Acte de control întocmite de Curtea de Conturi. Contracte subsecvente acordului-cadru. Nerespectarea prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi a principiului bunei gestiuni financiare. Legalitate.

(Notă: sentinţa nu are caracter definitiv; termenul pentru soluţionarea recursului este stabilit la data de 22 octombrie 2020)

- art. 144 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 67 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006

- art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016

Perioada de prestare a serviciilor de deszăpezire ţine de însuşi obiectul contractului, iar nu de executarea lui şi nu este un element estimativ al contractului, cum greşit susţine reclamanta, astfel că perioada contractelor în litigiu fiind diferită de cea stabilită prin acordurile cadru nu se poate susţine că cele două contracte în litigiu ar fi subsecvente acordurilor-cadru.

Prin cererea înregistrată pe rolul instanţei sub nr. xxx/64/2017 reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a învestit instanţa cu acţiune având ca obiect anularea Raportului de control nr. xxxx/13.07.2017, a Încheierii nr.x/03.10.2017 şi a Deciziei nr. x/08.08.2017 emise de pârâtă.

Reclamanta a solicitat şi suspendarea executării actelor administrative atacate.

În motivare, reclamanta învederează că în data de 10.08.2015 a lansat procedura licitaţie deschisă pentru atribuirea acordului-cadru având ca obiect servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 pe raza SDN A.: Lot 1- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN; Lot 2־ Baza E., Baza F., Baza G." - DRDP H., în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referinţă, prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. xxxxxx/14.08.2015, valoarea estimată a acordului - cadru 13.177.259,3 lei fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Acordului-cadru nr. xx7/19.10.2015 cu Asocierea X. S.R.L. – Y. S.R.L. – Z. S.R.L. - pentru lotul I, respectiv a Acordului-cadru nr. xx8/19.10.2015 cu Asocierea Z. S.R.L. – Y. S.R.L. – X. S.R.L. - pentru lotul II.

Potrivit documentaţiei de atribuire care a stat la baza atribuirii acordului-cadru, durata acestuia a fost stabilită de autoritatea contractantă pe o perioadă de 12 luni, aspect rezultat inclusiv din art. 3.1 din acordul-cadru, perioada contractului fiind de la 19.10.2015-18.10.2016.

Fiind atribuit în baza O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru a fost supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când acesta a fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestuia. Aceasta deoarece, în conformitate cu prevederile art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 „Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare", iar potrivit alineatului (4) al aceluiaşi articol „Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.

Având în vedere durata acordului-cadru încheiat în anul 2015, precum şi perioada minimă necesară derulării unei noi proceduri de atribuire, reclamanta a lansat în luna mai 2016 o nouă procedură de atribuire având ca obiect „întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 D.R.D.P. H. : Lot 1 SDN H., Lot 2 SDN I., Lot 3 SDN A., Lot 4 SDN J., Lot 5 SDN K., Lot 6 Autostrada Al K. – L., Lot 7 Autostrada A3 – A. – D.", prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. xxxxxx/20.05.2016, pentru care a fost stabilită data de depunere a ofertelor în data de 19.07.2016.

Ulterior datei de depunere a ofertelor, în data de 26.09.2016, a fost înregistrată Ia DRDP H. contestaţia înregistrată sub nr. xxxxx formulată de către unul dintre participanţii la procedura de atribuire împotriva rezultatului acesteia, pentru lotul 3 SDN A..

Arată în continuare reclamanta că într-o asemenea situaţie, cu luarea în considerare a prevederilor art. 9 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 101/2016, întrucât era interzisă absolut semnarea acordului-cadru pentru lotul 3 şi având în vedere obligaţia asigurării viabilităţii sectoarelor de drum naţionale aflate pe raza DRDP H. - SDN A. pe timp de iarnă, în conformitate cu prevederile art. 67 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, act normativ aplicabil Acordului-cadru nr. xx8/19.10.2015 au fost semnate Contractul subsecvent nr. xx6/14.10.2016 şi Contractul subsecvent nr. xx7/14.10.2016.

Reclamanta susţine legalitatea acestora, având în vedere că nu expirase perioada de valabilitate a acordului-cadru, fondurile aferente acestei proceduri nu erau epuizate, situaţia era de maximă urgenţă şi avea obligaţia de a atribui contracte subsecvente operatorului economic semnatar al acordului-cadru în aceleaşi condiţii esenţiale stabilite la încheierea acestuia. Potrivit susţinerilor reclamantei, pârâta a reţinut greşit că cele două contracte subsecvente au fost încheiate contrar prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, normă legislativă care însă nu este aplicabilă acordului-cadru în speţă împreună cu toate subsecventele acestuia.

Făcând referire la dispoziţiile art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, art. 6 Cod civil şi art. 3 din Legea nr. 71/2011, art. 15 alin. (2) din Constituţia României reclamanta susţine că actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, întrucât Acordul - Cadru în baza căruia au fost semnate cele două contracte subsecvente a fost încheiat în data de 19.10.2015, în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât efectele sale trecute (adică efectele care s-au produs sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006) şi efectele sale viitoare (adică efectele care se vor produce sub imperiul Legii nr. 98/2016) sunt reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Acordul-cadru şi Contractul subsecvent fiind încheiate în baza O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006, scapă acţiunii legii noi, situaţie în care se impune anularea actelor administrative atacate, acestea fiind emise în temeiul unui act normativ inaplicabil în cauză, respectiv al Legii nr. 98/2016, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Susţine în continuare reclamanta că Raportul de control nr. xxxx/13.07.2017 şi, implicit, Decizia nr. 1/2017 au fost emise cu interpretarea eronată a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În conformitate cu art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru este definit ca fiind înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici; al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere.

Totodată, potrivit art. 144 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili ca durata unui acord-cadru să depăşească mai mult de 4 ani, decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv", iar conform alineatului (2) al aceluiaşi articol ,,Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între autoritatea/autorităţile contractante şi operatorul/operatorii economici care sunt parte a acordului respectiv.

