Recurs. Incidenta cazului de casare prevazut de art.3859 pct.10 din Cpp. Omisiunea instantei de se pronunta cu privire la toate motivele de apel invocate. Trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului.

Recurs. Inciden?a cazului de casare prevazut de art.3859 pct.10 din Cpp.

Omisiunea instan?ei de se pronun?a cu privire la toate motivele de apel invocate.

Trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului.

Cazurile în care se poate face recurs :

Art. 3859 - Hotararile sunt supuse casarii in urmatoarele cazuri:

...........................................................................................

Pct.10. instanta nu s-a pronuntat asupra unei fapte retinute in sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esentiale pentru parti, de natura sa garanteze drepturile lor si sa influenteze solutia procesului;

Potrivit dispozitiilor art.378 alin.3 Cod procedura penala, instanta de apel este obligata sa se pronunte asupra tuturor motivelor de apel invocate, în vederea garantarii intereselor legitime ale partilor în proces si respectarii caracterului echitabil al procedurii judiciare în care acestea sunt implicate.

Caracterul echitabil al procesului si care implica obligatia instantei de a proceda la un examen atent al tuturor argumentelor si cererilor partilor, precum si de a-si motiva hotarârea, mai ales atunci când aceasta este susceptibila de a fi atacata pe fond la o instanta superioara.

(Curtea de Apel Bucuresti, sectia I penala, decizia nr.1582 din 15 octombrie 2010)

Prin sentinta penala nr. 169/19.02.2010 pronuntata de Judecatoria sectorului 1 Bucuresti în dosarul nr. 21716.01/299/2008, s-a dispus, în baza art. 9 alin.1 din O.U.G. nr. 69/1998, art. 13 Cod penal, art. 74 alin. 1 lit. a), art. 76 lit. e) Cod penal, condamnarea inculpatului C.N.G. la 250 lei amenda penala pentru savârsirea infractiunii de desfasurare fara licenta a unei activitati constând în jocuri de noroc.

S-a atras atentia inculpatului asupra dispozitiilor art. 631 Cod penal privind înlocuirea amenzii cu închisoarea în cazul neachitarii.

Conform art. 9 alin. 2  din O.U.G. nr. 69/1998, art. 13 Cod penal, s-a confiscat de la inculpat suma de 697.981,45 lei rezultata din exercitarea de activitati ilicite.

Conform art. 191 Cod procedura penala, a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabila civilmente la plata sumei de 1000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare catre stat.

Pentru a pronunta aceasta sentinta, judecatorul fondului a retinut ca, prin plângerea împotriva solutiei procurorului, astfel cum a fost admisa prin încheierea din 18.02.2009, instanta a fost sesizata, conform art. 2781 alin. 8 lit. c) Cod procedura penala, în vederea cercetarii inculpatului C.N.G. sub aspectul infractiunii prevazute de art. 9 din O.U.G. nr. 69/1998, constând în aceea ca, în perioada ianuarie - aprilie 2006, S.C. G. F. S.R.L. al carei administrator era inculpatul, a desfasurat activitate de jocuri de noroc fara sa detina licenta.

Fata de actele si lucrarile cauzei, analizând ansamblul probator existent, instanta de fond a retinut urmatoarea situatie de fapt:

