterii atestatelor emise de autorităţile din statele membre ale UE de către Comisia de atestare.

În ceea ce priveşte normele comunitare, arată intimata că Ordinul nr. 1284/2016 a fost emis în baza art. 125 din Regulamentul UE nr. 1303/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului, care nu prevede expres obligativitatea inserării sintagmei „sau echivalent”. Această sintagmă apare în directiva 2014/24/ UE din 26.02.2014, care nu este aplicabilă în cauză, întrucât valoarea proiectului nu depăşeşte pragul prevăzut la art. 4, intrând în categoria procedurii competitive.

 În plus, arată intimata, statul are o anumită putere discreţionară de a stabili condiţiile şi circumstanţele exacte ale respectării acestor principii. Justificarea tuturor cerinţelor se regăseşte detaliat în cadrul documentului „Nota justificativă”.

În faza procesuală a recursului nu s-a administrat proba cu înscrisuri suplimentare.

 Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, ce se circumscriu cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 8 Cod de procedură civilă, a actelor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, curtea reţine următoarele:

 Prin nota de neconformitate nr. xxxxx din 16 ianuarie 2019, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la proiectul „Reabilitare-restaurare B.”, s-au constatat neconformităţi produse de reclamanta A. faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii.

S-a reţinut prin actele emise că au fost încălcată legislaţia de reclamantă, respectiv că în anunţul de participare emis de reclamantă s-a prevăzut următoarele cerinţe:

- Experţii cheie ai echipei sunt:

-şef proiect complex, atestat de Ministerul Culturii să fi participat în această calitate la elaborarea a cel puţin 3 proiecte similare în ultimii ani,

- şef proiect, atestat de Ministerul Culturii care să fi participat în această calitate la elaborarea a cel puţin 3 proiecte similare în ultimii 10 ani,

-Expert tehnic, atestat de MPLAT sau de către instituţiile care au preluat atribuţiile acesteia şi Ministerul Culturii.

S-a reţinut că, conform prevederilor punctului 3.1. Elaborarea specificaţiilor tehnice din cadrul secţiunii 3, pct.4 a Ordinului nr. 1284/2016” definirea unor cerinţe care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care pot avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici ori a anumitor produse, nu reprezintă o bună practică.

S-a considerat că, aşa cum s-au formulat cerinţele de reclamantă, a fost îngrădită participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, aceştia putând dovedi o capacitate tehnică şi profesională prin prezentarea unor dovezi echivalente care să confirme că dispune de personal de specialitate în domeniile solicitate.

Ca atare, a fost stabilită o corecție financiară de 5% din contractul de lucrări ce a avut o valoare de 142.155 lei fără TVA, stabilindu-se o corecţiei în sumă de 7107,75 lei (f.10).

În baza informării nr. xxxxx din 5 februarie 2019, pârâtul i-a adus la cunoştinţă reclamantei că a fost autorizată cererea de rambursare nr. 1 în valoare de 105.315 lei, aferentă contractului de finanţare nr. xxx/15.12.2017, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2014-2020 pentru proiectul „ Reabilitare-restaurare B.”

S-a arătat că potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 40/2015 şi a anexei O.U.G. nr. 66/2011, AM are obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate de plată către beneficiar.

Împotriva notei de constatare nr. xxxxx/16.01.2019, beneficiarul-reclamanta a formulat contestație administrativă, soluționată de către pârât prin decizia nr. xx din 20 martie 2019, în sensul respingerii contestației ca neîntemeiată.

 Admiţând acţiunea, prima instanţă a reţinut că obiectul contractului de achiziţie publică este” reabilitarea-restaurarea B.”, iar faţă de dispoziţiilor art. 23 din Legea nr. 422/2001 alin. 2) şi 4), art. 6 din Legea nr. 153/2011, art. 22 din Ordonanţa nr. 68/1994, cerinţele stipulate de reclamantă la momentul publicării anunţului ce a privit atribuirea contractului de achiziţie publică pentru obiectivul amintit anterior nu sunt contrare dispoziţiilor legale, întrucât sunt prevăzute în mod imperativ de legiuitor prin intermediul lor, lucrările de restaurare a monumentelor istorice cum este B. putând fi executate numai de specialiştii înscrişi în Registrul specialiştilor în domeniul conservării şi restructurării monumentelor istorice şi numai pe baza normelor de conservare şi restructurare, avizate de Comisia Naţională a Monumentelor Istorice.

