Executare contract. Conditii

Prin cererea înregistrată sub nr.X/104/2020, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALA COMUNA M, reprezentata legal prin M D in calitate de primar, în contradictoriu cu pârâta SC G P SRL reprezentata de către dl. B O, Director general, in calitate de lider al Asocierii G P SRL cu M S SRL in cadrul contractului de achiziţie publica denumit Contract de lucrări nr. X/16.07.2014 a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună obligarea pârâtei la plata sumei de 417.139 lei reprezentând diferenţa de valoare intre produsul livrat si pus in opera si produsul efectiv decontat, obligarea pârâtei la plata penalităţilor de intarziere de 0,01%/ zi din valoarea sumei achitate in plus, pana la îndeplinirea efectiva a obligaţiilor de plata, asa cum este prevăzut in contractul dintre parti precum şi plata cheltuielilor efectuate cu acest proces.

În motivare arată că, în fapt, a încheiat cu parata Contractul de lucrări nr. X/16.07.2014 având ca obiect „Proiectare si execuţie- Sistem centralizat de alimentare cu apa in COMUNA M, jud. O", urmare a declarării ca si câştigătoare a ofertei propuse de către asocierea reprezentata de către parata.

In cadrul ofertei prezentate, formular F5, asocierea condusa de către parata a ofertat un produs denumit Rezervor modular cilindric cu capacitatea maxima de 229 mc, capacitate neta 200 mc.

Caracteristici tehnice rezervor conform fisei tehnice nr. 5 care face parte din oferta paratei, oferta declarata câştigătoare:

- pasaj liber pana la acoperiş 0,5 m,

- diametrul 7,02 m,

- inaltime 6,06 m,

materiale: aluminiu (503-506), otel galvanizat, geomembrana din PVC, conexiuni:

- 1 X DN80 gaura de golire cu vana de izolare tip fluture DN80,

- 1 X DM100 conexiune preaplin,

- 1 X DM100 conexiune de aspiraţie cu sistem antivortex,

- 1 X DN80 conexiune de intrare cu electrovana DN80 pentru automatizare umplere rezervor,

- 1 X DM100 conexiune pompieri cu racord tip A pt. Pompieri,

- 1 X indicator hidrostatic,

- 1 X scare externa de acces aluminiu,

- 1 X gura de ventilaţie 600 x 600 mm,

- 2 X rezistenta electrica 3 KW.

Preţul produsului, conform ofertei făcute de către parata in cadrul procedurii de achiztie, a fost de 19.030 USD, fara TVA.

Preţul facturat de către parata este de 478.215 lei fara TVA, pret care a si fost achitat, in doua transe, prima transa in decembrie 2014, respectiv suma de 317.252,37 lei si diferenţa in iulie 2015, respectiv suma de 200.000 lei.

Parata a executat contractul de lucrări in mod necorspunzator in sensul ca nu a respectat oferta făcuta in cadrul procedurii de achizitie. Concret, parata in realitate nu a mai montat rezervorul prezentat in oferta, ci un altul cu alte caracteristici tehnice, diferite de cele ofertate. Nu doar caracteristicile tehnice sunt diferite, dar si calitatea produsului diferă, anume produsul montat este net inferior calitativ celui ofertat.

Precizează ca dincolo de diferentele de pret intre cele doua bunuri exista si diferente calitative si de specificaţii tehnice.

Mai mult, insasi dimensiunea si capacitatea celor doua bazine diferă.

Preţul de piaţa al produsului montat efectiv in cazul contractului de lucrări (prin raportare la caracteristicile tehnice si calitative) este cu mult mai mic, adică de cea 5 ori mai mic, respectiv 61.076 lei fata TVA.

In ceea ce priveşte contravaloarea solicitata pentru acest produs, parata a respectat insa oferta făcuta.

Cu ocazia verificărilor efectuate de către Camera de Conturi Olt, a fost constatat acest aspect, solicitandu-se autorităţii contractante sa recupereze diferenţa de pret intre rezervorul prezentat in oferta declarata câştigătoare, facturat de către parata si achitat si rezervorul montat in realitate.

Verificând documentaţia lucrării a constatat ca niciun moment parata nu a adus la cunoştinţa autorităţii contractante ca a propus o alta soluţie tehnica, soluţie care sa fi fost aprobata de către proiectantul lucrării, împreuna cu dirigintele de şantier.

Or, acest comportament al paratei nu face decât sa denote faptul ca aceasta in mod deliberat a procedat la inlocuirea produsului ofertat cu un altul de calitate mai slaba, deci mai ieftin, doar cu scopul de a obţine pentru sine o serie de venituri ilicite.

Atitudinea paratei este in sensul de a incalca obligaţiile contractuale asumate, mai ales ca oferta tehnica face parte integranta din contractul de achiziţie publica.

Încheierea unui contract sinalagmatic obligă pe fiecare dintre părţile contractante în a accepta, voluntar, autoritatea celeilalte, conţinutul contractului fiind delimitat conştient de la început.

Libertatea lor firească, autocenzurată prin mecanismul contractul în care s-au implicat, îşi pierde din întindere/intensitate.

Ceea ce completează perimetrul libertăţii individului prin asumarea drepturilor şi obligaţiilor proprii contractului în care s-a angrenat se caracterizează însă prin caracter obligatoriu, constrângător.

