Achiziţii publice . Invocarea conflictului de interese în achiziţii publice : sfera de aplicare potrivit normelor art. 69 indice 1 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, coroborarea normei cu dreptul comun, reţinerea condiţiilor privind obiectul, regimul şi ca

Sunt neîntemeiate criticile privind decizia de declarare a ofertei ca fiind inacceptabilă, în procedura licitaţiei deschise având drept criteriu preţul cel mai scăzut, atât timp cât verificarea propunerii financiare şi a răspunsurilor la clarificările cerute de către autoritatea contractantă relevă lipsuri ale propunerii financiare ce conduc spre concluzia unui preţ neobişnuit de scăzut .

Societăţile comerciale înfiinţate sub autoritatea unităţii administrativ teritoriale şi având ca obiect de activitate prestarea serviciilor publice nu intră sub incidenţa art. 66-70 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 privind conflictele de interese în materia achiziţiilor publice, existând argumente în acest sens, inclusiv în jurisprudenţa comunitară în materie .

Prin decizia nr. 4418/C11/4948/5014 din data de 06 decembrie 2013 pronunţată de CNSC a fost respinsă în principiu cererea de intervenţie formulată de  S. S.  E. C. E L. SPA. şi a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de SC C. I. SA în contradictoriu cu C. J. G..

A fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de SC D. SRL în contradictoriu cu C. J. G..

S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.

Pentru a se pronunţa astfel CNSC a reţinut următoarele:

C. J. G. a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă", cu fază finală de licitaţie electronică, având ca obiect „EXECUŢIE LUCRĂRI ÎN CADRUL PROIECTULUI «REABILITARE DRUM JUDEŢEAN DJ672, KM 0+000H-KM 43 + 623, CIUPERCENI - GODINESTI - TISMANA - PESTISANI - BRADICENI - BUDUHALA (DN67)»", coduri CPV 45233120-6, 45112100-6, 45233142-6, 45233220-7, 45233221-4, elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. 144359/15.06.2013, conform căruia valoarea estimată a achiziţiei este 68.633.415,77 lei, fără TVA.

Potrivit fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut".

Prin Decizia nr. 2726/305C10/3173/31.07.2013, Consiliul a respins, ca tardivă, contestaţia formulată de SC S. SRL, în contradictoriu cu C. J. G.

Potrivit procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.10186/29.08.2013, au depus oferte un număr de 16 operatori economici, printre care asocierea SC C. I. SA – A. E. C. SA, SC D. SRL şi asocierea  S. S.  E. C. E L. SPA - SC S. ROMANIA SRL.

Analizând documentul denumit „cerere de intervenţie, înregistrat la CNSC cu nr. 40802/28.11.2013, formulat de S. S.  E. C. E L. SPA, lider al asocierii mai sus menţionate, Consiliul a apreciat că cererea nu poate fi considerată în interes propriu, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. 2 Cod procedură civilă , intervenţia este principală când cel care intervine invocă un drept al său. Tocmai de aceea intervenţia principală este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 Cod procedură civilă ), având natura juridică a acesteia şi se îndreaptă împotriva ambelor părţi iniţiale din proces, contestator şi autoritate contractantă, în cazul de referinţă.

Formularea cererii de intervenţie principală - în interes propriu - presupune că S. S.  E. C. E L. SPA îmbrăţişează calitatea de contestator, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorităţii contractante (altfel spus, împotriva autorităţii contractante) prin care ar fi fost desemnat câştigător, ceea ce ar fi lipsit de interes.

Ofertanţii declaraţi câştigători şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului au la îndemână calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante (sprijinirea poziţiei autorităţii contractante este de esenţa intervenţiei accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenţiei principale este reacţia potrivnică atât faţă de contestator, cât şi faţă de autoritatea contractantă), ori, în cazul de faţă, SC SECOL SA nu este câştigător al procedurii.

În speţă, s-a reţinut că motivarea intervenientei S. S.  E. C. E L. SPA nu se suprapune celei a autorităţii contractante, interesul autorităţii contractante fiind de a obţine respingerea contestaţiilor şi confirmarea legalităţii actului său de atribuire a contractului către asocierea SC IDP G. SA - SC S. C. SRL - SC I. L. C. SRL – I. F. SNC DI A. & R. F.. Obiectul cererii de intervenţie în speţă, respectiv solicitarea de respingere a contestaţiilor, este identic cu obiectul exprimat de contestatorul SC D. SA şi nu corespunde cu cel al autorităţii contractante, de a menţine decizia sa, prin care a fost declarat câştigător asocierea SC IDP G. SA - SC S. C. SRL - SC I. L. C. SRL – I. F. SNC DI A. & R. F.

Astfel fiind, faţă de prevederile art. 61 şi 62 din Codul de procedură civilă prin raportare la obiectul cererii deduse soluţionării, Consiliul a respins, ca inadmisibilă, cererea de intervenţie.

Împotriva rezultatului procedurii, SC C. I. SA, lider al asocierii SC C. I. SA – A. E. C. SA, a formulat contestaţia cu nr. 3433/11.11.20133, înregistrată la CNSC sub nr. 38524/12.11.2013, prin care a atacat rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 13056/01.11.2013.

Referitor la criticile formulate de SC C. I. SA, în contestaţia şi concluziile scrise depuse, ca urmare a studierii dosarului cauzei, Consiliul a reţinut că acestea se referă la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să respecte prevederile legale în ceea ce priveşte evaluarea propunerii financiare a asocierii al cărei lider este SC C. I. SA, respectiv modul în care acesta a înţeles să justifice preţul aparent neobişnuit de scăzut ofertat în cadrul procedurii, precum şi la presupusa apariţie a unui conflict de interese între autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător.

Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a evaluat, în mod corect, în virtutea principiului asumării răspunderii, enunţat la art. 2 alin. (2) lit. g) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi cu respectarea atribuţiilor prevăzute de art. 72 alin. (2) din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, din punct de vedere al preţului ofertat, propunerea financiară a asocierii SC C. I. SA – A. E. C. SA, având în vedere că, în aprecierea preţului ofertat, ca fiind aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă, a solicitat o serie de clarificări cu privire la fundamentarea economică a acestuia şi la alte elemente constatate lipsă din propunerea financiară a contestatorului, în conformitate cu art. 361 din Hotărârea Guvernului  nr, 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Spre exemplificare, Consiliul a reţinut că, prin adresa nr. 12355 din 18.10.2013, autoritatea contractantă a solicitat SC C. I. SA să îşi fundamenteze economic modul de formare a preţului pentru utilajele: freză rutieră, motocompresor, ciocan pneumatic, excavator, compactor, maşină de tăiat rosturi, autocisternă cu dispozitiv de stropire, încărcător frontal, repartizor asfalt, autogudronator, autogreder, tractor pe pneuri, maşină de trasat benzi de circulaţie, respectiv detalierea pe elementele constitutive (ca de exemplu: reparaţii, amortizare, materiale consumabile - anvelope, baterii etc.), din care să rezulte costurile aferente funcţionării acestora, respectiv tariful unitar de funcţionare a fiecărui utilaj în parte.

