Recurs. Litigiu privind achiziţiile publice

CONTENCIOS ADMINISTRATIV

Recurs. Litigiu privind achiziţiile publice

- art. 79 alin. 2 şi 3 din H.G. nr.  925/2006

- art. 165 alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 80 alin. 2 şi 3 din H.G. nr.  925/2006

- art. 249 Cod de procedură civilă

Potrivit dispoziţiilor art. 79 din HG nr. 925/2006:

„(1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.

(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.

(3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)”.

Conform art. 165 alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006:

„(1) Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire.

 (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitaţia se transmite pe cale electronică, simultan, tuturor ofertanţilor respectivi”.

În speţă, C.N.C.D. a apreciat corect că autoritatea contractantă – Judeţul S. M. a respectat dispoziţiile legale menţionate mai sus prin Adresa nr. xxxx/27.03.2015 de comunicare a rezultatului procedurii achiziţiei publice, prin care oferta depusă de petenta SC G. S. P. SRL a fost respinsă ca neconformă, ca urmare a elaborării propunerii financiare pe baza circulaţiei transportului a 35 tone de materiale (nisip şi sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurenţe.

Consiliul a reţinut că SC G. S. P. SRL nu a infirmat cele menţionate de către autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar a oferit explicaţii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, apreciind că „preţul oferit nu este cel final, urmând a fi modificat” şi la aparenta „realitate" a preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare), considerând calculul preţului „o deficienţă minoră, care poate fi remediată”.

Astfel, analizând conţinutul răspunsului SC G. S. P. SRL la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante, vizând realitatea preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare), Consiliul a apreciat, justificat, că, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reală, concretă a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare)", susţinând în mod incorect că: „... considerăm acest calcul o deficienţă minoră, care poate fi remediată" şi că susţinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestaţiei referitoare la faptul că: preţul nostru poate fi menţinut în această fază ... prin micşorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei”, ceea ce  demonstrează că aceste pretinse remedieri nu fac decât să modifice conţinutul propunerii financiare, acţiune sancţionată conform dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconformă a ofertei în cauză.

Răspunsul petentei la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante a fost evaziv iar modificările aduse conţinutului propunerii financiare nu pot fi încadrate în categoria celor acceptate conform dispoziţiilor legale prevăzute la art. 79 alin. 2 şi 3 şi art. 80 alin. 2 şi 3  din HG nr. 925/2006, neputând fi considerate „erori aritmetice” şi nici încadrate drept „abateri tehnice minore” ori „vicii de formă”, deoarece sunt datorate, în fapt, nerespectării documentaţiei de atribuire şi întocmirii defectuoase a devizelor parte a propunerii tehnice. Explicaţiile petentei la solicitările de clarificări nu au fost de natură a remedia deficienţele constatate de autoritatea contractantă, în cauză  derulându-se o procedură de atribuire cu fază finală de licitaţie electronică, fiind corectă aprecierea Consiliului conform căreia, în condiţiile în care oferta depusă de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconformă, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece „explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finală de licitaţie electronică, în cadrul căreia preţul ofertei sale s-ar putea modifica.

Referitor la susţinerile petentei privind „favorizarea singurului ofertant rămas în procedură, SC T. A. SRL, în sensul că oferta depusă de acesta ar trebui declarată neconformă, Consiliul le-a apreciat, justificat, ca fiind neîntemeiate, în situaţia în care cerinţele de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fişa de date a achiziţiei au fost îndeplinite.

Astfel, conform Procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizează că ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, şi: Formularul de Acord-cadru din secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent" iar urmare a verificării documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat că, la pag. 322-332, se regăsesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii şi de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însuşit de către ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare şi ştampilare, conform cerinţelor mai sus menţionate.

În ceea ce priveşte susţinerile petentei referitoare la propunerea tehnică a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de funcţionare autogreder şi calcul tarif de funcţionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a apreciat corect că acestea sunt neîntemeiate, cu motivarea că autoarea contestaţiei a susţinut referitor la: calcul tarif de funcţionare autogreder şi tractor/greder semipurtat, doar că acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurenţe, fără a aduce nicio dovadă în acest sens, deşi, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumbă sarcina probei).

Referitor la cererea petentei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata poliţei de bună conduită necesară depunerii contestaţiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, de asemenea, raportat la soluţia de respingere a contestaţiei ca nefondată, Consiliul, în mod temeinic şi legal, a respins  ca nefondată această solicitare.

Decizia nr. 2508/21.09.2015 a Curţii de Apel Oradea - Secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Dosar nr. 215/35/2015

Prin Decizia nr. 606/63/482/06.05.2015 pronunţată de C.N.S.C.,  s-a respins, ca nefondată, contestaţia depusă de SC G. S. P. SRL şi s-a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică.

De asemenea, s-a respins, ca nefondată, cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata poliţei de bună conduită necesară depunerii contestaţiei", respectiv a sumei de 2.652 lei reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi.

Pentru a se pronunţa astfel, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut următoarele:

Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor judeţene (noiembrie 2014 - martie 2018)", cod CPV 90620000-9 Servicii de deszăpezire (Rev. 2), JUDEŢUL S. M. (în calitate de autoritate contractantă), a iniţiat procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. xxxxxx din 28.08.2014, la care a ataşat documentaţia de atribuire.

Nemulţumită de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. xxxx/27.03.2015), SC G. S. P. SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (fiind însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 44.159 lei pentru fiecare din cele patru loturi), solicitând anularea rezultatului procedurii şi a raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi a celei depuse de SC T. A. SRL.

Preliminar, Consiliul a reţinut că, în cadrul prezentei proceduri de atribuire, SC G. S. P. SRL a depus şi contestaţia nr. xxx/17.11.2014, contestaţie ce a fost admisă prin Decizia nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014 şi în dispozitivul căreia s-a precizat că: „Anulează raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.

A fost obligată autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele depuse, cu respectarea celor precizate în motivare şi a dispoziţiilor legale".

Preliminar analizei pe fond a cauzei, Consiliul a avut în vedere că autoritatea contractantă pretinde absenţa garanţiei de bună conduită în cuantumul impus de lege.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul, apreciind că se află într-o situaţie de natura unei excepţii procesuale, a reţinut că, la art. 2711 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost aceasta modificată prin O.U.G. nr. 51/2014, se prevăd următoarele:

„(1) în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă intre data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.

(2)Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).

(3)Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.

(4)Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a)1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);

b)1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

c)1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şl b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

d)1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei".

În sensul celor de mai sus, Consiliul a apreciat că în speţă:

-O.U.G. nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior;

-actul normativ anterior invocat nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei de bună conduită, sau, dacă este cazul, suplimentarea acesteia;

-în conformitate cu dispoziţiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun";

-potrivit art. 200 alin. (2) din Codul de procedură civilă, se interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 (zece) zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul a apreciat că solicitarea de completare şi prezentare a garanţiei de bună conduită, în termen de 3 (trei) zile lucrătoare, întrucât nu este interzisă de ordonanţă, se subînţelege că este permisă. În acest sens, s-a reţinut că, prin adresa nr. xxxx/482 C3/29.04.2015, Consiliul a solicitat contestatoarei completarea valorii garanţiei de bună conduită pentru toate loturile în discuţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 2711 alin. (4) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cerere la care contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 323/04.05.2015, la care a anexat Supliment asigurare nr. 1 la toate poliţele de asigurare sus menţionate, în valoarea prevăzută de lege.