Mai mult, în conformitate cu art. 147 alin. (2) din acelaşi act normativ „Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractele de achiziţie publică subsecvente acordului-cadru numai cu respectarea condiţiilor tehnice şi financiare stabilite în acordul-cadru respectiv."

Făcând referire şi la dispoziţiile art. 166 din H.G. nr. 925/2006 reclamanta susţine că în cazul iniţierii unei proceduri competitive de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru, autoritatea contractantă are obligaţia să precizeze în documentaţia de atribuire un set minim de informaţii specifice referitoare la estimări ale contractelor subsecvente atribuite în baza acestuia, estimări ale cantităţilor minime şi maxime ce ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi la estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează a fi atribuite pe durata acordului-cadru.

Fiind estimări ale elementelor pe care trebuie să le conţină documentaţia de atribuire aferentă unui acord-cadru, pe parcursul derulării acestuia informaţiile privitoare la calendarul de atribuire a contractelor subsecvente trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate, sens în care perioada acordului-cadru reprezintă perioada în care ultimul contract subsecvent trebuie să fie atribuit, nu şi executat/finalizat.

Susţine reclamanta că în acelaşi sens sunt şi prevederile Manualului operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică emis de ANRMAP, din cuprinsul căruia rezultă următoarele:

״Autoritatea contractantă nu are dreptul:

1) de a încheia acorduri-cadru cu o durată mai mare de 4 ani decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica doar prin obiectul specific al contractelor subsecvente ce urmează să fie atribuite în baza acordului - cadru respectiv; (perioada de 4 ani reprezintă perioada în interiorul căreia ultimul contract subsecvent trebuie să fie atribuit nu şi executat/finalizat)"

Se arată că aceeaşi este situaţia şi în cazul reclamantei, care a încheiat cele două contracte subsecvente vizate de echipa de control din cadrul Curţii de Conturi în perioada de valabilitate a acordului-cadru, fiind executate ulterior, din motive independente de autoritatea contractantă.

Susţine reclamanta că în cauza dedusă judecăţii, obiectul acordului-cadru este reprezentat de prestarea de servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă, fără ca perioada de prestare a acestor servicii să fie considerată ca fiind obiect al acordului-cadru; deşi în toate cele 3 situaţii a fost prevăzut anul 2016 drept perioada de prestare a serviciilor, acest aspect a fost stabilit în aplicarea dispoziţiilor art. 66 din H.G. nr. 925/2006, cu scopul de a informa ofertanţii asupra calendarului estimativ de atribuire a contractelor subsecvente, fără a se putea reţine că obiectul contractului este dat de durata acestuia.

La soluţionarea litigiului dedus judecăţii nu pot fi primite argumentele echipei de control din cuprinsul raportului de control legate de oferta X. S.R.L., pentru simplul considerent că, în conformitate cu prevederile art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractele de achiziţie publică subsecvente acordului-cadru numai cu respectarea condiţiilor tehnice şi financiare stabilite în acordul-cadru respectiv". Drept urmare, în aplicarea prevederilor mai sus menţionate, cele doua contracte subsecvente trebuie încheiate în mod exclusiv pe baza preţurilor unitare care au stat la baza încheierii acordurilor-cadru, fiind fără relevanţă ofertele depuse în cadrul unor proceduri ulterioare.

Pe de altă parte, în mod eronat echipa de control face referire la oferta depusă de către X. S.R.L., în condiţiile în care aceasta a fost respinsă ca inacceptabilă.

Susţine în continuare reclamanta că Raportul de control nr. xxxx/13.07.2017 şi, implicit, Decizia nr. x/2017 au fost emise cu interpretarea eronată a datelor.

În stabilirea întinderii prejudiciului, Curtea de Conturi a luat decizii şi a emis dispoziţii bazându-se pe comparaţia dintre oferte din proceduri diferite, oferte făcute pentru perioade diferite, care evident nu pot fi considerate relevante.

Mai mult, nu trebuie omis nici faptul că, în cazul acordurilor-cadru semnate în anul 2015, perioada acestora a fost de 12 luni, iar procedura de atribuire derulată în anul 2016 se finalizează cu semnarea de acorduri-cadru pe o perioadă de 48 de luni, sens în care asigurarea prestării serviciilor pentru o perioadă mai mare se realizează în condiţii financiare mult mai favorabile pentru autoritatea contractantă.

Ofertele comparate au fost pentru proceduri pe 4 ani respectiv pe 1 an, ceea ce evident nu suporta comparaţie din următoarele motive:

- în oferta de 4 ani intervine posibilitatea de ajustare a preţului, datorită inflaţiei şi a tuturor factorilor pe care legea îi prevede ca fiind obligatoriu de aplicat pe termen mediu şi lung, ceea ce nu există în oferta pe un an;

- sub aspect strict comercial este evident ca o ofertă pentru 4 ani care asigură un raport comercial de durată, va fi întocmită mai avantajos din punct de vedere financiar, cu un preţ mai mic decât o ofertă pentru un an (cu titlu de exemplu, întotdeauna preţul en-gross este mai mic decât preţul en - detail);

- s-a luat în comparaţie ca reper o ofertă dintr-o altă procedură ulterioară, ofertă declarată inadmisibilă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor;

- comparaţia ofertelor s-a făcut precar, analizându-se preţul per articol fără a lua în calcul ofertele per ansamblu, fapt care face total irelevantă comparaţia; cele două proceduri ale căror oferte au fost comparate aveau obiecte diferite cu cerinţe diferite şi astfel, comercial vorbind este normală diferenţa de preţ la acelaşi articol, într-o ofertă fiind articol principal şi în alta fiind articol auxiliar.

 Nu se poate stabili prin compararea a doua contracte diferite, o diferenţă de TVA, care reprezintă o taxă aplicată unor servicii prestate. Ori, cât timp în cele doua contracte, serviciile sunt diferite, evident şi TVA- ul s-a aplicat distinct fără a putea fi făcută o diferenţă.

