Litigii cu profesioniştii

Pe rol  fiind pentru azi soluţionarea cauzei litigii cu profesioniştii privind pe reclamanta  SC C SRL, cu sediul în O., str. G în contradictoriu cu pârâtele Banca.. prin Sucursala O. cu sediul în O, bd.D, şi Agenţia .. cu sediul în B.,  având ca obiect ordonanţă preşedinţială.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică  se prezintă reprez. reclamantei, av. V C şi reprez. pârâtei B.., cj. H M, restul părţilor fiind lipsă.

Procedura este completă. 

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanţei cele de mai sus, cererea este legal timbrată, după care:

În temeiul prevederilor art. 255 coroborat cu art. 258 C.proc.civ.  instanţa  încuviinţează actele şi înscrisurile depuse la dosar, considerându-le legale, verosimile, pertinente şi concludente soluţionării cauzei.

Reprez. pârâtei Banca.. depune la dosar întâmpinare şi arată cvă a comunicat un exemplar şi cu reprez. reclamantei.

Reprez. reclamantei arată că  nu solicită un termen pentru a se pronunţa asupra întâmpinării şi nu mai are alte probe şi cereri.

Reprez. pârâtei Banca.. arată că  nu mai are alte probe şi cereri.

Instanţa văzând că nu mai sunt alte probe şi cereri, închide faza probatorie şi acordă cuvântul părţii prezente asupra cererii de ordonanţă preşedinţială.

Reprez. reclamantei solicită admiterea acţiunii pentru motivele arătate în scris, solicitând obligarea paratei Banca.. - Sucursala O. sa nu efectueze plata Scrisorii de garanţie bancara de restituire avans, prelungită prin amendamentele arătate în acţiune,  in favoarea paratei AF.. până la soluţionarea procesului de fond, prin care s-a solicitat constatarea inexistentei dreptului paratei AF.. de a solicita si obţine de la parata Sucursala O. a Băncii.. plata Scrisorii de garanţie, cu consecinţa constatării inexistentei dreptului paratei Sucursala O. a Băncii.. de a exercita orice drept de regres împotriva subscrisei, ca efect al plaţii scrisorii către o pârâta fara drept de încasare a contravalorii Scrisorii -cerere înregistrata pe rolul Tribunalului Bihor. Referitor la condiţiile de admisibilitate a cererii de ordonanţa presedintiala, conform art. 996 alin. 1 c. pr. civ., consideră că sunt întrunite în tot. Mai arată  in speţa exista o extrema urgenta de a solicita soluţionarea cauzei, mai precis in regim de „urgenta deosebita" in intelesul art. 998 alin. 2 C. Pr. Civ şi numai  prin soluţionarea prezentei cereri inainte de efectuarea plaţii de către parata de rana 1 se va putea asigura scopul prezentei proceduri - acela de a preveni o paguba, care este, in acest moment, iminentă. In măsura in care plata va avea loc inainte de soluţionarea prezentei cereri, paguba nu mai poate fi prevenita, devenind din iminenta efectiva, cu atat mai mult cu cat, potrivit prevederilor art. 2321 alin. 4 NCC, Banca emitenta a Scrisorii se va regresa impotriva reclamantei dupa efectuarea plaţii, prin executarea silita. Fără cheltuieli de judecată. 

Reprez. pârâtei Banca.. solicită respingerea cererii de ordonaţă preşedinţială pentru motivele arătate în scris în întâmpinare. Consideră că  sunt întrunite condiţiile de admisibilitate a cererii, dar banca este obligată să plătească scrisoarea de garanţie, la orice solicitare AF.., banca recunoscând existenţa succesoarei în drepturi a AF...  Fără cheltuieli de judecată.

În replică, reprez. reclamantei arată că protocolul încheiat între bancă şi AF.. nu este opozabil reclamantei.

În baza art.394 din noul Cod de procedură civilă constatând că nu sunt alte cereri şi  incidente de soluţionat , dispune închiderea dezbaterilor. 

INSTANŢA

Deliberând:

Prin cererea înregistrată în data de 05.05.2015, reclamanta SC C. SRL, cu sediul în O.,  în contradictoriu cu pârâtele Banca.. prin Sucursala O. şi Agenţia .. a solicitat în temeiul art. 996 C. Pr. Civ. , art. 998 alin. 2 C. pr civ., să se dispună:

- obligarea pârâtei Banca.. - Sucursala O. sa nu efectueze plata Scrisorii de garanţie bancara de restituire avans nr. 1352/21.12.2012, prelungita pana la data de 04.05.2015, prin Amendamentul nr. 02/27.06.2014 in favoarea paratei A.., pana la soluţionarea procesului de fond, prin care subscrisa a solicitat constatarea inexistentei dreptului paratei A.. de a solicita si obţine de la parata Sucursala O. a Băncii.. plata Scrisorii de garanţie, cu consecinţa constatării inexistentei dreptului paratei Sucursala O. a Băncii.. de a exercita orice drept de regres împotriva subscrisei, ca efect al plaţii Scrisorii către o parata fara drept de incasare a contravalorii Scrisorii -cerere inregistrata pe rolul Tribunalului O. sub nr. 920/111/2015

Se arată că pârâta Banca.. - Sucursala O. are  la dispoziţie un termen de 5 zile acesta este unul maximal, astfel încât nimic nu o împiedică pe aceasta pârâtă sa efectueze plata in orice moment ulterior primirii cererii de plata din partea paratei A.., inclusiv in ziua primirii sau a doua zi - ceea ce impune, odată in plus, necesitatea soluţionării prezentei cereri in regim de „urgenta deosebita".

