Acţiune în anulare

R O M Â N I A

JUDECĂTORIA PITEŞTI

SECŢIA CIVILĂ

SENTINŢA CIVILĂ Nr. 7913/2012

Şedinţa publică de la 26 Septembrie 2012

Completul compus din:

PREŞEDINTE M S

Grefier F N

Pe rol judecarea cauzei litigii cu profesioniştii privind pe reclamanţii E V şi ED C şi pe pârâta SC V R SA, având ca obiect acţiune în anulare.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică, la pronunţare, au lipsit părţile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă care învederează că, dezbaterile asupra fondului cauzei au avut în şedinţa publică de la data de 19.09.2012, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanţa având nevoie de timp pentru a delibera în conformitate cu disp. art. 260 C.proc.civ., a amânat pronunţarea asupra fondului cauzei la data de 26.09.2012.

INSTANŢA,

Asupra cauzei de faţă, constată că la data de 08.03.2011 a fost depusă pe rolul Tribunalului Comercial Argeş cerere de chemare în judecată, de către reclamanţii ED C şi E V, domiciliaţi în mun. Piteşti, A P, nr., bl., sc., etaj., ap., jud. Argeş, în contradictoriu cu intimata S.C. V R S.A., prin Sucursala Piteşti, cu sediul în mun. P, str. C, bl, jud. Argeş, prin care s-a solicitat instanţei să dispună: constatarea caracterului abuziv si, pe cale de consecinţă, anularea clauzelor contractuale prevăzute în convenţia de credit nr. 0085050/09.02.2007 la pct. 3 litera d referitoare la modificarea de dobânda aplicabilă, pct. 5 lit. a privind comisionul de risc, pct. 5 lit. b privind comisionul de analiză, pct. 5 lit. d privind comisionul de achitare în avans, cât şi cele prevăzute în condiţiile generale ale convenţiei, respectiv definiţii - formula de calcul a „anuităţii”, pct. 3.9 alte comisioane, pct. 10.1 costuri suplimentare; restituirea sumelor nelegal încasate cu titlu de comision de risc şi analiză, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii s-a arătat că: petenţii, având în baza prev. Legii 193 din 2000 calitatea de „consumator”, au încheiat cu intimata un contract de credit constatat cu cele două înscrisuri descrise; convenţia standard cuprinde un număr de clauze abuzive ce au fost evocate in cadrul petitelor; raportat la prevederile articolelor 1, 2 alin 1), 4 , 6 si 7 ale Legii 193 din 2000 privind clauzele abuzive, cu aplicarea prevederilor art. 27, art. 56 teza ultima, art. 74, 76, 78, 79 ale Legii 296 din 2004 privind codul consumului, la încheierea contractului de credit, V România SA urma a se abţine de la inserarea în convenţia de credit a unor clauze abuzive de natură a crea un dezechilibru evident în defavoarea consumatorilor; în ciuda acestor obligaţii legale instituţia de credit a inserat texte al cărui caracter abuziv este evident; pct. 3 litera d: modalitatea de ajustare a dobânzii având drept conţinut „Banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării”; sintagma schimbări semnificative pe piaţa monetară este echivocă creând posibilitatea majorării dobânzii prin invocarea unor criterii neprecizate exact; pct. 5 lit. a) - comision de risc: 0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar in zilele de scadentă, pe toată durata de derulare a prezentei Convenţii de credit; în acest caz banca introduce un concept fără nici un fel de explicaţii asupra a ce înţelege prin „risc”; în condiţiile în care restituirea este garantată ipotecar, banca şi-a consolidat recuperarea sumei şi a dobânzii aferente; pct. 5 litera b): comision de analiză dosar: CHF 60 cursul de schimb practicat de banca, se plăteşte integral, cel mai târziu la data încheierii convenţiei de credit; prezentul text este echivoc, nu cuprinde niciunde care sunt prestaţiile realizate de bancă denumite generic „analiză”; pct. 5 litera d: comision de achitare in avans 2% calculat la valoarea sumelor rambursate in avans pe parcursul celor 5 ani din durata Creditului, plătibil integral la data efectuării rambursării; 1% calculat la valoarea sumei rambursate in avans ulterior primilor 5 ani din Durata Creditului, plătibil integral la momentul rambursării; comisionul de rambursare anticipată este evident abuziv pentru următoarele: în condiţiile in care, banca practică încă din primii ani de rambursare cea mai dezavantajoasă politică posibilă faţă de clientelă îndestulându-şi în primul rând dobânda si diminuând aproape nesemnificativ creditul, obligarea la plata a încă unui comision produce un evident dezechilibru în defavoarea „consumatorului.”; formula de calcul a „anuităţii” (Suma principala x Rata dobânzii curente/12)/[1-1/(1+rata dobânzii curente /12) număr de luni]; în mod evident, o formulă de acest tip necesitând cunoştinţe temeinice de matematică, ar fi respectat prevederile textelor legale amintite numai dacă ar fi fost explicată măcar la un nivel mediu; inexistenţa unei explicaţii clare determină incapacitatea de a înţelege respectiva formulă; fără a defini în detaliu conţinutul acestuia, nu este explicată legătura între DAE si dobânda curentă, pentru a se înlătura echivocurile in înţelegerea conceptului de dobândă; pct. 3.9 Alte comisioane. - textul este ambiguu, dând dreptul băncii de a percepe „alte comisioane” nenumite si nedefinite in Condiţii speciale; pct. 10.1 Costuri suplimentare - inducând in sarcina consumatorului obligaţii fără o determinare exactă, care „pot apare ulterior” instituţia bancară introduce o evidentă clauză abuzivă; consecinţă a anulării clauzelor abuzive, se înregistrează două efecte de natură juridică; primul se referă la necesitatea impunerii pe cale judiciară a unei formule de calcul a dobânzii in raport de moneda de acordare a creditului care este francul elveţian „CHF”; al doilea efect este restituirea sumelor plătite nedatorat de către reclamanţi, încasate fără temei legal de bancă.

În drept, au fost invocate disp. art. 1, 2 alin. 1, 4, 6 şi 7 ale Legii 193 din 2000 privind clauzele abuzive, cu aplicarea prevederilor art. 27, art. 56 teza ultima, art. 74, 76, 78, 79 ale Legii 296 din 2004.

Anexat acţiunii s-a depus un set de înscrisuri (filele 5-27), iar la data de 20.04.2011 se depune, de către pârâtă, întâmpinare prin care s-a solicitat respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată şi nefondată.

Pe cale de excepţie s-a invocat prescripţia dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate în baza clauzelor considerate ca fiind nelegale, fiind necesar ca reclamanţii să precizeze valoarea concretă a obiectului cererii, să indice valoarea cererii precum şi calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare.