În consecinţă, Consiliul a considerat că acest aspect, ce ţine de admisibilitatea contestaţiei, a fost complinit de autoarea ei, motiv pentru care a trecut la analiza pe fond.

Referitor la susţinerile contestatoarei privind respingerea eronată a ofertei sale datorită cotei de C.A.S. utilizate incorect în cuantum de 20,8%, în loc de 15,8%, cât era prevăzut în Legea nr. 123/2014, Consiliul a considerat că sunt întemeiate.

În mod evident, niciunul din cazurile în care o ofertă se impune a fi respinsă ca inacceptabilă (descrise complet şi limitativ în prevederile art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare) nu este întrunit în cauză, calcularea cheltuielilor de personal fără respectarea prevederilor Legii nr. 123/2014, în ceea ce priveşte cota C.A.S. datorată de angajator nu reprezintă, motiv de inacceptabilitate a unei oferte. De altfel, nu ar avea loc nici diminuarea artificială a cheltuielilor de personal (ceea ce ar fi putut conduce, eventual, la nejustificarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut), ci dimpotrivă.

S-a reţinut că în speţă nu sunt incidente nici prevederile art. 36 alin (2) sau ale art. 79 din H.G. nr. 925/2006, fiind, de asemenea, evident faptul că niciunul dintre cazurile în care o ofertă poate fi declarată neconformă nu se regăseşte în situaţia de fapt, adică în calculul cotei de C.A.S. datorată de angajator la procentul dinaintea diminuării acesteia cu 5%.

Ca ultim argument, Consiliul a apreciat că eroarea de calcul din oferta SC G. S. P. SRL nu afectează în niciun fel autoritatea contractantă şi nu este de natură a avantaja în vreun fel ofertantul. Din contră, prin prevederea unor sume suplimentare reprezentând C.A.S. angajator, acesta putea fi devansat în competiţia pentru atribuirea contractelor în discuţie, de un alt ofertant, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut". De asemenea, s-a arătat că trebuie luat în considerare că decontarea se va realiza prin raportare la coeficientul legal, valabil la momentul respectiv.

S-a mai reţinut că este evidentă eroarea întocmirii ofertei, dar care poate fi acceptată drept viciu formal, cu atât mai mult cu cât astfel de modificări de valori decontabile sunt expres pretinse de lege şi în timpul derulării contractului, în condiţiile în care, la art. 97 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 (pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat dacă au loc modificări legislative).

Aceste explicaţii, contrar părerii autorităţii contractante, sunt considerate de Consiliu pertinente şi concludente, situaţie în care, oferta nu putea fi respinsă ca neconformă în temeiul art. 79 din H.G. nr. 925/2006, din acest motiv.

În ceea ce priveşte criticile contestatoarei împotriva respingerii ofertei sale datorită elaborării propunerii financiare pe baza calculaţiei transportului a 35 tone de materiale (nisip şi sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurenţe, Consiliul a considerat că sunt neîntemeiate.

Analizând aceste susţineri, Consiliul a reţinut că SC G. S. P. SRL nu infirmă cele menţionate de către autoritatea contractantă, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar oferă explicaţii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, susţinând că: „Având în vedere că procedura este cu finalitate electronică, preţul nostru nu este cel final, urmând a fi modificat ... de asemenea, preţul nostru poate fi menţinut în această fază ... prin micşorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei. ... în această fază nu poate fi vorba nici de o modificare a clasamentului, deoarece acesta este unul provizoriu ... în calcul se foloseşte preţul de 2 lei/km, care este un preţ foarte mare. Dacă se reduce acest preţ/km şi se reduc tonele transportate, rezultatul este: preţul ofertat este real, just şi chiar mai mare decât preţul real".

Cu referire la aprecierea SC G. S. P. SRL vizând aparenta „realitate" a preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/ maşina de material (nisip şi sare), Consiliul a reţinut că, în fapt, aceasta recunoaşte, atât în răspunsul său la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, cât şi în cuprinsul contestaţiei că: „considerăm acest calcul o deficienţă minoră, care poate fi remediată", şi „dintr-o lamentabilă eroare, care conţine o abatere tehnică minoră, ca urmare a solicitărilor de clarificări am înlăturat eroarea, printr-o justificare corectă, care nu este susceptibilă de modificarea preţului ofertat sau a clasamentului".

Analizând, însă, conţinutul răspunsului SC G. S. P. SRL la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante, vizând realitatea preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/ maşina de material (nisip şi sare), Consiliul a constatat că, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reală, concretă a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/ maşina de material (nisip şi sare)", susţinând în mod incorect că: „ ... considerăm acest calcul o deficienţă minoră, care poate fi remediată". Mai mult, susţinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestaţiei referitoare la faptul că: preţul nostru poate fi menţinut în această fază ... prin micşorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei, demonstrează o dată în plus, că aceste pretinse remedieri nu fac decât să modifice conţinutul propunerii financiare, acţiune sancţionată conform dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconformă a ofertei în cauză.

Având în vedere că în cauză se derulează o procedură de atribuire cu fază finală de licitaţie electronică, Consiliul a constatat că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 165 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei. Astfel, s-a reţinut că este evident faptul că, în condiţiile în care oferta depusă de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconformă, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, deoarece „explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finală de licitaţie electronică, în cadrul căreia preţul ofertei sale s-ar putea modifica.

Întrucât, înainte de invitarea la licitaţia electronică, autoritatea contractantă are obligaţia (conform art. 165 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006) evaluării admisibilităţii ofertelor, dar şi pentru că ofertele au caracter obligatoriu, pe durata valabilităţii lor (conform art. 171 din acelaşi act normativ), Consiliul a considerat că modificările pretinse de contestatoare nu reprezintă decât dovezi ale faptului că aceasta nu a întocmit o ofertă fermă. Or, nu este permis unui ofertant de a face propuneri financiare „jocandi causa", cu scopul de a induce în eroare concurenţa ori achizitorul.

Existenţa etapei de licitaţie electronică în procedura de atribuire are rolul de a îmbunătăţi elementul competitiv al ofertei (preţul, în acest caz), nu de a acorda ofertanţilor posibilitatea modificării ofertei, în sensul dobândirii caracterului admisibil, ce trebuie avut înainte de această etapă. În consecinţă, respingerea ofertei pentru acest motiv, a fost considerată de Consiliu ca întemeiată.

Cu privire la susţinerile contestatoarei referitoare la „favorizarea singurului ofertant rămas în procedură: SC T. A. SRL" susţinând că oferta depusă de acesta ar trebui declarată neconformă, Consiliul a considerat că sunt neîntemeiate.

Potrivit cerinţelor de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fişa de date a achiziţiei: ... oferta se transmite împreună cu: ... Formularul de Acord-cadru din secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent"... Documentele care însoţesc oferta nu vor fi incluse în plicul ce conţine oferta, ci înafara coletului, fiind prezentate separat, simultan cu aceasta.