Apreciază că se află în prezenţa forţei obligatorii a contractului care revendică cu fermitate voinţă şi disciplină. Nuanţele lor apar cel puţin în două paliere: pe de o parte, astfel precum sunt instituite prin prevederile contractului şi, pe de altă parte, astfel precum părţile înţeleg să le dea eficienţă şi ascultare ulterior acestui moment, în procesul executării contractului.

Privite ca produs, voinţa şi disciplina contractuală cuprind totalitatea regulilor de conduită stabilite de părţi în cadrul prevederilor contractului şi obţinute în concret la finele executării sale.

Este vorba, desigur, de unul şi acelaşi produs, iniţial anticipat pe plan mental, chiar şi consemnat în formă scrisă/altă formă prevăzută de lege, ulterior materializat în formă finită, gata de a fi oferit partenerului contractual. Privite ca proces, analiza voinţei şi disciplinei contractuale se concentrează asupra indicatorilor care contribuie şi intervin în activitatea de obţinere a produsului.

Stabilirea şi executarea drepturilor şi a obligaţiilor partenerilor contractuali se desfăşoară în cadrul convenţional stabilit de părţi. Forţa imperativă a mecanismului contractual convenit de părţi determină implementarea unor reguli specifice justiţiei private, create în acest scop.

Neîndeplinirea obligaţiilor de către una din părţi declanşează în favoarea celeilalte puterea de a opta între posibilitatea de a rămâne în spaţiul rudimentar al justiţiei private sau de a apela la mijloacele coercitive impuse de cadrul formal al justiţiei.

Prima opţiune este cunoscută sub denumirea excepţia de neexecutare a obligaţiilor contractuale, care se caracterizează prin următoarele:

- caracter inopinat, părţile neprevăzând-o la momentul sau pe parcursul executării contractului. încheierea unui contract se realizează în vederea executării sale, acordării de efecte juridice;

- caracter temporar (sau provizoriu), fiind finalizată fie prin executarea contractului, fie prin rezoluţiunea acestuia;

- caracter salvator (sau defensiv), partea care o invocă fiind acoperită de consecinţele neexecutării propriei obligaţii;

- caracter constrângător, deoarece prin invocarea ei se urmăreşte determinarea celeilalte părţi la executarea propriilor obligaţii.

- caracter neobligatoriu, fiecare dintre părţi văzându-se obligată la executare în virtutea principiului forţei obligatorii a contractului;

- caracter justificativo, în măsură să explice şi să anihileze neexecutarea obligaţiilor de către partea care este în măsură şi doreşte să execute;

- caracter divizibil, excepţia funcţionând doar pro rata, în măsura corespunzătoare neexecutării obligaţiei de către partenerul contractual;

- caracter nerepetabil, în sensul că partea care a executat de bună-voie nu poate cere repetiţiunea, având deschisă doar calea rezoluţiunii contractului pentru neexecutare culpabilă de către cocontractantul său.

Având in vedere ca in contractul dintre parti au fost prevăzute si obligaţiile executantului de a răspunde de calitatea lucrărilor si a echipamentelor furnizate in conformitate cu obligaţiile contractuale (art. 10.1. alin. 2 din Contractul de lucrări), iar art. 13.1 prevede ca in cazul in care executantul, din vina sa exclusiva, nu isi îndeplineşte obligaţiile din contract achizitorul este îndreptăţit la calcularea unui procent de 0,01% pe zi întârziere din valoarea lucrărilor, apreciază ca autoritatea contractanta este îndreptăţită sa aplice la diferenţa de valoare intre valoarea decontata si valoarea reala a echipamentului procentul de 0,01% penalitate pe zi întârziere pana la achitarea integrala a diferenţei de pret.

Solicită a se avea în vedere si împrejurarea ca achizitorul a fost de buna credinţa in executarea obligaţiilor contractuale în sensul achitării contravalorii lucrărilor si a echipamentelor.

De asemenea, solicită a se avea in vedere si împrejurarea ca parata cunoaste ca exista probleme referitoare la unele echipamente furnizate in cadrul lucrării anterior menţionate, existând pe rol un alt litigiu referitor la valoarea altor echipamente, aflate in aceeaşi situaţie.

In probatiune solicita administrarea probei cu: înscrisuri, interogatoriul reclamantei si expertiza tehnica specialitatea achiziţii publice/ contabilitate.

Solicită de asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 453 Cod procedură civilă, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

Pârâta G P SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat:

- Anularea cererii de chemare in judecata pentru neachitarea taxei de timbru;

- Respingerea cererii de chemare in judecata ca fiind prescrisa;

- Pe fondul cauzei, respingerea cererii de chemare in judecata ca nefondata,

- Obligarea creditoarei la plata cheltuielilor de judecata in temeiul art. 453 din Codul de procedura civila.

I. Fata de dispoziţiile art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, solicita sa se dispună anularea acţiunii pentru lipsa timbrajului.

In conformitate cu prevederile art. 197 C.proc.civ., „In cazul in care cererea este supusa timbrării, dovada achitării taxelor datorate se ataşează cererii. Netimbrarea sau timbrarea insuficienta atrage anularea cererii de chemare in judecata, in condiţiile legii."

