Contencios administrativ şi fiscal - anulare act administrativ

Dosar nr.

R O M Â N I A

TRIBUNALUL TULCEA

SECŢIA CIVILĂ DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

SENTINTA CIVILA NR.1580

Şedinţa publică de la 15 septembrie  2014

T R I B U N A L U L,

Prin cererea formulată şi înregistrată sub nr. 487/36/2012 la data de 10.04.2012 pe rolul Curţii de Apel Constanţa reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei "Delta Dunării” a chemat în judecată Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu şi a solicitat instanţei anularea Deciziei nr.135111/15.03.2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr.134583/16.01.2012, acte administrative emise de Direcţia Generală AM POS Mediu, privind contractual de servicii nt.599/05.01.2011 - Servicii de Audit în cadrul proiectului „ Sistem Informatic Integrat - Suport pentru Managementul ARBDD în Vederea îmbunătăţirii Stării de Conservare a Ecosistemelor - Cod Proiect: SMIS - CSNR 7088".

În motivarea acţiunii reclamanta a arătat că a organizat procedura de adjudecare a contractului de prestări servicii de audit cu asocierea firmelor SC. „...” S.R.L. Bucureşti şi S.C. „...” S.R.L. Bucureşti în data de 05.07.2011.

La procedura de adjudecare s-a prezentat un singur ofertant cu care a şi fost încheiat contractul de prestări servicii. Pe parcursul derulării procedurii de adjudecare nu au fost solicitate clarificări şi nu au fost înregistrate contestaţii.

La stabilirea criteriilor de calificare şi/sau selecţie aferente procedurii de achiziţie menţionate, a fost avută în vedere atât respectarea principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică stipulate în art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi alte prevederi legale incidente în domeniul achiziţiilor publice.

În urma analizei constatărilor evidenţiate, consideră că suspiciunea de încălcare a art. 178 alin. 2, art. 2. alin. 1 lit. a) şi b) din O.U.G. nr.  34/2006 si a art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006, în cuprinsul Fişei de date a achiziţiei este neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Autoritatea Contractantă a respectat toate etapele necesare publicării şi asigurării accesului nerestricţionat a tuturor operatorilor economicii interesaţi de participarea la procedura de achiziţie prin publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP în cadrul invitaţiei de participare cu nr. 296350/30.05.2011;

Din momentul în care documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie a devenit accesibilă operatorilor economici şi până la momentul depunerii ofertelor, potenţialii operatori economici interesaţi de participarea la procedură nu au adresat solicitări de clarificare cu privire la eventuale aspecte ce ar fi îngrădit participarea la procedura sau depunerea unei oferte competitive.

Având în vedere complexitatea şi specificul proiectului în cadrul căruia s-au achiziţionat servicii de auditare -"SISTEM INFORMATIC INTEGRAT - SUPORT PENTRU MANAGEMENTUL ARBDD ÎN VEDEREA ÎMBUNĂTĂŢIRII STĂRII DE CONSERVARE A ECOSISTEMELOR"COD PROIECT: SMIS-CSNR 7088" , autoritatea contractantă a stabilit în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, cerinţe minime de calificare relevante şi direct proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce a fost atribuit.

 Experienţa de minimum 10 ani în managementul proiectelor finanţate din fonduri europene precum şi de alţi finanţatori internaţionali a fost solicitată în vederea selectării acelor ofertanţi care dispun de experţi care deţin cunoştinţe aprofundate în domeniul managementului proiectelor finanţate din alte surse decât bugetul de stat sau bugetul propriu al autorităţii contractante.

Având în vedere specificul documentaţiilor necesare a fi întocmite în cadrul proiectului, precum şi a cadrului legal specific finanţărilor externe, această cerinţă a fost menită a oferi accesul tuturor acelor ofertanţi care dispun de personal calificat şi cu experienţă profesională în domeniul gestionării unor proiecte de natură şi complexitate similară.

Experienţă de minimum 5 ani în managementul proiectelor IT finanţate din fonduri europene precum şi de alţi finanţatori internaţionali a fost fundamentată pe necesitatea determinată de natura şi specificul IT al proiectului ce urmează a fi auditat.