 Se susţine că în prezenta cauză sunt întrunite condiţiile de admisibilitate a cererii de ordonanţă preşedenţială, conform prevederilor art.996 alin.1 C.proced.civ.

Mai solicită să se constatate că cererea de chemare in judecata care reprezintă „fondul dreptului" are un obiect patrimonial, evaluabil in bani, cuantumul  de 1.193.341,60 RON al Scrisorii de garanţie bancara, raportat la prevederile art. 94 pct. 1 litera j) coroborat cu art. 95 pct. 1 C. Pr. Civ rezultând că competenta de soluţionare aparţine tribunalului.

Sub aspectul competentei teritoriale, având in vedere ca emitentul Scrisorii este Sucursala O. a Băncii.., care are sediul in Municipiul O., Scrisoarea fiind emisa de către aceasta la sediul sau, reclamanta a înţeles că competenţa de soluţionare aparţine Tribunalului Bihor.

Arată că în data de 03.08.2011, intre reclamantă in calitate de Beneficiar si AP .. in calitate de Autoritate Contractanta s~a încheiat Contractul de finanţare cu fonduri europene nr. C121V021060500029/03.08.2011, referitor la Proiectul "Înfiinţarea unei sere de producţie legume ecologice", finanţat prin Fondul European Agricol de Dezvoltare Rurala

Valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil pe care AP.. s-a obligat, conform Contractului si Cererii de finanţare, sa îl acorde reclamantei este de 2.169.712 RON, reprezentând 60% din valoarea cheltuielilor eligibile pentru implementarea Proiectului, plătibil in transe astfel:

-Suma de 1.084.856 RON reprezentând un avans de 50% din valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil a fost plătit subscrisei in luna ianuarie a anului 2013;

-Suma de 775.823,90 RON reprezentând transa I din valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil;

-Suma de 253.614,95 RON reprezentând transa II din valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil;

-Suma de 1.140.273,15 RON reprezentând ultima transa din valoarea totala a ajutorului financiar nerambursabil.

Potrivit prevederilor Contractului, părţile au agreat acordarea unor plaţi in avans referitor la cheltuielile eligibile cu realizarea proiectului sus - menţionat, cu condiţia furnizării de catre subscrisa catre AP.. a unei scrisori de garanţie bancara care sa acopere 110% din suma solicitata in avans, de 1.084.856 RON.

Pe cale de consecinţa, in data de 21.12.2012, reclamanta a ordonat  paratei Banca.. Sucursala O. emiterea Scrisorii. Scrisoarea a avut o perioada de valabilitate iniţiala pana la 03.03.2014, care a fost prelungita prin doua amendamente succesive, pana Ia data de 04.05.2015.

 Potrivit prevederilor Scrisorii, Banca se obliga sa efectueze plata catre beneficiarul scrisorii - AP.., in următoarele condiţii:

-Primirea, in perioada de valabilitate a scrisorii, a cererii de plata din partea AP.., prezentata in scris si semnata de persoane autorizate, precum si a declaraţiei scrise a AP.., prin care AP.. confirma Băncii.. -Sucursala O., următoarele:

o Ca reclamanta C. SRL nu şi-a respectat obligaţiile contractuale decurgând din Contract,

o Indicând in ce consta neîndeplinirea acestor obligaţii de catre subscrisa C. SRL

Cererea de plata si declaraţia trebuiau sa fíe prezentate paratei Banca.. prin intermediul uneia din băncile corespondente acesteia, care sa confirme ca semnăturile de pe aceste documente angajează legal AP...

In data de 29.05.2014, reclamanta arată că a depus la OJPDRP Bihor o cerere de plata in suma de 1.551.647,79 RON, care, in urma verificării, a fost declarată conformă de câtre experţii din cadrul AP.. şi, de asemenea, au fost acceptate la plata toate cheltuielile solicitate in cerere. Cu toate acestea, reclamanta susţine că pârâta  AP.. si-a încălcat in mod flagrant obligaţiile contractuale, in sensul ca nu a efectuat plata catre reclamantă  a primei transe din finanţare si nici nu a notificat-o  cu privire la motivele neplăţii.