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 56 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, in forma in vigoare la data promovării acţiuni, „Cererile introduse la instanţele judecătoreşti potrivit prevederilor prezentului capitol se taxează, in funcţie de valoarea estimata a contractului, dupa cum urmează:

a) pana la 100.000.000 lei inclusiv - 2%;

b) peste 100.000.000 lei -

Drept urmare, chiar daca orice persoana se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor si a intereselor sale legitime in exercitarea dreptului sau ia un proces echitabil, fara posibilitatea ingradirii nelimitate a accesului liber la justiţie, trebuie înţeles ca dreptul privind accesul liber la justiţie, garantat de art. 21 din Constituţia României, nu presupune insa gratuitatea acestuia, aspect stabilit de Curtea Constituţionala prin Decizia nr. 47/2013, care a reţinut ca instituirea taxei de timbru este o aplicare a principiului consacrat de art. 56 din Constituţia României, potrivit caru a „cetăţenii au obligaţia sa contribuie, prin impozite si taxe, la cheltuielile publice."

In acest sens, stabilirea de către stat in sarcina justitiabililor a obligaţiei de plata a unei taxe de timbru nu reprezintă o ingerinţa in dreptul de acces liber la justiţie, o astfel de taxa reprezentând plata serviciilor prestate de către instanţele judecătoreşti.

Fiind in prezenta unui litigiu având ca obiect pretenţii rezultate dintr-un contract de achiziţii publice, aplicabile sunt prevederile Legii speciale nr. 101/2016 potrivit principiului specialia generalibus derogant. Or, dat fiind ca legiuitorul nu a statuat ca autorităţile contractante sunt scutite de la plata taxelor de timbru prevăzute la art. 56 din lege, era necesar ca, odată cu depunerea cererii de chemare in judecata (art. 197 C.proc.civ.), UAT COMUNA M sa faca dovada achitării taxei de timbru in cuantum de 87.444 lei reprezentând 2% din valoarea estimata a contractului de 4,372,200 lei, fara TVA, potrivit Invitaţiei de participare nr. X  din 04.04.2014 - anexata;

Potrivit Deciziei CCR nr. 277 din 10 mai 2016 referitoare la excepţia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 30 din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru:

„Distinct de cele mai sus menţionate, Curtea subliniază ca, asa cum s-a reţinut si in doctrina, existenta calităţii de autoritate/instituţie publica nu este suficienta pentru a beneficia de scutirea prevăzuta la art. 30 din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, aceasta nefiind aplicabila decât in cazul special al veniturilor publice, iar nu si in cazul in care instituţia formulează cereri ca urmare a pretenţiilor ce decurg din contracte civile sau comerciale sau alte raporturi ce excedează domeniul strict delimitat al noţiunii de venituri publice. Asa fiind, nu toate pretenţiile pecuniare formulate de instituţiile prevăzute in art. 30 alin. (1) din actul normativ menţionat sunt scutite de taxa judiciara de timbru."

Concluzionând, in aplicarea prevederilor mai sus menţionate, se impune obligarea autorităţii reclamante la achitarea taxei de timbru in cuantum de 87.444 lei, iar in cazul in care nu se conformează acestei obligaţii sa se dispună anularea cererii de chemare in judecata.

In eventualitatea in care societatea reclamanta se va conforma dispoziţiilor instanţei in sensul achitării taxei de timbru, invocă:

II. excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, pentru următoarele considerente:

In fapt, UAT COMUNA M a organizat, in temeiul Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii („OUG nr. 34/2006"), procedura de achiziţie prin „cerere de oferta" pentru atribuirea Contractului de achiziţie publica având ca obiect realizarea unui „Sistem centralizat de alimentare cu apa in COMUNA M, jud. O."

Având in vedere ca oferta depusa de G P SRL a fost declarata ca fiind câştigătoare, autoritatea contractanta a semnat Contractul de lucrări nr. X  din 18.07.2014, ulterior fiind emis ordinul de începere a lucrărilor pe baza căruia societatea noastră a început execuţia acestora.

Potrivit cererii care formează obiectul prezentului dosar, pretenţiile solicitate de catre instituţia reclamanta reprezintă diferenţa de valoare intre produsul livrat si pus in opera si produsul efectiv decontat in doua transe, prima transa in decembrie 2014, iar diferenţa in iulie 2015.

In cauza dedusa judecaţii trebuie avut in vedere ca, potrivit art. 6 alin. (4) C.civ., „Prescripţiile, decăderile si uzucapiunile începute si neîmplinite la data intrării in vigoare a legii noi sunt in întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit."

Într-o astfel de situaţie in care, potrivit celor arătate prin cererea de chemare in judecata, dreptul de a pretinde eventuale despăgubiri s-a născut odată cu achitarea contravalorii rezervorului pus in opera, respectiv începând cu decembrie 2014 si iulie 2015, sub aspectul aplicării in timp a legii, in cauza dedusa judecaţii termenul de exercitare a acţiunii este cel reglementat de actul normativ in vigoare la data la care acesta (termenul) a inceput sa curgă.

Astfel, prezentului raport juridic litigios ii sunt aplicabile prevederile OUG nr. 34/2006, act normativ care, in lipsa unei prevederile legale referitoare la termenul de exercitarea a acţiunii având ca obiect despăgubirile privind executarea contractelor, ne trimite la dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, informa in vigoare la data naşterii dreptului material la acţiune.