Cele minimum 10 recomandări solicitate prin cerinţa menţionată reprezintă documente doveditoare, pentru care nu a fost impus un format anume, ce atestă experienţa profesională de specialitate a expertului de care dispune ofertantul, şi respectiv atestă prestarea şi modul de îndeplinire a serviciilor derulate în implementarea unor proiecte cu finanţare externă. Ofertanţii nu au fost restricţionaţi să prezinte orice tip de document relevant care au considerat că atestă experienţa solicitată. Numărul recomandărilor/documentelor doveditoare a fost stabilit în scopul demonstrării implicării specialistului în proiecte diverse pentru beneficiari multipli care îi asigură competenţa şi profesionalismul necesar prestării activităţilor din prezentul proiect.

Minimum 10 ani de experienţă în domeniul afacerilor europene fost solicitată a fi îndeplinită de către Expertul Fonduri Structurale de care dispune ofertantul pentru desfăşurarea contractului. Această experienţă se referă la cunoaşterea şi aprofundarea politicilor, strategiilor şi aquis-ului comunitar/european care să faciliteze în cadrul contractului, asigurarea conformităţii legislative a activităţilor şi documentaţiilor specifice.

Cunoaştere aprofundată a arhitecturilor şi tehnologiilor IT dovedită prin minim 25 certificări obţinute de la producătorii internaţionali de software (de tipul Microsoft) a fost formulată în scopul selectării unui ofertant care dispune de un expert cu competenţe şi calificări dovedite, de nivel avansat, care va asigura prestarea activităţilor de auditare tehnică ale unui proiect de mare complexitate în domeniul IT. Pentru îndeplinirea acestei cerinţe ofertanţii au avut posibilitatea de a prezenta curriculele şi modulele de curs parcurse pentru cunoaşterea şi aprofundarea arhitecturilor şi tehnologiilor IT.

Majoritatea producătorilor recunoscuţi de software, de tipul Microsoft, utilizează emiterea unei certificări pentru absolvirea fiecărei clase/modul de curs, atestând astfel cunoaşterea secvenţială a curriculei pentru un anumit domeniu sau pentru o anumită tehnologie. Pentru a ne asigura de capacitatea şi competenţele specialistului ca va fi nominalizat, a fost solicitat un număr de 25 de certificări fără a fi impusă o certificare specifică sau o tehnologie specifică.

Minimum 10 ani de experienţă relevantă pentru poziţia propusă a fost considerată a fi relevantă pentru poziţia propusă în măsura în care expertul deţine experienţă în domeniul proiectelor IT. Această cerinţă este direct proporţională cu specificul proiectului şi atestă un nivel ridicat de maturitate profesională a expertului de care dispune ofertantul.

Experienţă profesională specifică, în calitate de expert financiar, în cadrul unui proiect finanţat din fonduri externe nerambursabile (fonduri europene, Banca Mondială, etc), având o valoare de minim 1.500.000 euro, a fost considerată având în vedere valoarea proiectului în cadrul căruia se achiziţionează serviciile de auditare, care cuprinde un buget de cheltuieli eligibile în valoare de 19.746.781,68 lei (aproximativ 4.500.000 euro).

Această cerinţă privind prezentarea de către subcontractanţi a documentelor de eligibilitate în cazul în care valoarea subcontractată este mai mare de 10% nu aduce atingere prevederilor legale prevăzute la art. 11, alin. 7 din HG 925/2006 deoarece autoritatea contractantă nu a impus îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi.

Consideră reclamanta ca nefondată hotărârea comisiei de verificare privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora - respectiv garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, prin care se aplică o corecţie de 10% reprezentând suma de 11.406,35 lei din valoarea fără T.V.A. (114.063,50 lei) a contractului de servicii nr. 599/05.07.2011, servicii de audit privind „Sistemul Informatic integrat - suport pentru managementul ARBDD în vederea îmbunătăţirii stării de conservare a ecosistemelor".