Ca răspuns la această solicitare SC C. I. SA a transmis adresa nr. 3211/21.10.2013, fără însă a detalia cheltuielile aferente / manoperei deservenţi, aspect care a condus la o reducere „artificială" a preţului având în vedere ponderea acestui element în tariful! unitar de funcţionare a acestor utilaje.

Nu a fost reţinută  alegaţia contestatorului cu privire la faptul că „utilajele antemenţionate sunt utilaje de mică mecanizare, ele nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcţionare", deoarece s-a apreciat că aceste susţineri sunt contrazise de modalitatea structurală de elaborare a normei de deviz prevăzute în Indicatorul de norme de deviz - Lucrări pentru drumuri D - norme utilizate la nivel naţional.

De asemenea Consiliul a reţinut că prin adresa nr. 3290/21.10.2013, contestatorul a prezentat documente privind fundamentarea economică a tarifelor utilajelor şi a tarifelor de transport, însă comisia de evaluare a constatat, după verificarea documentelor prezentate, că pentru utilajele: freză, autocisternă, autogreder, tractor şi repartizator finisor mixturi asfaltice, precum şi pentru utilajele de transport, consumul de carburant este deosebit de scăzut, motiv pentru care autoritatea contractantă prin adresa nr. 12515 din 22.10.2013 a solicitat contestatorului prezentarea, în copie, a cărţilor tehnice sau a altor documente emise de producător, pentru utilajele reţinute mai sus.

Contestatorul depune documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 3256/24.10.2013, doar pentru freză rutieră W50, din care rezultă consumul mediu de 8,3 l/h pentru acesta (adresa nr. CS 1/23.10.2013 emisă de W. G.), în cazul celorlalte utilaje şi mijloace de transport avute în vedere, nu au fost furnizate detalii şi precizări susţinute prin documente relevante.

În această situaţie, s-a apreciat că, autoritatea contractantă a fost pusă în imposibilitatea de a aprecia corectitudinea formulării preţului ofertat de către asocierea al cărui lider este SC C. I. SA.

Fără documente justificative, autoritatea contractantă nu poate verifica caracterul ferm şi realitatea preţului ofertat, simplele afirmaţii şi prezumţii ale contestatorului nu pot fi considerate răspunsuri concludente.

Mai mult, Consiliul reţine şi faptul că asocierea al cărui lider este SC C. I. SA nu a prezentat documentele justificative privind sursa, perimetrul şi permisul”de exploatare a balastului, astfel comisia de evaluare aflându-se în imposibilitate să analizeze preţul balastului ofertat.

Prin răspunsurile ambiguu formulate, fără a depune documente justificative, prin refuzul formulării unor răspunsuri la solicitările" autorităţii contractante, asocierea al cărui lider este SC C. I. SA şi-a asumat toate riscurile aferente, cunoscând sancţiunile reglementate de art. 79 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, acesta neputând să îşi invoce propria culpă.

În situaţia în care considera faptul că solicitările de clarificări ale autorităţii contractante sunt excesive, contestatorul avea posibilitatea de a le contesta în termenul legal în materie, însă acesta prin răspunsurile formulate le-a acceptat implicit ca fiind legale şi pertinente.

Având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei asocierii al cărei lider este SC C. I. SA, ce nu poate fi înlăturat, Consiliul nu s-a mai pronunţat asupra altor critici .

În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC D. SA, Consiliul a reţinut că acesta formulează critici, în principal, cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a evaluat corect propunerile financiare depuse de ofertantul declarat câştigător şi ofertanţii care se situează, în clasament, în faţa contestatorului, în condiţiile în care aceştia au prezentat, în opinia sa, un preţ prea mic pentru a executa în condiţiile de calitate şi de termen, impuse prin caietul de sarcini, lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză; ofertantul câştigător neîndeplinind nici cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară, iar garanţia de participare a ofertantului asocierea SC T. E. & I. SA - SC C. R. S. SA nu a fost constituită în conformitate cu prevederile art. 84 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la modul de evaluare a propunerii financiare a ofertanţilor menţionaţi, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 202 alin. (I1) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv "O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare", în sensul în care a solicitat clarificări acestora, aceştia răspunzând, în termen, solicitărilor autorităţii contractante, anexând documente de justificare a preţului ofertat, respectiv analize de preţ şi oferte de la furnizori pentru materialele importante, autoritatea contractantă apreciind, în virtutea principiului asumării răspunderii, răspunsurile primite, ca fiind concludente.

Din analiza documentelor depuse, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă, în evaluarea, din punct de vedere al preţului ofertat, a respectivelor oferte, şi - a respectat atribuţia prevăzută la art. 72 alin. (2) lit. g) din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv "verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă" şi respinge, ca nefondate, criticile contestatorului, în acest sens, reţinând în soluţionare, faptul că acesta nu prezintă elemente concrete de natură să împiedice executarea lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză în condiţiile tehnice, de calitate şi referitoare la termen de execuţie, impuse prin caietul de sarcini, ci se limitează la afirmaţii de ordin general privind modul de evaluare a ofertelor.

Consiliul reţine că,  în condiţiile în care contestatorul nu a prezentat elemente concrete, ci s-a limitat la a susţine că, în opinia sa, ofertantul declarat câştigător şi ofertanţii care se situează, în clasament, în faţa acestuia, nu au justificat concludent preţul ofertat şi că autoritatea contractantă nu a verificat suficient oferta şi răspunsurile la clarificări - că admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului procedurii de atribuire ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal şi al eficienţei utilizării fondurilor, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Consiliul a constatat că acesta, nici ca urmare a studierii dosarului cauzei, nu a prezentat elemente din care să reiasă neconformitatea acestor oferte, ci se limitează la a constata existenţa unor posibile inadvertenţe, fără o pondere semnificativă, care nu pot conduce la modificarea rezultatului.

Referitor la criticile privind neîndeplinirea, de către ofertantul câştigător, a cerinţei privind experienţa similară, Consiliul a reţinut că lista de contracte depuse de contestator, în concluziile scrise, în dovedirea susţinerilor sale, se referă strict la SC IDP G, care este unul din cei patru ofertanţi care fac parte din SC IDP G. SA - SC S. C. SRL - SC I. L. C. SRL – I. F. SNC DI A. & R. F.; or, potrivit art. 190 alin. (3) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, valoarea experienţei similare se demonstrează, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună "prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului" şi nu doar a resurselor unuia dintre aceştia.