În consecinţă, instanţa de fond a reţinut că cerințele cuprinse de reclamantă în anunţul de atribuire a contractului de achiziţie publică nu sunt restrictive și nu încalcă dispozițiile Ordinului nr. 1284/2016 şi ale celorlalte acte normative mai sus citate. Competenţa de a recunoaşte calificările/atestatele străine în cazul în care s-ar fi depus astfel de înscrisuri de un operator economic aparţine Ministerului Culturii şi Cultelor care putea să stabilească dacă sunt deţinători de atestate echivalente cu cele emise de autorităţile române în astfel de împrejurări.

Curtea reţine că problema de drept esenţială în cauză constă în a decela dacă solicitarea prin anunţul de participare a unor experţi cheie (şef proiect complex, şef proiect şi expert tehnic) atestaţi de Ministerul Culturii şi Cultelor, fără a fi precizată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, emise de instituţiile din ţara unui prezumtiv operator străin, s-a îngrădit participarea la procedura de atribuire a operatorilor străini, aceştia neputând beneficia de posibilitatea permisă de legislaţie de a-şi dovedi capacitatea tehnică şi profesională, prin prezentarea unor dovezi echivalente, care să confirme că dispun de personal specializat în domeniile solicitate.

 În acord cu prima instanţă, Curtea reţine că Ordinul nr. 1284/2016 reglementează  conform art. 3.1 Procedura competitivă definită ca reprezentând „etapele minime ce trebuie parcurse de solicitanţii/beneficiarii privaţi în vederea atribuirii unui contract de achiziţie”.

 Pornind de la această definiţie, se reţine că, atâta timp cât procedura competitivă e guvernată de un set de reguli ce stabilesc un standard minim pentru atribuirea unui contract de achiziţie situat sub pragul ce atrage aplicarea legislaţiei speciale în domeniul achiziţiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016, nu poate fi primită aplicarea unor standarde mai stricte în procedura competitivă decât în domeniul special al achiziţiilor publice.

 În acest sens, trebuie reţinut că potrivit Instrucţiunii nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale emisă de Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, act normativ care dă îndrumări privind modalitatea în care pot fi stabilite şi utilizate cerinţe referitoare la studiile, pregătirea profesională şi/sau calificarea personalului, fie în procesul de calificare şi selecţie a operatorilor economici ce participă la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale: ”art. 3 (3) În cadrul acestei categorii se includ şi tipurile de experţi pentru care este impusă, prin legislaţia de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceştia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legaţi indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract. (4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). Exemple: expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice.”

Faţă de aceste dispoziţii legale, dacă în procedura de achiziţie publică desfăşurată într-un domeniu în care legislaţia de specialitate impune operatorilor economici să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea unor certificări specifice, emise de un organism abilitat, (cum este, de exemplu, expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice atestat), cu atât mai mult nu se poate pretinde în procedura competitivă respectarea unor exigenţe superioare achiziţiilor publice. Aşadar, anunţul de participare din procedura competitivă de faţă trebuie să fie analizat prin prisma acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă neputând stabili criterii de calificare sau selecţie referitoare la experţii cheie cărora să le stabilească menţiunea „sau echivalent”, aşa cum greşit susţine recurentul.

Recurentul mai susţine şi faptul că documentul privind cerinţele minime obligatorii, prevăzut de anexa la Ordinul nr. 1284/2016, nu a fost întocmit în mod legal, însă critica este pur formală, întrucât nu sunt arătate normele legale încălcate. Reclamanta a întocmit Nota justificativă privind cerinţele minime obligatorii solicitate, arătând motivele pentru care a considerat necesar ca operatorii economici să demonstreze capacitatea profesională din punctul de vedere al resurselor umane prin cooptarea unor experţi atestaţi.

 Nu este întemeiată nici critica referitoare la faptul că participarea la procedura de atribuire a ofertanţilor străini era restricţionată. Potenţialii competitori ar fi avut următoarele posibilităţi: să solicite atestatul emis de către Ministerul Culturii în condiţii similare ca şi experţilor sau specialiştilor români, să solicite recunoaşterea atestatelor emise de autorităţile străine de la comisia de specialitate sau să externalizeze acest serviciu. O astfel de posibilitate nu a fost îngrădită prin documentaţia procedurii de atribuire şi corespunde şi îndrumării date prin Instrucţiunea mai sus menţionată.

