Litigiu privind achiziţiile publice

Dosar nr. 2047/116/2009 (Număr în format vechi 2561/C/2009)

R O M Â N I A

TRIBUNALUL CĂLĂRAŞI

SECŢIA CIVILĂ

SENTINŢA CIVILĂ Nr. 1681

Şedinţa publică de la 13 Noiembrie 2009

Completul compus din:

PREŞEDINTE …………

Grefier ………..

Pe rol judecarea cauzei contencios administrativ şi fiscal privind pe reclamantele V.W.S. & T.R. SRL (fostă OTV R. A.SRL) şi OTV F. SNC în contradictoriu cu pârâta SC E. SA, şi intervenienta H. C. AG E. având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din 10 noiembrie 2009 fiind consemnate în încheierea de şedinţă din aceea dată, care face parte integrantă din prezenta, când instanţa a amânat pronunţarea la 13 noiembrie 2009, iar în urma deliberării a pronunţat următoarea soluţie.

INSTANŢA

Asupra cauzei de faţă:

Prin cererea introdusă la această instanţă la data de 23.07.2009 şi înregistrată sub nr.2047/116/2009 (nr. în format vechi 2561/C/2009) reclamanta OTV R. A. S.R.L., cu sediul social în ………., acţionând în nume propriu şi în calitate de lider al consorţiului OTV R. A. – OTV F. (în continuare „Consorţiul”) şi OTV F. S.N.C., cu sediul social la ……….., ambele legal reprezentate în scopul cererii de chemare în judecată de domnul B. Ş. M. E. şi doamna L.-A. R. în calitate de avocaţi, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în …………….., a chemat în judecată pe pârâta S.C. E. S.A. cu sediul în ………….., în legătură cu procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări „Extinderea şi reabilitarea staţiei de epurare din aglomerarea Călăraşi” („Procedura”) organizată de aceasta în calitate de Autoritate Contractantă, solicitând:

- anularea ca neîntemeiată şi nelegală a deciziei Autorităţii Contractante (actul administrativ prin care a fost respinsă ca inacceptabilă oferta depusă de Consorţiu) comunicată prin adresa nr.1266/14.07.2009 şi, pe cale de consecinţă, anularea tuturor adreselor privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire emise de Autoritatea Contractantă (inclusiv, dar fără a se limita la adresa nr.1266/14.07.2009) şi obligarea Autorităţii Contractante la emiterea unui act prin care oferta depusă de Consorţiu să fie considerată admisibilă;

- obligarea Autorităţii Contractante la modificarea în consecinţă a raportului de atribuire, în conformitate cu datele de mai sus;

- obligarea Autorităţii Contractante la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii sale, reclamanta arată că decizia Autorităţii Contractante nr.1266/14.07.2009 privind respingerea ca inacceptabilă a ofertei depusă de Consorţiu în cadrul Procedurii („Oferta”) este neîntemeiată şi nelegală.

Consorţiul a depus oferta sa în cadrul Procedurii la data de 08 aprilie 2009, având prin urmare împreună cu fiecare dintre membrii acestuia, calitatea de „operator economic implicat” în sensul legislaţiei achiziţiilor publice (art.206(1) din O.U.G. nr.34/2006).

Consorţiul (ca de altfel şi fiecare dintre membrii acestuia) are/au un interes propriu în legătură cu această procedură constând în atribuirea Contractului şi riscă să sufere un prejudiciu prin neluarea în considerare şi ne-evaluarea Ofertei depuse în deplină conformitate cu regulile procedurii de atribuire referitoare la eligibilitate, precum şi cu cerinţele documentaţiei de atribuire referitoare la oferta tehnică şi financiară.

Autoritatea contractantă a organizat o procedură de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziţie de lucrări „Extinderea şi reabilitarea staţiei de epurare din aglomerarea Călăraşi”.

La data de 08.04.2009, au fost depuse de către trei ofertanţi printre care şi Consorţiul şi s-a încheiat Procesul-verbal de deschidere a ofertelor din care rezultă faptul că preţul ofertei depusă de Consorţiu a fost de 51.243.873 lei reprezentând cost investiţional şi 628.949 lei reprezentând cost operaţional, costul operaţional fiind cel mai mic dintre toate preţurile ofertate, şi ca urmare a aplicării formulei de evaluare prevăzută la fila 24 din Secţiunea 8 Criterii de Atribuire pct.81 din Documentaţia de Atribuire/Volumul 1 Oferta/1.1 Fişe de Date, oferta Consorţiului s-ar fi situat pe prima poziţie în clasamentul ofertelor depuse.

Deoarece Autoritatea Contractantă urma să suporte în mod direct Costul de exploatare garantat maxim anual, pe întreaga perioadă de exploatare a staţiei de epurare şi din acest motiv el a fost considerat factorul de evaluare cu ponderea cea mai mare.

Consorţiul a primit rezultatul procedurii de la Autoritatea Contractantă cu adresa nr.852/18.05.2009 prin care a fost informat că Oferta sa a fost considerată inacceptabilă, pentru motive legate de documentele de calificare pe care acesta le-a prezentat, însă de la data deschiderii ofertelor (08.04.2009) şi până la data de 18.05.2009 Autoritatea Contractantă nu i-a adresat Consorţiului nicio solicitare de clarificări cu privire la ofertă sau la documentele referitoare la eligibilitatea sa.