În drept,  reclamanta a invocat dispoziţiile art. l, art. 11 şi urmat, din Legea nr.554/2004 coroborat cu art. 112 şi urmat. Cod Procedură Civilă, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în  obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În susţinerea acţiunii a depus următoarele înscrisuri:

- punctul de vedere referitor la Nota de stabilire a creanţei bugetare şi referitor la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. 657/11.01.2012;

- nota de stabilire a creanţei bugetare, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 17.01.2011 şi respectiv 16.01.2011;

- contestaţia cu nr. 4706/16.02.2012 la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 17.01.2011;

- decizia nr. 135111/19.03.2012,  înregistrată  la  ARBDD Tulcea  cu  nr. 8426/22.03.2012, privind respingerea Contestaţiei depuse de A.R.B.D.D.

În apărare, pârâtul a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată motivat de faptul că fişa de date a achiziţiei întocmită de ARBDD conţine o serie întreagă de condiţii restrictive sau excesive în raport de valoarea estimată a contractului de achiziţie publică.

Caracterul restrictiv al fişei de date este dovedit pe deplin şi de faptul că la procedura de achiziţie nu a participat decât un singur ofertant, care a putut îndeplini toate aceste condiţii.

Prin sentinţa civilă nr. 304 din 27 iunie 2012, Curtea de Apel Constanţa a respins acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei „Delta Dunării” Tulcea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor – Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această hotărâre Curtea a reţinut că, în raport cu dispoziţiile legale ce guvernează procedura achiziţiilor publice, reclamanta, prin stabilirea unor criterii de selecţie de calificare restrictive, neconforme cu normele incidente, descurajatoare pentru ofertanţi, a încălcat principiile art.2 din OUG nr.34/2006 fiind incidente sancţiunile aplicate prin nota de constatare.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a formulat  recurs Administraţia Biosferei Delta Dunării, criticând-o ca fiind netemeinică şi nelegală.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 29.10.2012 sub nr. 487/36/2012.

Prin decizia nr. 1703 din 2 aprilie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de Administraţia Rezervaţiei Biosferei „Delta Dunării împotriva Sentinţei civile nr. 304 din 27 iunie 2012 a Curţii de Apel Constanţa – Secţia a II-a civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre competentă soluţionare Tribunalului Tulcea – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal.

În raport cu data introducerii acţiunii, 10 aprilie 2012, Înalta Curte a reţinut că nu erau aplicabile dispoziţiile alineatului 11 al art. 10 din Legea  nr.  554/2004, potrivit cărora „Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţarea rambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel”, acest alineat fiind introdus, conform art. 54 pct. 3 şi art. 82 din Legea nr.76/2012, cu modificările ulterioare, începând cu data intrării în vigoare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, 15 februarie 2013.

Înalta Curte a mai reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 în vigoare la data formulării acţiunii, care instituie, pentru determinarea instanţei competente material, două criterii, şi anume: (i) rangul autorităţii care emite sau, după caz, încheie actul administrativ dedus judecăţii, în sistemul organelor administraţiei publice; (ii) criteriul valoric.

Având în vedere că obiectul acţiunii priveşte o creanţă de 11.406,35 lei, rezultată din nereguli privind utilizarea fondurilor comunitare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a considerat că este aplicabil al doilea criteriu enunţat de lege, criteriul valoric, şi, raportat la cuantumul sumei contestate, sub pragul de 500.000 lei, competenţa de soluţionare a litigiului revine tribunalului.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Tulcea la data de 7 mai 2014 sub nr. 972/88/2014.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Potrivit prevederilor art. 1 alin.(1)  din O.U.G. nr. 66/2011, nemodificată: „Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali”.

Alin.(2) prevede că, dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi oricăror alte instituţii publice care au atribuţii privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea şi urmărirea încasării creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, precum şi oricăror alţi operatori economici cu capital public sau privat care desfăşoară activităţi finanţate din fonduri europene în baza unor acte juridice.

In art. 2 al. (1) din acelaşi act normativ neregula este definită ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

Prin aplicare de corecţii financiare sunt definite măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă;( art.2 lit.o).

Susţinerea reclamantei din „concluziile scrise” formulate potrivit cu care în cauză nu sunt aplicabile prevederile OUG nr.66/29 iunie 2011, fiind aplicabile dispoziţiile OG nr.79/2003 este neîntemeiată.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art.65 din OUG nr.66/2011 „orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă la Ordonanţa Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.529/2003, cu modificările şi completările ulterioare, şi orice trimitere la actul normativ menţionat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanţă de urgenţă şi/sau la secţiunile corespunzătoare din prezenta ordonanţă de urgenţă, după caz”, iar art.66 din acelaşi act normativ prevede că „”activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi e valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin legea nr.529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.