Deşi nu a primit prima transa din finanţare, reclamanta arată că a continuat realizarea proiectului si a efectuat, din surse financiare obţinute prin credit bancar, alte cheltuieli, pe care, la data de 18.08.2014, le-a inclus in cererea de plata a transei a doua din finanţare, în cuantum de 507.229,90 lei, cerere pe care insa parata AF.. a refuzat-o la plată.  In acest context, in care parata AF.. nu si-a executat propriile obligaţii contractuale, reclamanta arată că a continuat, cu buna credinţa, să-şi  îndeplinească obligaţiile asumate prin Contractul de finanţare, respectiv a finalizat sera in proporţie de 85%, astfel cum rezulta din Procesul verbal la terminarea lucrărilor nr. 19 încheiat la data de 03.09.2014.

De asemenea, având in vedere ca, in conformitate cu prevederile Contractului de finanţare, astfel cum a fost acesta modificat, durata de realizare a investiţiei era de 42 luni si ca, in considerarea tuturor aspectelor menţionate mai sus,  reclamanta a anticipat ca nu va reuşi finalizarea proiectului in acest termen, motiv pentru care a solicitat Autorităţii Contractante prelungirea duratei totale de implementare a proiectului (Documentaţia depusa de reclamantă  la OJFIR Bihor si înregistrata sub nr. 488/03.02.2015..

Urmare a acestei solicitări, prin Adresa nr. 4903/19.03.2015, pârăta AF.. i-a adus la cunoştinţa reclamantei  următoarele:

-prin Actul adiţional nr. 3/25.07.2014, s-a aprobat prelungirea perioadei de execuţie cu mai puţin de 1 an, iar penalitatea de 0,5% s-a plătit pentru 1 an de execuţie, astfel ca solicitarea privind prelungirea duratei de execuţie peste durata maxima de 48 de luni poate fi aprobata cu condiţia achitării prealabile a penalităţii de 0,5% in valoare de 10.849 lei;

-prin adresa nr. 1455/21.08.2014, AF.. a fost informata ca Direcţia Control si Antifrauda a hotărât suspendarea plaţilor aferente Contractului de Finanţare, pana la Finalizarea investigaţiilor DLAF/DNA, urmând ca, in cazul in care se confirma suspiciunea de neregula/frauda, contractul sa fie reziliat;

Pârâta AF.. le-a pus in vedere să reanalizeze solicitarea de prelungire a duratei de execuţie, si, in funcţie de decizia luata, sa prezinte Scrisoarea de garanţie bancara prelungita, a cărei valabilitate să acopere noul termen de execuţie al Contractului de finanţare, respectiv 03.12.2015 sau 03.08.2015.

Având in vedere ca, prin Adresa anterior menţionata, parata AF.. a informat cu privire la faptul ca, urmare a existentei unor investigaţii cu privire la proiectul întocmit, Direcţia Control si Antifraudă  din cadrul AF.. a decis „suspendarea plaţilor aferente Contractului de finanţare", existând chiar riscul ca acesta sa fie reziliat, aşa cum a precizat chiar Autoritatea Contractanta, ţinând cont si de sugestia AF.., reclamanta a „reanalizat solicitarea de prelungire a duratei de execuţie" si, in temeiul prevederilor 1556 Cod Civil si ale art. 8 din OUG 66/2011, a solicitat AF.. sa ia act de „suspendarea aplicării prevederilor Contractului de finanţare pana la finalizarea investigaţiilor DLAF/DNA, urmând ca, in măsura in care suspiciunea de neregula/frauda nu va fi confirmata si, in consecinţa, Contractul nu va fi reziliat, perioada de implementare sa se prelungească de drept cu durata efectuării investigaţiilor de către DNA/DLAF" .

Reclamanta arată că la data de 28.04.2015, prin Adresa nr. 7485 (Anexa nr. P), parata AF.. a răspuns solicitării,  arătând ca „AF.. va putea analiza solicitarea Dvs. (n.n. de suspendare a aplicării prevederilor Contractului de finanţare pana la finalizarea investigaţiilor DLAF/DNA) numai după finalizarea procedurilor de verificare menţionate mai sus si in măsura in care nu vor fi identificate nereguli in implementarea proiectului Dvs".

În ceea ce o priveşte pe beneficiara Scrisorii - AP.., reclamanta invocă prevederile art. 1 alin. 1 din OUG 41/2014 şi art. 2 alin. 3 din OUG 41/2014 din care rezultă că AP.. si-a încetat existenta începând cu data de 26.06.2014, in timp ce AF.. s-a subrogat, prin efectul legii, in drepturile si obligaţiile din actele interne la care AP.. era parte.

Aşa fiind, rezulta ca, începând cu data de 26.06.2014, AF.. s-a subrogat in drepturile si obligaţiile AP.. din Contract, deoarece AP.. era parte in acest Contract.