De asemenea s-a arătat şi că: << II. Pe fond: 2.1 Clauza contractuală prin care s-a reglementat dreptul Subscrisei de a percepe Comision de Risc nu este o clauză abuzivă în înţelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000, 2.2 Clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei dobânzii şi condiţiile modificării unilaterale a acesteia a fost modificata prin actul adiţional de implementare a OUG 50. 2.3 Clauzele reglementate la art. 3 lit. d) si art. 5 lit. a), b) şi lit. d) din Convenţia de Credit nu sunt clauze abuzive în înţelesul art. 4 din Legea 193/ pentru că nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor. 2.4 Clauzele prevăzute de art. 10.1 si 10.2 cu privire la costurile suplimentare, sunt reglementate in cadrul condiţiilor generale ale convenţiei de credit. 2.5 Admiterea acţiunii ar echivala cu încălcarea gravă a dreptului Subscrisei la proprietate şi libertate economică, 2.6 în cazul în care clauzele sunt considerate nelegale, Instanţa nu poate dispune restituirea prestaţiilor aferente acestora, Contractele de credit fiind cu prestaţie succesivă. 2.7 Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, Publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 30/12/2010. PREAMBUL Ca preambul al prezentei întâmpinări, învederam instanţei ca, intrarea explicită a noţiunii de clauze abuzive în contractele încheiate de comercianţi cu consumatorii în legislaţia română s-a produs odată cu preluarea aquis-ului comunitar, prin transpunerea Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993. Directiva a fost introdusă pe calea Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori (în continuare Legea nr. 193/2000), pe un teren juridic construit pe soclul autonomiei de voinţă şi pe o ordine juridică fidelă aceleiaşi dogme. Autonomia de voinţa este principiul unic al tuturor legilor morale si al îndatoririlor conforme acestor legi. De asemenea, când cineva decide ceva cu privire la altul este întotdeauna posibil sa-i facă o nedreptate, dar orice nedreptate este imposibila când decide unul pentru el însuşi. Libertatea contractuală alături de forţa obligatorie a contractului şi de efectul relativ al contractelor reprezintă corolare ale autonomiei de voinţă, noţiuni şi principii extrem de caracterizate în ordinea de drept continentală. De aici s-a dedus că o persoană nu poate fi supusă niciunei alte legi decât aceea pe care şi-a dat-o sieşi, iar unica sursă a obligaţiei contractuale este voinţa părţilor. Consacrat prin dispoziţiile art. 969 din Codul civil, principiul pacta sunt servanda îşi găseşte justificarea în libertatea contractuală care se exprimă prin facultatea individului de a intra într-un raport contractual sau nu, de a alege persoana cu care contractează şi de a stabili în mod liber, în acord cu cealaltă parte, conţinutul contractului. Prin inserarea în sistemul de drept român a dispoziţiilor Legii nr. 193/2000 i-a fost conferită judecătorului, puterea de a interveni să corecteze dezechilibrele excesive în defavoarea consumatorului, dar nu sa distrugă total conceptul libertăţii contractuale si a forţei juridice a unui contract semnat si asumat de către pârti. Astfel, judecătorul nu poate interveni decât în cazurile excepţionale când aplicarea legii contractuale ar deveni injustă. Imixtiunea judecătorului în legea părţilor trebuie să fie marginală, iar utilizarea puterilor sale, trebuie să fie caracterizată de moderaţie şi cumpătare, prudenţă, pentru a reda sensul veritabil al operei sale (juris prudentia). Legea nr. 193/2000 prevede la art. 1 alin. (1) cu titlu de principiu că: „Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate" iar alin. 3 al aceluiaşi articol dispune: „Se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.” Prin urmare art. 1 al legii prevede cele două obligaţii ce incumbă comercianţilor şi implicit Subscrisei în contractarea cu consumatorii. O expunere sistematică a acestora va uşura demersurile noastre de a arăta modalitatea în care societatea noastră, prin conduita din faza precontractuală dar şi din faza executării contractului de credit dedus analizei am respectat obligaţiile noastre legale. Aceste două obligaţii sunt: (a) obligaţia pozitivă de transparenţă şi (b) cea negativă de a nu stipula clauze abuzive, (i) Obligaţia de transparenţă Instanţa de judecată urmează să observe că din punctul de vedere al structurării instrumentum - ului, contractul de credit încheiat între Subscrisa şi reclamanţi este împărţit în două secţiuni, cea a Condiţiilor speciale şi cea a Condiţiilor generale, în corpul aceluiaşi contract cu precizarea esenţială că primele clauze contractuale vizează preţul creditului, respectiv, dobânda anuală şi spezele contractuale, tipul de comision perceput şi cuantumul acestuia. Condiţiile în care atare speze sunt percepute sunt reglementate în cuprinsul părţii speciale a contractului iar clauza de referire trimite la definiţia spezelor şi la clauza contractuală din partea generală ce reglementează vocaţia Subscrisei de a primi în schimbul activităţii desfăşurată respectivul preţ. Claritatea clauzelor contractuale urmează a fi raportată la rândul său la posibilitatea de înţelegere a omului obişnuit astfel încât comerciantul în genere şi Subscrisa în cazul particular de faţă să fim la rândul nostru la adăpost de abuzuri, de această dată din partea consumatorului oportunist. ii) Obligaţia de a nu stipula clauze abuzive Aceasta este reglementată prin art. 1 şi explicată prin art. 4 din Legea nr. 193/2000, după cum urmează: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv”. Textele mai sus citate stabilesc criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterului abuziv al clauzelor contractuale. În completarea acestora, legea cuprinde, după modelul ad litteram al directivei o listă gri conţinând clauze care pot fi considerate ca abuzive, dar în aprecierea cazului concret pot să apară şi ca nefiind abuzive. Reclamanţii tratează în cuprinsul cererii introductive de instanţă, sensul şi efectivitatea comisionului de risc perceput de bancă, încercând să „împace” existenţa în sistemul de drept român a contractelor de adeziune, cu caracterul abuziv al acelor clauze care nu au fost negociate direct şi în detaliu cu împrumutaţii / consumatori / mari amatori de credite în perioada de boom economic. În speţa dedusă judecăţii reclamanţii E D C si E V  îşi întemeiază în fapt cererea, prin raportare la convenţia de credit nr. 0085050/09.02.2007 în valoare de 39.100 CHF, încheiata pe 300 de luni pentru acoperirea cheltuielilor personale curente. Atunci când acuza vicierea consimţământului, uita ca iniţiativa le-a aparţinut in exclusivitate si in totalitate, si ca ei au venit la sediul băncii in urma cu mai bine de 3 ani pentru a obţine un credit in condiţiile comerciale oferite in mod curent de către subscrisa. Urmare a demersurilor întreprinse de reclamant, care a cunoscut si acceptat fără observaţii ori rezerve întregul conţinut al contractului de împrumut, acesta a fost încheiat la data de 09.02.2007, adeziunea sa la contractul propus de banca, a fost si este, un mecanism legal de formare a unui contract. Da, reclamantul a aderat la condiţiile oferite de bancă, în deplina ei libertate comercială şi contractuală, însă, doar pentru că şi el a vrut şi a insistat ca respectivul împrumut să-i fie acordat. Dacă orice clauză din contractul de credit preformulat al subscrisei nu le-ar fi convenit, ori ar fi fost nedesluşit, reclamanţii, în calitatea lor de consumatori ai instrumentelor de credit, aveau ocazia să formuleze obiecţiuni sau să renunţe la a mai încheia orice convenţie cu subscrisa. Dar Reclamanţii au înţeles sa formuleze obiecţiuni după mai bine de 3 ani de la momentul când au contractat creditul si s-au folosit de banii împrumutati. Reclamantul vrea să convingă de faptul că, prin simpla preformulare a unor clauze, acestea devin automat, abuzive. Acestei susţineri eronate îi răspundem că, atât timp cât mecanismul de formare a contractelor de adeziune nu este interzis expres în sistemul român de drept, subscrisa suntem în drept să îl întrebuinţăm spre a-l propune - fără a obliga pe nimeni să-l accepte - pe piaţa creditelor. Considerăm că, doar pentru că o clauză a fost inclusă într-un contract prin mecanismul preformulării, dublat, de cel al adeziunii, aceasta nu înseamnă că respectiva clauză este automat abuzivă. Mai mult, arătăm că aceste mecanisme sunt compatibile cu tematica protecţiei consumatorilor. Contractul poate fi de adeziune şi în această materie, fără ca el să cuprindă clauze abuzive. Problema nu este deci, de mecanism. Ea nu poate fi identificată în abstract, ci trebuie privită în concret, acolo unde reclamantul a solicitat banca sa-i finanţeze, nu banca l-a racolat prin practici de marketing agresive. Într-un atare context determinat de flexibilitatea şi particularitatea fiecărei situaţii de fapt în parte, se impune aprecierea caracterului abuziv al clauzelor în funcţie de criteriu şi nu exemplu. Doctrina a enumerat o serie de atare criterii, care ar trebui de altfel să stea la baza analizei pe care instanţa însăşi urmează să o facă în aprecierea legalităţii clauzelor pe care reclamanţii le-au semnalat ca fiind abuzive. Atare criterii au fost denumite totodată şi teorii remediu în cadrul sistemului de drept românesc astfel încât prin aplicarea dispoziţiilor legii nr. 193/2000 privitoare la clauzele abuzive, să poată fi identificat şi atins un echilibru cu principiul libertăţii contractuale şi al libertăţii de voinţă: (1) Criteriul bunei credinţe Pornind de la textul consacrat în art. 970 C. civ., buna credinţă a fost conturată ca fiind acea atitudine prezumată de lege, de corectitudine pe care cocontractantul trebuie să o aibă la momentul încheierii şi pe parcursul executării contractului, iar noţiunea a fost clarificată prin dispoziţiile Legii nr. 363/2007 prin definirea practicilor comerciale incorecte, care pot fi înşelătoare sau agresive. Dispoziţiile art. 4 - 7 din Legea nr. 363/2007 de natură a contura conduita consumatorului mediu sunt utile pentru interpretarea naturii abuzive a unei clauze conform Legii nr. 193/2000, astfel încât instanţa urmează a analiza conform criteriul bunei credinţe conduita Subscrisei prin raportare la înţelesul noţiunilor de practici comerciale înşelătoare conform dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007. Criteriul echilibrului contractual Art. 4 din Legea nr. 193/2000 şi art. 4 al Directivei 93/13/CEE prevăd noţiunea de „dezechilibru semnificativ”. Fiind inovatoare în blocul de legalitate naţional, doctrina a explicat şi a definit contractul semnificativ dezechilibrat ca fiind „contractul care şi-a pierdut utilitatea socială şi personală”. Rezultă că partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebui să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-l priveşte sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului. Contractele de credit au fost asimilate în literatură noţiunii doctrinare de „contract de adeziune” sau „contract standard pre formulat” astfel cum menţionează actele comunitare în materia protecţiei consumatorului şi cum a fost preluată expresia şi de dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 193/2000. Trăsătura comună a contractelor constă în procedura specifică de formare, în acordul de voinţe. Or, contractul de adeziune îndeplineşte acest criteriu fiind rezultatul unui acord de voinţe, chiar în lipsa negocierii, care oricum nu e de esenţa contractului. Forma tipizată a contractului, deşi prezentată unui număr nelimitat de aderenţi, manifestările de voinţă distincte ale acestora vor naşte contracte diferite. Prin urmare, chiar şi atunci când raportăm contractul de credit dedus judecăţii la definiţia neparticularizată a contractului de adeziune ajungem la concluzia conform căreia manifestarea de voinţă a cocontractanţilor şi legalitatea acesteia trebuie raportată la dispoziţiile comun aplicabile privitoare la viciile de consimţământ. Învederam instanţei de judecata ca, reclamanţii au solicitat anularea clauzelor incluse in Condiţiile speciale ale contractului. In acest sens, subliniem faptul ca, Legea nr. 193/2000 se aplică clauzelor contractuale care nu au fost direct negociate cu consumatorii, fiind stabilite "fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard pre formulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de consumator". Obligaţia de transparenţă ce incumbă băncilor în genere faţă de clienţii săi prin raportare la dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 193/2000 se rezumă la aducerea la cunoştinţa acestora a conţinutului Condiţiilor generale ale băncii si acceptarea acestora, prin semnare, de către împrumutaţi. Susţinerea excepţiilor 1.1 Prescripţia dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate in baza clauzelor considerate ca fiind nelegale; Dreptul de a solicita restituirea anumitor prestaţii, în baza anulării actelor care stau la bază primirii acestora, se prescrie într-un termen de 3 ani de la data la care s-a produs faptul prejudiciabil. Astfel cum s-a arătat în doctrină, acţiunea de a cere restituirea prestaţiilor este o acţiune separată de cea care tinde la anularea Contractului. Ca şi pentru celelalte acţiuni care pornesc de la un fapt licit, data de la care începe să curgă prescripţia este data producerii faptului licit. Prin urmare, prescripţia dreptului la acţiune pentru restituirea fiecărei sume, va începe să curgă de la data la care aceasta s-a plătit. Deoarece acţiunea a fost introdusă la data de 08.03.2011, petenţii nu s-ar afla în termen pentru solicitarea restituirii sumelor achitate Băncii, având in vedere data încheierii contractului, respectiv, 09.02.2007. 