Elementele care compun baza de calcul (de impozitare) sunt diferite, în funcţie de situaţia dată, cum ar fi: preţurile şi tarifele negociate, inclusiv accizele stabilite de lege; preţurile de piaţă; costurile bunurilor executate de agenţii economici pentru folosinţa proprie ori predate altor persoane etc.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 223 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi şi O.U.G. nr. 34/2006.

Pârâta Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare în cauză solicitând respingerea acţiunii, iar pe cale de excepţie a invocat inadmisibilitatea cererii privind anularea Raportului de control nr. xxxx/13.07.2017.

În susţinerea excepţiei inadmisibilităţii cererii privind anularea Raportului de control nr. xxxx/13.07.2017 se arată că în conformitate cu prevederile art.32 alin. (2) din Legea nr. 94/1992, privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, auditorii publici externi desemnaţi să auditeze conturile, precum şi celelalte activităţi pentru care Curtea de Conturi are competenţă întocmesc rapoarte în care prezintă constatările şi concluziile, formulează recomandări cu privire la măsurile ce urmează a fi luate şi îşi exprimă opinia faţă de acestea, cu respectarea procedurilor proprii, stabilite prin regulamentul aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2).

De asemenea, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, actul administrativ este definit ca fiind „actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice”.

 Raportul de control nr. xxxx/13.07.2017 este un act de constatare, iar nu act administrativ în accepţiunea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, prin care să fi fost dispuse măsuri în sarcina entităţii verificate.

Se poate observa faptul că în cuprinsul raportului de control sunt cuprinse constatări ale echipei de control, nefiind dispusă nicio măsură în sarcina entităţii auditată - reclamanta în speţă, constatări ce nu sunt de natură a produce efecte juridice în sensul definiţiei actului administrativ prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin urmare, nu orice act emis de o autoritate publică este un act administrativ, ci doar acela care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Raportul de control, reprezintă un act premergător Deciziei, prin care se dispun măsuri de înlăturare a neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă şi/sau fiscal controlată, precum şi de stabilire a cuantumului prejudiciului şi de recuperare a sumelor.

Raportul de control nu întruneşte elementele constitutive ale unui act administrativ unilateral cu caracter individual, acesta reprezentând o operaţiune procedurală anterioară emiterii actului, fără a produce efecte juridice de sine stătătoare, nefiind emise în scopul executării legii.

De altfel, trebuie reţinute şi prevederile pct. 227 din Regulamentul Curţii de Conturi, potrivit cărora „împotriva încheierii emise de comisia de soluţionare a contestaţiilor prevăzută la pct. 213 conducătorul entităţii verificate poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, în termen de 15 zile calendaristice de la data confirmării de primire a încheierii, în condiţiile legii contenciosului administrativ”. Prin urmare, actul administrativ ce se contestă în cadrul unei acţiuni în contencios administrativ este încheierea emisă în urma soluţionării contestaţiei.

Referitor la cererea de suspendare se arată că reclamanta nu a indicat nici un motiv concret care să vizeze nelegalitatea aparentă a actului dedus judecăţii aducând aceleaşi critici de nelegalitate ca şi în acţiune, iar probele administrate nu permit instanţei de judecată să conchidă că există o vădită aparenţă de nelegalitate a actelor atacate în speţă.

În prezenta cauză este vorba de măsuri prin care se urmăreşte înlăturarea unor nereguli de către entitatea controlată, care nu pot justifica o acţiune de suspendare.

Prin acţiune, reclamanta nu a făcut dovada existenţei unor împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actelor de control/audit încheiat de Curtea de Conturi.

Controlul s-a efectuat cu respectarea dispoziţiilor Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificare actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi a României, iar concluziile reţinute în aceste acte de control au fost argumentate cu datele rezultate din evidenţele contabile ale autorităţilor, aspecte ce nu au fost contestate de către entitate.

Cât priveşte iminenţa producerii unei pagube, dacă s-ar accepta apărarea reclamantei s-ar ajunge la concluzia că cerinţa referitoare la iminenţa producerii pagubei este presupusă în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepţie al instituţiei suspendării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004.

A nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-o bună ordine juridică, într-un stat de drept şi o democraţie constituţională.

Tocmai de aceea, suspendarea actelor administrative este considerată ca o situaţie de excepţie.

Un act administrativ prin care se recomandă stabilirea întinderii prejudiciului, în nici un caz nu poate să reprezinte o pagubă iminentă.

Curtea de Conturi a României a dispus ca măsură în sarcina conducerii entităţii verificate, stabilirea exactă a întinderii prejudiciului provenit din efectuarea unor plăţi fără suport legal.

Cât priveşte noţiunea de „pagubă iminentă”, se reţine că în art. 2 alin. (l) lit. ş) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, s-a convenit asupra unui sens larg, avându-se în vedere nu numai sensul clasic de prejudiciu efectiv, ci şi sensul de perturbare previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice, după caz a unui serviciu public.

La soluţionarea cererii de suspendare trebuie să se ţină seama de faptul că, textul de lege cere reclamanţilor ca pe lângă „iminenţa pagubei” să înfăţişeze instanţei şi alte împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, împrejurări care să fie de natură a argumenta faptul că este vorba de caz bine justificat.

Nu poate fi suspendată obligaţia reclamantei de a determina valoarea unui prejudiciu adus propriului buget, întrucât s-au constatat abateri evidente de la legalitate şi regularitate şi tocmai constatarea abaterilor de la legalitate şi regularitate constatate, justifică respingerea cererii de suspendare.

Mai mult, luarea măsurilor în vederea recuperării prejudiciului cauzat are ca efect întoarcerea sumelor în patrimoniu, astfel că suspendarea executării deciziei Curţii de Conturi nu este în interesul entităţilor controlate, în folosul acestora fiind luarea de măsuri în vederea recuperării prejudiciilor.