Pe fondul acestei situaţii litigioase, constând decizia AF.. de suspendare a plaţilor, respectiv a Contractului de finanţare, pana la finalizarea verificărilor privind suspiciunea de neregula - fără însă ca, până la momentul de faţă să fi fost emis Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare,  solicitarea obligării Băncii.. - Sucursala O. să nu efectueze plata cu toate ca parata AF.. nu deţine calitatea de Beneficiara a Scrisorii, in data de 30.04.2015, parata AF.. a înţeles totuşi, prin abuz de drept si in mod nelegal sa solicite paratei Banca.. Sucursala O., să efectueze plata Scrisorii, transmiţând in acest sens Adresa nr. 155909.

În ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate a prezentei cereri de oridonanţă preşedenţială, se arată următoarele:

1.Existenţa aparenţei dreptului în favoarea reclamantei;

Reclamanta arată că dreptului de a solicita stoparea provizorie a executării Scrisorii de către parata de rang 1 in beneficiul paratei de rang 2 rezulta din următoarele trei argumente juridice principale:

- netransmiterea dreptului de a solicita plata Scrisorii, de la AD… la AF.., cu consecinţa ca parata AF.. nu este beneficiara a Scrisorii si, deci, nu poate solicita plata acesteia, iar o astfel de solicitare devine abuzivă in sensul art. 2321 alin. 3 NCC, din acest motiv, fiind totodată fraudată legea;

- cererea de executare a Scrisorii, formulata de AF.., nu îndeplineşte condiţiile din Scrisoarea de garanţie, respectiv nu este însoţită de declaraţia scrisa de confirmare a neîndeplinirii de către reclamantă a obligaţiilor din Contractul de finanţare, cu indicarea concreta a obligaţiilor încălcate, si nu a fost prezentata, împreuna cu declaraţia, prin intermediul uneia din băncile corespondente ale Băncii.. Sucursala O., care sa confirme ca semnăturile de pe aceste documente angajează in mod legal pe parata AF..; - solicitarea de plata formulata de AF.. este abuziva, întrucât reclamanta susţine că nu şi-a  încălcat niciuna din obligaţiile asumate prin Contractul de finanţare, care sa justifice plata de către Banca.. a sumei menţionate in Scrisoare, la cererea AF...

Reclamanta argumentează aparenţa dreptului în favoarea sa, cu următoarele considerente:

Cu privire la netransmiterea dreptului de a solicita plata de la AP.. la AF..;

Reclamanta consideră, că din punct de vedere legal, Scrisoarea se supune regimului juridic reglementat de prevederile art. 2321 din Noul Cod Civil  fiind emisa ulterior intrării acestuia in vigoare.

Potrivit prevederilor art. 2321 alin. 6 NCC: "Beneficiarul  poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanţie, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres."

Astfel cum reiese din textul Scrisorii, in cuprinsul acesteia nu s-a prevăzut in mod expres împrejurarea ca AP.., in calitate de Beneficiar al Scrisorii, poate transmite dreptul de a solicita plata. Aşa fiind, solicitarea plaţii de către AF.. reprezintă un abuz in sensul art. 2321 alin. 3 NCC, prin încălcarea înseşi a termenilor Scrisorii, întrucât AF.. nu a putut dobândi acest drept in mod legal.

Se susţine că prevederile din OUG 41/2014 prin care se înfiinţează AF.. şi se desfiinţează AP.., nu au derogat de la prevederile art. 2321 alin. 6 NCC, care reprezintă o norma speciala, aplicabilă garanţiilor autonome si care nu a fost modificata prin art. 2 alin. 3 din OUG 41/2014. Mai exact, subrogarea legala a AF.. in drepturile si obligaţiile AP.. din Contract nu a avut nici un efect asupra drepturilor fostei AP.. derivate din emiterea Scrisorii de către banca, neoperând o transmisiune a acestor drepturi către AF.., deoarece pe de o parte nu s-a prevăzut in mod expres acest lucru in OUG 41/2014 - ca o derogare de la regula din art. 2321 NCC si, pe de alta parte. Scrisoarea nu conţine nici o clauza de transmisiune către terţi a dreptului AP.. de a solicita plata Scrisorii, incluzând orice persoana care ia locul AP.. in cadrul Contractului, intr-o astfel de ipoteza.

Aşa fiind, reclamanta susţine că în calitate de ordonatoare a Scrisorii, şi Sucursala O. a Băncii.. in calitate de emitenta a Scrisorii, nu şi-au dat acordul asupra transmisibilităţii dreptului de a solicita plata, de la AP.. la orice alta entitate, incluzând-o pe parata AF...

Pe cale de consecinţa, faţă de cele de mai sus, având in vedere prevederile imperative ale art. 2321 alin. 6 NCC, care nu au fost modificate de OUG 41/2014 reclamanta susţine că începând cu data de 26.06.2014, odată cu încetarea existentei AP.., nu mai exista dreptul de a se solicita plata Scrisorii, care nu s-a putut legal transfera către AF... Ca atare, deoarece parata AF.. nu are dreptul sa solicite plata Scrisorii, neavând calitatea de beneficiar al Scrisorii, Scrisoarea nemaifiind valabila urmare a desfiinţării beneficiarului ei, reclamanta ar avea de partea sa aparenta dreptului pretins, mai exact dreptul de a se opune executării Scrisorii prin plata acesteia de către parata Banca.. Sucursala O. către un tert care nu are nici un drept la încasarea sumelor - AF...