1.2 Precizarea obiectului cererii de chemare in judecata Prin cererea de chemare în judecată (capătul 2), se solicită obligarea băncii la restituirea sumei încasata abuziv cu titlu de comision de risc. Menţionam ca nu este precizata suma si nici înscrisurile corespunzătoare, în conformitate cu dispoziţiile art. 7203 alin. (1) lit. (c). CEREREA DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ NU CUPRINDE CUANTUMUL SUMELOR SOLICITATE DE RECLAMANŢI Capătul 2 al cererii de chemare în judecată nu precizează valoarea sumelor solicitate pentru fiecare reclamant şi nu indică criteriile folosite în determinarea acestei valori, condiţie esenţiala a cererii de chemare in judecata in conformitate cu prevederile art. 112 pct. 3 si art. 133 C.proc.civ., necesară a fi îndeplinită pentru o bună administrare a justiţiei, realizarea unei judecaţi valabile si pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti legale şi temeinice nesusceptibile de desfiinţare prin exercitarea unei cai de atac. În lipsa acestor precizări se impune declararea nulităţii cererii de chemare în judecata în temeiul dispoziţiilor art. 133 C.proc.civ., în principal, şi a art. 105 alin. 2, în subsidiar, pentru următoarele motive: (i) există o încălcare a dispoziţiilor art. 112 alin. 3 care impune, ca şi condiţie esenţială a cererii de chemare în judecată, existenţa obiectului cererii şi valorii lui; (ii) în lipsa acestor precizări privind valoarea obiectului si criteriile folosite în  determinarea acestei valori, Subscrisa ne aflăm în imposibilitate de a exercita dreptul efectiv la apărare; (iii) prejudiciul procesual arătat mai sus nu poate fi înlăturat prin alta modalitate întrucât, necunoscând exact obiectul cererii Reclamanţilor, Subscrisa ne aflăm în imposibilitate absoluta de a exercitare a dreptului de apărare. Trebuie menţionat faptul că indicarea valorii sumelor solicitate pentru fiecare reclamant în parte este necesară şi pentru aprecierea competenţei instanţei de judecată. Astfel unul din elementele esenţiale de apreciere a condiţiei ca instanţa de judecată să fie legal învestită cu soluţionarea unei cereri este reprezentat de valoarea obiectului cererii de chemare în judecată. Or, în lipsa precizării valorii, acest control nu poate fi făcut, lipsind Subscrisa de dreptul său efectiv la apărare şi creând riscul pronunţării unei hotărâri de către o instanţa necompetentă material. Precizăm că potrivit Deciziei nr. 32 din 9 iunie 2008, pronunţate de Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în recursul în interesul legii cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 1 pct. 1, art.2 pct. 1 lit. a şi b şi art. 2821 alin. 1 C. Proc. Civ., s-a decis că aceste texte de lege se interpretează în sensul că, în vederea determinării competenţei materiale de soluţionare în primă instanţă şi în căile de atac, sunt evaluabile în bani litigiile civile si comerciale având ca obiect constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept patrimonial, constarea nulităţii, anularea, rezoluţiunea, rezilierea unor acte juridice privind drepturi patrimoniale, indiferent dacă este formulat petitul accesoriu privind restabilirea situaţiei anterioare. Prin urmare, având în vedere că Reclamanţii solicită constatarea nulităţii parţiale a Contractelor, valoarea litigiului trebuie raportată la valoarea acestor clauze a căror nulitate se cere. De asemenea, în cazul pronunţării unei hotărâri defavorabile Subscrisei, aceasta trebuie să identifice în mod exact pentru fiecare reclamant dintre cei şapte sute şaptesprezece, care este suma care se impune a fi restituită, practica judiciară fiind în acest sens. În caz contrar se poate ajunge la grave erori judiciare. De exemplu, în cazul executării silite a unei astfel de hotărâri judecătoreşti, a lăsa în sarcina executorului judecătoresc determinarea obligaţiei principale stabilite în sarcina Subscrisei sau stabilirea criteriilor de determinare a acesteia ar conduce la depăşirea in mod evident a atribuţiilor încredinţate executorilor judecătoreşti (fie prin Legea nr. 188/2000, fie prin Codul de procedura civilă). Mai mult, astfel cum s-a statuat în Recursul în Interesul Legii nr. 20 din 21.09.2009 „admiterea unor acţiuni, în condiţiile în care dispozitivul sentinţei nu ar identifica, pentru că nu are cum, suma la care urmează a fi obligată autoritatea pârâtă, ar presupune pronunţarea unor hotărâri judecătoreşti nesusceptibile de executare, de natură a reprezenta o încălcare a art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, cu referire la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în care s-a reţinut că dreptul de a apela la o instanţă ar fi iluzoriu, dacă ordinea juridică internă a unui stat contractant ar permite ca o hotărâre judecătorească definitivă şi obligatorie să fie ineficientă în detrimentul unei părti (Imobiliara Saffi împotriva Italiei - 1999, paragraful 63; Dorneanu împotriva României - 2007, paragraful 32)". Dezvoltarea apărărilor de fond 2. CLAUZA CONTRACTUALĂ CE REGLEMENTEAZĂ DREPTUL SUBSCRISEI DE A PERCEPE COMISIONUL DE RISC NU ESTE O CLAUZĂ ABUZIVĂ ÎN ÎNŢELESUL ART. 4 DIN LEGEA NR. 193/2000 2.1. Natura juridică a comisionului de risc perceput de Subscrisa. Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziţie sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenţei unei datorii, în schimbul obligaţiei debitorului la rambursarea sumei respective, precum şi la plata unor dobânzi sau altor cheltuieli legate de această sumă precum comisioanele de angajament, de neutralizare a creditului, de urmărire sau de gestionare a respectării dispoziţiilor contractuale, sau orice angajament de achiziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă. Riscul bancar este o noţiune inerentă activităţii de creditare care are la rândul său sorginte economică şi se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanţie autonomă, cauţiune. Prin intermediul creditului, băncile îşi realizează funcţia esenţială de creaţie monetară, ce presupune emiterea unei cantităţi de monedă de cont a băncii care acordă creditul. Astfel, noţiunii de risc bancar i s-au rezervat varii semnificaţii, în funcţie de diferite criterii de clasificare şi pornind de la noţiunea de risc care în contextul comercial îmbracă forma unui pericol potenţial asupra unei operaţii comerciale ce se întinde în timp, susceptibil să genereze anumite inconveniente imprevizibile pentru debitorul unei obligaţii comerciale. Prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele Băncii naţionale Române (BNR) nr. 17 din 18 decembrie 2003), riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale constând în rambursarea creditului şi a costurilor aferente acestuia. Conform art. 175 din Regulamentul nr. 18 din 17 septembrie 2009 privind cadrul de administrare a activităţii instituţiilor de credit, procesul intern de evaluare a adecvării capitalului la riscuri şi condiţiile de externalizare a activităţilor acestora: (1) La evaluarea riscului legal şi a riscului reputaţional, instituţiile de credit trebuie să ia în considerare cadrul de reglementare, inclusiv în domeniul social, precum şi orice alte elemente care le pot afecta activitatea - de exemplu: publicitatea negativă, conformă sau nu cu realitatea, făcută practicilor de afaceri şi/sau persoanelor legate de acestea; • pierderea încrederii în soliditatea unei instituţii de credit cauzată de afectarea gravă a securităţii acesteia în urma unor atacuri interne sau externe asupra sistemului informaţional; întâmpinarea de către clienţi a unor probleme în utilizarea anumitor produse fără a avea suficiente informaţii despre acestea şi fără a cunoaşte procedurile de remediere a problemelor respective; necunoaşterea tranzacţii de tip electronic banking. (2) În vederea reducerii riscului legal şi relaţional, instituţiile de credit pot dezvolta programe de educare a clienţilor pentru utilizarea noilor produse şi servicii oferite, pentru cunoaşterea comisioanelor aferente acestora, pentru semnalarea problemelor ce pot apărea şi a modalităţilor de soluţionare a acestora" 2.2. Reglementarea contractuală a comisionul de risc în lumina Legii nr. 193/2000. înţelesul noţiunii de clauză abuzivă. 2.2.1.Răspunderea comerciantului conform Legii nr. 193/2000 Conform art. 4 din Legea nr. 193/2000: (1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. (2)0 clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv. Prin textul de lege mal sus citat au fost implementate dispoziţiile Directivei 93/13/CEE al fiind o copie fidelă a dispoziţiilor art. 3 din Directivă, identificându-se cu uşurinţă condiţiile pe care o clauză trebuie să le îndeplinească pentru a putea fi apreciată in concreto de la caz la caz de către judecător ca fiind abuzivă: să nu fi fost negociată, şi să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor ca o consecinţă a abuzului, să nu se refere la obiectul principal al contractului. Prin urmare, pentru ca instanţa să poată sancţiona conform dispoziţiilor legale o clauză ca fiind abuzivă, aceasta trebuie pe de o parte să fie parte integrantă dintr-un contract de adeziune, şi pe de altă parte, să fie excesivă, ţinând cont că nici clauzele abuzive la rândul lor nu reprezintă instituţii inovatoare ci pot fi circumscrise noţiunii de clauze excesive amintite şi descrise anterior. Clauza cuprinsă în contractul de credit încheiat între Subscrisa şi reclamanţi reglementând perceperea comisionului de risc nu îndeplineşte niciuna dintre cele trei condiţii cumulative, după cum urmează: • a) Clauza reglementată la art. 5 din Convenţia de Credit nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor. Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor ar trebui să fie incidenţă lipsa unei contraprestaţii pentru dreptul corelativ al unei dintre părţi. În situaţia dedusă judecăţii, reclamanţii invocă tocmai lipsa unei obligaţii/prestaţii corelative Subscrisei faţă de obligaţia acestora de a achita comisionul de risc astfel cum s-a stipulat prin clauzele contractuale agreate de părţi. Astfel cum s-a precizat în doctrină, de obicei dezechilibrul trebuie să fie in rem. Legea dispune asupra unui dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă, de exemplu profitul obţinut de comerciant fiind ceva firesc dat fiind că scopul şi trăsătura principală a oricărui comerciant este profitul - finis mercatorum este lucrum. Din punct de vedere juridic, dobânzile, spezele şi comisioanele reprezintă contraprestaţia datorată de împrumutat pentru suma avansată de împrumutător. Din punct de vedere economic dobânzile reprezintă echivalentul folosinţei capitalului împrumutat, iar spezele şi comisioanele reprezintă sumele datorate pentru serviciile presate de împrumutător. Nu se poate conferi afirmaţiile conform cărora toate riscurile Subscrisei sunt acoperite de garanţiile reale imobiliare, deoarece noţiunea de risc în înţelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit este atât de complexă şi cu incidenţe atât de diverse încât lipsa unei acoperiri a acestuia ar echivala cu desfăşurarea de către Subscrisa unei activităţi aflate sub auspiciile hazardului (alea) şi nicidecum o activitate menita a produce profit, precum ar fi în dezacord şi cu Normele BNR ce reglemintează desfăşurarea de banca. Riscul de credit este asumat în urma analizei económico-financiare a solicitantului de credit şi a solidităţii garanţiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanţei principale. Riscul de credit se află totodată în strânsă corelaţie cu riscul de diminuarea a valorii creanţelor, riscul contrapartidei, riscul de poziţie, riscul de decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputaţional şi riscul operaţional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispoziţiile art. 126 alin. (1) din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Având în vedere că aceste dispoziţii care reglementează activitatea bancară, impun practic, gestionarea acestor riscuri, gestionare care se regăseşte ulterior în preţul creditului, instanţa va observa că devin aplicabile inclusiv prevederile art. 3 alin. 2 din Legea 193/2000 care prevăd că : „Clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare, nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi.” Pentru administrarea tuturor acestor categorii de risc, Banca percepe un comision de risc. In context bancar, administrarea riscului este vitala, astfel ca acest efort suplimentar depus de creditor prin departamentele sale a făcut ca el sa se regăsească intr-un cost transparent si asumat de catre consumator sub forma comisionului de risc. • b) Comisionul de risc - parte a preţului contractului. Consecinţe Este de notorietate în doctrină faptul că debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente ale acestuia, respectiv: Dobânda, şi Comisionul la care se poate adăuga penalizarea pentru întârzierea rambursării creditului şi a plăţilor dobânzii. Ca şi alte comisioane, şi comisionul de risc este un element al preţului Băncii. Astfel cum am subliniat anterior, riscul bancar este un element de care Banca este obligată să ţină cont. Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respetiv de Client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc, devine parte importantă a preţului contractului. Prin urmare, existenţa şi cuantumul costurilor percepute de Subscrisa pentru punerea la dispoziţie a capitalului ca urmare a încheierii Convenţiei de Credit a fost aspectul cel mai contemplat de către reclamanţi, ca şi de oricare alt client al societăţii noastre anterior (în timpul negocierilor) şi concomitent cu încheierea contractului de credit. Tocmai de aceea, preluându-se dispoziţiile art. 4 par. 1 al Directivei nr. 93/13/CEE , legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind preţului contractului de la controlul de excesivitate prin art. 4 alin. (6), după cum urmează: „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă,  parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.” Prin această dispoziţie se urmăreşte evitarea ca un consumator să utilizeze legislaţia clauzelor abuzive pentru a contesta preţul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat. Excluderea se explică prin faptul că, pe de o parte controlul preţului este o chestiune ce ţine de dreptul concurenţei şi de aceea nu ar trebui să-şi găsească locul într-o reglementare privind protecţia consumatorului, iar pe de altă parte, preţul este elementul cel mai bine înţeles de către consumator. Clauza contractuală privind dreptul Subscrisei de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a preţului contractului de credit nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanţa de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să-i confere instanţei de judecată autoritatea de a interveni în această sferă. Cu privire la pct. 5 lit. a, subliniem încă o dată faptul că: - comisionul de risc nu este un echivalent al garanţiei reale imobiliare-ipoteca. Aceste doua noţiuni nu se pot confunda, sunt distincte, astfel comisionul de risc fiind perceput pentru gestionarea si a altor riscuri decât riscul de neplata, si anume: riscul de neexecutare a garanţiei, riscul de urmărire a garanţiei, riscul de depreciere/pieire a garanţiei, de neincasare a valorii asigurării si orice alte riscuri care exista in legătura cu un credit acordat: - Contractul - convenţia de credit - incheiat intre parti nu are caracter aleatoriu pentru niciuna dintre parti, iar asumarea riscului de către banca a şanselor unui castig sau pierderi contravine chiar esenţei unui astfel de contract de imprumut, care este un contract comutativ. Astfel, ambele parti cunosc de la data încheierii Convenţiei intinderea obligaţiilor sale, chiar daca obligaţia împrumutatului este una cu executare succesiva; - prevederea perceperii comisionului de risc este clara si fara echivoc si a fost insusita de consumator, ca urmare a semnării conventiei/onventiilor, devenind astfel lege intre părţile contractante potrivit art.969 C.civ., si comisionul de risc a fost avut in vedere de Subscrisa la data acordării creditelor, constituind un element determinant la formarea voinţei de a contracta. Concluzionând, (i) perceperea acestui comision de risc a fost reglementata si consimţita contractual de către ambele parti, fara existenta vreunei constrângeri, si (ii) se realizează potrivit principiului consfinţit de art. 969 Cod Civil conform căruia "convenţiile legal făcute au putere de lege intre părţile contractante". De asemenea, Banca a acordat creditul in baza unei structuri de costuri predefinite, astfel incat sa poată fi asigurat atat profitul acesteia (acţionând in baza principiilor aplicabile, potrivit Decretului-lege nr. 31/1954, persoanelor juridice) cat si solvabilitatea acesteia. Comisionul de risc a fost inclus inca de la momentul acordării creditului in calculul dobânzii anuale efective („DAE"). 3. MODALITATEA DE CALCUL A DOBÂNZII PREVĂZUTĂ DE CONVENŢIA DE CREDIT ESTE CONFORMĂ CU LEGISLAŢIA POZITIVĂ APLICABILĂ CREDITELOR DE CONSUM 3.1 Determinarea economică a ratei dobânzii Din perspectiva contractului de credit, dobânda reprezintă acea parte a preţului creditului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului. Pentru acordarea oricărui credit şi în funcţie de perioada pentru care acesta este stabilit, Banca este nevoită să facă anumite cheltuieli. Într-o situaţie ideală, o bancă ar avea banii suficienţi pentru a acorda creditele, din depozitele pe care le adună de la clienţii săi. În această lume ideală, singurul cost efectiv al băncii pentru o anumită sumă acordată ca şi credit ar fi reprezentat de dobânda pe care Banca ar trebui să o plătească deponenţilor, la aceasta adăugându-se profitul Băncii pentru a forma dobânda. Deoarece, de cele mai multe ori, depozitele unei bănci nu sunt suficiente pentru a acoperi cererea de credite, o bancă este nevoită să se împrumute la rândul ei de la alte bănci, aceste împrumuturi generând, la rândul lor costuri suplimentare. Dobânda pe care o Bancă trebuie să o plătească pentru un astfel de împrumut diferă de la o ţară la alta, şi de la o bancă la alta. Astfel cum în situaţia ideală, o bancă ar trebui să solicite şi plata unei dobânzi care are ca nivel minim, dobânda pe care acea bancă o acordă deponenţilor, tot astfel, la nivel interbancar, atunci când o bancă împrumută o altă bancă, valoarea minimă a dobânzii solicitate de împrumutător va trebui să acopere dobânda acordată deponenţilor acelei bănci. Prin urmare, o bancă românească ce se împrumută de pe piaţa interbancară va trebui să plătească un cost cel puţin egal cu dobânda aferentă depozitelor celorlalte bănci. Rata medie a acestor depozite este calculată sub forma indicilor BUBOR, EURIBOR sau LIBOR, în funcţie de moneda creditului. Subliniem onoratei instanţe că această rată a depozitelor, poate induce în eroare cu privire la costul real la care banca este obligată să se împrumute, deoarece: (i) Rata reprezintă o medie a dobânzilor şi nu valoarea acesteia pentru o anumită bancă. Astfel, dacă Banca se împrumută de la o bancă din Elveţia, rata dobânzii depozitelor în Elveţia s-ar putea să fie mai mare decât rata echivalentă de la o bancă din Spania sau Italia. (ii) Ca şi în cazul unui client al Băncii, şi Banca este nevoită să acopere şi alte costuri ale băncii împrumutătoare, inclusiv profitul aceleia, acestea ridicând costurile mult peste rata medie desemnată de indicatorii de referinţă. Având în vedere premisele economice subliniate mai sus, în art. 3 din Condiţiile Speciale ale Convenţiei, se prevede, pe de-o parte cuantumul ratei dobânzii curente (art. 3 lit. a) şi, pe de altă parte, posibilitatea Băncii de a acoperi eventualele majorări semnificative ale costurilor de atragere a sumelor necesare creditului (art. 3 lit. d). Prin Condiţiile Speciale ale fiecărei Convenţii, părţile au stabilit un anumit tip de rată a dobânzii curente. Conform acestora, rata dobânzii curente de fixă sau variabilă în funcţie de anumiţi indici. Chiar şi pentru situaţiile în care s-a stabilit o anumită rată a dobânzii fixe prin art. 3 lit. a, aceasta nu urma să fie nemodificată pentru întreaga durată a Contractului de Credit (care este , în medie, de 25 de ani). Nicio instituţie de credit nu poate prevedea care sunt costurile pe care la va avea pentru un termen mediu de 25 de ani, evoluţiile costurilor, astfel cum au fost acestea descrise mai sus, fiind imposibil de prevăzut uneori chiar pe perioade foarte scurte. Din această cauză a fost necesară introducerea unei alte clauze, în dispoziţia imediat următoare a Condiţiilor Speciale, art. 3 lit, d, care să permită Băncii să adapteze această rată la variaţiile semnificative ale costurilor pieţei interbancare. Niciuna dintre aceste două clauze nu contravine prevederilor legale cuprinse fie în legislaţia aferentă clauzelor abuzive. 3.2 Determinarea unilaterală a cuantumului dobânzii este permisă de prevederile Legii 193/2000. Legea 193/2000 prevede două condiţii negative şi una pozitivă, a căror îndeplinire cumulativă poate conduce la constatarea existenţei unei clauze abuzive: - să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor ca o consecinţă a abuzului, - să nu fi fost negociată, - să nu se asocieze cu definirea obiectului principal al contractului. Clauza cuprinsă în contractul de credit încheiat între Subscrisa şi reclamant reglementând posibilitatea Băncii de a ajusta rata dobânzii în funcţie de variaţiile semnificative de pe piaţa financiară, nu îndeplineşte niciuna dintre cele două condiţii cumulative, după cum urmează: 3.2.1 Clauza reglementată la art.3 lit. d din Condiţiile Speciale a fost negociată La încheierea Convenţiei de Credit, clienţilor Băncii li se comunică Condiţiile Generale şi se discută Condiţiile Speciale, care conţin şi obligaţiile cele mai importante ale clienţilor. Referitor la faptul că dispoziţiile cuprinse în această clauză au fost asumate de către clienţi, Curtea de Apel Bucureşti a statuat într-o cauză similară: „Nu este întemeiată nici critica referitoare la caracterul abuziv al clauzei care dă dreptul băncii intimate de a modifica procentul de dobândă. Nu se poate susţine că această modificare se realizează fără acordul consumatorului, câtă vreme această posibilitate este prevăzută în contractul dintre părţi şi, deci, asumată de părţi prin semnarea contractului. Pe de altă parte, prin semnarea contractului împrumutatul şi garanţii săi şi-au dat acordul cu privire la modificările ce pot fi aduse procentului de dobândă, nemaifiind vorba, deci, de o modificare unilaterală, abuzivă, în sensul reglementat de Legea nr. 193/2000, ci de o modificare realizată cu acordul prealabil al împrumutatului, acord exprimat în acest sens la semnarea contractului." Decizia nr. 77 din 13 Februarie 2008. Un element important pe care părţile îl negociază este moneda creditului, aceasta fiind aleasă exclusiv de către Client, şi determinând o mare parte a cuantumului costurilor Băncii, şi implicit un anumit cuantum minim al ratei dobânzii Având în vedere că reclamanta au semnat Convenţia de Credit şi au stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, Condiţiile Speciale aferente fiecărui contract în parte, nu se poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părţi. 3.2.2 Clauza reglementată la art.3 lit. d din Convenţia de Credit nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor. Pentru a putea caracteriza existenţa unui dezechilibru semnificativ între cele două părţi cauzat de existenţa clauzei de modificare a dobânzii, instanţa trebuie să demareze analiza prin stabilirea exactă a obiectului contractului. Fiind un contract de credit, obiectul acestuia este punerea la dispoziţie a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preţ. Preţul este format din dobândă şi din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care Banca le are pentru a putea pune la dispoziţie suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp. Această analiză conduce instanţa la concluzia că nu există un dezechilibru între cele două prestaţii. Efectele acestei constatări sunt cuprinse în chiar Legea invocată de reclamanţi, punctul 1, litera a) din Anexa Legii 193/2000, dispunând: „Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul." Deoarece prevederile clauzei 3 lit. d stabilesc posibilitatea Băncii de a modifica rata dobânzii numai în cazul apariţiei unor situaţii semnificative pe piaţa monetară, Banca fiind de asemenea obligată să informeze consumatorul, conform art. 7 alin. 2 lit. c din Condiţiile Generale, nu se va putea reţine existenţa vreunui abuz caracterizat de însăşi existenta clauzei. Subliniem, de asemenea, că prevederile contractuale nu îngrădesc în nici un mod posibilitatea Clienţilor de a solicita rezilierea Contractului, conform dispoziţiilor prevăzute în art. 1020 şi 1021 din Codul Civil, cu toate consecinţele ce decurg din exercitarea acestei opţiuni. Prin urmare, astfel cum a stabilit şi Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia Comercială nr. 340/25.06.2009: „Aşa fiind, nu putem aprecia existenţa unor clauze abuzive în contractul de credit bancar, de vreme ce sunt modificări ale ratei dobânzii sau comisioane despre care să nu se fi convenit prin clauze clare, asumate de părţi...” 3.2.3 Clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al Contractelor de credit. O clauză abuzivă este aceea care modifică echilibrul contractual, de cele mai multe ori, în mod imperceptibil, sau greu perceptibil pentru consumator. Or, în situaţia art. 3 lit. d nu ne aflăm într-o astfel de situaţie, deoarece clauza face parte din chiar miezul obiectului convenţiei de credit încheiate. Prin aceste dispoziţii s-a urmărit impunerea cel puţin a unui nivel minim de conştientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obţine beneficii referitoare la preţ. Preţul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract. Legislaţia referitoare la clauzele abuzive nu este astfel menită să lărgească sfera leziunii, ca sancţiune a dreptului civil, transformând toţi consumatorii în incapabili. Rata dobânzii este elementul cheie despre care Banca îşi informează Clienţii de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit, fiind principalul criteriu al reglării concurenţei între bănci. În consecinţă, modalitatea de determinare a acesteia nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispoziţiile din legislaţia naţională, cât mai ales prevederile comunitare. CLAUZELE REFERITOARE LA ALTE COMISIOANE AU FOST ELIMINATE PRIN ACTELE ADIŢIONALE ÎNCHEIATE ÎN BAZA OUG 50/2010 In contextul modificărilor impuse de noul cadru legislativ creat de către OUG nr.50/2010, Banca: (i) pe de o parte, a adaptat structura de comisioane (in speţa comisionul de risc) astfel incat sa se incadreze in enumerarea limitativ prevăzuta de art. 36 din cuprinsul OUG nr.50/2010 privind creditele pentru consumatori, menţinând totodată valoarea aferenta astfel cum a fost agreeata iniţial de către parti, intrucat nu exista nicio prevedere expresa in acest act normativ prin care sa se impună eliminarea comisioanelor in funcţie de denumirea acestora iar (ii) pe de alta parte, a clarificat, prin actele adiţionale puse la dispoziţia clienţilor, raţiunea perceperii acestui cost. Reclamanţii susţin că acele comisioane care sunt prevăzute în listă au fost eliminate de drept de prevederile OUG 50/2010. Subliniem onoratei instanţe că efectul eliminării acestor clauze era strict legat de încheierea unui Act Adiţional în baza formei inţiale a art. 95 din OUG 50/2010. În implementarea acestor dispoziţii Subscrisa am eliminat, prin Acte Adiţionale, orice alte comisioane în afară de comisionul de risc (redenumit comision de administrare). Legea 288/2010, prin dispoziţiile tranzitorii cuprinse în art. II, a stabilit valabilitatea Actelor Adiţionale care au fost încheiate în urma exprimării libere a consimţământului consumatorilor. În ceea ce priveşte Actele Adiţionale nesemnate de către consumatori, Legea 288/2010 a acordat posibilitatea ambelor părţi de a-l denunţa unilateral, Convenţia de Credit rămânând la forma sa iniţială. Din aceste considerente, instanţa va respinge cererea Reclamanţilor referitoare la aceste comisioane, fie ca lipsită de obiect, pentru acele situaţii în care s-a încheiat un Act Adiţional, fie ca neîntemeiată, având în vedere că noua formă a OUG 50/2010 nu se aplică contractelor în curs de derulare. 