Declanşarea procedurilor de stabilire a prejudiciului, nu produce perturbarea gravă a funcţionării unui serviciu public administrativ şi nu aduce reclamanta în stare de incapacitate de plată. Aceasta deoarece, declanşarea procedurii de stabilire a prejudiciului cauzat bugetului de stat, presupune declanşarea unei proceduri administrative interne având ca scop determinarea creanţei bugetare iar ulterior, alegerea procedurilor de recuperare a prejudiciului.

Pe fondul cauzei pârâta solicită respingerea acţiunii pentru următoarele considerente:

Duratele acordurilor cadru, de 12 luni fiecare, sunt nejustificate în raport de perioada de desfăşurare a prestaţiilor, de maxim 6 luni, respectiv trimestrul IV 2015 şi trimestrul 12016.

Conform prevederilor din cele două acorduri cadru:

- punctul 3: durata fiecăruia din cele 2 acorduri cadru a fost de ,, 12 luni de la data intrării în vigoare a acestora respectiv de la 19.10.2015 până la 18.10.2016.

- punctul 3.1(2): perioada de desfăşurare a prestaţiilor, conform normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii drumurilor publice indicative AND 525/2013 este 20.10 anul curent - 31.03. anul următor în perioada 2015-2016 în funcţie de condiţiile meteo rutiere, această perioadă poate fi modificată prin notificarea scrisă a achizitorului transmisă prestatorului.

Faptul că perioada de desfăşurare a prestaţiilor ce urmau a se executa urmare a încheierii acordurilor cadru nr. xx7/2015 şi nr. xx8/2015 se încheie la sfârşitul primului trimestru al anului 2016 şi că prin aceste două acorduri cadru nu s-a intenţionat contractarea vreunui serviciu care să se desfăşoare în trimestrul al patrulea al anului 2016 este susţinut şi de notele privind determinarea valorilor estimate ale celor 2 acorduri cadru (nr. xx/xxx4/22.07.2015, respectiv nr. xx/xxx5/22.07.2015), astfel: - Trimestrul IV 2015: Lot 1 4.405.830,81 - lei, Lot 2 1.859.555,89 - lei; - Trimestrul I 2016: Lot 1 4.620.781,58־ lei, Lot 2 2.291.091,02 - lei.

În perioada 2015-2016, în baza acordurilor cadru nr. xx7/19.10.2015 şi nr. xx8/2015 au fost încheiate mai multe contracte subsecvente, din care două contracte subsecvente, respectiv nr. xx6/14.10.2016 şi nr. xx7/14.10.2016 au fost încheiate pentru prestări de servicii care se realizează într-o perioadă diferită decât perioada în care trebuiau prestate serviciile care fac obiectul celor două acorduri-cadru.

Astfel: în baza acordului cadru nr. xx7/19.10.2015 având obiectul întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea D.R.D.P. H. SDN A. - Lot 2-Baza E., Baza F., Baza G. s-au încheiat următoarele contracte subsecvente:

- Contractul subsecvent nr.xx1/02.11.2015, considerat în mod eronat de reclamantă ca fiind subsecvent, împreună cu:

Actul adiţional nr. 1/06.12.2016 la contractul nr. xx1/02.11.2015, prin care se modifică durata de prestare:”de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a noului contract subsecvent, respectiv pană la data constituirii de către prestatoare a garanţiei de bună execuţie.

Actul adiţional nr. 2/18.02.2016 la contractul subsecvent nr.xx1/02.11.2015 care prevede revizuirea listelor de cantităţi.

- Contractul subsecvent nr. x9/01.03.2016 - întreţinere curentă iarnă 2016.

- Contractul subsecvent nr. xx7/14.10.2016, considerat în mod eronat de reclamantă ca fiind subsecvent, împreună cu:

- Actul adiţional nr. 1/06.12.2016, la contractul nr. xx7/14.10.2016 prin care se modifică durata de prestare de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a contractului subsecvent ca urmare a adjudecării procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect întreţinere curentă pe timp de iarnă 20162020־ Lot 3 SDN A..

- Actul adiţional nr. 2/16.12.2016 la contractul nr. xx7/14.10.2016, care prevede modificarea anexelor din contract, nu modifică valoarea.

- Actul adiţional nr. 3/06.01.2017 la contractul nr. xx7/14.10.2016, care prevede modificarea anexelor 2 şi 2B din contract, modificare cotă TVA de la 20% la 19 %. (valoarea finală a contractului subsecvent nr. xx7/14.10.2016 este 1.220.934,51 lei). în baza acordului cadru nr. xx8/19.10.2015 având obiectul întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrare DRDP H. SDN A. - Lot 1 - Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN s-au încheiat următoarele contracte subsecvente:

- Contractul nr. xx0/02.11.2015-întreţinere curentă iama 2015-2016, împreună cu:

- Actul adiţional nr.1/12.01.2016 la contractul subsecvent nr. xx0/02.11.2015, care modifică durata de prestare: de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a noului contract subsecvent, respectiv până la data constituirii de către prestator a garanţiei de bună execuţie. Contract subsecvent, respectiv până la data constituirii de către prestator a garanţiei de bună execuţie;

- Actul adiţional nr. 2/18.02.2016 la contractul subsecvent nr. xx0/02.11.2015, care prevede revizuirea listelor de cantităţi (nu modifică valoarea);

- Actul adiţional nr. 3/07.03.2016 la contractul subsecvent nr.xx0/02.11.2015, care prevede modificarea anexelor 2, 2B, şi 2C.

- Contractul nr. x5/01.03.2016 - întreţinere curentă iarna 2016.

- Contract nr. xx6/14.10.2016, considerat în mod eronat de entitatea verifica ca fiind subsecvent, împreună cu:

- Actul adiţional nr. 1/06.12.2016 la contractul nr. xx6/14.10.2016, care modifică durata de prestare: de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a contractului subsecvent ca urmare a adjudecării procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 - 2020 Lot 3 SDN A..