S.C. G.F. S.R.L, conform extrasului din Registrul Comertului (fila 24 dup), figureaza cu obiect de activitate jocuri de noroc si pariuri, cod CAEN 9271. La data de 23.01.2007, Garda Financiara a efectuat un control la sediul acestei societati (nota de constatare fila 8 dup), dupa care s-a retinut ca, în perioada ianuarie-aprilie 2006, inculpatul a desfasurat, prin societatea al carei administrator era, activitati ce se înscriu în categoria jocurilor de noroc, în sensul ca a desfasurat campania publicitara "tonuri câstigatoare". Aceasta campanie a avut la baza trei regulamente oficiale înregistrate sub numerele 186, 187 si 188/18.01.2006 si autentificate (filele 26-40 dup), care nu au fost depuse la Comisia de autorizare a Jocurilor de noroc. Conform acestor regulamente, persoanele participante trebuiau sa-si achizitioneze un ton de apel de la un numar de telefon cu tarif de 1,19 USD, apelul reprezentând plata tonului. Persoanele care îsi manifestau dorinta în acest sens erau înscrise automat într-o baza de date din care se extragea câstigatorul ce avea sansa de a câstiga un premiu. Din modul de  desfasurare a acestei campanii a rezultat faptul ca dreptul de participare se facea prin cumpararea unui ton de apel prin apelarea numarului 0900901040, care este suprataxat cu tariful de 1 euro +TVA sau 1 dolar + TVA; în urmatoarea etapa, din totalul apelurilor înregistrate, calculatorul extragea în mod aleatoriu un apelant, care daca dorea participarea la concurs trebuia sa raspunda la o întrebare sau mai multe pentru a primi un premiu si un bonus, într-un interval de timp de 10 secunde.

A aratat instanta ca, în cursul urmaririi penale, inculpatul a recunoscut ca, începând cu data de 07.02.2006, a avut calitatea de administrator al S.C. G.F.S.R.L (declaratie fila 16 d.u.p), fapt confirmat si de înscrisurile atasate la dosarul cauzei (relatii Oficiul National al Registrului Comertului, fila 24  d.u.p), probe fata de care a fost înlaturata apararea inculpatului în sensul ca a dobândit aceasta calitate abia în cursul lunii martie 2006.

Pe baza materialului probator administrat, respectiv raportul de expertiza contabila, coroborat cu înscrisurile atasate la dosar, judecatorul fondului a stabilit ca, din desfasurarea activitatii mentionate, S.C. G.F. S.R.L a obtinut urmatoarele venituri: Ianuarie 2006 - venituri "0", Februarie 2006 - venituri din vânzari "Tonuri câstigatoare" 247.666,00 lei, Martie 2006 - venituri din vânzari "Tonuri câstigatoare" 167.156,00 lei, Aprilie 2006 - venituri din vânzari "Tonuri câstigatoare" 192.826,00 lei.Cu privire la mentiunile din raportul de expertiza contabila referitoare la activitatea de "joc de noroc" desfasurata de S.C. G.F. S.R.L în perioada ianuarie - aprilie 2006, în sensul ca, în opinia expertului, aceasta activitate nu este asimilata loteriei publicitare, judecatorul fondului a aratat ca expertul si-a depasit mandatul încredintat, având în vedere ca instanta nu i-a solicitat acestuia sa se pronunta asupra respectivului aspect, interpretarea legii fiind atributul exclusiv al instantei.

Referitor la raspunsul expertului la obiectivul stabilit de catre instanta, s-a constatat ca acesta a stabilit ca S.C. G.F. S.R.L a realizat venituri, în perioada ianuarie - aprilie 2006, din activitate de jocuri de noroc "tonuri câstigatoare", în suma de 607.648.00 lei, omitând sa ia în calcul veniturile aferente primelor 16 zile din luna aprilie 2006, motiv pentru care instanta a înlaturat acest neajuns, coroborând înscrisurile atasate la dosarul cauzei cu rezultatele raportului de expertiza.