Din analiza documentelor depuse la Consiliu, rezultă, fără putinţă de tăgadă, că cerinţa privind experienţa similară a ofertantului Asocierea SC IDP G. SA - SC S. C. SRL - SC I. L. C. SRL – I. F. SNC DI A. & R. F., criticată de contestator a fost îndeplinită, inclusiv din punct de vedere valoric, prin cumularea valorilor contractelor executate decătre cei patru membri ai Asocierii, Consiliul respingând ca nefondate, criticile cu privire la neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară de către ofertantul câştigător.

În ceea ce priveşte modul de constituire a garanţiei de participare, de către Asocierea SC T. E. & I. SA - SC C. R. S. SA, Consiliul reţine susţinerile contestatorului, din concluziile scrise, potrivit cărora ofertantul nu a constituit garanţia de participare conform prevederilor art. 84 din Hotărârea Guvernului  925/2006, poliţa de asigurare nr. 0099608/21.08.2013, fiind emisă de C. în numele SC T. E. & I. SRL (care este nominalizat ca „ofertant", nu liderul de asociere), nu al ofertantului asocierea SC T. E. & I. SA - SC C. R. S. SA, autoritatea contractantă nefiind protejată faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al asociatului SC C. R. S. SA, care nu este menţionat în scrisoarea de garanţie, pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică, însă, nu va dispune măsuri de remediere în acest sens, dat fiind faptul că autoritatea contractantă nu a precizat, expres, în documentaţia de atribuire cerinţa ca garanţia de participare să fie constituită asupra tuturor membrilor asocierii, asumându-şi modul în care a fost constituită.

Cu privire la faptul că cei doi contestatori au invocat conflictul de interese, în sensul art. 691 din Ordonanţa de Urgenţă - nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în referire la SC IDP SA G, Consiliul a reţinut incidenţa art. 33 ind.1 alin. (4) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 691 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 2 alin (32) lit. e) din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 161/2003, titlul IV, art. 79 alin. (1)

Din coroborarea normelor legale menţionate, Consiliul a reţinut că, în cauză, nu există o situaţie în măsură să determine apariţia unui conflict de interese, aşa cum este acesta definit de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice; din declaraţia depusă de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 33 ind.1 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, din declaraţia depusă de SC IDP SA G. şi din informaţiile conţinute de Certificatul constatator nr. 21700 din data de 20.08.20123, emis de ORC Gorj privind persoanele împuternicite din cadrul SC IDP SA G., rezultă, în mod clar, că nu a fost încălcată legislaţia în vigoare în materie privind conflictul de interese, raportat la implicarea persoanelor precizate în documentele menţionate, în procesul de achiziţie publică; prin raportare la implicarea în procesul de achiziţie publică, persoanele care se regăsesc pe lista celor ce deţin funcţii de decizie în autoritatea contractantă cu privire la organizarea, derularea şi finalizarea procedurii de atribuire - respectiv toate persoanele care aprobă/semnează documente emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire, inclusiv persoanele care aprobă bugetul aferent autorităţii contractante, necesar finanţării contractelor de achiziţie publică - nu se regăsesc pe lista persoanelor împuternicite din cadrul SC IDP G. SA.

Având în vedere aspectele de fapt şi de drept evocate mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondate, contestaţiile formulate de SC C. I. SA şi SC D. SRL, în contradictoriu cu C. J. G. iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva Deciziei nr. 4418/C11/4948/5014 din data de 06 decembrie 2013 pronunţată de CNSC, la data de 23.12.2013, petenta  SC C. I. SA a formulat plângere.

În motivarea plângerii petenta a arătat că autoritatea contractanta, C. J. G. califica  în mod eronat oferta sa“ ca fiind inacceptabila  în baza art. 202 din Ordonanţa de Urgenţă  nr. 34/2006 raportat la art. 36 indice 1 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 “

Potrivit dispoziţiilor Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, art. 202 alin “ In cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut  în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului,  în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferta, detalii şi precizări pe i care le considera semnificative cu privire la oferta, precum şi de a verifica răspunsurile care justifica preţul respectiv ” .

In raport de aceste prevederi legale, a arătat faptul că s-a conformat solicitărilor autorităţii contractante, şi,  în temeiul dispoziţiilor art. 36 indice I alin 3 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, a prezentat,  în susţinerea preţului ofertat, informaţii, documente privind, după caz preturile de la furnizori, situaţia stocurilor la materii prime şi material, modul de organizare şi metodele utilizate  în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de munca, performantele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Solicită, ca  în soluţionarea contestaţiei sa aibă  în vedere faptul ca, deşi, şi-a fundamentat economic modul de formare a preţului ofertat, răspunzând punctual fiecărei solicitări de clarificări a autorităţii contractante, C. J. G. a încălcat flagrant dispoziţiile art. 202 alin 2 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, prin neluarea  în considerare atât a fundamentărilor de preţ cât şi a soluţiilor tehnice de care Subscrisa beneficiază pentru executarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii  în speţă, neluând  în considerare originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute  în caietul de sarcini, şi documentele justificative ataşate spre o verificare complexa a circumstanţelor şi împrejurărilor ce conduc la aprecierea preţului ofertat de către Asociaţia SC C. I. SA – A. E. C. SA, declarând oferta petentei ca fiind “inacceptabila” fără o justificare temeinica şi legala, prevalându-se de dispoziţiile art. 36 indice 1 alin 4 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare creând circumstanţe artificiale de natura a duce la “ inacceptabilitatea ofertei ” .