Mai arată că cererea de executare a Scrisorii, formulata de AF.., nu îndeplineşte condiţiile din Scrisoarea de garanţie, respectiv nu este însoţită de declaraţia scrisa de confirmare a neîndeplinirii de către reclamantă a obligaţiilor din Contractul de finanţare si nu a fost prezentata prin intermediul uneia din băncile corespondente ale Băncii.. Sucursala O., având în vedere că, in conformitate cu prevederile art. 2321 alin. 2 Cod civil, angajamentul astfel asumat se executa la prima si simpla cerere a beneficiarului, daca prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel.

Or, conform Scrisorii de garanţie, pentru a fi valida, cererea de plata a beneficiarului AF.. trebuie însoţita de o declaraţie scrisa, prin care sa confirme Băncii că nu şi-a respectat obligaţiile contractuale decurgând din Contractul de finanţare sus menţionat, indicând în ce consta neîndeplinirea acestor obligaţii de către S.C. C. S.R.L.

Necesitatea existentei declaraţiei scrise din partea AF.., privind neîndeplinirea de către reclamantă a obligaţiilor contractuale, ca document distinct de cererea de plata a Scrisorii, rezulta si dintr-o alta prevedere a Scrisorii de garanţie, conform căreia: „Prezenta scrisoare de garanţie este valabila pana la data de 03.03.2014 şi expiră in totalitate si automat daca cererea Dvs de plata, in scris, precum si declaraţia dvs scrisa, impreuna cu confirmarea autenticităţii semnaturilor (...) nu sunt in posesia noastră inainte sau cel târziu pana la acea data".

Prin urmare, in conformitate cu condiţiile stabilite prin textul Scrisorii de garanţie, pentru a fi valida, reclamanta susţine că cererea de plata a acesteia trebuie însoţită şi de o declaraţie privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, cu indicarea in concret a obligaţiilor încălcate, documente a căror prezentare la Banca este obligatorie pentru ca aceasta să plătească suma menţionata in Scrisoare. Or, in cauza de faţă reclamanta susţine că AF.. nu a ataşat cererii de plata si declaraţia menţionată, astfel ca cererea acestuia nu respecta condiţiile stabilite prin Scrisoarea de garanţie.

De asemenea, reclamanta solicită să se constate că, prin textul Scrisorii de garanţie se prevede in mod expres, ca o condiţie de plata a acesteia, că cererea, împreuna cu declaraţia, să fie prezentate prin intermediul uneia din băncile corespondente, care sa confirme ca semnăturile de pe aceste documente angajează in mod valabil AF... Or, in prezenta cauză, cererea de plata a Scrisorii de garanţie nu doar ca nu a fost însoţită de declaraţia privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, dar nici nu a fost prezentata prin intermediul uneia din băncile corespondente paratei Banca.. Sucursala O., care sa confirme autenticitatea semnăturilor reprezentanţilor legali ai AF... In aceste condiţii, in lipsa prezentării Scrisorii de garanţie prin intermediul unei bănci corespondente Băncii.. Sucursala O., nu a fost efectuata verificarea autenticităţii semnăturii reprezentantului legal al AF.., aplicata pe cererea de plata, nefiind astfel îndeplinite condiţiile pentru efectuarea plaţii, astfel cum au fost acestea stabilite prin Scrisoarea de garanţie.

Cu privire la inexistenta unei încălcări de catre reclamanta a obligaţiilor asumate prin Contractul de finanţare - condiţie de acordare a plaţii de catre Banca.. - Sucursala O., se arată că, reclamanta solicită instanţei să aibă în vedere că, in conformitate cu prevederile art. 2321 alin. 3 Cod civil, „emitentul nu poate fi ţinut sa plătească in caz de abuz".

 In cazul de faţă se susţine că cererea AF.. de executare a Scrisorii este abuzivă, întrucât nu a încălcat nici o obligaţie contractuala, plata de catre Banca.. a sumei menţionate in Scrisoare fiind condiţionată de prezentarea de catre parata AF.. a unei declaraţii prin care sa confirme ca:  „ S.C. C..S.R.L. nu si-a respectat obligaţiile contractuale decurgând din Contractul de finanţare si indicând in ce consta neîndeplinirea acestor obligaţii de catre S.C. C. S.R.L."

Prin urmare, se solicită să se constate că pârâta AF.. are dreptul de a cere plata Scrisorii de garanţie numai in măsura in care invoca încălcarea unor obligaţii contractuale si indica, in concret, obligaţiile asumate.

Potrivit termenilor Scrisorii, una dintre condiţiile in care parata de rang 1 efectuează plata catre beneficiar este prezentarea unei declaraţii scrise potrivit căreia reclamanta nu şi-a respectat obligaţiile contractuale din Contract, indicând in ce consta neîndeplinirea acestora.