În drept, instanta a apreciat ca activitatea desfasurata de inculpat, în calitate de administrator al S.C G.F. S.R.L, în perioada februarie - aprilie 2006, se circumscrie elementului material al infractiunii prevazute de art. 9 alin. 1 din O.U.G. nr. 69/1998, fata de urmatoarele motive: La data faptei, definirea jocurilor de noroc avea ca temei juridic H.G. nr. 251/1999, publicata in Monitorul Oficial al României nr. 171/22.04.1999. Potrivit acestui text de lege, se stabilesc urmatoarele: prin joc de noroc se întelege procedura de atribuire a unor câstiguri de orice fel, în functie de anumite elemente aleatorii - indiferent de modul de producere a acestora - cu perceperea, sub orice forma, a unor taxe de participare, directe sau disimulate.Prin taxa de participare directa se întelege suma de bani perceputa direct de la jucator de catre organizator în schimbul dreptului de participare la joc. Prin taxa de participare disimulata se întelege suma de bani perceputa suplimentar pentru vânzarea unor produse care permit dreptul de participare la jocurile de noroc, precum si tarifele percepute pentru utilizarea liniilor telefonice sau a altor mijloace de telecomunicatie asimilate acestora ori pentru prestarea unor servicii a caror finalitate consta în dreptul de participare la un joc de noroc.

În speta, s-a constatat de catre judecatorul fondului ca a existat o asemenea taxa disimulata urmata de elemente aleatorii pentru extragere, deoarece, raportat la campania S.C. G.F.S.R.L., din modul de desfasurare a acestei campanii a rezultat faptul ca dreptul de participare se facea prin cumpararea unui ton de apel prin  apelarea numarului 0900901040, care era suprataxat cu tariful de 1 euro +TVA sau 1 dolar + TVA, iar în urmatoarea etapa, din totalul apelurilor înregistrate, calculatorul extragea în mod aleatoriu un apelant, care daca dorea participarea la concurs trebuia sa raspunda la o întrebare sau mai multe pentru a primi un premiu si un bonus, într-un interval de  timp de  10 secunde.

Chiar daca, prin O.U.G. nr. 77/2009, a fost abrogata H.G. nr. 251/1999 (asa cum a sustinut inculpatul în apararile de fond), instanta a aratat ca aceasta împrejurare nu este de natura sa produca nici o consecinta juridica fata de urmatoarele argumente: H.G. nr. 251/1999 este o lege civila, iar nu penala, astfel încât abrogarea sa dupa savârsirea faptei nu produce consecinte, deoarece ea a fost pe deplin aplicabila în perioada în care era în vigoare, în acest sens instanta având în vedere faptul ca în cuprinsul H.G. nr. 251/1999 nu sunt incriminate infractiuni; legea era accesibila (publicata in Monitorul Oficial) si previzibila (legând indisolubil notiunea de "joc  de  noroc" cu cele de "taxe de participare directe sau disimulate", respectiv "extrageri aleatorii"), ceea ce a creat posibilitatea efectiva de încadrare a activitatii incriminate in categoria "jocuri de noroc"; si legea civila noua (O.U.G. nr. 77/2009), care abroga H.G. nr. 251/1999, foloseste în esenta aceleasi elemente pentru definirea jocului de noroc ("taxa de participare directa sau disimulata ... câstiguri atribuite aleatoriu"), astfel încât si potrivit acestor standarde activitatea încriminata se încadreaza în categoria "jocuri de noroc".

Din punct de vedere al laturii subiective, judecatorul a aratat ca inculpatul a actionat cu intentie indirecta, în sensul art. 19 alin. 1 lit. b) Cod penal, deoarece a prevazut ca activitatea în cauza este "joc de noroc", care presupune obtinerea licentei si a acceptat desfasurarea activitatii fara existenta licentei.

Apararea de fond a inculpatului, în sensul ca au existat dubii în ceea ce priveste încadrarea activitatii incriminate, astfel încât a fost necesara lamurirea lor printr-o solicitare adresata Comisiei de specialitate, a fost înlaturata fata de faptul ca solicitarea facuta catre Comisia de autorizare a Jocurilor de noroc nu a fost formulata de catre inculpat înainte de demararea campaniei, ci de catre Garda Financiara, care în urma apararilor inculpatului, a dorit sa prezinte o  proba în plus, cât priveste activitatea ce fusese desfasurata de catre S.C. G.F. S.R.L.