In raport de acte dispoziţii legale se reţine că decizia nr.1351/15.03.2012 a fost emisă de pârât ca urmare a contestării  de către reclamantă a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.134583/16.01.2012, prin  urmare activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare au pornit după intrarea în vigoare a OUG nr.66/29 iunie 2011, în speţă fiind aplicabile prevederile acestui act normativ.

Mai mult, chiar reclamanta şi-a întemeiat cererea de chemare în judecată p dispoziţiile OUG nr.66/2012.

Se reţine că, în cauză, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de licitaţie în vederea atribuirii contractului de prestări de servicii de audit, ocazie cu care prin documentaţia tehnică a stabilit criterii de calificare şi selecţie minime astfel:

 „Experienţa de minimum 10 ani în managementul proiectelor finanţate din fonduri europene precum şi de alţi Finanţatori internaţionali.

Experienţă de minimum 5 ani în managementul proiectelor IT finanţate din fonduri europene precum şi de alţi finanţatori internaţionali.

Minimum 10 recomandări de la solicitanţi de Finanţare nerambursabilă din FEDR asistaţi de coordonatorul echipei în elaborarea documentaţiei aferentă cereai de finanţare sau în implementarea proiectelor finanţate din fonduri structurale.

Minimum 10 ani de experienţă în domeniul afacerilor europene

Cunoaştere aprofundată a arhitecturilor şi tehnologiilor IT dovedită prin minim 25 certificări obţinute de la producătorii internaţionali de softnrare (de tipul Microsoft)

Minimum 10 ani de experienţă relevantă pentru poziţia propusă

Experienţă profesională specifică, în calitate de expert financiar, în cadrul unui proiect finanţat din fonduri externe nerambursabile (fonduri europene, Banca Mondială, etc), având o valoare de minim 1.500.000 euro.

Toţi asociaţii din Asociaţie/Consorţiu sunt obligaţi să rămână în Asociaţie/Consorţiu pe întreaga durată a contractului”.

In perioada 27.10.2011 – 13.01.2012 reclamanta a făcut obiectul unui control cu privire la modul de utilizare a fondurilor comunitare, prin raportare la modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire a contractului de servicii nr. 599/5.07.2011 şi că activitatea de control s-a efectuat ca urmare a emiterii documentului intitulat „suspiciune de fraudă” înregistrat sub nr. 134361/24.10.2011 transmis de către Direcţia Fonduri Structurale – Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu, prin care s-au semnalat încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice prin solicitarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare minimale de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie.

Urmare acestui control a fost întocmită nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134.583/16.01.2012 prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare din valoarea contractului nr. 599/5.07.2011, respectiv de 11.406,35 lei, ca urmare a utilizării unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, cu încălcarea prevederilor art. 178 al.2, art.2 lit.a şi b din O.U.G. nr. 34/2006 şi art.8 al.1 din H.G. nr. 925/2006.

Conform dispoziţiilor art.21 din OUG nr.66/2011:

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

Împotriva acestuia act administrativ reclamanta a formulat contestaţie potrivit art.34 al.3 coroborat cu art.47 al.5 şi 50 din OUG nr.66/2011, contestaţie soluţionată prin decizia nr.135111/15.03.2012 în sensul respingerii ei.

Totodată, se reţine că în conformitate cu dispoziţiile art.2 din OUG nr.34/2006:

(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor publice;

g) asumarea răspunderii.

De asemenea, potrivit art. 176 din OUG nr.34/2006:

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Dispoziţiile art. 7 al.1 şi 7 din HG nr.925/2006 stabilesc următoarele:

Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

(7) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

În conformitate cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

De asemenea, potrivit  art. 9 din HG nr.925/2006:

În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "solvabilitate" în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă.