Or, astfel cum rezulta din Cererea de executare a Scrisorii, parata AF.. nu a invocat încălcarea de către reclamanta a unor obligaţii asumate prin Contractul de finanţare, ci faptul ca:

-„Beneficiarul a încasat pe data de 21.01.2013 un avans in valoare de 1.084.856,00 lei in baza Scrisorii de garanţie nr. 1352/21.12.2012 emisa de Banca.. - Sucursala O.;

-Beneficiarul nu a depus documentaţia de prelungire a valabilităţii scrisorii de garanţie bancara nr. 1352/21.12.2012, care expira la data de 04.05.2015, astfel nejustificând prin cheltuieli autorizate avansul acordat, conform prevederilor Contractului de finanţare;

-Prin urmare, cuantumul sumei nejustificate fata de avansul acordat este de 1.084.856,00 lei, la care se adaugă depăşirea cu 10% a avansului (108.485,60) cf OUG 74/2009;

-Astfel certificam prin prezenta ca motivarea care sta la baza solicitării de executare a Scrisorii de garanţie pentru restituirea avansului este încălcarea de către beneficiarul C. a obligaţiilor contractuale prevăzute in Contractul de finanţare, la ort. 17 din Anexa I — Prevederi generale, a celor prevăzute la pct. A Documente specifice din Anexa V - Instrucţiuni de plata, respectiv valoarea avansului acordat nu poate fi recuperata integral la ultima transa de plata".

Mai arată că aparenta dreptului este in favoarea reclamantei şi din următoarele considerente:

Susţinerea AF.. privind nejustificarea prin cheltuieli autorizate a avansului acordat ar fi vădit nefondată, in condiţiile in care, conform art. 4.4. din Contractul de finanţare, „beneficiarul privat poate primi valoarea avansului numai după primirea avizului favorabil din partea Autorităţii Contractante pentru procedura de achiziţii prioritar majoritara"; deci dacă reclamanta nu ar fi justificat cheltuielile si AF.. nu le-ar fi avizat favorabil, avansul nu ar fi fost plătit; Mai mult decât atât, dincolo de prevederile contractuale, avizarea favorabila a cheltuielilor rezulta din dosarul de achiziţii avizat de către AF...

 Reclamanta susţine că nu a încălcat nici o obligaţie contractuală, sens in care arată că ca articolele din Contractul de finanţare, indicate de parata AF.. in cererea de executare a Scrisorii de garanţie, nu se refera la obligaţii contractuale pe care le-ar fi încălcat.

Astfel, art. 17 din Anexa I - Prevederi generale - la Contractul de finanţare reglementează „neregula" ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate, in raport de dispoziţiile naţionale si/sau europene, precum si de prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate in baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a Autorităţii Contractante cu competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene si/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit.

Prin urmare, art. 17 din Anexa I - Prevederi generale - la Contractul de finanţare reprezintă o reglementare cu caracter general a noţiunii de neregula, in timp ce exigentele textului Scrisorii de garanţie impun identificarea cu precizie de către AF.. a obligaţiilor contractuale încălcate, nefiind suficienta indicarea, in acest sens, a unui text care reglementează, in mod generic, noţiunea de „neregula".

In acelaşi timp, solicită să se observe că indicarea in bloc, a întregii Anexe V la Contractul de finanţare, care cuprinde, Instrucţiuni de plata pentru beneficiari, nu poate echivala cu indicarea obligaţiilor contractuale pe care reclamanta le-ar fi încălcat, aşa cum impune textul Scrisorii de garanţie. De asemenea, solicită să se aibă în vedere că, deşi verificarea suspiciunii de neregula cu privire la proiectul reclamantei a început încă din luna august 2014, când DCA a decis suspendarea plaţilor aferente Contractului, nici până în prezent nu s-a finalizat aceasta procedură, nefiind emis nici măcar proiectul procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare.

Or, in lipsa unui proces verbal si în lipsa indicării in concret a obligaţiilor contractuale încălcate de către reclamanta, este evident ca susţinerea AF.. din cuprinsul cererii de plata, conform căreia valoarea avansului acordat nu poate fi recuperata integral la ultima transa de plata" este vădit nefondata, in condiţiile in care este foarte posibil ca suspiciunea de neregula să nu se confirme, iar executarea Contractului de finanţare să fie reluată.

Se arată că măsura solicitata, constând in obligarea paratei Banca.. Sucursala O. la a nu efectua plata Scrisorii, este una esenţialmente provizorie, va produce efecte temporare, provizorii, până la soluţionarea pe fond a cererii, iar nu efecte definitive, condiţia caracterului provizoriu al măsurii fiind de asemenea pe deplin îndeplinită.

In speţa se susţine existenţa unui caz grabnic, condiţia urgentei fiind intru totul îndeplinita.