Deoarece de la momentul faptei si pâna la judecarea sa în fond, infractiunea de desfasurare fara licenta a jocurilor de noroc a  facut obiectul a doua încriminari penale succesive, instanta a examinat aceasta situatie prin prisma dispozitiilor privind aplicarea legii penale mai favorabile, constatând ca "mai favorabila" este O.U.G. nr. 69/1998, deoarece limita minima a  pedepsei stabilita de art. 9 (6 luni) este mai mica decât minimul pedepsei stabilit de O.U.G. nr. 77/2009 (1 an).

La individualizarea judiciara a pedepsei aplicate inculpatului, instanta a avut în vedere criteriile stabilite de art. 72 Cod penal, respectiv circumstantele reale, gradul de  pericol  social concret al faptei, persoana inculpatului, care nu are antecedente penale si îsi asigura existenta desfasurând activitatea de administrator al unei societati comerciale.

Conform art. 9 alin. 2 din O.U.G. nr. 69/1998, instanta a dispus confiscarea sumei rezultata din activitatea prevazuta de lege ca infractiune, respectiv suma de 697.981, 45 lei, pentru determinarea întinderii acesteia având în vedere în parte concluziile raportului de  expertiza coroborate cu înscrisurile de la dosarul cauzei.

 Împotriva acestei sentinte si a încheierii de sedinta din data de 18.02.2009 a Judecatoriei sectorului 1 Bucuresti, a declarat apel inculpatul C.N.G., criticându-le sub aspectul gresitei admiteri a plângerii formulate de Garda Financiara împotriva solutiei procurorului de netrimitere în judecata, al gresitei sale condamnari sub aspectul infractiunii prevazute de art. 9 din O.U.G. nr. 69/1998, al stabilirii eronate a sumei pentru care s-a dispus masura de siguranta a confiscarii speciale, precum si a omisiunii instantei de fond de a dispune obligarea inculpatului, în solidar cu partea responsabila civilmente S.C. G.F. S.R.L, la plata sumei de 697.981,45 lei.

 Prin decizia penala nr. 454/A/22.06.2010, Tribunalul Bucuresti - Sectia a II-a penala, în baza art. 379 pct. 1 lit. b) Cod procedura penala, a respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpat si l-a obligat la plata sumei de 30 lei cheltuieli judiciare catre stat.

 Pentru a pronunta aceasta decizie, Tribunalul a apreciat ca solutia instantei de fond este legala si temeinica, aceasta constatând, pe baza probatoriului administrat, în temeiul art. 9 alin. 1 din O.U.G. nr. 69/1998, desfasurarea fara licenta a oricareia din activitatile din domeniul jocurilor de noroc de catre societatea administrata de inculpat.

 S-a aratat ca instanta de fond, în mod legal, a constatat ca activitatea desfasurata de inculpat în calitate de administrator al S.C. G.F. S.R.L, în perioada februarie - aprilie 2006, se circumscrie elementului material al acestei infractiuni, fata de urmatoarele motive: La data faptei, definirea jocurilor de noroc avea ca temei juridic H.G. nr. 251/1999 publicata în Monitorul Oficial al României, nr. 171/22.04.1999. Potrivit acestui text de lege se stabilesc urmatoarele: prin joc de noroc se întelege procedura de atribuire a unor câstiguri de orice fel, în functie de anumite elemente aleatorii - indiferent de modul de producere a acestora - cu perceperea, sub orice forma, a unor taxe de participare, directe sau disimulate. Prin taxa de participare directa se întelege suma de bani perceputa direct de la jucator de catre organizator în schimbul dreptului de participare la joc. Prin taxa de participare disimulata se întelege suma de bani perceputa suplimentar pentru vânzarea unor produse care permit dreptul de participare la jocurile de noroc, precum si tarifele percepute pentru utilizarea liniilor telefonice sau a altor mijloace de telecomunicatie asimilate acestora ori pentru prestarea unor servicii a caror finalitate consta în dreptul de participare la un joc de noroc