Se mai susţine şi încălcarea principiilor dreptului comunitar, în special în ceea ce priveşte libertatea de stabilire şi libertatea de a presta servicii/lucrări, însă criticile nu sunt fondate, întrucât, aşa cum rezultă din preambulul acestui act normativ, Ordinul nr. 1284/2016 privind procedura competitivă a fost emis în baza prevederilor art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 decembrie 2013 şi cuprinde cerințe ce conferă beneficiarului o mai mare marjă de apreciere, în ceea ce privește alegerea ofertei câștigătoare, față de condițiile mult mai restrictive impuse de Legea nr. 98/2016.

De asemenea, dispoziţiile art. 51 şi 52 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene  permit unui stat membru să poată impune restricţii ale libertăţii de circulaţie a serviciilor în domeniile autoritate publică, ordine publică, siguranță publică și sănătate publică, iar jurisprudenţa comunitară a arătat (Cauza C-76/90 Sager) că libertatea de furnizare a serviciilor poate fi limitată numai de reguli ce pot fi justificate de cerinţe imperative privind interesul public şi care se aplică tuturor persoanelor şi societăţilor comerciale care urmăresc o activitate în statul de destinaţie, atât timp cât interesul nu este protejat de reguli cărora le este subiect persoana ce furnizează serviciile în statul membru în care este stabilit. Cerinţele imperative recunoscute de CJUE sunt: reguli profesionale destinate să protejeze beneficiarii serviciilor; protecţia proprietăţii intelectuale; protecţia lucrătorilor; protecţia consumatorilor; conservarea patrimoniului istoric şi artistic naţional (Cauza C-180/89 Comisia c. Italia).

Curtea solicită ca măsurile naţionale adoptate pentru protejarea interesului public să fie proporţionale, să fie cerute de atingerea obiectivului urmărit şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru obţinerea rezultatului dorit, exigenţe îndeplinite de prezenta procedură competitivă.

 Un ultim argument în sensul respectării dreptului comunitar rezultă şi din preambulul actului normativ reprezentat de Instrucţiunea Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017, în care se arată că necesitatea emiterii lui rezultă din interpretările date de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) privind aplicarea factorilor de evaluare, alţii decât preţul, în cazul contractelor care presupun prestaţii intelectuale, în cazurile: T-50/05 Evropadki Dynamiki împotriva Comisiei Europene (Hotărârea Tribunalului din 19 martie 2010) şi, respectiv, T-70/05 Evropadki Dynamiki împotriva Agenţiei Europene pentru Siguranţa Maritimă (EMSA) (Hotărârea Tribunalului din 2 martie 2010).

Rezultă aşadar că folosirea unor experţi tehnici atestaţi numai de Ministerul Culturii, prevăzută de Instrucţiunea nr.1/2017, ce a fost dată în baza jurisprudenţei CJUE, respectă normele comunitare.

Pentru aceste considerente, în baza art. 496 Cod de procedură civilă, va fi respins recursul.

OPINIE MINORITARĂ (D.M.S.)

În dezacord cu opinia majoritară, apreciez că soluţia corectă în cauză este admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 921/14.08.2019 a Tribunalului Covasna – secţia civilă, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

Apreciez că sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, astfel că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.(1) pct. 8 din Codul de procedură civilă.

Actele administrative contestate de reclamantă vizează nereguli comise de aceasta în procedura de achiziţie a unor servicii, în calitate de beneficiar privat al unei finanţări nerambursabile din fonduri europene.

Întrucât reclamanta este beneficiar privat, iar contractul de servicii pentru a cărui atribuire s-a organizat procedura de achiziţie a avut o valoare estimată de 142.192,13 lei, situată sub pragul prevăzut de art.7 alin.(1) lit. b) din Legea nr.98/2016, dar peste pragul achiziţiei directe prevăzut de art.7 alin.(5) din aceeaşi lege,  reclamanta era ţinută să respecte regulile stabilite pentru procedura competitivă prin Ordinul nr.1284/2016 al ministrului fondurilor europene.