5. FORMULA DE CALCUL A ANUITĂŢII NU ESTE ABUZIVA Referitor la modalitatea de rambursare a creditului, in anuităţi, arătam ca valoarea anuităţii (care se regăseşte atat pe scadentarele primite la semnarea Convenţiilor, cat si a actelor adiţionale) este prevăzuta in condiţiile speciale ale convenţiilor de credit si explicata pe larg in condiţiile generale, in cadrul cărora este menţionata si formula dupa care aceasta se calculează. Anuitatea, conform Secţiunii 1) Definiţii din Condiţiile Generale, reprezintă suma datorata lunar de împrumutat, a cărei valoare este constanta pana la rambursarea integrala a creditului (compusa din partea rambursata efectiv din Suma principala si Dobânda curenta) si se calculează dupa formula: (Suma principala x Rata dobânzii curente/12) / [1-1/(1+ Rata dobânzii curente/12) număr de M; Din cele menţionate mai sus se observa ca Suma Principala depinde direct de rata dobânzii, sumele defalcate, respectiv principal, dobânda si comision regasindu-se pe scadentarele ce v-au fost inmanate. De asemenea, dumneavoastră ati fost de acord cu acest mod de calcul, la data semnării convenţiilor de credit. 6. Clauzele prevăzute de art. 10.1 si 10.2 cu privire la costurile suplimentare, sunt reglementate în cadrul condiţiilor generale ale convenţiei de credit în contractul de credit încheiat de Subscrisa cu reclamanţii, Condiţiile generale sunt parte a aceluiaşi instrumentum ca şi Condiţiile speciale, fiind remise clientului la momentul contractării, şi totodată, aduse la cunoştinţa publicului în faza precontractuală, astfel cum am mai arătat, prin clauza a cărei anulare se cere nu a luat naştere niciun drept şi nicio obligaţie corelativă, dispoziţia privitoare la obligarea la plata unor costuri suplimentare, fiind doar prefigurarea unei vocaţii pe care Subscrisa o are faţă de recuperarea unor costuri suplimentare care ar fi impuse Băncii pentru ca ulterior să fie recuperate de la titularul convenţiei de credit pentru care s-au efectuat cheltuielile suplimentare, Comisionul, ca parte componentă a preţului creditului astfel cum am expus mai sus poate fi de mai multe tipuri şi perceput pentru mai multe operaţiuni specifice activităţii de bancă pentru efectuarea cărora împrumutatul este obligat să plătească un preţ. Este de notorietate în doctrină faptul că debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente ale acestuia, respectiv: * Dobânda, şi * Comisioanele Ca şi alte comisioane, şi în cazul în care Banca este supusă pe parcursul derulării creditului la plata unor comisioane suplimentare faţă de cele avute în vedere la data încheierii contractului de credit, aceste comisioane se vor evidenţia în modificări ale preţului iniţial al Băncii. Comisionul privind costurile suplimentare, este, în măsura în care apar costuri suplimentare, parte a costului creditului, fiind datorat pentru operaţiile băncii desfăşurate în legătură cu avansarea sau solicitarea de avansare a unor cheltuieli în legătură cu, şl pentru respectivul credit, şi care se poate prezenta sub mai multe forme la rândul său, în funcţie de justificarea pe care se bazează. Astfel prin clauza cuprinsă în cadrul art. 10 din Condiţiile generale ale Convenţiei de credit, s-a născut doar vocaţia Băncii de a putea să îşi recupereze eventualele cheltuieli suplimentare, însă acest fapt nu echivalează cu obligarea împrumutatului la plata unor comisioane suplimentare în mod necondiţionat. 7. ANULAREA CLAUZELOR INDICATE DE RECLAMANŢI AR CONDUCE LA NERESPECTAREA DREPTULUI SUBSCRISEI LA PROPRIETATE PRIVATĂ Şl LA LIBERTATE ECONOMICĂ. În situaţia în care s-ar da curs solicitărilor împrumutaţilor, şi s-ar interpreta dispoziţiile din Legea 193/2000, ca ducând la înlăturarea clauzelor referitoare la comisionul de risc si rata dobânzii, efectele pe care le-ar produce această interpretare, ar nesocoti dreptul la proprietate privată al Subscrisei, dar şi dreptul la exercitarea activităţii economice. Implicaţiile economice ale anulării clauzelor identificate ar conduce la spolierea speranţei legitime de câştig a Băncii, constând în comisioanele legale la momentul acceptării lor de către clienţi. Mai mult, anularea retroactivă a acestora ar conduce la pierderi semnificative ale Bănci, care, din perspectiva dreptului european al CEDO reprezintă exproprieri de fapt. Aceste câştiguri nu au fost niciodată ipotetice, ci clar determinate, sau cel puţin determinabile, la momentul agreării lor, părţile manifestându-şi voinţele juridice în deplină libertate şi cunoaştere a legii. De aceea lipsirea băncilor de contraprestaţiile legal stablite în contractele aflate în derulare, are efectul unei atingeri aduse proprietăţii în înţelesul jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, care nu ezită să condamne statul român pe acest tip de contencios. Aceste drepturi de creanţă sunt asimilate, din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, cu noţiunea de bun. Or suprimarea acestor drepturi de creanţă reprezintă o privare de un câştig cert, o veritabilă atingere adusă drepturilor noastre, născute pe bază contractuală, în mod legal, pentru care instituţiile bancare sunt în drept să obţină satisfacţie la Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Pe lângă prevederile din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, anularea acestor clauze ar determina şi o nesocotire a Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, care prevede la art. 16, că: "Libertatea de a desfăşura o activitate comerciala este recunoscută în conformitate cu dreptul Uniunii şi cu legislaţiile şi practicile naţionale" Legislaţia naţională cuprinde dreptul la libertatea exercitării activităţii comerciale, în chiar art. 45 din Constituţie, acesta prevăzând „accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora in condiţiile legii”. Chiar dacă Legea 193/2000, poate fi considerata o lege în baza căreia se exercită libertatea economică, aceasta nu trebuie să fie de natură să restrângă exercitarea acesteia. Prin Decizia nr. 230/2007, Curtea Constituţională a stabilit că "în scopul creării cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie, statul trebuie să susţină o politică concurenţială corectă, aceasta jucând un rol esenţial în facilitarea liberei circulaţii a mărfurilor, în stimularea iniţiativei participanţilor la activitatea de comerţ, realizând şi funcţia de garanţie a unei economii de piaţă." 8. VĂ SOLICITĂM SĂ CONSTATAŢI CĂ ANULAREA CLAUZELOR INDICATE NU POATE PRODUCE EFECTE RETROACTIVE, FAŢĂ DE CARACTERUL SUCCESIV AL PRESTAŢIILOR Prin cererea de chemare în judecată, partea adversă a solicitat anularea clauzei referitoare la comisionul de risc, solicitând instanţei şi restituirea sumelor plătite în contul acesteia, fara a le preciza insa in mod concret. Rugam onorata instanţa sa observe că admiterea acestei acţiuni nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă4, deoarece obligaţia împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligaţia împrumutătorului de a lăsa la dispoziţia celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală. Conform teoriei generale a obligaţiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explică, prin imposibilitatea uneia dintre părţi de a returna folosinţa asigurată de cealaltă parte. Această excepţie de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabilă şi în cazul contractelor de credit încheiate de Bancă. Astfel cum un chiriaş nu poate restitui folosinţa de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel, nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinţei sumelor de bani puse la dispoziţie în schimbul clauzei referitoare la comisionul de risc. În situaţia în care numai Banca ar fi obligată la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situaţie inechitabilă, caracterizată juridic de îmbogăţirea fără justă cauză a Clienţilor. Patrimoniul acestora s-ar îmbogăţi cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, în timp ce patrimoniul Băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinţei sumelor acordate prin contractul de credit. De altfel, efectul sancţiunilor prevăzute de Legea 193/ 2000, în art. 13, este „modificarea clauzelor contractuale, sau desfiinţarea acelui contract, cu daune-interese”. Deoarece partea nu a solicitat desfiinţarea contractului (probabil din cauza efectului imediat al necesităţii rambursării în totalitate a creditului, în caz de reziliere), în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect pe care instanţa îl poate da eventualei sancţiuni pe care ar găsi-o aplicabilă este modificarea pentru viitor a acestora. În consecinţă, considerăm că instanţa învestită cu soluţionarea prezentei cereri de chemare în judecată este competentă doar să stabilească limitele unui nou cadru contractual, pe care ambele părţi au libertatea să îl accepte sau nu, cu consecinţa posibilităţii Băncii de a solicita ulterior rezilierea contractului/contractelor, şi implicit restituirea sumei acordate ca şi credit. 9. Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, Publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 30/12/2010 9.1. In legătura cu argumentele Reclamanţilor intemeiate pe OUG 50/2010 ţinem sa precizam faptul ca aceasta a fost modificata prin Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, Publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 30/12/2010, lege care a intrat in vigoare la data de 02.01.2011. In conformitate cu art. 95 din OUG 50/2010 astfel cum a fost aceasta modificata prin Legea nr. 288/2010: „Prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă nu se aplică contractelor in curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, cu excepţia dispoziţiilor art. 37, ale art. 66-69 şi, în ceea ce priveşte contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) şi (2), precum şi ale art. 66-71.” Prin urmare, legiuitorul a revenit asupra prevederilor anterioare ale OUG 50/2010 si in special ale art. 95 considerând, asa cum era de altfel si firesc si cum ar fi trebuit sa se intample de la bun inceput, ca acestea nu se aplica contractelor de credit in curs de  derulare, cu excepţiile expres menţionate. De altfel, aceste excepţii servesc tocmai scopului declarat iniţial al OUG 50/2010, respectiv: (i) incurajarea mobilităţii consumatorilor in sensul de a li se permite acestora mutarea  creditelor de la un creditor la altul in condiţii contractuale mai avantajoase, (ii) posibilitatea consumatorilor de a rambursa anticipat sumele contractate fara a plaţi penalităţi excesive si (iii) crearea cadrului necesar pentru relansarea acordării de credite in condiţii de transparenta si libera concurenta. Astfel, legiuitorul a considerat, pe buna dreptate, ca este imperios necesara modificarea OUG 50/2010 in sensul neaplicarii acesteia contractelor aflate in curs de derulare. 9.2. In ceea ce priveşte redenumirea comisionului de risc in comision de administrare, menţionam ca, sub imperiul OUG 50/2010 in varianta anterioara (iniţiala), respectând costul iniţial stabilit, Banca a transmis reclamanţilor notificare si act adiţional prin care s-au implementat prevederile OUG 50/2010, conform art. 95 coroborat cu art. 40 alin (3) teza I, astfel ca unul dintre costuri, respectiv comisionul de risc a devenit comisionul de administrare, in vederea asigurării conformităţii contractelor de credit in derulare (oricât de neconstitutionala ar fi fost aceasta cerinţa) cu prevederile OUG 50/2010 in varianta anterioara (iniţiala). În plus, Banca a propus imprumutatilor chiar modificarea prevederilor art.3 lit.d) din Convenţie, prin Actul adiţional de implementare a prevederilor OUG 50/2010, act adiţional pe care aceştia au refuzat sa-l semneze. In conformitate cu Legea nr. 288/2010, Art. II. - "(1) Actele adiţionale încheiate şi semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformităţii contractelor cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 îşi produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreaţi între părţi. (2) Actele adiţionale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, îşi vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepţia cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi." In consecinţa, daca reclamanţii nu sunt de acord cu implementarea OUG 50/2010, nu au deschisa calea unei acţiuni in instanţa, ci trebuie sa urmeze procedura prevăzuta de Legea nr. 288/2010. Pentru toate motivele prezentate mai sus, vă rugăm să respingeţi cererea de chemare în judecată.>>.