Conform procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizează că ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, şi: Formularul de Acord-cadru din secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent".

Urmare a verificării documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat că, la pag. 322-332, se regăsesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii şi de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însuşit de către ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare şi ştampilare, conform cerinţelor mai sus menţionate.

În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la propunerea tehnică a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de funcţionare autogreder şi calcul tarif de funcţionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a considerat că sunt neîntemeiate.

Astfel, potrivit deciziei C.N.S.C. nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014 s-a dispus şi obligarea autorităţii contractante ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele depuse, cu respectarea celor precizate în motivare şi a dispoziţiilor legale.

Punând în aplicare dispoziţiile acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat SC T. A. SRL, cu adresa nr. 2576 din 05.02.2015, „explicitarea calculului de preţ pentru 4000 ore funcţionare/an autogreder şi a calculului de preţ pentru 3000 ore funcţionare pe an tractor/greder semipurtat, prezentate în propunerea financiară, în condiţiile în care luarea în calcul a acestor ore de funcţionare, raportat la numărul de zile dintr-un an (365 zile) ar rezulta un număr de 10,96 ore/zi funcţionare autogreder, respectiv de 8,22 ore/zi tractor/greder semipurtat".

Răspunzând cu adresele nr. T402-405 din 06.02.2015, pentru toate cele 4 loturi la câte a depus ofertă, SC T. A. SRL precizează că: „în analiza costurilor pentru autogreder (tractor/greder semipurtat) s-a ţinut cont de lucrările pe care societatea ... le-a executat în perioada 2013-2014, ... a lucrat în regim continuu, inclusiv sâmbăta şi în multe cazuri şi duminica. Pe aeroportul S. s-a lucrat în două schimburi, în medie 16 ore/zi. Din orele lucrate pe aeroport în cursul anului s-au acumulat pentru un autogreder în medie 3700 ore. Având în vedere experienţa anilor precedenţi, în calcul s-a considerat o medie de 75 ore/lună pentru activităţile de deszăpezire. Mai mult, s-a făcut precizarea că preţul ofertat pentru autogreder de 65 lei/ora este preţul real al pieţei, la pag. 49 din propunerea financiară se regăseşte anexa la contractul de închiriere cu SC T. D. SRL, la preţul de 65 lei/ora pentru autogreder". În acelaşi sens, a fost prezentat şi răspunsul pentru tractor/greder semipurtat, pentru care a precizat: „din orele lucrate, în cursul anului 2014 au rezultat aproximativ 2700 ore de funcţionare ... Având în vedere experienţa anilor precedenţi privind activităţile de deszăpezire, în calcul s-a considerat o medie de 75 ore/lună pentru activităţile de deszăpezire.

Având în vedere aspectele mai sus menţionate, s-a reţinut şi faptul că autoarea contestaţiei susţine referitor la: calcul tarif de funcţionare autogreder şi tractor/greder semipurtat, doar că acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurenţe, fără a aduce nicio dovadă în acest sens, deşi, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumbă sarcina probei).

Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul a respins contestaţia, ca nefondată şi a dispus continuarea procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata poliţei de bună conduită necesară depunerii contestaţiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, Consiliul a respins-o ca nefondată, în condiţiile în care contestaţia în discuţie a fost respinsă ca nefondată.

Împotriva acestei decizii, în termen şi legal timbrat, a formulat plângere petenta SC G. S. P. SRL, solicitând admiterea plângerii, modificarea deciziei Consiliului cu consecinţa anularii Adresei nr. xxxx/27.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum şi anularea raportului procedurii ce vizează loturile I, II, III şi IV; obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertei SC G. S. P. SRL şi a ofertei SC T. A. SRL pentru loturile I, II, III şi IV; obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin 2 din O.U.G. nr. 34/2006; obligarea autorităţii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate de plata poliţei de buna conduita, necesare depunerii contestaţiei, reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, petenta arată următoarele:

În fapt, susţine că a participat în calitate de ofertant la procedura de licitaţie deschisă cu etapa finală de licitaţie electronică, organizată de autoritatea contractantă Judeţul S. M. în vederea încheierii acordului - cadru, pentru 4 loturi, având ca obiect atribuirea contractului de lucrări "întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor judeţene (noiembrie 2014 - martie 2018)", anunţ de participare nr. xxxxxx publicat în SEAP în 28.04.2014, cod CPV 90620000-9 - Servicii de deszăpezire (Rev.2) cu data de depunere şi deschidere a ofertelor 14.10.2014.

Prin adresa nr. xxxx/27.03.2015, emisă de autoritatea contractantă i s-a comunicat faptul ca oferta sa a fost respinsă, fiind declarată neconformă de către comisia de evaluare.

În baza art. în 255 şi 256 din O.U.G. nr. 34/2006, împotriva soluţiei autorităţii contractante de respingere a ofertei a formulat Contestaţia nr. 243/06.04.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. xxxx/06.04.2015 prin care în esenţa a solicitat:

1. Anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 6626 din 27.03.2015 şi anularea raportului procedurii în baza căruia a fost făcută comunicarea care vizează loturile I, II, III şi IV.

2.Obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertei S.C G. S. P. S.R.L. pentru loturile I, II, III şi IV.

3.Obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertei depuse de către SC T. A. SRL pentru loturile I, II, III şi IV.

4.Obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare şi cu prevederile documentaţiei de atribuire precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 completată şi modificată ulterior.

5.Obligarea autorităţii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate plata poliţei de bună conduită necesară depunerii contestaţiei.

Critică soluţia de respingere a ofertei aducând în acest sens atât argumente juridice cât şi soluţii favorabile care au fost date în cazuri similare (buletinul oficial al C.N.S.C.2923/2014 şi practică judiciară a instanţelor europene).

Arată că, în concret, au fost reţinute 2 (două) motive de neconformitate pentru care oferta sa a fost declarată neconformă: C.A.S. 20,8 % în loc de 15,8% şi un calcul de transport cu 35 tone/maşină.

Referitor la coeficienţii de la recapitulaţiile la manoperă (C.A.S.) utilizaţi în oferta financiară, arată că, criticile formulate prin contestaţie au fost considerate pertinente şi concludente de Consiliu, care a decis ca oferta sa nu putea fi respinsă ca neconformă în temeiul art. 79 din HG nr. 925/2006 din acest motiv.

Arată că, din acest motiv, Consiliul i-a respins contestaţia ca nefondată şi a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Consideră nelegală şi netemeinică Decizia atacată emisă de C.N.S.C. prin care a respins ca nefondată contestaţia sa din următoarele considerente:

În motivarea soluţiei de respingere Consiliul reiterează apărările făcute de autoritatea contractantă - Judeţul S. M. prin punctul de vedere nr. 7751 din 14.04.2015, fără sa verifice pe fond susţinerile sale cu privire la motivul de respingere a ofertei mai sus enunţate.

Autoritatea contractantă susţine că preţul ofertat de petentă este nereal. Arată că faţă de aceste susţineri a formulat un răspuns argumentat la clarificările solicitate de către autoritatea contractantă şi a arătat că preţul ofertat este real, corect şi just.