Aceasta cu atat mai mult cu cat contractul de proiectare si execuţie lucrări a fost incheiat in temeiul OUG nr. 34/2006, act normativ care califica in mod expres contractele de achiziţie publica drept contracte asimilate, conform legii, actului administrativ, relevante fiind prevederile art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006: „contract de achiziţie publica - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include si categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, incheiat in scris intre una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, si unul ori mai mulţi operatori economici, pe de alta parte, având ca obiect execuţia de luc an, furnizarea de produse sau prestarea de servicii".

In aceste condiţii, relevante la soluţionarea cauzei sunt prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, in forma in vigoare la data naşterii dreptului la eventualele despăgubiri, in conformitate cu care:

„Cererile prin care se solicita anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoaşterea dreptului pretins si repararea pagubei cauzate se pot introduce in termen de 6 luni de la:

a) data comunicării răspunsului la plângerea prealabila;

b) data comunicării refuzului nejustificat de soluţionare a cererii;

c) data expirării termenului de soluţionare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluţionare a cererii;

d) data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis in soluţionarea favorabila a cererii sau, dupa caz, a plângerii prealabile;

e) data incheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, in cazul contractelor administrative."

De asemenea, la art. 11 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, legiuitorul a statuat ca „ Termenul prevăzut la alin. (1) este termen de prescripţie, iar termenul prevăzut la alin. (2) este termen de decădere.

Or, in condiţiile in care cererea de chemare in judecata a fost promovata ianuarie 2020, cu mult peste termenul reglementat de Legea nr. 554/2004, solicita admiterea excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiune si respingerea cererii de chemare in judecata ca fiind formulata in afara termenului special prevăzut in materia contenciosului administrativ.

De asemenea, solicită a se avea în vedere ca prescrierea debitului principal are ca efect prescrierea accesoriilor, respectiv a penalităţilor calculate asupra acestuia.

In sensul ca termenul de exercitare a acţiunii este cel reglementat de Legea nr.554/2004 este si jurisprudenta Curţii de Apel Bucureşti care, prin Decizia civila nr. 346 din 23 ianuarie 2019, definitiva - anexata, a reţinut următoarele:

„Cum penalităţile au fost calculate pentru perioada 28.09.2015-3.06.2016, si deci termenul de prescripţie a inceput sa curgă de la data de 03.06.2016, asa cum susţine si reclamanta, rezulta ca el este supus actului normativ in vigoare la acea data.

Or, la acea data erau aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016, care, in lipsa unei dispoziţii legale referitoare la termenul de exercitare a acţiunii având ca obiect despăgubirile privind executarea contractelor, trimite la Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, informa in vigoare la data de 03.06.2016. Aşadar, nu pot fi incidente prevederile art. 53 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 introduse abia la 04.06.2018 prin OUG nr. 45/2018, (deci ulterior începerii curgerii prescripţiei). A mai susţinut reclamanta ca sunt aplicabile dispoziţiile generale ale Codului civil, respectiv art. 2517 Cod civil.

Afirmaţia este eronata intrucat chiar dispoziţia invocata prevede foarte clar ca termenul prescripţiei este de 3 ani, daca legea nu prevede un alt termen. Or, legea aplicabila prezentului litigiu este legea 101/2016 care se completează, acolo unde nu dispune, cu legea contenciosului administrativ."

In subsidiar, chiar si in situaţia in care s-ar aprecia ca prezenta acţiune este supusa termenului general de prescripţie de 3 ani, se impune respingerea cererii de chemare in judecata ca fiind prescrisa, in considerarea faptului ca autoritatea reclamanta a achitat contravaloarea produsului pus in opera prima transa in decembrie 2014, iar cea de-a doua in iulie 2015, sens in care, cu respectarea prevederilor art. 2.517 C.civ., acţiunea putea fi promovata cel mai târziu in luna iulie 2018.

III. Pe fondul cauzei, solicita respingerea acţiunii ca nefondata, date fiind următoarele aspecte:

Potrivit celor arătate prin cererea de chemare in judecata, despăgubirile solicitate reprezintă diferenţa de valoare intre produsul livrat si pus in opera si produsul efectiv decontat, apreciind autoritatea contractanta ca subscrisa nu a mai montat rezervorul prezentat in oferta, ci un altul cu alte caracteristici tehnice, diferite de cele ofertate.

Susţinerile autorităţii contractante nu pot fi primite la soluţionarea cauzei deduse judecaţii in condiţiile in care, de la momentul realizării lucrărilor si pana in prezent, nu a primit din partea autorităţii reclamante nicio sesizare privitoare la presupusa neconformitate a rezervorului pus in opera, toate produsele necesare implementării proiectului respectând in totalitate cerinţele minime stabilite prin caietul de sarcini.

De altfel, dupa cum se poate constata din cuprinsul înscrisurilor anexate prezentei, instituţia reclamanta prin dirigintele de şantier a avizat fara obiectiuni Situaţia de plata pentru luna decembrie 2014-prin care a fost solicitata contravaloarea rezervorului metalic de 200 mc, dar, mai mult, potrivit Procesului-verbal de custodie din 11.12.2014, instituţia reclamanta - beneficiar, a lăsat in custodie acelaşi rezervor metalic de 200 mc, fiind astfel evident ca nu poate fi pusa in discuţie conformitatea lucrărilor realizate de societate la obiectivul de investiţii.

In ceea ce priveşte decontarea rezervorului pus in opera, invederează ca, in conformitate cu prevederile art. 3 lit. t) din OUG nr. 34/2006, act normativ aplicabil contractului de lucrări, propunerea financiara este definita ca fiind parte a ofertei ce cuprinde informaţiile cu privire la pret, tarif, alte condiţii financiare si comerciale corespunzătoare satisfacerii cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire.