În drept, au fost invocate prevederile Lg. nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010, principiul aplicabilităţii directe a Directivei nr. 93/13/CEE, prevederile Legii 193/ 2000, art. 1 din Protocolul nr. 1 al C.E.D.O., Decretul 167/1958, Decretul 31/1954, solicitându-se şi judecata cauzei în lipsă.

La termenul de judecată din data de 30.08.2011 s-au admis cererile de probatorii formulate de către părţi, sens în care s-au administrat probele cu înscrisuri şi interogatoriu, iar prin sentinţa nr. 649/F/11.04.2012 s-a admis excepţia necompetenţei materiale şi a fost declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Piteşti.

Pentru a se adopta o astfel de soluţie s-a reţinut că: „Prezenta acţiune, înregistrată la data de 08.03.2011, când erau în vigoare prevederile art. 2 alin.1 pct.1 lit.a C.pr.civ., este o acţiune în anulare, evaluabilă în bani şi recunoscută ca atare de către reclamanţi şi are un capăt secundar având ca obiect pretenţii. Valoarea totală solicitată de reclamanţi se situează sub 100.000 lei. Excepţia de necompetenţă materială este o excepţie de ordine publică ce poate fi ridicată atât de părţi cât şi de judecător în orice stare a pricinii, cel mai devreme la prima zi de înfăţişare, dar nu mai târziu de începerea dezbaterilor de fond. Excepţia de necompetenţă materială după valoarea obiectului se poate ridica imediat după îndeplinirea de către reclamant a obligaţiei de evaluare a pretenţiilor pentru că doar atunci se poate cunoaşte valoarea obiectului cererii. În cauză, abia la acest termen reclamanţii au evaluat ambele capete de cerere, constatându-se că valoarea invocată se află sub pragul celor 100.000 lei, ce ar fi conferit competenţă tribunalului. În acest sens se reţine competenţa de soluţionare a cauzei de către Judecătoria Piteşti.”.