- Actul adiţional nr.2/13.12.2016 la contractul nr. xx6/14.10.2016, care prevede modificarea anexelor din contract (nu modifică valoarea);

- Actul adiţional nr.3/06.01.2017 la contractul nr.xx6/14.10.2016, care prevede modificarea anexelor 2 şi 2B din contract, modificare cotă tva de la 20% la 19% (valoare finală a contractului subsecvent nr. xx6/14.10.2016 este de 2.541.621,48 lei).

Contractele nr. xx6/14.10.2016 şi nr. xx7/14.10,2016, încheiate ca fiind subsecvente acordurilor cadru nr. xx8/19.10.2015, respectiv xx7/19.10.2015, se referă la prestarea de servicii în iarna 2016-2017, aşa cum reiese din punctul 7.1. ”Durata de prestare a serviciilor ce formează obiectul prezentului contract de servicii este de la data emiterii Ordinului scris al achizitorului până la data intrării în vigoare a contractului subsecvent ca urmare a adjudecării procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016- 2020.

Ordinul de începere, scris, al achizitorului a fost dat în data de 17.10.2016 către Asocierea S.C. X. S.R.L.&S.C. Y. S.R.L.&S.C. Z. S.R.L. înregistrat sub nr. xxx1/17.10.2016, respectiv către Asocierea S.C. Z. S.R.L.& S.C. Y. S.R.L.& S.C. X. S.R.L., înregistrat sub nr. xxx3/17.10.2016.

Din cele de mai sus, se constată că perioada pentru care a fost încheiat contractul nr. xx6/14.10.2016 având ca obiect servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 raza SDN A.: Lot 1- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN, respectiv de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a contractului subsecvent ca urmare a adjudecării procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 - 2020 Lot 3 SDN A., nu corespunde cu perioada în care trebuiau prestate serviciile care fac obiectul acordului-cadru xx8/19.10.2015 de servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 pe raza SDN A.: Lot I Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN, respectiv trimestrul IV 2015 şi trimestrul I 2016.

Perioada pentru care a fost încheiat contractul nr. xx7/14.10.2016 având ca obiect servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 pe raza SDN A.: Lot 2 Baza E., Baza F., Baza G., respectiv de la data emiterii ordinului scris până la data intrării în vigoare a contractului subsecvent ca urmare a adjudecării procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 - 2020 Lot 3 SDN A., nu corespunde cu perioada în care trebuiau prestate serviciile care fac obiectul acordului-cadru nr. xx7/19.10.2015 de servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 pe raza SDN A. Lot 2 - Baza E., Baza F., Baza G., respectiv trimestrul IV 2015 şi trimestrul 1 2016.

Obiectul acordurilor cadru nr. xx8/19.10.2015 şi nr. xx7/19.10.2015, de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015 - 2016 SDN A. Lot 1- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN şi Lot 2 - Baza E., Baza F., Baza G. este diferit de obiectul contractelor nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016, care este de servicii întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 - 2017 SDN A. Lot 1- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN şi Lot 2 - Baza E., Baza F., Baza G.

Astfel, prin nota de fundamentare nr. xx/xx14/14.10.2016, care a stat la baza încheierii contractului subsecvent nr. xx6/14.10.2016, se face referire la servicii de întreţinere curentă pentru iarna 2016 - 2017, astfel: "în scopul satisfacerii cerinţelor desfăşurării traficului rutier în condiţii de siguranţă şi confort pentru iarna 2016 - 2017 este necesară încheierea unui contract subsecvent aferent acordului - cadru nr. xx8/19.10.2015 având ca obiect Servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015- 2016 pe raza SDN A.: Lot I- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN״.

Prin nota de fundamentare nr. xx/xx15/14.10.2016 care a stat la baza încheierii contractului subsecvent nr. xx7/14.10.2016, se face referire la servicii de întreţinere curentă pentru iarna 2016, astfel: ״în scopul satisfacerii cerinţelor desfăşurării traficului rutier în condiţii de siguranţă şi confort pentru iarna 2016 este necesară încheierea unui contract subsecvent aferent acordului - cadru nr. xx7/19.10.2015 având ca obiect Servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015- 2016 pe raza SDN A., pentru Lot 2 – F., Baza G..”

Însă, deşi în nota de fundamentare nr. xx/xx15/14.10.2016 se menţionează iarna 2016, având în vedere data de 14.10.2016 la care s-a întocmit această nota, practic în aceeaşi zi în care s-a încheiat contractul, este evident că este vorba de iarna 2016- 2017 şi nu 2015 - 2016, care în luna octombrie 2016 era deja demult încheiată.

Deoarece contractele nr. xx6/14.10.2017 şi nr. xx7/14.10.2017 au fost încheiate pentru prestarea de servicii într-o perioadă care începe în trimestrul IV 2016 (17.10.2016) şi care este diferită de perioada trimestrul IV 2015 ־ trimestrul I 2016 în care trebuiau prestate serviciile care fac obiectul acordurilor cadru nr. xx7/2015 şi nr. xx8/2015, rezultă cu claritate că aceste contracte nu pot fi subsecvente celor două acorduri cadru, iar încheierea acestora trebuia să se facă cu respectarea prevederilor legale în vigoare la acea dată, în domeniul achiziţiilor publice fiind în vigoare Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi normele de aplicare ale acesteia aprobate prin H.G. nr. 395/2016, prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, invocate de către reclamantă, fiind abrogate încă de la data de 26.05.2016, odată cu intrarea în vigoare a noului act normativ în domeniul achiziţiilor publice.