 S-a aratat ca, în speta, a existat o asemenea taxa disimulata urmata de elemente aleatorii pentru extragere, deoarece, raportat la campania S.C. G.F. S.R.L, din modul de desfasurare a acestei campanii, rezulta faptul ca dreptul de participare se face prin cumpararea unui ton de apel prin apelarea numarului 0900901040, care este suprataxat cu tariful de 1 euro +TVA sau 1 dolar + TVA; în urmatoarea etapa, din totalul apelurilor înregistrate, calculatorul extrage în mod aleatoriu un apelant, care daca doreste participarea la concurs trebuie sa raspunda la o întrebare sau mai multe pentru a primi un premiu si un bonus, într-un interval de timp de 10 secunde.

 Fata de aceste aspecte, Tribunalul a apreciat ca, în mod legal, i-a fost aplicata inculpatului legea mai favorabila, respectiv O.U.G. nr. 69/1998, deoarece limita minima a pedepsei stabilita de art. 9 din acest text de lege este mai mica decât minimul pedepsei stabilit de OUG nr. 77/2009 (un an închisoare), aplicata ulterior.

 Din punct de vedere al laturii subiective, s-a constatat ca inculpatul a actionat cu intentie indirecta, în sensul art. 19 alin. 1 lit. b) Cod penal, deoarece a prevazut ca activitatea în cauza este "joc de noroc", care presupune obtinerea licentei si a acceptat desfasurarea activitatii fara existenta licentei.

 Ca urmare, Tribunalul a constatat ca vinovatia inculpatului a fost dovedita pe baza probatoriului administrat, iar la individualizarea judiciara a pedepsei au fost avute în vedere de instanta de fond criteriile prevazute de art. 72 Cod penal, respectiv circumstantele reale ale savârsiri faptei, mai exact împrejurarea ca inculpatul a obtinut ulterior licenta pentru jocuri de noroc, gradul de pericol social concret al faptei comise, persoana inculpatului, care nu are antecedente penale si realizeaza venituri din activitatea de administrator al unei societati comerciale.

Împotriva acestor hotarâri a declarat recurs, în termen legal, inculpatul C.N.G., criticându-le pe motive de nelegalitate.

Invocând cazurile de casare prevazute de art. 3859 alin.1 punctele 10, 18 si 171 Cod procedura penala, recurentul a aratat, în esenta, ca Tribunalul nu s-a pronuntat asupra motivelor de apel formulate, ca atât instanta de fond, cât si cea de apel au comis o grava eroare de fapt având drept consecinta pronuntarea unei hotarâri gresite de condamnare, impunându-se achitarea sa, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. 1 lit. d) Cod procedura penala, precum si faptul ca suma de 697.981,45 lei, cu privire la care s-a dispus confiscarea, a fost gresit stabilita, pe baza unei interpretari eronate a materialului probator administrat în cauza.

Examinând decizia penala atacata, prin prisma cazului de casare prevazut de art. 3859 alin. 1 punctul 10 Cod procedura penala, Curtea apreciaza recursul declarat de inculpatul C.N.G. ca fiind fondat, în limitele ce se vor arata si pentru urmatoarele considerente:

Potrivit dispozitiilor art. 378 alin. 3 Cod procedura penala, instanta de apel este obligata sa se pronunte asupra tuturor motivelor de apel invocate, în vederea garantarii intereselor legitime ale partilor în proces si respectarii caracterului echitabil al procedurii judiciare în care acestea sunt implicate.