Prin urmare, referitor la fundamentarea economica a modului de formare a preţului pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor şi maşina de tăiat rosturi SC C. I. SA a prezentat detalierea pe elementele componente din care a rezultat analiza costurilor aferente funcţionarii acestora. Având  în vedere ca utilajele antemenţionate, sunt utilaje de mica mecanizare, ele nu necesita un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se  în cadrul normelor de deviz din care rezulta consumul de ore de funcţionare, comisia de evaluare, eronat a considerat ca SC C. I. SA a omis includerea manoperei aferente deserventului cu scopul de a vicia fundamentarea economica a modului de formare a preţului, si, nu a înţeles ca, societatea noastră a luat  în calcul inclusiv manopera deserventului raportându-se la componenta normei de deviz, respectiv la metoda de lucru folosita. A ataşat contestaţiei înaintate Consiliului detalierea normelor de deviz din care reiese faptul ca manopera aferenta utilajelor de mica mecanizare, menţionate mai sus, a fost ofertata de către SC C. I. SA  prin listele de cantităţi şi nu pot fi de acord cu concluzia ca CNSC-ului, potrivit căreia, justificarea Subscrisei sub acest aspect “ a condus la o reducere artificiala a preţului“.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de inacceptabilitate a ofertei evidenţiat de

către comisia de evaluare conform adresei nr. 13056 emisa la data de 01.11.2013, “consideraţia obiectiva de verificare şi apreciere“ a C. J. G. de a concluziona ca “preturile propuse sunt şi  în realitate neobişnuit de scăzute (...) ”, apreciază ca:

Intr-o prima ordine de idei, nu se cunoaşte, cadrul legal  în baza căruia. autoritatea contractanta, C. J. G. a evaluat oferta financiara sa prin “metoda analizei comparative“. Dimpotrivă, raportându-se la dispoziţiile art. 202 alin 2 lit. c) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, observam ca, autoritatea contractanta are obligaţia de a lua  în considerare originalitatea ofertei şi fundamentarea economica a modului de formare a preţului aferent metodelor de execuţie şi nicidecum sa supusa ofertele depuse  în cadrul procedurii unui procedeu de comparare.

Aceasta “obligativitate“instituita de dispoziţiile legii speciale  în materia achiziţiilor publice rezulta şi din atribuţiile ce incumba  în sarcina membrilor comisiei de evaluare, conferite  în mod expres şi imperativ de dispoziţiile art. 72 alin 2 din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Sintagma “a verifica” astfel cum este instituita de dispoziţiile legale nu înseamnă a da posibilitatea autorităţii contractante de a crea “ tertipuri “ de natura a determina apariţia unui avantaj evident  în favoarea unui ofertant/candidat şi a defavoriza alt ofertant/candidat,  în speţa de a de favoriza asociaţia SC C. I. SA.

Autoritatea contractanta,  în baza propriei metode de evaluare ce nu se circumscrie cadrului legal aplicabil atribuirii unui contract de achiziţie publica şi nici cadrului documentaţiei de atribuire a prezentei proceduri, astfel cum a arătat mai sus, face aşa zisa comparaţie pentru “utilaje similare utilizate la elaborarea ofertelor admisibile”, fără a avea  în vedere faptul ca “similari “nu înseamnă “identic“ şi fără a avea  în vedere caracteristicile tehnice ale fiecărui utilai i necesar execuţiei lucrărilor prezentat de oricare ofertant cu oferta admisibila, astfel încât, autoritatea contractanta nu poate supune similitudinii utilajele Asociaţiei SC C. I. SA – A. E. C. SA de care a inteles sa se foloseasca  în execuţia lucrărilor aferente contractului de achiziţie publica ce are ca obiect “ Reabilitare Drum Judeţean DJ 672 km 0+000 - km 43+623, Ciuperceni - Godinesti - Tismana - Pestisani — Bradiceni — Buduhala (DN67) ” şi utilajele altor oferte admisibile  în procedura .

Sub acest aspect, Consiliul a reţinut  în mod netemeinic “imposibilitatea” autorităţii contractante  în a aprecia corectitudinea formulării preţului ofertat de către Subscrisa, raportat la lipsa documentelor justificative  în baza cărora se poate verifica caracterul ferm şi realitatea preţului ofertat, neavând  în vedere faptul ca, petenta a justificat performantele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, fără a se limita, prin prezentarea documentelor - adreselor din partea diferiţilor producători de utilaje şi echipamente de lucru, astfel încât, aprecierea comisiei de evaluare putea fi una ferma având la baza realitatea, consumul fiind diferit, pentru acelaşi tip de utilaj, ţinând cont de mai mulţi factori obiectivi care influenţează consumul: categoria de lucru, condiţiile de lucru, condiţiile meteorologice\ anotimp, etc .

In concluzie, apreciază ca, documentele justificative materializate sub forma unui răspuns concludent, au fost transmise de către petentă prin adresa de înaintare evidenţiată sub nr. 3256/24.10.2013,  în funcţie de acestea, se putea aprecia realitatea preţului ofertat.

In ceea ce priveşte motivul nr. 3 de inacceptabilitate a ofertei, susţinere total nefondata a autorităţii contractante, arată faptul ca, autoritatea contractanta, C. J. G., prin adresa nr.  12515/22.10.2013 ne-a solicitat “ Explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din Fundamentarea preţului pentru staţiile de asfalt - mixturi asfaltice precum şi documente justificative pentru susţinerea consumului şi a preţului ofertat pentru consum“, solicitare pentru care Subscrisa a prezentat documente justificative, insa, C. J. G., prin adresa nr. 13056/01.11.2013 face referire la componenta de încălzire a bitumului-, subansamblu al staţie de mixturi asfaltice ce funcţionează pe baza energiei electrice, sursa ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid (CTL) şi pentru care autoritatea contractanta nu a solicitat clarificări.

Drept urmare, apreciază ca, autoritatea contractanta se găseşte  în totală eroare şi necunoaştere a caracteristicile tehnice ale utilajelor necesare execuţiei lucrărilor prezentate de către petentă, descalificând oferta sa şi prin încălcarea dispoziţiilor art. .78 alin.1 din Hotărârea Guvernului  925/006.

În raport de informaţiile şi documentele pe care le-a pus la dispoziţia autorităţii contractante, apreciază ca, autoritatea contractanta nu se găseşte  în “imposibilitatea verificării consumului total de CTL necesar producerii mixturilor asfaltice de către staţia din dotare“ astfel cum susţine  în mod eronat şi cu rea credinţa prin adresa prin 13056/01.11.2013, ci, aşa cum am opinat , este doar un “tertip” al autorităţii contractante  în încercarea de descalificare a ofertei noastre.

 Motivul, punctul 4 pentru care autoritatea contractanta declara,  în mod eronat sau cu rea intenţie, “inacceptabila” oferta asociaţiei reprezintă o încercare de a induce  în eroare organul cu activitate administrativ jurisdicţională ce are obligaţia de a examina din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat, întrucât, susţinerile acesteia sunt nefondate. ofertantul Asociaţia SC C. I. SA – A. E. C. SA nu a utilizat oferte noi de preturi ci, si-a menţinut ofertele de preţ prezentate, furnizate iniţial. Astfel, pentru situaţia “nisipului bitumat”,  în cadrul ofertei iniţiale s-au prezentat, furnizat informaţii privind preţul  în baza ofertei de preţ  de la operatorul economic SC S. N. C. SRL iar ulterior, la baza fundamentării economice a preţului s-au prezentat documente justificative (oferta de preţ  nr. 8/02.09.2013 din partea SC BDC T. I. 2004 SRL către SC S. N. C. SRL, oferta de preţ  nr. 602/27.07.2013 emisa de către SC A. C. SRL către SC S. N. C. SRL, oferta de preţ  nr. 1012/28.08.2013 din partea SC L. SRL către SC S. N. C. SRL) inclusiv acea promisiune bilaterala intre SC S. N. C. SRL şi SC M. P. SRL, privind producerea cantităţii de 1110 tone de nisip bitumat, conform adresei nr.  856 din data de 02.10.2013 emisa de SC M. P. SRL către SC S. N. C. SRL .