Aplicând aceste norme la situaţia de fapt rezultată din documentaţia tehnică, se constată caracterul restrictiv vădit al cerinţelor minimale impuse ofertanţilor raportat la valoarea contractului – 114.063,50 lei -  natura acestuia (servicii de audit ), perioada de implementare – 4 luni, de la 1.07. – 31.10.2011 - fiind astfel încălcate principiile proporţionalităţii şi tratamentului egal stipulate de legiuitor, împiedicându-se participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, ceea ce s-a şi realizat urmare participării unui singur ofertant care a şi fost declarat câştigător.

Potrivit dispoziţiilor art.2 al.1 lit. a şi b din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă avea obligaţia de a include în documentul intitulat „fişa de date a achiziţiei” cerinţe şi criterii de selecţie care să permită promovarea concurenţei între operatorii economici şi să garanteze tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Relativ la cerinţa referitoare la experienţa de 10 ani impusă pentru personalul tehnic de specialitate, respectiv coordonatorul echipei, se reţine că pe site-ul oficial al A.N.R.M.A.P. din martie 2011 a fost publicată notificarea potrivit căreia se va considera ca restrictivă impunerea unui număr de ani mai mare de 5 ani pentru experienţa profesională generală, respectiv mai are de 3 ani pentru experienţa profesională specifică, cu excepţia situaţiei când există reglementări specifice.

Prin urmare, fiind vorba de o experienţă specifică (managementul proiectelor finanţate din fonduri europene sau de alţi finanţatori internaţionali), experienţa maximă solicitată coordonatorului de proiect nu putea fi mai mare de 3 ani.

Mai mult, se observă că o astfel de cerinţă era irelevantă în cauză în condiţiile în care obiectul contractului nu se referea la managementul proiectelor finanţate din fonduri europene precum şi de alţi finanţatori internaţionali ci viza prestarea unor servicii de audit, respectiv de verificare a implementării proiectului şi transmiterea către beneficiar a raportului constatărilor cu privire la procedurile agreate executate, plăţile efectuate şi corectitudinea includerii acestora în cererile de rambursare.

In raport de considerentele de mai sus, tribunalul apreciază că şi cerinţa referitoare la experienţa de minimum 5 ani în managementul proiectelor IT din fişa de date era irelevantă şi din această perspectivă s-a dovedit că cerinţa a fost impusă restrictiv.

Şi celelalte cerinţe impuse de autoritatea contractantă – minimum 10 recomandări, minimum 10 ani de experienţă în domeniul afacerilor externe, 25 certificări obţinute de la producătorii internaţionali de software, minimum 10 ani de experienţă relevantă pentru poziţia propusă – au fost apreciate în mod corect de organul de control ca fiind excesive şi restrictive pe de o parte în considerarea obiectului contractului de prestări servicii, care nu se referea la elaborarea documentaţiei aferentă cererii de rambursare sau în implementarea proiectelor finanţate din fonduri structurate, ci se referea la auditarea implementării proiectului prin proceduri specifice.

Pe de altă parte s-a avut în vedere şi notificarea A.N.R.M.A.P. privind experienţa specifică, faptul că obiectul contractului nu se referea la prestarea unor servicii de consultanţă în domeniul afacerilor externe pentru a se solicita experienţă mai mare de 3 ani cât este prevăzută pentru expertul Fonduri Structurale.

Se reţine că, autoritatea contractantă, în speţă reclamanta, a ignorat şi dispoziţiile art. 11 al.7 din H.G. 925/2006 când a solicitat pentru subcontractanţi aceleaşi documente de eligibilitate ca şi pentru ofertantul titular.

Pe cale de consecinţă, se constată că, în raport de dispoziţiile legale ce guvernează procedura achiziţiilor publice, reclamanta prin stabilirea criteriilor de selecţie mai sus menţionate a încălcat principiile din art.2 din O.U.G. nr. 34/2006 fiind incidente sancţiunile aplicate prin nota de constatare nr. 134.583/16.01.2012, respectiv corecţia financiară de 10 % din valoarea contractului, urmare stabilirii de criterii de calificare restrictive, neconforme cu normele incidente, descurajatoare pentru ofertanţi.

Pentru considerentele arătate, tribunalul apreciază că acţiunea reclamantei este nefondată motiv pentru care va fi respinsă ca atare.

Domenii speta

Spete similare