În plus, mai arată că a precizat că procedura este cu finalitate electronică, iar preţul în discuţie nu este unul final, urmând a fi modificat în urma licitaţiei electronice, prin micşorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei, ocazie cu care se va stabili un clasament final, conform prevederilor legale.

Mai arată că din raţiuni de timp şi spaţiu nu mai redă în detaliu răspunsul formulat faţă de clarificările solicitate de autoritatea contractantă, arătând doar faptul că aceste solicitări nu au fost destul de clare iar răspunsul său a fost unul conform.

Din aceste motive, arată că a considerat că este oportun să formuleze un răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante care invocă în susţinerea cererii de respingere a contestaţiei motivul de neconformitate ce vizează preţul ofertat pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare) în legătura cu care s-au solicitat clarificări.

Mai arată că, clarificările solicitate de autoritatea contractantă nu au fost pertinente, ci au contribuit la inducerea în eroare a petentei din dorinţa de a favoriza singurul ofertant rămas în procedura: SC T. A. SRL.

Consideră că atât motivele invocate prin contestaţie cât şi răspunsul formulat la punctul de vedere al autorităţii contractante sunt întemeiate iar soluţia de respingere a contestaţiei este netemeinică.

Astfel, solicită a se avea în vedere următoarele dispoziţii legale ale O.U.G. nr. 34/2006 cu completările şi modificările ulterioare:

Art. 2

(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a)nediscriminarea

b)tratamentul egal

f).eficienţa utilizării fondurilor Art. 162 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu licitaţia electronică astfel încât:

a) să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa;"

Art. 201

(1)Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

(2)Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.

Art. 202, alin 1 ind. 1 „o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv".

H.G. 925/2006 cu completările şi modificările ulterioare:

Art. 33, alin (2), lit. a):

(2)Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii:

a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;

Art. 72, alin (2), lit. g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă;

ART. 79 „(2) în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a)pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice;

b)reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.

Codul de procedură civilă, art. 15: "Abuzul de drept - Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe." Ca principiu de drept consideră că trebuie a se respecta: Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat = Legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor ei şi nu în sensul neaplicării ei.

Face trimitere la speţe similare sau expuneri de motive care sunt aplicabile în prezenta contestaţie: Buletinul Oficial al C.N.S.C. nr. B02014_3092, corespondent al deciziei nr. 3020/325 C10/3518 din 12.12.2014.

În descrierea stării de fapt arată că la data de 14.04.2015 i-a fost comunicată prin fax adresa autorităţii contractante nr. 7751, care este punctul de vedere al acesteia ca urmare a contestaţiei formulate.

Fata de acest punct de vedere a considerat că se impune formularea unui răspuns pentru a fi clarificate unele susţineri nejustificate ale autorităţii contractante.

Referitor la Poliţa de bună conduită, contestaţia este însoţită de poliţa de bună conduită separat pentru fiecare lot în parte, după cum declară şi autoritatea contractantă, care are dubii în privinţa corectitudinii acestor poliţe cu nr. 0124313 - 0124314 -0124315 - 0124315 din 03.04.2015.

Conform O.U.G. nr. 34/2006, completată şi modificată:

ART. 271 ind. 1, alin (4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

ART. 271 ind. 2, alin. (1) (...) Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.

Astfel, se observă că legislaţia face distincţie dacă este vorba despre loturi şi anume reţinerea garanţiei se face doar pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă. Chiar dacă contestă toate loturile, iar motivele sunt identice tuturor loturilor, consideră ca garanţia de bună conduită este corect şi legal constituită pe loturi.

Mai mult, clarificările la procedură au fost oferite separat pentru fiecare lot în parte. Distanţele de transport sunt diferite de la lot la lot (transportul fiind unul din motivele de contestaţie).

Mai arată că la contestaţia anterioară făcută ca urmare a primei comunicări privind rezultatul procedurii care s-a finalizat cu decizia nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014, a constituit poliţa de garanţie raportat la toată valoarea estimată. Valoarea asigurată era mai mare atunci (cca. 276.068 lei), faţă de valoarea 4 x 44.159 lei = 176.636 lei acum. Consideră că abordarea garanţiei de bună conduită la contestaţia anterioară a fost greşită, însă oricum suma era mai mult decât acoperitoare.

În situaţia prezentă consideră că a procedat corect, aplicând prevederile art. 271 ind. 1, alin (4), lit. b) asupra fiecărui lot în parte.

Apreciază că a constituit garanţia de bună conduită în acord cu legislaţia în vigoare, raportat la valoarea fiecărui lot în parte. Că acum se contestă toate cele 4 (patru) loturi este pentru că motivele şi comunicarea rezultatului tratează şi prezintă aceleaşi aspecte, însă lotizarea achiziţiei este un fapt real, fiecare lot putând fi atribuit unui alt ofertant.

Poliţa de garanţie a fost calculată la 02.04.2015, cursul 4,4159 lei/ un euro. Data de 03.04.2015 este data emiterii acestora (înainte de ora 13:15, ora la care BNR stabileşte cursul de schimb din ziua respectivă, astfel s-a folosit cursul din 02.04.2015; cursul din 03.04.2015 a rezultat a fi 4,4157 lei/ un euro, deci mai mic decât cursul la care s-a constituit garanţia de bună conduită).

Consideră că autoritatea contractantă nu trebuie să aibă motive de îngrijorare la adresa poliţelor de bună conduită, acestea fiind legal constituite.

2. Referitor la punctul de vedere la motivele de descalificare, în paginile 2, 3, 4, 5, 6, 7 autoritatea contractantă reia prin copiere exactă şi identică justificarea din comunicarea rezultatului procedurii. Astfel, arată că se înţelege că aceasta îşi susţine în totalitate afirmaţiile, neaducând niciun element nou în punctul de vedere. Contestaţia tratează aceste motive, susţine petenta.

Subliniază însă ca autoritatea contractantă tot afirma că răspunsurile la clarificările solicitate nu sunt corecte (pag. 3 din punctul de vedere, pct. 3: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a răspuns concret la solicitarea de clarificări, ci a divagat").

Or, mai arată că în clarificări a încercat să ofere toate argumentele posibile pentru a dovedi că erorile din ofertă sunt minore şi pot fi remediate şi că acestea nu afectează capacitatea sa de a realiza lucrarea sau preţurile ofertate, autoritatea contractantă însă fiind cea care nu apreciază răspunsurile ci le respinge în totalitate.

Susţine că întrebările din solicitarea de clarificări nr. 2893/11.02.2015 erau de genul: "... de ce aţi folosit cota de 20,80% în loc de 15,8% ..." "... de ce aţi efectuat calculul pentru tarif transport ... luând în considerare pentru o cursă transportul a 35 tone material".