În faţa acestei din urmă instanţe, la termenul din 19.09.2012 au fost formulate concluzii asupra excepţiei prescripţiei şi fondului cauzei.

În baza disp. art. 137 din C.proc.civ. instanţa se va pronunţa cu prioritate asupra excepţiei invocate.

Din conţinutul întâmpinării se reţine că s-a invocat excepţia prescripţiei raportat la capătul de cerere privind plata sumelor nelegal încasate cu titlu de comision de risc şi analiză, motivarea fiind în acest sens, iar prin concluziile asupra fondului cauzei s-a invocat prescripţia dreptului de a mai solicita anularea clauzelor contractuale, respectiv este incidentă o nulitate relativă (primul capăt de cerere).

Ambele motivări sunt neîntemeiate.

Astfel, fiind invocată o faptă ilicită a pârâtei (introducerea de clauze abuzive în convenţie), termenul de prescripţie privind pretenţiile începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia (ori putea) să cunoască paguba şi pe cel care răspunde de ea.

Rezultă că, atât timp cât clauzele contestate de către reclamanţi ca fiind abuzive nu au fost declarate de instanţele judecătoreşti în acest sens şi implicit anulate, aceştia nu puteau cunoaşte întinderea pagubei şi dacă pârâta este persoana responsabilă de producerea prejudiciului.

Numai în cazul în care acesteia din urmă i s-ar reţine o culpă în ceea ce priveşte modalitatea de instituire a clauzelor contractuale, respectiv introducerea de clauze abuzive, cocontractanţii săi îi pot solicita despăgubiri.

De asemenea, în ceea ce priveşte natura nulităţii invocată de petenţi, se reţin prevederile art. 12, alin. 4 din Lg. 193/2000, act normativ invocat de reclamanţi în acţiune, respectiv: „(4) Dispoziţiile alin. (1) - (3) nu aduc atingere dreptului consumatorului căruia i se opune un contract de adeziune ce conţine clauze abuzive de a invoca nulitatea clauzei pe cale de acţiune ori pe cale de excepţie, în condiţiile legii.”.

Astfel, se observă că legiuitorul a prevăzut expres posibilitatea invocării nulităţii, iar nu a solicitării anulării clauzei.

Chiar prin formula folosită în prevederile de mai sus (invoca nulitatea) rezultă că sancţiunea prevederii de clauze abuzive este a nulităţii absolute, iar nu relative.

În caz contrar ar fi fost folosită expresia invoca anularea clauzei, ce nu ar putea fi interpretată decât ca instituire a sancţiunii nulităţii relative.

Nulitatea absolută este desemnată în legislaţie prin formulele: „nul de drept”, „nul”, „nul de plin drept”, iar nulitatea relativă este indicată de formulele: „actul este anulabil”, „actul poate fi anulat”.

În mod evident prin Lg. 193/2000 este protejat şi un interes general, respectiv se instituie obligativitatea părţilor de a nu prevede clauze abuzive în convenţii, clauze ce ar prejudicia consumatorii.

Acţiunea în declararea nulităţii absolute este imprescriptibilă, raportat la disp. art. 2 din Decretul nr. 167/1958, respectiv: „Nulitatea unui act juridic poate fi invocată oricînd, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie.”, prevederi aplicabile în cauză raportat la data încheierii convenţiei.

Pentru toate aceste motive se va respinge excepţia prescripţiei.

Asupra fondului cauzei, având în vedere probele administrate se va admite în parte acţiunea, pentru următoarele considerente:

Din actele depuse de către intimată se reţine că, părţile au încheiat contractul de credit cu nr. 0085050/09.02.2007 (filele 109-112, 11-18), având ca obiect acordarea unui credit de către intimata bancă în sumă de 39.100 CHF, reclamanţilor E.

Din conţinutul convenţiei de credit se reţine că aceasta este structurată în două părţi, respectiv condiţii speciale şi condiţii generale.

Petenţii apreciază ca fiind abuzive clauzele prevăzute în art. 3, lit. d, art. 5, lit. a, b, c din condiţiile speciale şi art. 3.9, art. 10.1., definiţia anuităţii din condiţiile generale.

Raportat la probele administrate instanţa apreciază că numai în parte clauzele contractuale menţionate în condiţiile generale sunt abuzive, respectiv numai cele prevăzute în art. 10.1., lit. c.

Prin dispoziţiile art. 3, lit. d din convenţie s-a prevăzut dreptul intimatei bancă de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând cocontractanţilor noua rată a dobânzii, rată care se va aplica de la data comunicării.

De asemenea, prin prevederile art. 5, lit. a s-a stabilit existenţa unui comision de risc de 0,1%, aplicat la soldul creditului, pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit.

Prin disp. art. 5, lit. b şi c s-a căzut de acord să se achite de către petenţii de astăzi un comision de analiză a dosarului de 60 CHF şi un comision de rambursare în avans de 2% calculat la valoarea sumei rambursate în avans, în primii 5 ani şi de 1% după această perioadă.

Conform disp. art. 4 din Lg. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv. (3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist. Dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcţie de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.”.

Astfel (având în vedere şi motivarea acţiunii), legiuitorul a stabilit condiţiile ce trebuie avute în vedere în determinarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale, respectiv:

1.clauza nu a fost negociată direct cu consumatorul (dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei);

2.creează (prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract) în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Clauzele contractuale stabilite prin condiţiile speciale ale convenţiei, după cum s-a susţinut şi de către intimata bancă, au fost negociate împreună cu reclamanţii, situaţie care rezultă din cuantumul stabilit pentru aceasta (diferit) şi conţinutul altor convenţii încheiate de aceeaşi instituţie de credit.

Astfel, în convenţia invocată în prezentul litigiu s-a prevăzut un cuantum al dobânzii de 4,25% p.a. şi un comisionul de risc de 0,1%, însă în alte contracte încheiate cu diferiţi beneficiari (tot credite bancare), din alte litigii în care s-au invocat aceleaşi clauze abuzive, procentele diferă (în dosarul cu nr. 13033/280/2010, aflat pe rolul aceluiaşi complet, dobânda este de 4,25 % p.a., iar comisionul de risc de 0,15%; în cauza cu nr. 12086/280/2010, dobânda de 4,25% p.a., comisionul de risc de 0,1%; în cauza cu nr. 12439/280/2010, dobânda este de 3,99% p.a., iar comisionul de risc 0,22%).

Raportat la diferenţele dintre convenţii, în ceea ce priveşte dobânda şi comisionul de risc, se constată că beneficiarul creditului a avut posibilitatea de a negocia aceste clauze contractuale din condiţiile speciale şi să le influenţeze.

De asemenea, se reţine că, prin probele administrate nu s-a dovedit cum că, prin cele două prevederi contractuale s-ar fi creat în detrimentul consumatorului (petenţii), un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Nu a fost probat acest dezechilibru semnificativ, nerezultând din proba cu înscrisuri administrată cuantificarea acestuia.

Nu se cunoaşte care au fost şi sunt riscurile asumate de către bancă pentru punerea la dispoziţie a creditului şi care să fie disproporţionat mai mici decât obligaţiile de plată asumate de reclamanţi. Se observă şi că, petenţii nu au probat modificarea de către bancă a clauzei contractuale privind dobânda.

Profitul obţinut de instituţia de credit nu poate fi apreciat ca beneficiu disproporţionat, aceasta fiind un comerciant, iar nu o asociaţie nonprofit.

Mai mult decât atât, din anexa nr. 1 la Lg. 193/2000 se observă că, legiuitorul a apreciat, la lit. a din alin. 1, cum că: „Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.”.

Astfel, chiar prin acelaşi act normativ invocat de petenţi s-a apreciat că o modificare unilaterală a ratei dobânzii (sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare), de către furnizorul de servicii financiare, este admisibilă dacă există o motivaţie întemeiată, iar comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Conform clauzei prevăzută în art. 3, lit. d din convenţie intimata bancă trebuia să comunice împrumutatului noua rată a dobânzii, iar aceasta se aplica numai de la data comunicării.