De asemenea, art. 170 teza I din acelaşi act normativ instituie in sarcina ofertantului obligaţia de a elabora oferta in conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

Mai mult, trebuie avut in vedere ca, potrivit art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenta in cazul unei oferte care are un pret aparent neobişnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului, in scris si inainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifica preţul respectiv.

Totodată, trebuie avut in vedere ca, potrivit art. 34 alin. (2) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza si de a verifica fiecare oferta atat din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cat si din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implica, iar conform alineatului (2) al aceluiaşi articol propunerea financiara trebuie sa se încadreze in limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publica respectiv.

Aceeaşi obligaţie este reglementata si la art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006, printre atribuţiile comisiei de evaluare regasindu-se si aceea privind verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării in fondurile care pot fi disponibilizate pentru indeplinirea contractului de achizitie publica respectiv, precum si, daca este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora in situaţia prevăzuta la art. 202 din ordonanţa de urgenta.

In considerarea celor mai sus menţionate, ofertanţii au obligaţia de a întocmi propunerea financiara cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, fara ca legislaţia in domeniul achiziţiilor publice sa reglementeze obligativitatea acestora de a prezenta preturile de la furnizori.

O singura excepţie este prevăzuta la art. 202 din OUG nr. 34/2006 si la art. 36A1 alin. (3) din HG nr. 925/2006, respectiv atunci cand ofertanţii prezintă preturi aparent neobişnuit de scăzute, cand autoritatea contractanta are obligaţia de a le solicita justificarea preţului inclus in propunerea financiara, respectiv documente privind, dupa ca.;, preturile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime si materiale, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de munca, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Or, cum in cazul de fata preţul a fost peste pragul reglementat de OUG nr. 34/2006 pentru a fi considerat neobişnuit de scăzut, exista obligaţia societăţii de a derula contractul de lucrări pe baza preturilor ofertate, indiferent de valoarea ofertelor de la furnizorii materialelor puse in opera.

Aceasta deoarece, contractantul are obligaţia de a executa contractul la preţul total pe care si-a exprimat acordul de voinţa la încheierea acestuia, respectiv propunerea tehnica si financiara si pe baza căreia oferta sa a fost declarata câştigătoare, apariţia unor eventuale creşteri sau reduceri ale preturilor de achiziţie ale materialelor/echipamentelor livrate de furnizori executantului/contractantului in cauza neavand relevanta in vederea indeplinirii de către acesta a obligaţiilor asumate prin contractul respectiv.

Indiferent de valoarea ofertelor de la furnizorii echipamentelor puse in opera, dat fiind ca preţul societăţii câştigătoare a fost peste pragul reglementat de OUG nr. 34/2006 pentru a fi considerat neobişnuit de scăzut, dar fara a depasi valoarea estimata a contractului, nu exista obligaţia comisiei de evaluare de a solicita ofertantului preturile de la furnizori, cu atat mai mult cu cat nu exista niciun impediment legal ca ofertantul sa oferteze preturi mai mari decât cele practicate de furnizorii sai.

In acelaşi sens este si jurisprudenta in domeniu, Curtea de Apel Bacău - Secţia a ll-a civila, de contencios administrativ si fiscal reţinând in cuprinsul Deciziei nr. 2636 din 4 septembrie 20142 următoarele:

„Autoritatea contractanta, evaluând propunerea financiara a asocierii (...), a constatat ca in lista consumurilor de resurse materiale preturile mixturilor asfaltice sunt mai mari decât cele din analizele de pret prezentate de asociatul.

Comisia de evaluare a considerat ca răspunsul la clarificări este neconcludent, ofertantul neputand justifica folosirea unor preturi mai mari decât cele din analizele proprii sau oferta de la furnizor, motiv pentru care a respins oferta ca neconforma, in temeiul art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

A se vedea in acest sens adresa ANAP nr. 4911 din 24.11.2015 ataşata - Dumitru-Daniel Şerban, Jurisprudenta în materia achiziţiilor publice, Volumul V, Editura Hamangiu 2015, pag. 59-60.

„Curtea a retinut ca in fisa de date a achiziţiei, la secţiunea IV.4.2-Modul de prezentare a propunerii financiare, s-a solicitat ca oferta financiara sa cuprindă si oferte de pret de la furnizori sau analize de pret pentru materialele de baza (...), analize de pret pentru utilaje si pentru transport, rolul acestei cerinţe este acela dea permite autorităţii contractante sa faca verificări atunci cand preţul este neobişnuit de scăzut si afectează principiul liberei concurente. Nu exista niciun impediment legal ca ofertantul sa oferteze preturi mai mari decât cele oferite de furnizorii sai, mai ales ca, in speţa, criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut si, in aceste condiţii, ofertantul isi asuma riscul ca oferta sa sa nu fie declarata câştigătoare.

In ceea ce priveşte concludenta răspunsului la solicitarea de clarificări, Curtea a retinut ca intimata-contestatoare a oferit o justificare pentru modul in care a format preturile si ca aceasta justificare nu poate fi apreciata ca nerealista sau incerta, atat timp cat mediul economic nu se bucura de stabilitate, data inceperii lucrărilor nu poate fi determinata cu exactitate din cauza modului in care se derulează procedura, prin intervenirea unor contestaţii care intarzie finalizarea procedurii. (...).