Arată că răspunsurile formulate au tratat problemele ridicate astfel:

Cu referire la cota C.A.S. de 20.8% în loc de 15,8%, în clarificarea pe care a oferit-o autorităţii contractante a menţionat următoarele aspecte cheie:

- greşeala este o omisiune de actualizare a programului de deviz (legea din 19.09.2014, data depunerii 14.10.2014). Legea urma să se aplice pentru veniturile aferente lunii următoare intrării în vigoare a prezentei legi, iar veniturile salariile aferente lunii octombrie să fie calculate în cursul lunii noiembrie. Depunerea a fost în 14 octombrie. Astfel legea încă nu se aplica. Astfel este o omisiune de actualizare a programului de devize:

-nu poate fi considerată ca fiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, cu atât mai mult cu cât nu modifică poziţia societăţii în clasamentul referitor la valoarea ofertei;

-a citat din spete similare: B02013_3326, decizia civilă nr. 1314 din 22 martie 2012, în care Curtea de Apel Bucureşti;

-a încadrat eroarea sa ca fiind o eroare materiala care poate fi corectata conform art. 79 alin. 2;

-a solicitat acceptarea modificării coeficientului în etapa prezentă sau coeficientul să rămână la 20,896, iar la reofertare electronică să se modifice.

-licitaţia are etapa de reofertare electronică în două runde unde preţurile vor fi modificate.

Toate aspectele de mai sus înseamnă pentru autoritatea contractantă: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a răspuns concret la solicitarea de clarificări, ci a divagat".

Susţine că, pentru argumentele care preced, acest motiv de neconformitate a fost considerat neîntemeiat de Consiliu.

Referitor la cel de-al doilea motiv ce vizează calculul transportului la 35 tone/ maşina, arată că în clarificarea pe care a oferit-o autorităţii contractante a menţionat următoarele aspecte cheie:

-nu se modifică preţul de transport, deci nu se modifică nici preţul unitar ofertat nici preţul total, deci nu se modifică oferta.

-licitaţia are etapa de reofertare electronica în doua runde unde preturile vor fi modificate.

-oferta are un pret peste 80%, deci nu se încadrează prevederile O.U.G. nr. 34/2006, art. 202 alin 1 ind. 1.

Arată că toate aspectele de mai sus înseamnă pentru autoritatea contractantă: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a răspuns concret la solicitarea de clarificări, ci a divagat".

Ca atare, arată că autoritatea contractantă nu a luat în considerare răspunsurile sale şi consideră ca nu avea cum să argumenteze altfel răspunsurile faţă de întrebările ce i-au fost adresate.

Arată că orice încercare de justificare suplimentară sau de încercare de remediere a problemelor este tratată ca fiind neconcludentă, că nu s-a răspuns concret, că s-a divagat, că s-a interpretat legea în favoarea ofertantului.

Consideră ca nu este nici legală şi nici normală respingerea unei oferte pentru deficienţe minore, uşor de remediat.

Trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta "incriminată" şi gravitatea măsurii "sancţionatorii" la îndemâna autorităţii contractante.

Dispoziţiile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului a fost de a sancţiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substanţialului caietului de sarcini. Dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine ca neconforme ofertele care conţin orice fel de abateri, textul legal menţionat nu îşi mai găsea locul în hotărârea Guvernului evocată.

Ofertantului trebuie să i se acorde dreptul de a-şi demonstra cu claritate şi în cunoştinţă de cauză conformitatea propunerii financiare. Arată că autoritatea contractantă ar fi trebuit să îi pună în vedere să clarifice problemele sesizate şi nu doar să răspundă la întrebarea "de ce?".

Consideră că a răspuns adecvat întrebării autorităţii contractante, sperând că vor urma şi alte solicitări de clarificări prin care să i se dea dreptul de a demonstra cu claritate şi în cunoştinţă de cauză conformitatea propunerii financiare, însă acest lucru nu s-a întâmplat, după aceste clarificări oferta sa fiind considerată neconformă.

Consideră că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei.

Mai arată că se impune clarificarea preţului de transport dacă autoritatea contractantă consideră că are o valoare prea scăzută. O întrebare de formă "de ce aţi efectuat calculul pentru tarif transport nisip şi sare, luând în considerare pentru o cursa transportul a 35 tone material", consideră petenta că nu poate avea ca şi răspuns clarificarea preţului de transport, ci numai un răspuns care să indice faptul că s-a produs o eroare în ceea ce priveşte tonele transportate.

Mai arată că, în realitate, autoritatea contractantă nu a solicitat justificarea preţului la transport, pe care îl consideră prea scăzut, ci a solicitat doar să declare de ce a transportat 35 tone/ cursă, fără a i se solicita clarificări pentru a lamuri preţul de transport ci doar pentru a răspunde la întrebarea "de ce aţi efectuat calculul pentru tarif transport nisip şi sare, luând în considerare pentru o cursa transportul a 35 tone material".

Concluzia autorităţii contractante potrivit căreia oferta sa nu este rezultatul liberei concurenţe, arată petenta că nu este bazată pe date temeinice, sub toate aspectele acesteia, ci pe probe neconcludente şi pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Dacă i s-ar fi solicitat să facă o justificare a preţului de transport ar fi prezentat un alt calcul cu tonaj corespunzător, de unde ar fi rezultat în mod clar că preţul ofertat este corect (astfel cum a arătat în calculele din contestaţie).

Consideră ca autoritatea contractantă a luat o decizie pripită în considerarea ofertei sale neconforme şi mai ales în considerarea preţului său ca nefiind "rezultatul liberei concurenţe".

În concluzie, consideră că justificarea preţului de transport trebuia să îi fie solicitată expres ca să poată răspunde. Consideră că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări exact în sensul în care se face încadrarea ofertei ca neconformă, şi anume în sensul clarificării preţului ofertat şi nu a tonajului pe maşini, astfel cum s-a solicitat.

Mai arată că autoritatea contractantă, la paginile 9 - 12 din punctul de vedere, aduce în discuţie şi reia motivele anterioare pentru care oferta a fost declarată neconformă. Apreciază că este vorba despre clarificările pentru partea de propunere tehnică, care au fost acceptate de către autoritatea contractantă şi care nu fac în nici un fel obiectul comunicării rezultatului procedurii şi care nu sunt motive de neconformitate a ofertei.

În plus, mai arată petenta, ambii ofertanţi, adică şi SC T. A. SRL, au avut de clarificat aspecte ale propunerii tehnice, iar în final ofertele tehnice au fost acceptate. Are îndoieli cu privire la modul în care în mod discriminatoriu s-a reţinut doar motivul de neconformitate din propunerea tehnică, având ca rezultat defavorizarea sa în raport cu celalalt ofertant participant la licitaţie.

Consideră astfel că expunerile autorităţii contractante din paginile Q-10 - 12 din punctul de vedere la contestaţie nu fac obiectul fondului cauzei prezentei contestaţii şi nu este necesar a le mai justifica. Toate aceste expuneri au făcut obiectul deciziei C.N.S.C. nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014. care a rămas definitivă şi care a admis în totalitate contestaţia sa.

Arată, totodată, ca preţul ofertat rămâne acelaşi, iar prin modificarea altor componente ale preţului, cum ar fi costurile indirecte, salar şofer, preţul ofertat rămâne acelaşi.

Mai mult, arată că preţurile nu sunt finale, urmând o licitaţie electronică în doua runde, runde în urma cărora din nou toată oferta financiară va fi reanalizată, deoarece acelea vor fi preţurile finale ale contractului.