Eronat sau cu rea intenţie, autoritatea contractanta a înţeles ca, ofertele de preţ  furnizate de operatorii economici mai sus menţionaţi inclusiv promisiunea făcută de SC M. P. SRL ar fi făcute către SC C. I. SA .

Deci, preţul ofertat pentru “nisip bitumat” are la baza doar oferta SC S. N. C. SRL iar documentele justificative, respectiv, ofertele de preţ  amintite mai sus stau la baza formarii preţului ofertat de SC S. N. C. SRL respectiv la baza preţului de 45,850 lei/tona fără TVA . ofertantul Asociaţia SC C. I. SA – A. E. C. SA , prin prezentarea acestor documente - oferte de preţ  s-a conformat solicitării autorităţii contractante de a fundamenta economic preţul pentru nisip bitumat şi nu a modificat prin prezentarea actelor justificative oferta iniţiala .

In baza ofertelor ataşate şi transmise, comisia de evaluare, ţinând cont de reţele pentru prepararea nisipului bitumat, realiza ca oferta de preţ  transmisa de SC S. N. C.SRL este fundamentata şi nu prezintă un preţ  neobişnuit de scăzut, astfel încât, algoritmul de calcul se justifica pe deplin.

Motivul, punctul 5 din adresa nr.  13056/01.11.2013 nu reprezintă un motiv de declarare a ofertei noastre drept inacceptabila având  în vedere faptul ca, Subscrisa a fundamentat economic preţul de 4,929 lei/mc ofertat pentru balast de 0-63, cu precizarea ca la fundamentarea economica a preţului s-au avut  în vedere toate elementele de cost: redevenţe, salarii, cheltuieli indirecte»

In justificarea preţului, a prezentat suficiente detalii care sa asigure veridicitatea celor susţinute: sursa şi numărul permisului de exploatare a materialului balast 0-63, astfel încât, autoritatea contractanta sa aibă suficiente informaţii cu privire la modul de formare a preţului ofertat.

Consideră ca, pentru o cat mai corecta exactitate a datelor, autoritatea contractanta, putea întreprinde demersuri astfel încât, printr-o solicitare directa operatorului economic, SC T.SA furnizorul nostru de balast sau solicitare directa către SC S. N  C.  SRL furnizorul SC T. SA astfel cum rezulta din adresa - oferta de preţ  evidenţiată sub nr. 6002/03.10.2013

Având  în vedere caracterul confidenţial al documentului - permisul de exploatare nr.  16046, autoritatea contractanta avea obligaţia potrivit art. 202 alin 2 din Ordonanţa de Urgenţă nr.  34/2006 cu modificările şi completările ulterioare de a lua  în considerare justificările primite de la ofertant,  în condiţiile alin. 1, îndeosebi cele care se refera la lit. a) - fundamentarea economica a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate.

Pentru motivul, punctul 6 din adresa nr.  13056/01.11.2013, apreciază ca, justificarea preţului pentru produsul “ geocompozit antifisură 50/50 “ s-a realizat de către Subscrisa, prin adresa evidentiata sub nr.  3210/21.10.2013 unde a fost anexata oferta de preţ  de la operatorul economic SC STEFIPRIMEX SRL pentru produsul geocompozit antifisură 50/50 cu caracteristicile conform caietului de sarcini, astfel încât, oferta este ferma şi irevocabila, intr-o alta situatie, furnizorul avea obligaţia de a ne aduce la cunoştinţa orice modificare a preţului transmis.

Alegaţia autorităţii contractante vis a vis de faptul ca, un alt ofertant a prezentat de la acelaşi furnizor o oferta de preţ  mai mare, nu înseamnă ca preţul prezentat de Subscrisa este un preţ  nereal, neobişnuit de scăzut, autoritatea contractanta neavând cunoştinţa de relaţiile şi raporturile comerciale desfăşurate intre subscrisa şi furnizorul SC ST. P. SRL .

Autoritatea contractanta are OBLIGAŢIA de a lua  în considerare modalitatea de formare a preţului (art. 202 alin 2 din Ordonanţa de Urgenţă nr.  34/2006) iar daca oferta este la preţul pieţei, astfel cum se identifica  în speţa de fata, motivul de eliminare dispare. Solicită să se constate că a justificat  în integralitate preţul ofertat, făcând dovada îndeplinirii contractului de achiziţie publica la parametrii cantitativi şi calitativi  solicitaţi prin caietul de sarcini, astfel încât, nu poate fi de acord cu încadrarea ofertei Asociaţiei SC C.  I.  SA – A.E.C. SA  în dispoziţiile art. 36 alin 1 lit.f) din Hotărârea Guvernului  nr.  925/2006 cu modificările şi completurile ulterioare, neexistând elemente bine determinate şi dovedite de autoritatea contractanta care sa creeze premisele faptului ca asociaţia mai sus menţionată nu poate asigura calitatea şi cantitatea lucrărilor aferente execuţiei contractului având ca obiect “Reabilitare Drum Judeţean DJ 672 km 0+000 - km 43+623, Ciuperceni - Godinesti - Tismana — Pestisani - Bradiceni - Buduhala (DN67)”.

Cu referire la încalcarea flagranta de către C. J. G.  în calitate de autoritate contractanta a dispoziţiilor art. 66 - 70 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, susţine următoarele:

Mergând pe aceasta linie,  în combaterea alegaţiilor autorităţii contractante exprimate prin conţinutul adresei nr.  13056/01.11.2013, menţionează, metoda C. J. G. de a crea premisele ofertei Asociaţiei SC C.I. SA – A.E.C.SA drept oferta inacceptabila, autoritatea contractanta fiind nevoita sa întreprindă “ studii amănunţite pentru a afla daca Subscrisa, practica preturi excesive ori preturi foarte mici, având “ rolul ” de a înlătura cat mai mulţi concurenţi participanţi la procedura, aşa cum se întâmplă cu Subscrisa, “ rol “ ce este  în totala contradicţie cu scopul şi principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publica astfel cum sunt prevăzute de art. 2 alin 2 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare .

In aceste condiţii, pornind de la scopul Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, respectiv promovarea concurentei între operatorii economici, deziderat ce guvernează şi Legea Concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractanta, este ţinută de respectarea principiilor consacrate de art. 2 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006. In acest sens, este necesar ca autoritatea contractanta sa asigure manifestarea unei concurente reale, astfel încât orice operator economic sa poată participa la procedura de achiziţie publica şi sa aibă şansa de a deveni contractant.

Potrivit dispoziţiilor legale, art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă nr. pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta, are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natura sa determine apariţia unui conflict de interese si/sau manifestarea concurentei neloiale

In aplicarea acestor dispoziţii  Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 introduce obligaţii noi, prin care autoritatea contractanta solicita o declaraţie pe propria răspundere,  în conformitate cu dispoziţiile art.  69 A7 din Ordonanţa de Urgenţă nr.  34/2006.

Din dispoziţiile legale rezulta cu claritate ca, “ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul/terţul susţinător care are drept membrii  în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare si/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie. ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv ori care se afla  în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie  în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire ”.

Solicită să se aibă  în vedere prevederile legale exprese şi imperative, obligativitatea autorităţii contractante de a se supune acestor dispoziţii precum şi faptul ca, potrivit Fisei de date a achiziţiei, persoanele cu funcţie de decizie  în cadrul autorităţii contractante,  în ceea ce priveşte organizarea, derularea şi finalizarea procedurii de atribuire sunt: C. I.— Preşedinte, F. C.  A. - Vicepreşedinte, C. M. A. - Vicepreşedinte, M. C. - Secretar judeţ, S. D. - Director executiv, I. L. - Director executiv, B. G. C. - Director executiv adjunct, G. I. C. - Director executiv adjunct, U. V. - Sef serviciu, F. L. - sef serviciu, comisia de evaluare (membrii şi membrii de rezerva) (...) “ şi ca, potrivit dispoziţiilor art. 69 din Ordonanţa de Urgenţă nr.  34/2006 cu modificările şi completările ulterioare: Nu au dreptul sa fie implicate  în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane: lit. a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes. acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidate sau sub contractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidate sau sub contractanţi ”

Apreciază astfel că sunt incidente dispoziţiile art.69 ind.1 din Ordonanţa de Urgenţă nr.  34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, urmând sa se retina conflictul de interese  în ceea ce priveşte oferta SC IDP G. SA declarând oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile potrivit dispoziţiilor art. 82 alin 1 din Hotărârea Guvernului  nr.  925/2006 raportat la prevederile art. 200 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 .

In drept, şi-a întemeiat plângerea pe dispoziţiile art. 281 şi urm. din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare raportat la dispoziţiile Codului de procedura civila .

La data de 27.01.2014, intimatul  C. J. G. a depus întâmpinare prin care a susţinut inadmisibilitatea ofertei depusă de către petentă, arătând că respingerea ofertei ca inacceptabilă a fost generată de neincluderea în ofertă a cheltuielilor aferente manoperei deservenţi pentru utilajele: ciocan pneumatic, motocompresor şi maşină de tăiat rosturi.

A susţinut vicierea fundamentării economice a formării preţului ofertat şi arată că aceste vicii se regăsesc şi în cazul altor elemente ale propunerii financiare .

A arătat şi faptul că petenta a prezentat susţineri privind existenţa unui conflict de interese în procedura de achiziţie publică , ce se bazează pe o interpretare eronată a dispoziţiile art. 66-70 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 şi a Ordinului ANRMAP 170/2012 .

Faţă de cele precizate, a solicitat să se constate că oferta depusă de S.C. C. I. S.A. este inacceptabilă, autoritatea contractantă aplicând în mod corect dispoziţiile art. .202 din Ordonanţa de Urgenţă  nr.34/2006, corelate cu dispoziţiile art. .361 din  Hotărârea Guvernului  nr.925/2006, prin raportare la situaţia de fapt, şi, pe cale de consecinţă, respingerea plângerii, menţinerea ca legală şi temeinică a deciziei C.N.S.C. şi a actelor autorităţii contractante .

Analizând motivele plângerii formulate, cu aplicarea art. 285 alin. 5 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, Curtea a constatat că este neîntemeiată, pentru următoarele considerente :

Prin decizia CNSC nr. 4418/C11/4948/5014 din 06.12.2013 a fost respinsă în principiu (respinsă ca inadmisibilă) cererea de intervenţie formulată de SC S.S.E.C.L. SPA şi au fost respinse ca nefondate contestaţia formulată de către contestatoarea SC C. I. SA .

Contestaţia formulată de către petentă viza comunicarea rezultatului procedurii de atribuire cu nr. 13056/01.11.2013, fiind formulată în calitate de ofertant cu ofertă declarată inacceptabilă de către intimatul autoritate contractantă C. J. Gorj .

Procedura de achiziţie publică a fost declanşată prin anunţul de participare publicat sub nr. 144359/15.06.2013 SEAP şi nr. 2013/S 117-199043 JOUE şi a privit atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect execuţie de lucrări în cadrul proiectului „Reabilitare drum judeţean DJ 672, km 0+000+ km 43+623 Ciuperceni – Godineşti- Tismana-Peştişani-Brădiceni-Burduhala (DN67), în procedura licitaţiei deschise ; valoarea estimată a contractului de achiziţie publică a fost indicată la suma de 68.633.415,77 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire conform FDA a fost criteriul „preţul cel mai scăzut”.

Au fost depuse un număr de 16 oferte, în derularea procedurii de achiziţie publică .

În evaluarea ofertelor depuse, au fost solicitate petentei clarificări cu privire la modul de formare a preţului ofertat, conform procesului verbal 12303/17.10.2013 şi adresei 11911/09.10.2013 .

La data de 22.10.2013, comisia de evaluare a constatat că petenta a depus clarificări neconcludente prin adresa 3290/21.10.2013, solicitând prin adresa 12515/22.10.2013 noi clarificări cu privire la justificarea ofertei .

Petenta a răspuns prin adresa 12650/24.10.2013 .

Evaluând răspunsul la clarificările solicitate, comisia de evaluare a ofertelor a decis, conform raportului procedurii de atribuire nr. 13040 din 31.10.2013, respingerea ofertei depusă de asocierea  SC C. I. SA şi A. E. C. SA, ca fiind inacceptabilă, reţinându-se aplicarea art. 202 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 şi art. 36 indice 1 din Hotărârea Guvernului  925/2006 .