În aceste condiţii, argumentele reclamantei referitoare la actul normativ aplicabil la data încheierii contractelor nr. xx6/14.10.2017 şi nr. xx7/14.10.2017 nu sunt susţinute de conţinutul acestor contracte, referitor la perioada şi obiectul acestora, care vin în susţinerea faptului că legea aplicabilă la data încheierii celor două contracte era Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

La data încheierii contractelor nr. xx6/14.10.2016 şi nr. xx7/14.10.2016, reclamanta avea cunoştinţă de faptul că S.C. X. S.R.L. depusese o ofertă în cadrul procedurii de atribuire a acordului cadru privind achiziţia de servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016-2020, care conţinea tarife de folosire a utilajelor care erau mai mici decât tarifele de folosire ale aceloraşi utilaje, menţionate în acordurile cadru nr. xx7/2015 şi nr. xx8/2015 de către asocierea de firme din care făcea parte tocmai S.C. X. S.R.L., ofertă pe care o declarase câştigătoare, procedura de atribuire a noului acord cadru fiind, însă, suspendată, din cauza unei contestaţii.

Prin demararea procedurii de licitaţie deschisă odată cu publicarea anunţului de participare nr. xxxxxxx/20.05.2016 s-a urmărit încheierea unui acord cadru de servicii de întreţinere curentă pe perioada 2016 - 2020, perioadă care includea şi trimestrul IV 2016. Ca urmare, reclamanta însăşi a considerat că obiectul noului acord-cadru este diferit de cel al acordurilor cadru nr.xx8/19.10.2015 şi nr.xx7/19.10.2015.

În consecinţă, la încheierea contractelor nr. xx6/14.10.2016 şi nr. xx7/14.10.2016 D.R.D.P. H. era obligată să aplice prevederile Legii nr. 98/2016. Prin raportul procedurii nr.xx/388/01.09.2016 comisia a atribuit acest acord, pe baza criteriului preţul cel mai scăzut, firmei S.C. X. S.R.L., respingând totodată oferta depusă de S.C. W. S.R.L., a cărei ofertă era de valoare mai mare. Rezultatul a fost comunicat către S.C. X. S.R.L. prin adresa nr. 60/885/02.09.2016, adresă prin care aceasta era invitată la sediul D.R.D.P. H. în data de 14.09.2016, ora 12, pentru semnarea acordului cadru.

Organizarea înainte de data de 18.10.2016, când expira durata acordurilor cadru nr. xx7/2015 şi nr. xx8/2015 dar al căror obiect s-a consumat la sfârşitul trimestrului I 2016, a unei proceduri de atribuire a unui acord cadru pentru achiziţii de servicii de deszăpezire pentru perioada 2016 - 2020 , care începe cu iarna 2016-2017, adică cu trimestrul IV 2016, procedură ce a fost organizată conform prevederilor Legii nr. 98/2016, demonstrează atât faptul că reprezentanţii reclamantei au înţeles că achiziţia de servicii pentru iarna 2016 - 2017 nu se mai putea face conform prevederilor O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care era abrogat, cât şi faptul că acordurile cadru nr. xx7/2015 şi nr. xx8/2015 nu au avut ca obiect achiziţia de servicii pentru trimestrul IV 2016.

În data de 06.09.2016, S.C. W. S.R.L. a transmis notificarea prealabilă nr. xxxC/06.09.2016, de la această dată procedura de atribuire fiind suspendată.

Astfel, luând cunoştinţă de această notificare, autoritatea contractantă ştia că procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea serviciilor de întreţinere pe timp de iarnă 2016-2020 se va prelungi. Aflându-se într-o situaţie de urgenţă, dată fiind necesitatea luării măsurilor de asigurare a executării serviciilor, reclamanta trebuia să procedeze conform art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, care i-ar fi permis organizarea unei proceduri fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare.

Deşi reclamanta cunoştea, încă de la data depunerii notificării prealabile de către S.C. W. S.R.L. şi mai apoi de la depunerea contestaţiilor faptul că procedura de atribuire a acordului cadru privind achiziţia de servicii „întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016-2020” este suspendată, aceasta nu şi-a luat măsuri de siguranţă în sensul organizării unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare şi a preferat să încheie direct 2 contracte, respectiv nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016, cu 4 zile înainte de expirarea duratei acordurilor cadru nr. xx8/2015 şi xx7/2015, prin încredinţare directă, cu încălcarea principiului bunei gestiuni financiare, fără a avea viza de control financiar preventiv, contracte pe care în mod eronat le-a considerat ca fiind subsecvente acordurilor cadru.

Referitor la critica reclamantei privind competenţa Curţii de Conturi de a verifica modul de atribuire a contractelor de achiziţie publică pârâta învederează că potrivit prevederilor art. 40 alin.(1) din Constituţia României, precum şi ale art. 1 alin. (1) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, Curtea de Conturi exercită controlul asupra modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public.

În ceea ce priveşte măsura dispusă în sensul de a se lua toate măsurile necesare pentru acordarea vizei de control financiar preventiv conform prevederilor legale pârâta învederează că potrivit prevederilor art.6 alin. (l) lit. a) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, „fac obiectul controlului financiar preventiv proiectele de operaţiuni care vizează, în principal: ...angajamente legale şi credite bugetare sau credite de angajament, după caz.”

De asemenea, potrivit prevederilor punctului 3.2 din Ordinul M.F.P. nr. 923/2014 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv şi a Codului specific de norme profesionale pentru persoanele care desfăşoară activitatea de control financiare preventiv propriu: „controlul financiar preventiv se exercită asupra documentelor în care sunt consemnate operaţiunile patrimoniale, înainte ca acestea să devină acte juridice prin aprobarea lor de către titularul de drept al competenţei sau de către titularul unei competenţe delegate în condiţiile legii”.

Răspunzând la întâmpinare, reclamanta a solicitat respingerea excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare şi suspendare a raportului de control, având în vedere relaţia de interdependenţă a raportului cu decizia, ele în fapt neputând exista şi genera efecte decât împreună.