Totodată, învederează faptul că nu este de competenţa autorităţii contractante de a sancţiona depăşirea tonajului, singura autoritate investită cu aceste atribuţii fiind A.R.R. (Autoritatea Rutieră Romană).

Prin urmare, arată că riscurile asumate de ofertanţi sunt în sarcina acestora, iar amenzile sunt parte componenta a cheltuielilor indirecte.

Mai arată, totodată, că legiuitorul a prevăzut în mod expres posibilitatea corectării preţului ca urmare a unor abateri tehnice minore, sens în care invocă dispoziţiile "art. 79, alin. (2) lit. b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a preţului, indusa de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; (HG nr. 925/2006 actualizată).

În raport cu textul de lege de mai sus, arată petenta că afirmaţiile autorităţii contractante potrivit cărora este lipsită de relevanţă ponderea implicată de neconformităţi sunt nefondate.

Ca atare, mai arată că legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor ei, nu în sensul neproducerii efectelor, iar clarificările solicitate ofertanţilor şi răspunsurile la solicitări vin a clarifica/completa/corecta unele aspecte ale ofertelor depuse, având în vedere complexitatea unor astfel de atribuiri. Solicitarea de clarificări doar pentru "confirmare" contravine H.G. 925/2006 art. 78, 79, 80 şi O.U.G. nr. 34/2006, art. 201 şi 202.

Mai arată că clarificările ce i-au fost solicitate nu au fost în scopul promovării concurenţei şi a "clarificării realmente" a preţurilor ofertate.

Consideră că motivul pentru care oferta sa este considerată neconformă, nu este în măsura să atragă limita substanţialului caietului de sarcini. Mai mult, arată că oferta sa este peste 80% din valoarea estimată şi nu poate fi bănuită de a avea preţuri neconcurenţiale sau nejustificat de mici.

Astfel, mai arată petenta, trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta "incriminată" şi gravitatea măsurii "sancţionatorii" la îndemâna autorităţii contractante.

Or, susţine că autoritatea contractantă se foloseşte de dreptul dat de legislaţia care permite a decide dacă o oferta este admisă sau respinsă, într-un mod absolut excesiv şi nerezonabil, absolut contrar bunei credinţe, neacceptând sub nici o formă clarificările petentei.

Mai mult, prin considerarea ofertei sale ca respinsă pentru toate loturile: I, II, III şi IV se favorizează în mod cert ofertantul SC T. A. SRL, care rămâne singurul ofertant pentru etapa de licitaţie electronică, şi care în prezent are o ofertă de peste 98% din valoarea estimată, încălcându-se grav principiile nediscriminării şi eficientei utilizări a fondurilor şi scopul promovării concurentei între operatorii economici. În concluzie, arată că analizarea ofertei sale este mai mult decât subiectivă, cu nerespectarea principiului nediscriminării şi eficientei utilizării fondurilor, situaţie în care decizia de respingere a ofertei sale este nelegală şi se impunea a fi anulată în opinia sa.

Mergând pe acelaşi raţionament şi analizând doar în parte criticile formulate în raport cu cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei, respectiv calculul transportului cu 35 tone/ maşina şi acordând o mai mare atenţie apărărilor formulate de autoritatea contractantă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor i-a respins ca nefondată contestaţia. Faţă de aceste concluzii ale Consiliului care au stat la baza respingerii ca nefondată a contestaţiei, consideră decizia atacată nelegală şi netemeinică întrucât nu s-a făcut o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, în funcţie de probele concludente care o susţin şi în raport cu modul în care au fost formulate solicitările de clarificări de către autoritatea contractantă. Dată fiind această stare de fapt susţinută de probe, pârâtul analizând superficial contestaţia şi-a fondat soluţia de respingere pe elemente insuficiente sau neclare, fără a face o analiza obiectivă a tuturor motivelor de fapt şi de drept invocate în susţinerea contestaţiei.

Faţă de modul în care a fost soluţionată contestaţia de către pârât, acesta luând în considerare doar punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, solicită a se observa că nu există o corelare rezonabilă între motivul de respingere mai sus expus şi gravitatea măsurii "sancţionatorii".

Prin acest motiv invocat de autoritatea contractantă şi confirmat de pârât se încalcă flagrant principiul proporţionalităţii, nediscriminării şi eficientei utilizări a fondurilor, astfel cum le defineşte O.U.G. nr. 34/2006, modificată şi completată, la art. 2, alin. (2).

Apreciază că este împotriva eficientei utilizării a fondurilor a considera o ofertă mai avantajoasă economic ca fiind neconformă pentru un motiv precum cel de la punctul 1.

Arată că prin respingerea contestaţiei sale pentru motive netemeinice şi exagerate se favorizează câştigarea procedurii de către alt ofertant la un preţ mai mare, contrar principiului eficientei utilizării fondurilor.

Precizează că autoritatea contractantă a stabilit ca şi criteriu de atribuire preţul cel mai scăzut, astfel încât singurul motiv de neconformitate reţinut de pârât nu poate să constituie un motiv de inacceptabilitate al ofertei. În aceste condiţii, dezavantajarea ofertei depuse de petentă s-a făcut cu încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile publice. Susţine aceasta, întrucât lipsurile ce i se impută sunt nerelevante şi nu pot conduce la respingerea ofertei ca neconformă.

Astfel, mai arată că adoptarea unei decizii de către pârât, fără o justificare temeinică, în sensul legii, conduce la concluzia existenţei unui exces de putere care se impune a fi sancţionată, respectiv modificată cu consecinţa anulării actului administrativ nelegal.

Mai arată că totalitatea mijloacelor puse la dispoziţia administraţiei trebuie să rămână întotdeauna într-un raport echitabil cu ceea ce le determină. Proporţionalitatea reprezintă un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalităţii actelor şi acţiunilor instituţiilor statului, inclusiv a celor aparţinând autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Dispoziţiile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului a fost de a sancţiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substanţialului caietului de sarcini.

Mai arată că dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine ca neconforme ofertele care conţin orice fel de abateri textul legal mai sus menţionat nu îşi mai găsea locul în hotărârea Guvernului evocată.

La art. 2 lit. n) din Legea 554/2004, legiuitorul defineşte excesul de putere astfel: exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.”

Conform art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul prealabil legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public.”

De asemenea se poate adresa Instanţei şi „Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluţionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim.”(Art. 8)

În concluzie, arată că atât autoritatea contractantă cat şi Consiliul trebuiau să facă aplicarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor publice şi să nu declare oferta neconformă în baza unui formalism excesiv şi tendenţios.

În speţa de faţă la soluţionarea contestaţiei nu s-a avut în vedere nici interesul public care trebuie satisfăcut prin utilizarea judicioasă a fondurilor publice.

Astfel, prin respingerea contestaţiei cu consecinţa menţinerii soluţiei autorităţii contractante potrivit căreia oferta sa a fost declarată neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta, i s-a cauzat o vătămare a dreptului şi interesului său legitim care nu poate fi înlăturată decât prin modificarea deciziei şi anularea actelor aşa cum a solicitat.