Susţinerea autorităţii petente conform căreia acceptarea ofertei intimatei-contestatoare ar conduce la incalcarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice nu poate fi primita, atat timp cat valoarea ofertei intimatei este inferioara valorii estimate de autoritatea contractanta."

Dreptul ofertanţilor de a se prezenta la o procedura de atribuire cu preturi mai mari decât cele primite de la furnizori trebuie acceptat si din perspectiva faptului ca, contractantul are obligaţia de a executa contractul la preţul total pe care si-a exprimat acordul de voinţa la incheierea acestuia, respectiv propunerea tehnica si financiara si pe baza căreia oferta sa a fost declarata câştigătoare, iar apariţia unor eventuale creşteri sau reduceri ale preturilor de achiziţie ale materialelor/echipamentelor livrate de furnizori executantului/contractantului in cauza nu are relevanta in vederea îndeplinirii de către acesta a obligaţiilor asumate prin contractul respectiv.

Legalitatea derulării contractului de lucrări este susţinuta atat de Curtea de Corturi a României, prin Nota nr. X/11.12.2017, cat si de Agenţia Naţionala pentru Achiziţii Publice prin adresa nr. X/23.10.2018, respectiv prin punctele de vedere publicate pe site-ul instituţiei.

Legat de modul de interpretare a prevederilor legale aplicabile in cazul preturilor bunurilor incluse in situaţiile de lucrări ataşate facturilor emise de către operatorii economici pentru decontarea lucrărilor executate in cadrul contractelor de achiziţie de lucrări încheiate cu entităţile publice care au calitatea de autorităţi contractante, prin Nota nr. X/11.12.2017 anexata, aprobata prin Hotărârea Curţii de Conturi nr. X din 14 decembrie 2017, au fost stabilite următoarele:

„[...) Operatorul economic isi include in oferta financiara preturile unitare, astfel incat sa se încadreze per total in valoarea estimata, pe care o afla de la autoritatea contractanta dup ce aceasta a demarat procedura de atribuire. Preţul la care se aprovizionează ulterior operatorul economic, care poate fi mai mare sau mai mic decât preţul unitar din oferta sa, in funcţie de mersul pieţei, este nerelevant deoarece el trebuie sa întocmească situaţiile de lucrări pe baza preturilor unitare din oferta sa declarata câştigătoare, pe baza căreia a fost încheiat contractul, care este legea pârtilor."

O concluzie similara o identificam in cuprinsul adresei ANAP nr. X  din 23.10.2018 prin care au fost arătate următoarele ca:

„plăţile se realizează exclusiv pe baza preturilor proprii prevăzute de contractant in oferta sa iniţiala", iar pentru aceasta face trimitere inclusiv la speţa nr. 54 din Biblioteca de spete/Intrebari frecvente potrivit căreia:

„Pe de alta parte, referitor la modul deformare a preturilor, operatorii economici sunt liberi sa isi stabilească preţul din propunerea financiara pentru fiecare procedura de atribuire la care depun oferta, fiecare propunere financiara reprezentând răspunsul ofertantului in cauza atat la condiţiile existente pe piaţa la momentul depunerii ofertei, cat si la condiţiile specifice procedurii in speţa. Comisia de evaluare, in urma analizării ofertelor depuse in cadrul unei proceduri de achiziţie publica, are obligaţia de a solicita unui ofertant justificarea preţului ofertat, prin prezentarea de facturi de la producători si/sau furnizori sau de alte documente specifice in scopul demonstrării preturilor materialelor, echipamentelor tehnologice, inclusiv a dotărilor, numai in situaţia in care preţul prezentat de acesta este aparent neobişnuit de scăzut, respectiv se încadrează in situaţiile prevăzute la art. 361 din H.G. nr. 925/2006, asa cum rezulta din dispoziţiile alin. (2) al acestui articol.

Pe cale de consecinţa, considera ca executarea unui contract de achiziţie publica se realizează in baza ofertei declarate câştigătoare, respectiv conform propunerii tehnice si financiare depuse de ofertantul declarat câştigător si devenit contractant."

In concluzie, cum in cadrul contractului societatea a solicitat la plata contravaloarea rezervorului pus in opera, astfel cum aceasta a fost menţionata in propjnerea financiara, nu exista temei legal pentru ca subscrisa sa fie obligata la plata sumei solicitate prin cererea de chemare in judecata.

La soluţionarea cauzei deduse judecaţii nu pot fi primite afirmaţiile autorităţii reclamante privitoare la oferta făcuta de subscrisa in cadrul procedurii, care ar fi fost de 19.030 USD, fara TVA, in condiţiile in care, asa cum rezulta din acţiune, singurul document depus de societate in cadrul ofertei si din cuprinsul căruia rezulta valoarea rezervorului ofertat a fost formularul F4 - Lista cu cantităţile de utilaje si echipamente tehnologice, valoarea rezervorului de 20 mc fiind cea decontata de 478.215 lei.

In ceea ce priveşte penalităţile de intarziere solicitate, potrivit art. 13.1 din contractul de lucrări:

„In cazul in care, din vina sa exclusiva, executantul nu reuşeşte sa-si îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, atunci achizitorul este indreptatit de a deduce din preţul contractului, ca penalităţi, o suma echivalenta cu cota de 0,01% din valoarea lucrărilor neexecutate."