Susţine reclamanta că este improprie şi nefondată teoria că acestea ar avea regim juridic diferit; a considera Decizia fără Raport sau Raportul fără Decizie este ca şi cum am defalca un proces-verbal de constatare şi sancţionare, afirmând că rubrica de „Constatări" nu poate fi atacată odată cu rubrica de „Sancţiuni”, „Constatările” neconstituind un act administrativ.

Este evident ca acelaşi regim juridic cu actul final, în speţa de faţă Decizia nr. x din 08.08.2017, îl au toate actele care au stat la baza întocmirii ei, deci evident şi Raportul xxxx/13.07.2017.

Analizând probatoriul administrat în cauză instanţa reţine următoarele:

În urma acţiunii de control cu tema „verificarea unor aspecte înscrise în sesizările/petiţiile primite de Curtea de Conturi cu privire la încălcarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice în anul 2016” au fost constatate abateri de la legalitate şi regularitate, consemnate în Raportul de control nr. xxxx/13.07.2017, iar pentru înlăturarea abaterilor constatate a fost emisă Decizia nr. x/ 08.08.2017.

Împotriva măsurilor dispuse prin Decizia nr. x/08.08.2017 reclamanta a formulat contestaţie, respinsă prin încheierea nr. x/03.10.2017.

În cuprinsul deciziei atacate pârâta a reţinut că în anul 2016 reclamanta a atribuit asocierii S.C. X. S.R.L.&S.C. Y. S.R.L.&S.C. Z. S.R.L. contractele nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016 de achiziţie de servicii de deszăpezire, contrar prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi principiului bunei gestiuni financiare, în condiţiile în care reclamanta, în calitate de autoritate contractantă acceptase anterior, în data de 02.09.2016, o ofertă depusă de S.C. X. S.R.L., într-o procedură de atribuire suspendată urmare contestării acesteia, ofertă care conţinea tarife pentru folosirea utilajelor mult mai reduse decât cele aferente celor două contracte. Acest fapt a condus la angajarea şi plata unor cheltuieli nejustificate pentru entitatea publică, care reprezintă o pagubă în valoare de 378.278,46 lei, precum şi la diminuarea taxei pe valoarea adăugată de plată, datorată bugetului de stat, în valoare de 74.391,47 lei, la care se adaugă dobânzi şi penalităţi în sumă de 25.566 lei.

Instanţa reţine că în esenţă, chestiunea litigioasă în speţă vizează calificarea acestor două contracte de achiziţie de servicii de deszăpezire, respectiv nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016 ca fiind subsecvente acordurilor cadru xx7/19.10.20105 şi xx8/19.10.2015, aşa cum susţine reclamanta, ori dimpotrivă, ca şi contracte independente, aşa cum susţine pârâta.

Analizând probatoriul administrat în cauză, Curtea constată că cele două contracte nu pot fi calificate drept subsecvente acordurilor cadru, susţinerile reclamantei în acest sens fiind neîntemeiate pentru următoarele considerente:

În urma procedurii derulate în cursul anului 2015 reclamanta a atribuit asocierii S.C. X. S.R.L.&S.C. Y. S.R.L.&S.C. Z. S.R.L. două acorduri cadru, respectiv: acordul cadru nr. xx7/19.10.2015 având ca obiect întreţinerea curentă pe timp de iarnă 2015-2016 a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea D.R.D.P. H. SDN A. - Lot 2 - Baza E., Baza F., Baza G., în cazul căruia liderul asocierii a fost S.C. Z. S.R.L. şi acordul cadru nr. xx8/19.10.2015 având obiectul întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea D.R.D.P. H. SDN A. - Lot 1 - Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN, în cazul căruia liderul asocierii a fost S.C. X. S.R.L..

Conform prevederilor punctului 3 din cele două acorduri cadru, durata fiecăruia din cele 2 acorduri cadru a fost de 12 luni de la data intrării în vigoare a acestora, respectiv de la 19.10.2015 până la 18.10.2016, iar potrivit punctului 2.3.1 din contracte „Perioada de desfăşurare a prestaţiilor, conform „Normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii drumurilor publice - Indicativ AND 525/2013״ este 20.10 anul curent - 31.03 anul următor, în perioada 2015-2016. În funcţie de condiţiile meteo rutiere, această perioadă poate fi modificată prin notificarea scrisă a achizitorului transmisă prestatorului."

Aşadar, instanţa constată că, spre deosebire obiectul acordurilor cadru, care vizează întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015–2016 (respectiv 20.10.2015–31.03.2016) din cuprinsul contractelor nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016 rezultă că obiectul acestora vizează servicii întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016 – 2017.

Faţă de data încheierii contractelor, respectiv luna octombrie 2016, este evident că perioada în care urma să fie executate prestaţiile specifice acestora excede limita temporală convenită prin acordurile cadru.

Aceeaşi concluzie se desprinde şi din analiza notei de fundamentare nr. xx/xx14/14.10.2016, care a stat la baza încheierii contractului subsecvent nr. xx6/14.10.2016, unde se face referire fără echivoc la servicii de întreţinere curentă pentru iarna 2016 - 2017, în următorii termeni: „În scopul satisfacerii cerinţelor desfăşurării traficului rutier în condiţii de siguranţă şi confort pentru iarna 2016 — 2017 este necesară încheierea unui contract subsecvent aferent acordului - cadru nr. xx8/19.10.2015 având ca obiect Servicii de întreţinere curentă pe timp de iarnă 2015-2016 pe raza SDN A.: Lot 1- Baza B., Baza C., Baza D., Baza A., Central SDN”.

În mod similar şi în cuprinsul notei de fundamentare nr. xx/xx15/14.10.2016 care a stat la baza încheierii contractului subsecvent nr. xx7/14.10.2016, se face referire la ״servicii de întreţinere curentă pentru iarna 2016, pe raza SDN A., pentru Lot 2 - Baza E., Baza F., Baza G., care va avea clauza suspensivă, pana la încheierea unui nou contract subsecvent, cu posibilitatea de prelungire în anul 2017”.