În cauza, analizând decizia penala atacata sub aspectul legalitatii, Curtea constata ca Tribunalul Bucuresti nu s-a pronuntat asupra criticilor formulate în scris de inculpat privind gresita admitere, prin încheierea de sedinta din data de 18.02.2009, din dosarul nr.21716/299/2008, a plângerii formulate de Garda Financiara împotriva solutiei procurorului de netrimitere în judecata, stabilirea eronata a sumei pentru care s-a dispus masura de siguranta a confiscarii speciale, precum si în legatura cu omisiunea instantei de fond de a dispune obligarea solidara a partii responsabile civilmente S.C. G.F. S.R.L. la plata sumei de 697.981,45 lei, instanta de apel facând trimitere în considerentele hotarârii pronuntate doar la aspectele invocate de apelant în legatura cu gresita sa condamnare sub aspectul infractiunii prevazute de art. 9 din O.U.G. nr. 69/1998.

În legatura cu aceste din urma referiri, se constata, însa, ca Tribunalul nu a facut o analiza proprie cu privire la sustinerile de nevinovatie ale apelantului inculpat, prin raportare la probele administrate în cauza, ci s-a multumit sa copieze întocmai pasaje întregi din hotarârea instantei de fond, respectiv alin. 1-6 pagina 4, alin. 3 pagina 5, alin. 3 pagina 6 din sentinta, astfel încât nu se poate considera decât ca pronuntarea asupra motivului de apel referitor la gresita solutie de condamnare a fost una formala, fara ca instanta de apel sa raspunda în concret criticilor formulate de apelant.

Hotarârea Tribunalului nu cuprinde o analiza a aspectelor avute în vedere de instanta de apel pentru mentinerea solutiei pronuntate de judecatorie atât în ceea ce priveste latura penala, cât si dispozitia de confiscare de la inculpat a sumei de 697.981,45 lei, nefiind, totodata, examinata nici legalitatea si temeinicia încheierii de sedinta din data de 18.02.2009, din dosarul nr. 21716/299/2008, prin care a fost admisa plângerea formulata de Garda Financiara împotriva solutiei procurorului de netrimitere în judecata, chestiune contestata, de asemenea, de inculpat în cuprinsul motivelor de apel.

Prin omisiunea de a se pronunta asupra motivelor de apel mentionate, Tribunalul a încalcat dispozitiile art. 6 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului privind caracterul echitabil al procesului si care implica obligatia instantei de a proceda la un examen atent al tuturor argumentelor si cererilor partilor, precum si de a-si motiva hotarârea, mai ales atunci când aceasta este susceptibila de a fi atacata pe fond la o instanta superioara.

Notiunea de "proces echitabil" presupune ca instantele sa examineze efectiv problemele esentiale si argumentele decisive pentru solutionarea cauzei si sa indice cu suficienta claritate motivele pe care îsi întemeiaza deciziile, întrucât numai în acest mod partile pot exercita efectiv caile de atac prevazute de lege, iar instanta de control judiciar poate realiza o analiza completa a legalitatii si temeiniciei hotarârii atacate.

Ca urmare, fata de faptul ca Tribunalul a omis sa se pronunte asupra cererilor formulate de inculpatul apelant si care au un caracter esential pentru clarificarea situatiei juridice a acestuia, de natura a influenta solutia procesului, Curtea apreciaza ca este incident cazul de casare prevazut de art. 3859 alin.1 punctul 10 Cod procedura penala, motiv pentru care, în temeiul dispozitiilor art. 38515 pct. 2 lit. c) Cod procedura penala, va admite recursul declarat de inculpatul C.N.G., va casa în totalitate decizia penala atacata si va trimite cauza, spre rejudecarea apelului promovat de acesta, la aceeasi instanta de judecata, respectiv Tribunalul Bucuresti.

Având în vedere incidenta cazului de casare prevazut de art. 3859 alin. 1 punctul 10 Cod procedura penala, Curtea nu va mai examina si celelalte motive de recurs invocate de inculpat, urmând ca aspectele învederate de acesta sa fie avute în vedere de Tribunal, cu ocazia rejudecarii apelului.

În temeiul art. 192 alin. 3 Cod procedura penala, cheltuielile judiciare avansate de stat vor ramâne în sarcina acestuia.

Domenii speta

Spete similare