În vederea luării acestei decizii, au fost analizate răspunsurile depuse de către asocierea ofertantă, prin adresa nr. 3290/21.10.2013 . S-a reţinut, în esenţă, faptul că au fost prezentate preţuri neobişnuit de scăzute (în ceea ce priveşte oferta primită de la SC S. P. SRL), a prezentat consumuri deosebit de scăzute de carburant, pentru utilajele freză, autocisternă, autogreder, tractor şi repartizor finisor mixturi asflatice, precum şi pentru mijloacele de transport folosite, nu a explicitat denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile de asfalt-beton asfaltic, făcând imposibilă identificarea acesteia ca şi cheltuială materială şi nu a depus fundamentarea economică a preţului pentru nisip bituminat .

Examinând temeiul în drept reţinut, în caracterizarea ofertei depuse ca fiind inacceptabilă, Curtea a constatat că, potrivit art. 202 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.

Acelaşi text instituie obligaţia autorităţii contractante de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate, soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor, respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor.

Decizia de inacceptabilitate a ofertei îşi regăseşte fundamentul în dispoziţiile art. 36 indice 1 din Hotărârea Guvernului  925/2006, potrivit cărora În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).

Astfel, s-a reţinut că petenta invocă, cu privire la fundamentarea economică a modului de formare a preţului pentru utilajele ciocan pneupmatic, motocompresor şi maşină de tăiat rosturi, faptul că aceste utilaje nu necesită un deservent calificat, manopera pentru conducătorul acestora regăsindu-se în cadrul normelor de deviz din care rezultă consumul de ore de funcţionare.

Din acest punct de vedere, Curtea a constatat că petenta, ca efect al clarificărilor solicitate de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 12355/2013, prin răspunsul înaintat prin adresa nr. 3211/2013 deplasează verificările necesare asupra normei de deviz şi nu asupra tarifului unitar de funcţionare al utilajelor, contrar condiţiilor de fundamentare a tarifului de funcţionare a utilajelor ce include şi manopera deserventului şi celor stabilite prin pct. IVV.4.2 (modul de prezentare al propunerii financiare) din fişa de date a achiziţiei .

Curtea a constatat, de asemenea şi faptul că petenta critică şi aplicarea metodei analizei comparative a ofertelor, apreciind asupra că nu se cunoaşte cadrul legal în baza căruia a fost aplicată această metodă; din acest punct de vedere, Curtea a reţinut că analiza comparativă a ofertelor constituie un element firesc al dreptului de apreciere al autorităţii contractante şi care decurge atât din scopul exprimat de legiuitor privind promovarea concurenţei, cât şi din principiul eficienţei utilizării fondurilor publice în atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Totodată, s-a reţinut şi faptul că această metodă presupune verificarea criteriilor de evaluare prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv al sistemului de punctaj pentru fiecare ofertă în parte, fiind reglementată de art. 82 din Hotărârea Guvernului  925/2006 (evaluarea comparativă a preţurilor, în cazul în care atribuirea se face pe baza criteriului „preţul cel mai scăzut”, fără a înlătura obligaţia respectării art. 202 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 şi art. 72 din Hotărârea Guvernului  925/2006 ; ori, în speţă, în condiţiile în care petenta a prezentat clarificări insuficiente asupra modului de formare a preţului, pe de o parte şi nu a prezentat documentele justificative solicitate de către autoritatea contractantă, astfel încât apar a fi îndeplinite cerinţele art. 36 indice 1, alin. final din Hotărârea Guvernului  925/2006 .

Petenta critică şi motivul trei de reţinere al caracterului inacceptabil al ofertei, precizând că autoritatea contractantă a arătat faptul că a solicitat clarificări cu privire la denumirea CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile de asfalt, însă prin adresa 13056/2013 face referire la componenta de încălzire a bitumului, subansamblu al staţiei de mixturi asfaltice ce funcţionează pe baza energiei electrice, ceea ce nu are legătură cu combustibilul termic lichid .

Referitor la acest aspect, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat explicitarea denumirii CTL de pe ultima linie din fundamentarea preţului pentru staţiile deasflat – mixturi asfaltice. Petenta a oferit clarificări cu privire la acest aspect, indicând faptul că denumirea CTL reprezintă abrevierea combustibilului termic lichid, cu care funcţionează staţia de producere mixturi asfaltice, indicând elemente de apreciere a consumului de combustibil, fără a face distincţie între combustibilul necesar arzătorului de la cilindrul uscător şi componenta de încălzire a bitumului (va fi reţinut şi faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări şi cu privire la combustibilul utilizat de mijloacele de transport utilizate, iar CNSC a reţinut că au fost depuse documentele justificative numai pentru freză rutieră W50). De asemenea, urmează a fi reţinut şi faptul că, potrivit anexei 1 la acordul de cesiune a contractului de leasing financiar nr. 63673/2011 (prezentat în susţinerea cerinţelor de calificare), pentru staţia de asflat A.CB100, încălzirea rezervorului orizontal de bitum cu capacitate de 50 mc se realizează prin centrală oleotermică orizontală dotată cu arzător diesel pentru centrala TH300, astfel încât susţinerea petentei privind funcţionarea componentei de încălzire a bitumului, pe baza energiei electrice, nu prezintă suport probatoriu în speţă.

În ceea ce priveşte fundamentarea preţului pentru nisip bituminat, Curtea a constatat că, urmare a adresei nr. 11911/2013 prin care i-au fost solicitate clarificări cu privire la ofertă, petenta a anexat adresei nr. 3235/2013 preţul ofertat al materialelor întocmit sub nr. 6091/03.10.2013 de către furnizorul SC S. N. C. SRL, fiind inclus nisipul bituminat în sumă de 48.850 lei/tonă .

S-a reţinut faptul că, în cuprinsul adresei mai sus menţionate, petenta indică caracterul de prezumţie al criteriului de apreciere al ofertei cu preţ neobşinuit de scăzut, reglementată prin art. 202 alin. 1 indice 1 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 (ofertă mai mică faţă de procentul de 80% din valoarea estimată a contractului), indică realizarea dovezii contrarii prin înscrisurile anexate şi solicită să se constate că oferta prezentată nu prezintă un preţ neobişnuit de scăzut .

Din acest punct de vedere, Curtea a constatat că depunerea ofertelor terţilor furnizori către SC S. N. C. SRL privesc numai bitum, ca materie primă, iar angajamentul întocmit între acesta din urmă şi SC M. P. SRL privind producerea cantităţii de 1110 tone de nisip bitumat, în compensare cu 15 tone de bitum nu sunt în măsură să justifice scăderea preţului, în cadrul propunerii financiare refăcute după faza de licitaţie electronică .

În ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor art. 66-70 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, cuprinse în reglementarea Secţiunii a 8 a – Reguli de evitare a conflictelor de interese, cu aplicarea Ordinului ANRMAP nr. 170/2012 şi art. 87 şi urm. din Legea 161/2003, Curtea a analizat reglementările dreptului intern privind conflictul de interese , precum şi jurisprudenţa europeană în materie.

Normele generale ale dreptului intern (art. 70 şi art. 79 din Legea 161/2003)  reglementează situaţia juridică a conflictului de interese şi efectele acestuia prin raportare la acţiunile persoanei fizice, condiţionat de existenţa unei calităţi speciale, precum şi existenţa unui scop definit de lege, în timp ce normele speciale indicate de către petentă în cuprinsul plângerii extind sfera subiecţilor de drept şi asupra persoanelor juridice, dar condiţionează interdicţiile reglementate numai în ceea ce priveşte persoanele care au participat la întocmirea documentaţiei de atribuire, respectiv la activitatea de verificare/evaluare a ofertelor/candidaturilor .

Curtea a constatat că, în raport de criticile formulate de către petentă, prezintă relevanţă în speţă aplicarea dispoziţiilor art. 69 indice 1 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, normă potrivit căreia ofertantul/ candidatul/ ofertantul asociat/ subcontractantul/ terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Totodată, în definirea relaţiilor comerciale, art. 69 alin. 1 lit. a) concretizează ipotezele de excludere a ofertantului din procedura de atribuire, prin raportare la persoanele care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi .

Din acest punct de vedere, astfel cum invocă petenta şi astfel cum rezultă din certificatul constatator emis sub nr. 21700 de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul G şi care prezintă ca obiect menţiunile înregistrate cu  privire la ofertantul I.D.P. G. SA, calitatea de acţionar unic aparţine judeţului G, prin C. J.G. iar obiectul principal de activitate este constituit de lucrări de construcţie a drumurilor şi autostrăzilor .

Dispoziţiile art. 69 indice 1 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 au făcut obiectul interpretării ANRMAP, prin Ordinul 170/2012, fiind cristalizate 4 situaţii de natură să genereze conflictul de interese, relevantă în speţă fiind cea reglementată prin art. 1 alin. 1 lit. d) şi anume ipoteza în care persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi/ofertanţi asociaţi/subcontractanţi/terţi susţinători.

Ca atare, în condiţiile în care atât dispoziţiile art. 69 indice 1 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, cât şi art. 1 alin. 1 lit. d) din Ordinul 170/2012 restrâng sfera persoanelor la persoanele cu funcţii de decizie (în această categorie intrând funcţionarii publici cu funcţie de conducere şi respectiv membrii comisiei de evaluare a ofertelor depuse), Curtea a constatat că normele de drept intern nu sancţionează situaţia juridică creată prin participarea, la procedura de atribuire a contractului de lucrări, a ofertantului I.D.P. G. SA ; aceasta cu atât mai mult, cu cât conflictul de interese trebuie circumstanţiat prin prisma existenţei unui interes patrimonial, iar decizia luată în evaluarea ofertei depuse de către petentă trebuie fundamentată în raport de acest interes.

Reţinând inexistenţa unui conflict de interese, în raport de legislaţia internă aplicabilă, urmează să se analizeze în ce măsură această participare a terţului ofertant IDP G. SA poate aduce atingere concurenţei libere între operatorii economici, respectiv să lezeze principiile tratamentului egal şi transparenţei procedurilor de achiziţie publică.

Din acest punct de vedere, Curtea a constatat că , derularea procedurii de achiziţie lucrări în modalitatea licitaţiei deschise (conform anunţului de participare menţionat anterior şi FDA) asigură, în principiu, garanţiile transparenţei şi tratamentului egal .

Totodată, Curtea a reţinut că evaluarea ofertei depuse de către petentă şi reţinerea caracterului inacceptabil al acesteia nu prezintă legătură directă cu participarea ofertantului IDP G. SA, ci cu elemente ale ofertei, sub aspect financiar ce au impus clarificări şi care intră sub incidenţa art. 202 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006 .

Curtea a avut în vedere şi jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice, constatând că, în interpretarea Directivei 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, precum şi a Directivei 92/50/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, potrivit căreia asigurarea condiţiilor de concurenţă între operatorii economici, în conformitate cu directivele privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, nu este obligatorie, în cazul în care co-contractantul este o persoană juridică de drept privat aflată în subordinea autorităţii contractante .

În acest sens, CJUE prin hotărârea din 19.04.2007 pronunţată în Cauza C-295/05, a reţinut că un asemenea contractant poate realiza operaţiuni de genul celor aflate în sfera directivelor mai sus menţionate, fără a fi supusă regimului prevăzut de către acestea (în esenţă, fiind posibilă atribuirea directă a contractului, fără declanşarea procedurilor de achiziţii publice), dacă sunt îndeplinite două condiţii: persoana juridică contractantă trebuie să facă obiectul unui control al autorităţii contractante, similar celui exercitat asupra propriilor servicii ale respectivei autorităţi, iar această persoană juridică trebuie să îşi desfăşoare cea mai importantă parte a activităţii sale, cu colectivitatea care o deţine (par. 55).

În detalierea primei condiţii, CJUE a apreciat că faptul că autoritatea contractantă deţine totalitatea capitalului unei societăţi desemnate câştigătoare sugerează în principiu faptul că această autoritate exercită controlul similar celui exercitat asupra propriilor servicii ( hotărârea Carbotermo şi Consorzio Alisei, C-340/04, par. 37, hotărâre prin care sunt analizate efectele desemnării ca şi câştigătoare a unei entităţi publice aflată în relaţii de subordonare). În speţă, C. J. G. deţine capitalul social al IDP G. SA, conform certificatului constatator mai sus menţionat .

Cu privire la cea de a doua condiţie, Curtea a reţinut că terţul ofertant a fost înfiinţat sub autoritatea C.J. G. în vederea prestării, în mod preponderent, a unui serviciu public, astfel urmează să o constate ca fiind, de asemenea, îndeplinită.

În raport de aceste considerente şi având în vedere şi faptul că susţinerile privind aprecierea greşită a caracterului inacceptabil al ofertei nu prezintă un fundament factual, precum şi în interpretarea normelor juridice aplicabile şi având în vedere jurisprudenţa comunitară în materie, Curtea nu a reţinut încălcarea principiilor şi scopului procedurilor de achiziţie publică în speţă ; astfel, în aplicarea dispoziţiile art. 285 alin. 4 din Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, Curtea a respins plângerea formulată, apreciind că este neîntemeiată

Domenii speta

Spete similare