Contrar susţinerilor reclamantei, perioada de prestare a serviciilor de deszăpezire ţine de însuşi obiectul contractului, iar nu de executarea lui şi nu este un element estimativ al contractului, cum greşit susţine reclamanta, astfel că perioada contractelor în litigiu fiind diferită de cea stabilită prin acordurile cadru nu se poate susţine că cele două contracte în litigiu ar fi subsecvente acordurilor – cadru.

Este evidentă astfel că cele două contracte în litigiu nu au avut acelaşi obiect cu acordurile cadru, pretenţia reclamantei de interpretare în acest mod fiind neîntemeiată.

Ca o consecinţă, neîntemeiate sunt şi toate susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile şi principiului supravieţuirii legii vechi, toate acestea fiind subordonate interpretării eronate că cele două contracte sunt subsecvente acordurilor cadru încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, neîntemeiate sunt şi susţinerile referitoare la interpretarea dispoziţiilor art. 144 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 67 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi argumentul decurgând din prevederile Manualului operaţional emis de ANRMAP invocate de reclamantă, întrucât ele nu ţin seama de împrejurarea că, în speţă, aşa cum s-a argumentat anterior, de obiectul contractului ţinea tocmai perioada de executare a prestaţiilor, care, pentru a fi subsumate acordurilor cadru nu puteau depăşi luna martie 2016, ori prestaţiile convenite prin cele două contracte urmau a fi îndeplinite ulterior lunii octombrie 2016 şi respectiv în anul 2017.

Aceeaşi concluzie se desprinde şi din împrejurarea că prin publicarea anunţului de participare nr. xxxxxx/20.05.2016 reclamanta a demarat procedura de încheiere a unui acord cadru privind întreţinerea curentă pe perioada 2016 - 2020, perioadă care includea şi trimestrul IV 2016.

Dacă acordurile cadru nr.xx8/19.10.2015 şi nr.xx7/19.10.2015 ar fi vizat şi trimestrul IV 2016, este evident că noul acord cadru nu putea să reglementeze aceeaşi perioadă, fiind evident că reclamanta însăşi, la demararea procedurilor pentru încheierea noului acord cadru a considerat că obiectul acestuia este diferit de cel al acordurilor cadru nr. xx8/19.10.2015 şi nr.xx7/19.10.2015.

Faţă de aceste considerente, în mod corect a apreciat pârâta că aceste contracte nu pot fi subsecvente celor două acorduri cadru.

Raportat la situaţia de urgenţă în care se afla, în vederea asigurării viabilităţii sectoarelor de drum pe timp reclamanta avea posibilitatea legală de a asigura continuitatea serviciilor de întreţinere pe timp de iarnă prin organizarea unei proceduri fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare în condiţiile art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Autoritatea contractantă are dreptul de aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii într-unul din următoarele cazuri; ... c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţi contractante. ... (4) în cazul prevăzut la alin. (1) lit. c), autoritatea contractantă nu are drept de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare. ”.

În ceea ce priveşte evaluarea prejudiciului, în mod corect a reţinut autoritatea pârâtă că tarifele din oferta declarată câştigătoare a S.C. X. S.R.L. erau mult mai mici decât tarifele atât din acordurile-cadru nr. xx8/19.10.2015 şi xx7/19.10.2015, cât şi din contractele subsecvente nr. xx6/14.10.2016 şi xx7/14.10.2016 încheiate cu asocierea din care făcea parte această firmă.

Cu privire la abaterile constatate în sensul acordării vizei de control financiar preventiv la date ulterioare întocmirii contractelor subsecvente nr. xx6/14.10.2016 şi nr. xx7/14.10.2016, instanţa constată că sunt întemeiate măsurile dispuse de către pârâtă, având în vedere că potrivit prevederilor art. 6 alin. (l) lit. a) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv fac obiectul controlului financiar preventiv proiectele de operaţiuni care vizează, în principal angajamente legale şi credite bugetare sau credite de angajament, după caz, iar potrivit prevederilor punctului 3.2 din Ordinul M.F.P. nr. 923/2014 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv „controlul financiar preventiv se exercită asupra documentelor în care sunt consemnate operaţiunile patrimoniale, înainte ca acestea să devină acte juridice prin aprobarea lor de către titularul de drept al competenţei sau de către titularul unei competenţe delegate în condiţiile legii”.

Faţă de considerentele de fapt şi de drept mai sus expuse, instanţa va respinge acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României având ca obiect anularea Încheierii nr. x/03.10.2017 şi a Deciziei nr. x/08.08.2017 emise de pârâtă.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii formulate de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere privind anularea şi suspendarea Raportului de control nr. xxxx/13.07.2017 emis de pârâta Curtea de Conturi a României instanţa reţine că excepţia este întemeiată şi urmează a fi admisă, având în vedere că raportul de control nu poate fi calificat act administrativ în definiţia art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Întrucât în cuprinsul raportului de control nu sunt dispuse măsuri în sarcina entităţii controlate, raportul de control rămâne un act de constatare, el nefiind apt, prin el însuşi să dea naştere, să modifice sau să stingă raporturi juridice.

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile pct. 227 din Regulamentul Curţii de Conturi, potrivit cărora „împotriva încheierii emise de comisia de soluţionare a contestaţiilor prevăzută la pct. 213 conducătorul entităţii verificate poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, în termen de 15 zile calendaristice de la data confirmării de primire a încheierii, în condiţiile legii contenciosului administrativ”.

În consecinţă, va fi respinsă ca inadmisibilă cererea de anulare şi suspendare a Raportului de control nr. xxxx/13.07.2017 emis de pârâta Curtea de Conturi a României.

Având în vedere soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, cererea de suspendare a actelor administrative urmează a fi respinsă, întrucât nu s-au identificat împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actelor administrative atacate, ceea ce face inutilă analiza în privinţa existenţei pagubei iminente.

Domenii speta

Spete similare