În drept, au fost invocate dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Intimatul JUDEŢUL S. M., prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea plângerii formulate de către SC G. S. P. SRL, ca fiind nefondată, pentru următoarele motive:

În fapt, prin adresa nr. xxxx/27.03.2015, Judeţul S. M., în calitate de autoritate contractantă, a comunicat petentei rezultatul procedurii de achiziţie publică, potrivit căruia oferta sa a fost declarată neconformă, pentru două motive de neconformitate: C.A.S. de 20,8% în loc de 15, 8% şi un calcul de transport cu 35 tone/maşină.

Cu privire la adresa cu numărul de mai sus, petenta a formulat contestaţie, care a fost respinsă, ca nefondată, de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin Decizia nr.606/C3/482/06.05.2015.

Împotriva deciziei mai sus menţionate, petenta SC G. S. P. SRL a formulat plângerea care formează obiectul dosarului cu numărul 215/35/2015, prin care solicită:

- modificarea deciziei Consiliului cu consecinţa anulării Adresei nr. xxxx/27.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum şi anularea raportului procedurii ce vizează loturile 1,11, III, IV;

- obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertei petentei SC G. S. P. SRL şi a ofertei SC T. A. SRL pentru loturile 1,11, III, IV;

- obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006;

- obligarea autorităţii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate de plata poliţei de bună conduită, necesare depunerii contestaţiei, reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi.

II. Pe fondul cauzei, învederează că autoritatea contractantă îşi menţine în totalitate decizia cuprinsă în Raportul de procedură/comunicarea rezultatului procedurii, cât şi ansamblul apărărilor formulate în scris, în soluţionarea contestaţiei formulate de petentă şi înaintată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Mai arată că C.N.S.C., prin Decizia nr. 606/C3/482/06.05.2015, a respins ca nefondată contestaţia petentei pe motivul respingerii ofertei sale datorită elaborării propunerii financiare pe baza calculaţiei transportului a 35 tone de material (nisip şi sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurenţe, apreciind ca neîntemeiate şi susţinerile contestatoarei referitoare la "favorizarea singurului ofertant rămas în procedură: SC T. A. SRL".

Raportat la motivul privind calculul transportului cu 35 tone/maşină, arată următoarele:

Cu privire la neconcordanţele constatate în cuprinsul Propunerii financiare depuse de petentă, comisia de evaluare a solicitat acesteia clarificări şi lămuriri raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire, precum şi cu respectarea legislaţiei în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.

În acest context, subliniază faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificările la propunerea financiară, de-o manieră extrem de clară şi nimic nu îl împiedica pe petent să formuleze un răspuns complex, prin care să demonstreze conformitatea propunerii financiare, iar afirmaţia petentei că „...a crezut/sperat că vor urma şi alte solicitări de clarificări...,” nu subzistă.

Mai arată că, în urma analizării răspunsului transmis cu adresele nr. xx09/16.02.2015, nr. xx10/16.02.2015, nr. xx11/16.02.2015 şi nr. xx12/16.02.2015, comisia de evaluare a constatat că, pe lângă faptul că ofertantul nu a răspuns concludent solicitării de clarificări, iar considerentele şi argumentele aduse în legătură cu propunerea financiară nu se încadrează în categoria celor acceptate, în privinţa preţului ofertat pentru transportul materialelor (nisip şi sare), nefiind rezultatul liberei concurente, iar o eventuală corectare a acestuia ar conduce la modificarea propunerii financiare.

Arată că, în baza celor de mai sus, comisia a apreciat că oferta depusă este neconformă, pentru următoarele considerente:

Nu au fost respectate prevederile:

- art.41 alin. (1) din OG nr.43/1997 privind regimul drumurilor, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia: "Este interzisă efectuarea transportului cu vehicule rutiere, înmatriculate sau înregistrate în România sau în alte state, pe drumurile publice cu depăşirea masei totale maxime admise, maselor maxime admise pe axe şi/sau dimensiunilor maxime admise prevăzute în anexele nr.2 şi 3";

-art.2 alin. (l) lit. b) din HG nr.1373/2008 privind reglementarea furnizării şi transportului rutier de bunuri divizibile pe drumurile publice din România, actualizată, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia: "Obligaţiile furnizorilor ale căror bunuri sunt distribuite folosind reţeaua de drumuri publice din România sunt următoarele: ... b) să încarce vehiculele folosite pentru transportul bunurilor divizibile, astfel încât masa totală a vehiculului să nu depăşească masa totală maximă admisă în circulaţie, corespunzătoare sectorului de drum public la care este amenajat accesul de la punctul de încărcare";

-art.5 ind. l lit. a) din HG nr. 1373/2008 privind reglementarea furnizării şi transportului rutier de bunuri divizibile pe drumurile publice din România, actualizată, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia: "Obligaţiile beneficiarilor ce recepţionează bunuri divizibile, distribuite folosind reţeaua de drumuri publice din România, sunt următoarele: a) să nu permită intrarea în punctul de descărcare a vehiculelor fără tichet de cântar eliberat de furnizor sau cu depăşiri ale masei totale maxime admise în circulaţie, corespunzătoare sectorului de drum public la care este amenajat accesul spre punctul de descărcare, după caz".

Arată că nu este permisă transportarea acestei cantităţi nici din punct de vedere al sarcinii utile maxime autorizate din cărţile de identitate ale autovehiculelor depuse în copie conform cu originalul în cadrul documentelor de calificare (exemplu: pentru autoutilitara N3G cu numărul de înmatriculare YY XX YYY, masa proprie este de 15300 kg, sarcina utilă maximă autorizată este de 24700 kg, masa totală maximă autorizată este de 40000 kg; pentru autoutilitara N3G cu numărul de înmatriculare YY XX YYY, masa proprie este de 14665 kg, sarcina utilă maximă autorizată este de 25335 kg, masa totală maximă autorizată este de 40000 kg, etc);

De asemenea, menţionează că art.202 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevede situaţia în care comisia de evaluare are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, dar nu interzice solicitarea calculaţiilor de preţ şi oferte de preţ pentru materiale şi echipamente utilizate la elaborarea ofertei depuse la data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă nesolicitând aceste calculaţii în temeiul articolului mai sus invocat, ci pentru a avea certitudinea fundamentării corecte a preţurilor ce stau la baza elaborării ofertei, lucru care dacă nu era solicitat în situaţia de faţă, nu ar fi permis autorităţii contractante să constate faptul că preţul pentru transportul materialelor (nisip şi sare) introdus în devizele ofertă unitare are la bază o justificare ce nu respectă legislaţia în vigoare astfel cum este mai sus amintit.

Solicită a se constata că, în mod întemeiat, C.N.S.C. a reţinut în cuprinsul considerentelor Deciziei nr.606/C3/482/06.05.2015 (pag. 13, primul aliniat), faptul că "din analiza conţinutului răspunsului SC S. P. SRL....Consiliul constată că, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reală, concretă a tarifului de 2 lei/km pentru transportul a 35 tone/maşină de material (nisip şi sare) ... iar pretinsele remedieri nu fac decât să modifice conţinutul propunerii financiare, acţiune sancţionată conform dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu respingerea ca neconformă a ofertei în cauză".