Se arată că urgenta măsurii derivă din împrejurarea că, parata Banca.. Sucursala O. are obligaţia sa efectueze plata Scrisorii in termen de maxim 5 zile lucrătoare, astfel încât în speţa exista o extremă urgenţă de a solicita soluţionarea cauzei, mai precis in regim de „urgenta deosebita" în înţelesul art. 998 alin. 2 C. Pr. Civ.

Se arată că în măsura in care plata va avea loc înainte de soluţionarea prezentei cereri, paguba nu mai poate fi prevenită, devenind iminenţă efectivă, cu atât mai mult cu cât, potrivit

prevederilor art. 2321 alin. 4 NCC, Banca emitenta a Scrisorii se va regresa împotriva reclamantei. Intr-o astfel de ipoteza, întreaga raţiune a Proiectului finanţat prin Contract va dispărea, reclamanta se va vedea pusă in imposibilitatea exploatării comerciale a Proiectului (deşi Proiectul este finalizat in acest moment in proporţie de 85%, fiind gata de exploatare) iar consecinţele negative pentru aceasta  vor fi imposibil de remediat după acest moment.

Se susţine că scopul măsurii solicitate este prevenirea unei pagube iminente si care nu s-a putea repara.

În drept sunt invocate prevederile art. 996 si urm. C. Pr. Civ, art. 2321 NCC, art. 1 alin. 1 si art. 2 alin. 3 din OUG 41/2014, art. 2, art. 21 din OUG 66/2011, Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere (URDG) revizuire 2010, Publicaţia CIC nr. 758.

În probaţiune s-au depus înscrisuri.

Prin întâmpinarea depusă, pârâta Banca.. prin Sucursala O. a solicitat respingerea cererii.

În apărare, se arată că în conţinutul scrisorii de garanţie Banca.. Sucursala O. s-a angajat să plătească la prima cerere a Agenţiei de plaţi pentru dezvoltare rurala si pescuit, fără a ţine seama de valabilitatea si efectele contractului si renunţând la toate drepturile si obiecţiunile si de apărare decurgând din contractul care a stat la baza emiterii, orice suma pana la concurenta sumei de 1.193.341,60 lei.

Pârâta invocă recunoaşterea de către reclamantă a faptul că banca are obligaţia sa efectueze plata acestei scrisori cate parata AF.. ( succesorul AP..) in maxim 5 zile lucrătoare astfel cum prevăd regulile uniforme privind garanţiile la cerere (URDG) revizuire 2010 publicaţia CIC nr. 758, Reguli care sunt aplicabile scrisorilor de garanţie si potrivit de asemenea clauzelor contractuale asumate prin semnarea contractului de credit

In ceea ce priveşte calitatea AF.. de a solicita plata, pârâta susţine că aceasta este justificata prin apariţia OUG 41/2014 potrivit căreia se înfiinţează AF.. Rurale, instituţie publica cu personalitate juridica in subordinea Ministerului Agriculturii si Dezvoltării Rurale finanţata din venituri proprii si subvenţii alocate de la bugetul de stat, prin reorganizare Agenţiei de Plaţi pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit . care se desfiinţează .

Potrivit art. 2 din OUG 41/2014 la data intrării in vigoare a prezentei ordonanţe de urgenta Agenţia se subroga in drepturile si obligaţiile ce decurg din actele interne la care AP.. este parte din actele internaţionale privind activitatea AP.., la care este parte statul roman.

Pârâta arată că scrisoarea de garanţie bancara emisă este supusă Regulilor Uniforme privind Garanţiile la Cerere,  URDG revizuire 2010 Publicaţia CIC nr. 758, astfel după cum se prevede si in conţinutul acesteia, iar obligaţia necondiţionata a băncii este aceea de a onora plata acesteia.

Prin urmare, în lipsa unor documente care sa ateste contrariul, adică faptul că  AF.. nu s-a subrogat de drept in drepturile si obligaţiile AP.. sau a unei sentinţe emise de o instanţa competenta prin care sa se dispună suspendarea plaţii acestei scrisori, banca este obligata, potrivit prevederilor legale in materie sa-si îndeplinească obligaţia asumata prin emiterea scrisorii in cauza.

In ceea ce priveşte cererea de executare a scrisorii de garanţie pentru restituire avans depusa de AF.. la Banca.., pârâta consideră că aceasta întruneşte toate prevederile legale fiind cuprinse toate elementele necesare pentru efectuarea plaţii.

In drept sunt invocate prevederile OUG 41/2014, Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere, URDG revizuire 2010 Publicaţia CIC nr. 758.

Analizând înscrisurile depuse în probaţiune pentru susţinerea cererii cât şi apărările pârâţilor, instanţa stabileşte următoarele:

În ceea ce priveşte prezenta cerere de ordonanţă preşedenţială, instanţa constată că în prezenta cauză sunt incidente dispoziţiile art. 996 alin.1 NCPC potrivit cărora “ Instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.”

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 996 alin.5 NCPC „Pe cale de ordonanţă preşedinţială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt.”