Or, clauza penala stabilita de parti priveşte achitarea unor daune compensatorii in caz de neexecutare a lucrărilor, ceea ce nu este cazul in situaţia de fata, in care lucrările au fost recepţionate de către reprezentanţii primăriei fara obiectiuni.

Prin urmare, pentru toate aceste considerente, solicita ca prin sentinţa ce se va pronunţa, sa se dispună:

- Anularea cererii de chemare in judecata pentru neachitarea taxei de timbru;

- Respingerea cererii de chemare in judecata ca fiind prescrisa;

- Pe fondul cauzei, respingerea cererii de chemare in judecata ca nefondata,

- Obligarea creditoarei la plata cheltuielilor de judecata in temeiul art. 453 din Codul de procedura civila.

In drept: art. 50 alin. (6) coroborat cu art. 54 din Legea nr. 101/2016, precum si toate celelalte prevederi legale invocate in cuprinsul prezentei întâmpinări.

In probatoriu: înscrisuri, precum si orice alte mijloace de proba pertinente, concludente si utile soluţionam cauzei.

La data de 23.06.2020, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala COMUNA M a depus la dosar precizare privind temeiul de drept al acţiunii sens in care intelege sa invoce prevederile art. 1350 si următoarele din NCC (răspunderea civila contractuala), art. 1635 si următoarele din NCC, având in vedere masurile dispuse de Curtea de conturi Olt prin Raportul de control nr. X/17.03.2016  Decizia nr. X/05.042016, prin care s-a dispus măsura recuperării sumei de 417.139 lei, reprezentând diferenţa de valoare pentru Rezervor modular cîlindnc, capaciate 200 mc.

Menţionează ca masurile de recuperare a prejudiciului constatat in cadrul Contractului de lucrări nr. X/16.07.2014 au fost dispuse in baza an. 33 si art. 64 din Legea 94/1992 - privind organizarea si funcţionarea Curţii de conturi, republicata, iar raportat la prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004 - a contenciosului administrativ apreciază că temeiul legal pentru recuperarea prejudiciului constatat s-ar putea efectua printr-o acţiune fundamentată in drept pe prevederile art. 1350 si art. 1635 din N.C.C.

Analizând materialul probator administrat în cauză instanţa reţine următoarele:

Reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALA COMUNA M, reprezentata legal prin M D in calitate de primar, în contradictoriu cu pârâta SC G P SRL reprezentata de către dl. B O, Director general, in calitate de lider al Asocierii G P SRL cu M S SRL in cadrul contractului de achiziţie publica denumit Contract de lucrări nr. X/16.07.2014 a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună obligarea pârâtei la plata sumei de 417.139 lei reprezentând diferenţa de valoare intre produsul livrat si pus in opera si produsul efectiv decontat, obligarea pârâtei la plata penalităţilor de intarziere de 0,01%/ zi din valoarea sumei achitate in plus, pana la îndeplinirea efectiva a obligaţiilor de plata, asa cum este prevăzut in contractul dintre parti precum şi plata cheltuielilor efectuate cu acest proces.

În fapt, reclamanta a încheiat cu parata Contractul de lucrări nr. X/16.07.2014 având ca obiect „Proiectare si execuţie- Sistem centralizat de alimentare cu apa in COMUNA M, jud. O", urmare a declarării ca si câştigătoare a ofertei propuse de către asocierea reprezentata de către parata.

Suisţine reclamanta că, în cadrul ofertei prezentate, formular F5, asocierea condusa de către parata a ofertat un produs denumit Rezervor modular cilindric cu capacitatea maxima de 229 mc, capacitate neta 200 mc.

Caracteristici tehnice rezervor conform fisei tehnice nr. 5 care face parte din oferta paratei, oferta declarata câştigătoare:

- pasaj liber pana la acoperiş 0,5 m,

- diametrul 7,02 m,

- inaltime 6,06 m,

materiale: aluminiu (503-506), otel galvanizat, geomembrana din PVC, conexiuni:

- 1 X DN80 gaura de golire cu vana de izolare tip fluture DN80,

- 1 X DM100 conexiune preaplin,

- 1 X DM100 conexiune de aspiraţie cu sistem antivortex,

- 1 X DN80 conexiune de intrare cu electrovana DN80 pentru automatizare umplere rezervor,

- 1 X DM100 conexiune pompieri cu racord tip A pt. Pompieri,

- 1 X indicator hidrostatic,

- 1 X scare externa de acces aluminiu,

- 1 X gura de ventilaţie 600 x 600 mm,

- 2 X rezistenta electrica 3 KW.

Preţul produsului, conform ofertei făcute de către parata in cadrul procedurii de achiztie, a fost de 19.030 USD, fara TVA.

Preţul facturat de către parata este de 478.215 lei fara TVA, pret care a si fost achitat, in doua transe, prima transa in decembrie 2014, respectiv suma de 317.252,37 lei si diferenţa in iulie 2015, respectiv suma de 200.000 lei.

Parata a executat contractul de lucrări in mod necorspunzator in sensul ca nu a respectat oferta

făcuta in  cadrul procedurii de achizitie. Concret, parata in realitate nu a mai montat rezervorul prezentat in oferta, ci un altul cu alte caracteristici tehnice, diferite de cele ofertate. Nu doar caracteristicile tehnice sunt diferite, dar si calitatea produsului diferă, anume produsul montat este net inferior calitativ celui ofertat.