Mai arată că, în această situaţie, autoritatea contractantă nu putea să realizeze "o corelare rezonabilă între motivul de respingere şi gravitatea măsurii sancţionatorii...", nefiindu-i conferit un asemenea drept legal, ba mai mult dispoziţiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006 sunt imperative, prevăzând în mod clar care este sancţiunea în cazul modificării conţinutului propunerii financiare, respectiv respingerea ofertei ca fiind neconformă…”.

Arată, de asemenea, că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă", ţinând cont de faptul că autoritatea contractantă a iniţiat o procedură de atribuire cu fază finală de licitaţie electronică, petentei îi este interzis să prezinte propuneri financiare diferite în cele două etape: respectiv cea a evaluării admisibilităţii ofertelor şi cea a licitaţiei electronice. Or, modificările pretinse de petentă dovedesc faptul că aceasta nu a întocmit o ofertă fermă, nefiind "permis unui ofertant de a face propuneri financiare jocandi causa, cu scopul de a induce în eroare concurenţa ori achizitorul" – astfel cum concluzionează şi C.N.S.C. în cuprinsul Deciziei (pag. 13, alin. penultim).

Cu privire la afirmaţia petentei, potrivit căreia "...s-ar încălca în primul rând legislaţia achiziţiilor publice: principiul nediscriminării, principiul eficienţei utilizării fondurilor, O.U.G. nr. 34/2006 completată şi modificată prin art. 201 alin. (l) şi (2), art.177 alin. (2), şi H.G. NR. 925/2006 completată şi modificată prin art. 80 alin. (l) şi (3), art.36, alin. (2), lit. a) şi ordinul Preşedintelui A.N.R.M.A.P. 509/2011 art.4 alin.(l) lit. a), Codul civil actualizat, cap. III, art.15, abuzul de drept; niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe." Arată că evaluarea ofertelor a fost făcută pe baza cerinţelor din documentaţia de atribuire şi în conformitate cu legislaţia în vigoare, nefiind discriminat niciunul dintre ofertanţi.

Principiul eficienţei utilizării fondurilor în contextul O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu înseamnă atribuirea unui contract de achiziţie publică doar din prisma preţului cel mai scăzut obţinut cu încălcarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare aplicabilă prezentei proceduri.

Astfel, Judeţul S. M., în calitate de autoritate contractantă, prin comisia de evaluare nu poate accepta ca oferta oricărui participant să fie declarată admisibilă în condiţiile în care aceasta nu respectă cerinţele mai sus arătate.

În drept, s-au invocat dispoziţiile legale la care s-a făcut referire în cuprinsul întâmpinării.

Examinând plângerea declarată de petenta SC G. S. P. SRL, instanţa a apreciat-o ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 79 din HG nr. 925/2006:

„(1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.

(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.

(3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)”.

Conform art. 165 alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006:

„(1) Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire.

 (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitaţia se transmite pe cale electronică, simultan, tuturor ofertanţilor respectivi”.

În speţă, C.N.C.D. a apreciat corect că autoritatea contractantă – Judeţul S. M. a respectat dispoziţiile legale menţionate mai sus prin Adresa nr. xxxx/27.03.2015 de comunicare a rezultatului procedurii achiziţiei publice, prin care oferta depusă de petenta SC G. S. P. SRL a fost respinsă ca neconformă, ca urmare a elaborării propunerii financiare pe baza circulaţiei transportului a 35 tone de materiale (nisip şi sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurenţe.

Consiliul a reţinut că SC G. S. P. SRL nu a infirmat cele menţionate de către autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar a oferit explicaţii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, apreciind că „preţul oferit nu este cel final, urmând a fi modificat” şi la aparenta „realitate" a preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare), considerând calculul preţului „o deficienţă minoră, care poate fi remediată”.

Astfel, analizând conţinutul răspunsului SC G. S. P. SRL la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante, vizând realitatea preţului ofertat pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare), Consiliul a apreciat, justificat, că, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reală, concretă a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/maşina de material (nisip şi sare)", susţinând în mod incorect că: „... considerăm acest calcul o deficienţă minoră, care poate fi remediată" şi că susţinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestaţiei referitoare la faptul că: preţul nostru poate fi menţinut în această fază ... prin micşorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei”, ceea ce  demonstrează că aceste pretinse remedieri nu fac decât să modifice conţinutul propunerii financiare, acţiune sancţionată conform dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconformă a ofertei în cauză.

Răspunsul petentei la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante a fost evaziv iar modificările aduse conţinutului propunerii financiare nu pot fi încadrate în categoria celor acceptate conform dispoziţiilor legale prevăzute la art. 79 alin. 2 şi 3 şi art. 80 alin. 2 şi 3  din HG nr. 925/2006, neputând fi considerate „erori aritmetice” şi nici încadrate drept „abateri tehnice minore” ori „vicii de formă”, deoarece sunt datorate, în fapt, nerespectării documentaţiei de atribuire şi întocmirii defectuoase a devizelor parte a propunerii tehnice. Explicaţiile petentei la solicitările de clarificări nu au fost de natură a remedia deficienţele constatate de autoritatea contractantă, în cauză  derulându-se o procedură de atribuire cu fază finală de licitaţie electronică, fiind corectă aprecierea Consiliului conform căreia, în condiţiile în care oferta depusă de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconformă, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece „explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finală de licitaţie electronică, în cadrul căreia preţul ofertei sale s-ar putea modifica.

Referitor la susţinerile petentei privind „favorizarea singurului ofertant rămas în procedură, SC T. A. SRL, în sensul că oferta depusă de acesta ar trebui declarată neconformă, Consiliul le-a apreciat, justificat, ca fiind neîntemeiate, în situaţia în care cerinţele de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fişa de date a achiziţiei au fost îndeplinite.

Astfel, conform Procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizează că ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, şi: Formularul de Acord-cadru din secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Secţiunea IV a documentaţiei de atribuire, semnat şi ştampilat cu menţiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent" iar urmare a verificării documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat că, la pag. 322-332, se regăsesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii şi de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însuşit de către ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare şi ştampilare, conform cerinţelor mai sus menţionate.

În ceea ce priveşte susţinerile petentei referitoare la propunerea tehnică a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de funcţionare autogreder şi calcul tarif de funcţionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a apreciat corect că acestea sunt neîntemeiate, cu motivarea că autoarea contestaţiei a susţinut referitor la: calcul tarif de funcţionare autogreder şi tractor/greder semipurtat, doar că acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurenţe, fără a aduce nicio dovadă în acest sens, deşi, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumbă sarcina probei).

Referitor la cererea petentei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata poliţei de bună conduită necesară depunerii contestaţiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, de asemenea, raportat la soluţia de respingere a contestaţiei ca nefondată, Consiliul, în mod temeinic şi legal, a respins  ca nefondată această solicitare.

În consecinţă, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 496 Cod procedură civilă, cu raportare la dispoziţiile art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006 şi la celelalte texte de lege menţionate în cuprinsul prezentei decizii, Curtea de Apel a respins ca nefondată plângerea declarată  de petenta SC G. S. P. SRL împotriva Deciziei nr. 606/C3/482/06.05.2015 emisă de C.N.C.D, fără cheltuieli de judecată.

Domenii speta

Spete similare