Cu titlu preliminar este de menţionat că, pentru iniţierea unui demers judiciar pe calea ordonanţei preşedinţiale, titularul cererii trebuie sa justifice îndeplinirea cumulativa a celor trei condiţii de admisibilitate: urgenta, vremelnicia si neprejudecarea fondului.

Exista urgenta ori de câte ori dreptul părţii care reclamă, ar fi ameninţat a se pierde cu totul daca s-ar recurge numai la procedura obişnuită de judecata, sau cel puţin ar suferi un prejudiciu grav, foarte greu de reparat.

În materie de ordonanţă preşedinţială, urgenţa trebuie să rezulte din fapte concrete specifice iar în cazul de faţă urgenţă rezultă pentru reclamantă din faptul că pârâta Banca.. prin Sucursala O. are obligaţia de a  efectua plata scrisorii de garanţie bancară de restituire avans, prelungită până la data de 04.05.2015 prin Amendamentul nr.02/27.06.2014, în termen de maxim 5 zile lucratoare, astfel cum se prevede in Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere (URDG) revizuire 2010, Publicaţia CIC nr. 758, Reguli care sunt aplicabile Scrisorii, astfel cum rezulta din chiar penultima fraza din cuprinsul Scrisorii.

Referitor la caracterul vremelnic al măsurii, efectele hotărârii ce s-ar fi pronunţa durând până la soluţionarea definitiva a cauzei având ca obiect constatarea inexistentei dreptului paratei AF.. de a solicita si obţine de la parata Sucursala O. a Băncii.. plata Scrisorii de garanţie, cu consecinţa constatării inexistentei dreptului paratei Sucursala O. a Băncii.. de a exercita orice drept de regres împotriva reclamantei, ca efect al plaţii Scrisorii către o pârătă fară drept de încasare a contravalorii Scrisorii, cerere ce a fost înregistrată de reclamantă pe rolul Tribunalului O. sub nr. 920/111/2015.

În cazul de faţă, instanţa constată că sunt întrunite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art.996 alin.1 NCPC cu privire la urgenţa şi caracterul vremelnic al măsurii solicitate.

Neprejudecarea fondului cauzei, însă, este cea de-a doua condiţie de admisibilitate, care în speţă nu se verifică, aparenta dreptului neoperând în favoarea reclamantei faţă de dispoziţiile imperative ale OUG nr.41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea AF.., prin reorganizarea AP.., act normativ publicat în M.Of. nr.472/27.06.2014, faţă de existenţa unui contract de finanţare valabil încheiat având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil , faţă de existenţa unei decizii de suspendare al plăţilor aferente contractului de finanţare, decizie al Direcţiei Control şi Antifraudă din cadrul AF.. .

Instanţa de fond ce va judeca cererea de constatare a inexistentei dreptului paratei AF.. de a solicita si obţine de la parata Sucursala O. a Băncii.. plata Scrisorii de garanţie, cu consecinţa constatării inexistentei dreptului paratei Sucursala O. a Băncii.. de a exercita orice drept de regres împotriva reclamantei, ca efect al plaţii Scrisorii către o pârătă fară drept de încasare a contravalorii Scrisorii, cerere înregistrata pe rolul Tribunalului O. sub nr. 920/111/2015, va trebui sa cerceteze daca pârâta are sau nu dreptul de a solicita şi de a obţine plata scrisorii de garanţie bancară de restituire avans, dacă cererea de executare îndeplineşte sau nu condiţiile din scrisoarea de garanţie respectiv dacă solicitarea de plata formulata de AF.. este perfect justificată sau dimpotrivă, abuzivă şi nelegală.

În prezenta cauză,  în urma analizării înscrisurilor depuse, instanţa va respinge ca neîntemeiata cererea formulata de reclamantă, apreciind că nu este îndeplinită  condiţia privind neprejudecării fondului, întrucât aspectele de legalitate şi de temeinicie invocate de reclamantă nu pot fi stabilite decât în urma unei cercetări asupra fondului cauzei, prin administrarea unor probe pe calea dreptului comun, în caz contrar prejudecându-se fondul.

Instanţa în cadrul prezentei cereri nu are posibilitatea legală de a analiza legalitatea şi temeinicia deciziei de suspendare al plăţilor aferente contractului de finanţare, decizie al Direcţiei Control şi Antifraudă din cadrul AF.., aceste aspecte vor putea fi analizate odată cu soluţionarea fondului cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge ca neîntemeiată cererea de ordonanţă preşedinţială  formulată de reclamanta SC C. SRL cu sediul în O., în contradictoriu cu pârâtele Banca.. prin Sucursala O. cu sediul în O., jud. Bihor şi AF.. (AF..) cu sediul în Bucureşti, str. Ştirbei Vodă, nr.43, Sector 1.

Cu drept de apel în 5 zile de la pronunţare, apel ce se depune la Tribunalul Bihor.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 20.05.2015.

Domenii speta

Spete similare