Potrivit art.3.1 alin.(4) din această procedură competitivă, „Definirea unor cerinţe care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care pot avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici ori a anumitor produse, nu reprezintă o bună practică. Se admite o astfel de indicaţie în situaţia în care nu se pot descrie obiectiv specificaţiile şi numai însoţită de menţiunea ’sau echivalent’”. De asemenea, după alin.(8) al art.3.1. din procedura competitivă, se atrage atenţia că „Dacă solicitantul/beneficiarul consideră că pentru îndeplinirea obligaţiilor din contractul ce urmează a fi implementat este nevoie de o anumită capacitate financiară, experienţă similară anterioară, un anumit tip de personal sau alte cerinţe, atunci acesta poate include astfel de cerinţe, dar trebuie să le justifice într-un document separat. În această situaţie solicitantul/beneficiarul privat nu va putea renunţa în etapa de analiză a ofertelor la cerinţele scrise. Solicitantul/Beneficiarul privat nu trebuie să îngrădească dreptul ofertantului de a dovedi îndeplinirea cerinţelor menţionate prin orice tip de mijloace verificabile”.

Faţă de prevederile normative evocate mai sus, aplicabile procedurii derulate de reclamantă pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare şi detalii de execuţie, cerinţa stabilită de aceasta prin documentaţia de atribuire, în sensul că pentru experţii cheie ai proiectului s-a solicitat să fie atestaţi de Ministerul Culturii (şef proiect complex şi şef proiect) ori „de MLPAT, sau de către instituţiile care au preluat atribuţiile acestei şi Ministerul Culturii”, fără a se menţiona că se acceptă şi echivalentul acestor atestări, prin menţiunea „sau echivalent”, apreciez că, aşa cum în mod corect a reţinut şi autoritatea pârâtă în actele contestate, are drept consecinţă îngrădirea participării la procedura de atribuire a operatorilor străini, care ar fi avut posibilitatea, în cazul precizării menţiunii evocate, de a prezenta dovezi echivalente prin care să confirme că dispune de personal specializat în domeniile solicitate.

Această concluzie este întărită de faptul că cerinţa a fost formulată de reclamantă în aşa fel încât dă dreptul ofertanţilor să includă în proiect numai experţi atestaţi de instituţiile naţionale menţionate, nu şi unor experţi care deţin atestate echivalente emise în alte state membre, care, eventual, să fie recunoscute de instituţiile naţionale competente.

Prin urmare, reclamanta a încălcat, prin formularea restrictivă a cerinţei tehnice menţionate, dispoziţiile procedurii competitive. Mai mult, trebuie amintit că, în jurisprudenţa sa de dată relativ recentă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că atunci când operaţiunile în discuţie beneficiază de o finanţare din partea Uniunii, astfel cum este cazul şi al proiectului implementat de reclamantă inclusiv prin procedura de achiziţie în cauză, aceste operaţiuni sunt supuse, fără dubiu, aplicării dreptului Uniunii, drept pentru care noţiunea „abatere” în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 sau noţiunea „neregulă” în sensul  art. 2 pct.37 din Regulamentul nr.1303/2013 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii (Hotărârea pronunţată de CJUE la data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi alţii, pct.37).

În consecinţă, trebuie avut în vedere nu doar că în mod evident reclamanta a încălcat prevederile procedurii competitive reglementate de Ordinul nr.1284/2016 al ministrului fondurilor europene, ci şi nerespectarea dreptului Uniunii, căruia operaţiunile finanţate din fonduri europene îi sunt supuse, astfel cum a statuat CJUE. În această ordine de idei, este de menţionat că principiul tratamentului egal este nu doar un principiu fundamental al procedurilor de achiziţii publice (reglementat de Directiva 2014/24), ci şi un principiu derivat din libertăţile care reprezintă fundamentul Uniunii Europene (inclusiv libera circulaţie a serviciilor, în acest caz). Acest principiu a fost încălcat, prin stabilirea de către reclamantă a cerinţei restrictive analizate în cauză, care a avut drept consecinţă restricţionarea accesului operatorilor economici din alte state membre la o procedură finanţată din fondurile Uniunii.

Prin urmare, consider că recursul pârâtei trebuia admis, sentinţa casată ca fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente, iar pe fond acţiunea reclamantei respinsă ca fiind neîntemeiată, actele administrative contestate fiind legale şi temeinice.

Domenii speta

Spete similare