Asupra excepției prescripţiei dreptului material la acţiune invocată de pârâtă, instanţa reţine următoarele:

Raportat la temeiul juridic al cererii de chemare în judecată, astfel cum acesta a fost indicat în mod expres de reclamantă, respectiv dispoziţiile art. 1350 şi urm Cod civil şi art. 1635 şi urm Cod civil, coroborat cu dispoziţiile art. 53 şi urm din legea nr. 101/2016, dispoziţiile art. 11 alin. 1 din legea nr. 554/2004 invocate de pârâtă nu sunt aplicabile cauzei, în cauză nesolicitându-se anularea unui act administrativ , ci acordarea de despăgubiri pentru executarea necorespunzătoare a contractului dintre părţi, ci dispoziţiile art. 53 alin. 8 din legea nr. 101/2016 care prevăd că Termenul de introducere a acţiunii este de 1 an de la naşterea dreptului pentru acţiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, respectiv de 3 ani de la naşterea dreptului pentru acţiunile privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripţie a dreptului material la acţiune raportat la obligaţiile legale sau contractuale încălcate, împrejurare în care excepţia apare ca neîntemeiată, urmând a fi respinsă.

Asupra fondului cauzei, este de reţinut că prin decizia nr.X/2016 a Camerei de Conturi a Judeţului Olt, s-a confirmat raportul de control din 19.02.2016,  întocmit  de auditori publici externi din cadrul Camerei de Conturi Olt, în urma acţiunii cu tema„Controlul modului de utilizare a fondurilor alocate unitătilor administrativ – teritoriale de la bugetul de start, prin Ministerul dezvoltării regionale şu Administraţiei Publice, pentru modernizarea drumurilor de interes local, clasificate şi alimentarea cu apă a satelor”, desfăşurată la UAT COMUNA M, înregistrat la Camera de Conturi A Jud. O sub nr.X/17.03.2016, unde la pct.3 s-a consemnat faptul că, entitatea a supraevaluat contractul de achiziţie publică privind obiectivul de investiţii  „Proiectare si execuţie - Sistem centralizat de alimentare cu apa in COMUNA M, jud. O", prin acceptarea unor preţuri care nu pot fi justificate ca fiind practicate pe piaţa liberă de furnizori.

S-a stabilit că au fost încălcate următoarele acte normative: OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare art.2, alin.(l) si (2); H.G. nr.925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare art. 34, alin. (2), art.36, alin. (2) l,it. a) si c) şi Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările si completările ulterioare art. 20, pct.l lit. h), art. 23, art. 51 şi s-a dispus ca ordonatorul de credite va proceda la extinderea verificărilor asupra întregului contract de achiziţie publică, pentru obiectivul de investiţii „Proiectare si execuţie - Sistem centralizat de alimentare cu apa in COMUNA M, jud. O" în vederea stabilirii intinderii prejudiciului produs ca urmare a decontări unor categorii de lucrări la preţuri supraevaluate, care nu sunt rezultatul liberei concurente si nu pot fi justificate, precum şi a unor categorii de lucrări neexecutate în cantităţile înscrise în situaţiile de plată întocmite de constructor şi acceptate de beneficiar, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite şi recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv foloasele nerealizate calculate), cu termen de realizare : 30.06.2016.

Prin sentinţa nr. X/21.11.2017 prounţată de Tribunalul Olt în dosarul nr. X/54/2016, definitivă prin respingerea recursului s-a stabilit cu putere de lucru judecat că abaterea reţinută de auditorii externi din cadrul Camerei de Conturi a Judeţului Olt este întemeiată, iar entitatea achizitoare nu a analizat corespunzător aceste date (preţuri unitare şi valori), completate în Formularul F3,  în condiţiile în care acesta devenea formular pentru devizul ofertei şi urma a fi utilizat pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate în vederea decontării, împrejurare în care nu se poate invoca în prezenta cauza o propria culpă a reclamantei în analiza condițiilor de contractare pentru a solicita restituirea sumelor achitate în plus.

Pe de altă parte, este de reţinut că din înscrisurilor depuse la dosar rezultă că, reclamanta prin dirigintele de şantier a avizat fara obiectiuni Situaţia de plata pentru luna decembrie 2014-prin care a fost solicitata contravaloarea rezervorului metalic de 200 mc, şi, mai mult, potrivit Procesului-verbal de custodie din 11.12.2014, reclamanta - beneficiar, a lăsat in custodie acelaşi rezervor metalic de 200 mc, fiind astfel evident ca nu poate fi pusa in discuţie conformitatea lucrărilor realizate de societate la obiectivul de investiţii, pretul lucrărilor fiind achitat în două tranşe, respectiv decembrie 2014,iar diferenţa în iulie 2015.

Totodată, reclamanta nu a formulat nicio sesizare către pârâtă în care să reclame eventualele neconformităţi ale lucrării efectuate de aceasta, împrejurare în care, aşa cum s-a arătat mai sus, reclamata nu-şi poate întemeia cererea de despăgubiri pe propria culpa în analiza şi evaluarea preţului contractului.

Faţă de aceste considerente, instanța urmează să respingă excepția prescripției şi pe fond cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Totodată, va lua act că se solicită cheltuieli pe cale separată.

Data publicarii pe portal: 07.04.2021

Domenii speta

Spete similare