Se reţine şi că, în contractul încheiat de părţi nu este prevăzută o interdicţie de denunţare unilaterală a acestuia, în cazul în care banca ar modifica unilateral clauzele privind caracteristicile serviciilor furnizate.

Mai mult, dacă o astfel de clauză ar fi existat putea fi considerată abuzivă, raportat la lit. j din aceeaşi anexă („j) restrâng sau interzic dreptul consumatorului de a rezilia contractul, în cazurile în care: - comerciantul a modificat unilateral clauzele menţionate la lit. e); - comerciantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale;”).

În acelaşi timp se observă că, intimata bancă nu poate revizui rata dobânzii decât în cazul unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, fiind astfel stabilite în mod strict cauzele care ar putea duce la majorarea dobânzii, respectiv schimbări pe piaţa monetară, iar nu în alte pieţe (piaţa serviciilor, piaţa mărfurilor, etc.) şi numai în cazul unora semnificative, raportat la termenii (condiţiile) acelei pieţe.

Art. 3, lit. d din convenţii nu acordă o marjă absolută de apreciere intimatei, ci aceasta trebuie să dovedească o schimbare semnificativă numai în piaţa monetară.

Nu i se permite acesteia să interpreteze clauzele contractuale în mod exclusiv, trebuind să respecte condiţiile analizate mai sus.

De asemenea, nici clauza privind comisionul de risc nu se apreciază ca fiind abuzivă.

După cum s-a precizat de către intimată, simpla garantare ipotecară a împrumutului nu face să dispară orice risc asumat de către bancă în acordarea creditului.

Există posibilitatea ca ipoteca să nu poată fi valorificată, de exemplu, în cazul în care un terţ evinge pe reclamanţi, câştigând într-o acţiune în revendicare.

Un astfel de risc nu este acoperit de către contractul de ipotecă (acesta fiind act subsecvent celui de împrumut şi neopozabil terţului), însă nici de către o posibilă asigurare încheiată de reclamanţi şi cesionată în favoarea intimatei bancă.

Unul dintre aceste riscuri chiar s-a produs, respectiv cel de depreciere a bunurilor imobile, depreciere rezultată în urma crizei imobiliare mondiale; dacă banca ar fi nevoită să-şi valorifice ipoteca nu ar putea vinde (executa silit) în prezent bunul imobil la valoarea creditului acordat şi avut în vedere la încheierea contractului de ipotecă (act nedepus), pentru a-şi acoperi o eventuală pierdere.

Mai mult decât atât, se observă că părţile contractante au acceptat expres clauza privind comisionul de risc, stabilit într-un cuantum fix, cuantum care nu poate fi modificat de către intimata bancă nici chiar în cazul unor schimbări semnificative în piaţa monetară; s-a cunoscut de către reclamanţi existenţa comisionului de risc şi cuantumul acestuia încă de la semnarea contractului.

După cum s-a arătat mai sus, petenţii nu au reuşit a proba cum că, riscurile asumate de către bancă prin punerea la dispoziţie a creditului ar fi disproporţionat mai mici decât obligaţiile de plată asumate de reclamanţi.

Astfel, cele două clauze contractuale privind dobânda şi comisionul de risc nu sunt abuzive, neimpunându-se modificarea acestora.

Pentru aceleaşi motive nu se pot reţine ca fiind abuzive clauzele privind comisionul de analiză a dosarului şi cel de rambursare în avans.

Primul a fost achitat pentru un serviciu prestat de către pârâta – bancă, respectiv analiza, prin proprii angajaţi, a dosarului depus de petenţi în vederea obţinerii creditului, comisionul fiind în cuantum fix şi achitat anterior încheierii contractului.

De asemenea, plata unui comision pentru plăţile efectuate în avans nu este de natură a fi apreciată ca abuzivă.

Prin astfel de plăţi anticipate se produce şi o pierdere a veniturilor pârâtei, respectiv aceasta nu va mai beneficia de dobânda stabilită pentru întreaga perioadă a acordării credit, ceea ce a făcut să introducă o astfel de clauză.

Se reţine că dobânda a fost stabilită la 4,25% p.a., iar comisionul de rambursare anticipată a fost stabilit la 2% şi respectiv 1% din suma achitată anticipat.

Acelaşi considerente sunt incidente şi în ceea ce priveşte formula de calcul a anuităţii, formulă care în mod evident putea fi înţeleasă de către reclamanţi raportat la modalitatea în care a fost expusă, respectiv prin explicarea fiecărui element al formulei (fila 11).

De asemenea, prin art. 3.9 din condiţiile generale ale convenţiei nu se instituie noi comisioane, ci se precizează că banca poate percepe alte comisioane, însă natura acestora este obligatoriu să fie precizată în condiţiile speciale ale contractului.

Astfel, nu se pot percepe şi alte comisioane decât cele asupra cărora părţile au căzut de acord la încheierea convenţiei.

Diferită este situaţia în ceea ce priveşte clauzele contractuale cuprinse în art. 10.1., lit. c din condiţiile generale ale convenţiei şi contestate de petenţi.

Conform chiar recunoaşterii intimatei din întâmpinare aceste condiţii generale nu au fost negociate cu reclamanţii, fiind însă puse la dispoziţia acestora şi aduse la cunoştinţă.

Rezultă că, aceste clauze nu au fost negociate direct cu consumatorul, respectiv, acestea au fost stabilite fără a da posibilitate cocontractantului să influenţeze natura lor.

Urmează ca instanţa să analizeze dacă aceste dispoziţii contractuale creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Astfel, prin prevederile art. 10.2. din condiţiile generale ale convenţiei se instituie obligaţia împrumutatului de a acoperi, în termen de 15 zile lucrătoare bancare, sumele suplimentare, încât să fie compensată banca pentru creşterile costurilor.

Această prevedere face trimitere la disp. art. 10.1., iar, raportat la conţinutul acestuia din urmă, se apreciază că, art. 10.2. este abuziv (însă nu a fost contestat) numai în cazul în care este incidentă lit. c din art. 10.1., respectiv, obligaţia de a acoperi sumele suplimentare privind creşterea costurilor băncii legate de acordarea oricărui credit şi reducerea cuantumului oricărei sume primite sau a oricărei creanţe a băncii.

Astfel, prin cele două clauze contractuale, în fapt, se instituie obligaţia pentru împrumutaţi de a acoperi orice prejudicii ale intimatei rezultate din acordarea oricărui credit sau diminuarea oricărei creanţe pe care o are.

Rezultă că, reclamanţii ar trebui să acopere în întregime activitatea comercială a băncii, chiar şi în cazul în care această activitate ar fi condusă greşit sau chiar ilicit.

În mod evident se instituie pentru intimată, prin prevederile art. 10.2. cu incidenţa art. 10.1., lit. c, un drept exclusiv în a interpreta clauzele contractuale, aceasta stabilind unilateral care sunt pierderile sale, pierderi pe care cocontractanţii ar fi obligaţi să le suporte (orice credit, orice creanţă).

De asemenea, este evident şi dezechilibrul între drepturile şi obligaţiile părţilor, acesta fiind semnificativ; este posibil ca orice pierdere înregistrată de intimată, chiar dacă aceasta îi este imputabilă (alegerea greşită a propriilor angajaţi care au acordat greşit credite sau au delapidat banca, etc.) să fie acoperită de către petenţi.

Nu aceeaşi este situaţia şi în ceea ce priveşte clauzele prevăzute la lit. a şi b din art. 10.1.; în acestea sunt determinate în mod cert care sunt creşterile cu respectivul credit acordat şi pe care împrumutatul trebuie să le suporte, creşteri care sunt independente de voinţa băncii, respectiv: impozite, taxe, schimbarea bazei de impozitare, rezerve, depozite speciale, etc., prevederi ce au fost acceptate de către reclamaţi.

Acele clauze (10.1. lit. c) în mod evident pot fi încadrate între cele apreciate chiar de către legiuitor ca fiind abuzive şi expuse în anexa la Lg. 193/2000, respectiv lit. g din acestea („g) dau dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele contractuale;”).

Petenţii nu ar putea contesta în nici un mod aprecierile cocontractantei, concluziile acesteia impunându-li-se chiar şi în cazul în care şi-ar îndeplini în continuare toate obligaţiile asumate.

Astfel, aceste clauze contractuale se va reţine de către instanţă că sunt abuzive, fiind incidente disp. art. 13, alin. 1 din Lg. 193/2000 („(1) Instanţa, în cazul în care constată existenţa clauzelor abuzive în contract, aplică sancţiunea contravenţională conform art. 16 şi dispune, sub sancţiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în fiinţă, sau desfiinţarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.”), urmând ca intimata bancă să fie obligată să le înlăture/modifice.

Observând modalitatea admiterii acţiunii, constată că sunt incidente prevederile art. 276 din C.proc.civ. urmând a fi compensate în parte cheltuielile de judecată probate de către părţi, iar pârâta va fi obligată să achite către reclamanţi suma de 600 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge excepţia prescripţiei.

Admite în parte cererea formulată de reclamanţii E D C şi E V, domiciliaţi în mun. P, A P, nr., bl., sc., etaj., ap., jud. Argeş, în contradictoriu cu intimata S.C. V R S.A., prin Sucursala Piteşti, cu sediul în mun. Piteşti, str. C, bl, jud. Argeş.

Obligă pârâta S.C. V R S.A. să modifice contractul de credit cu nr. 0085050/09.02.2007 încheiat între aceasta şi reclamanţii E, în sensul înlăturării clauzelor abuzive, respectiv prevederile art. 10.1., lit. c din condiţiile generale.

Compensează în parte cheltuielile de judecată, urmând ca pârâta să achite către reclamanţi suma de 600 lei.

Respinge celelalte pretenţii.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică de la 26 Septembrie 2012.

Preşedinte,

M S

Grefier,

F N

Red. M.S.

Tehnored. E.M./25.10.2012

Ex. 5/3 com.

Domenii speta

Spete similare