La data de 27.05.2009 Consorţiul a contestat decizia Autorităţii Contractante la C.N.S.C. (Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor) înregistrată la acesta sub nr.15164/27.05.2009, iar prin decizia nr.2610/237C4/1587-2648 din data de 22.06.2009, CNSC a admis în parte contestaţia depusă de Consorţiu, dispunând anularea raportului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii şi obligând Autoritatea Contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei CNSC să reanalizeze oferta Consorţiului, cu respectarea celor evocate în motivare şi să emită un alt raport al procedurii.

Ca urmare a deciziei C.N.S.C. nr.2610/237C4/1587-2648/22.06.2009, prin adresa nr.1149/01.07.2009 Autoritatea Contractantă a trimis Consorţiului o solicitare de clarificări, iar prin adresa nr.152/03.07.2009 înregistrată la Autoritatea Contractantă sub nr.1185/06.07.2009, Consorţiul a prezentat Autorităţii Contractante răspunsurile cerute ce au fost depuse în termenul limită stabilit de aceasta şi conform celor solicitate.

Cu adresa nr.1266/14.07.2009 de comunicare a rezultatului procedurii, Consorţiul a fost informat că oferta pe care a depus-o a fost respinsă de Autoritatea Contractantă, fiind considerată ca inacceptabilă pentru motive legate de documentele de calificare prezentate de Consorţiu, deşi niciunul din motivele de respingere nu a făcut obiectul vreunei cereri de clarificare adresată Consorţiului de Autoritatea Contractantă.

În conformitate cu prevederile art.2 alin.2 lit.e, art.178alin.2 şi art.179 din O.U.G. nr.34/2006 Autoritatea Contractantă nu are dreptul ca, prin cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire şi prin documentele solicitate pentru a proba îndeplinirea acestora, să încalce principiul proporţionalităţii şi să restricţioneze participarea la procedura de atribuire.

Cu privire la primul temei invocat de Autoritatea Contractantă pentru respingerea Ofertei depusă de Consorţiu – persoana autorizată să semneze „Declaraţia” privind trecutul litigios.

 Cu referire la cazierul judiciar al ofertantului, Secţiunea 5 Criterii de calificare şi/sau selecţie/5.1 Situaţia personală/5.1.2 Informaţii despre ofertant din Fişa de Date prevedea în mod expres că „Pentru statele în care nu se eliberează un astfel de document (de exemplu, România), ofertantul va prezenta Formularul nr.9 – Trecutul Litigios, semnat de către persoanele autorizate.”

În speţă, este adevărat că prin împuternicirea acordată şi certificată de Notarul public la data de 30.03.2009, domnul R. C., domnul G.-C. C. şi doamna A. D. au fost autorizaţi de OTV F. să acţioneze în numele şi pe seama acesteia, în chestiunile legate de pregătirea şi depunerea Ofertei în cadrul Procedurii, precum şi să semneze orice Ofertă sau document al Consorţiului, precum şi orice alte documente care pot fi necesare în legătură cu Procedura.

Cu toate acestea, contrar celor susţinute de Autoritatea Contractantă, acordarea acestei împuterniciri nu poate fi interpretată în sensul că oricare dintre şi toate documentele justificative depuse de Consorţiu, indiferent de natura sau emitentul acestora ar fi trebuit semnate numai de către cele trei persoane conform împuternicirii indicată mai sus şi nu de persoanele autorizate în acest sens.

Declaraţia justificativă anexată la Formularul nr.9 privind absenţa litigiilor OTV F. a fost semnată de persoana autorizată să semneze în numele şi pentru OTV F. orice declaraţii sau documente privind situaţia litigiilor OTV F. şi anume de către domnul Y.G., astfel cum rezultă din procura notarială depusă de Consorţiu în acest sens.

Atât la data de 24.03.2009, data semnării declaraţiei privind absenţa litigiilor, certificată de Notarul Public, cât şi la data depunerii Ofertei (8 aprilie 2009), domnul Y.G. avea calitatea de „persoană autorizată” pentru a semna astfel de declaraţii şi documente, astfel cum rezultă din procura din data de 02.01.2009.

Mai mult, documentaţia de atribuire nu solicita cu privire la acest punct depunerea de către ofertanţi a procurii în baza căreia „persoana autorizată” putea semna declaraţia privind trecutul litigios prezentată ca document justificativ în sprijinul Formularului nr.9 semnat de doamna A. D.

În acest sens, prezintă relevanţă şi punctul e din Formularul nr.11 depus de OTV F. în care se arată explicit că OTV F. nu a fost condamnată în ultimii trei ani prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională.

Cu privire la al doilea temei invocat de Autoritatea Contractantă pentru respingerea Ofertei depusă de Consorţiu – pretinsa neconformitate a documentelor justificative referitoare la contracte similare de lucrări.

Consorţiul a depus certificări de bună execuţie intitulate „certificate de capabilitate” care prin conţinutul lor, confirmă îndeplinirea cu rigurozitate şi exactitate a prevederilor contractelor din ultimii 5 ani încheiate cu beneficiarii.

Prezintă relevanţă în acest sens şi pct.d din Formularul nr.11 depus de OTV F., precum şi OTV R. A.S.R.L. în care se arată explicit că OTV F. şi respectiva OTV A. S.R.L. şi-au „îndeplinit în totalitate şi în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu a produs prejudicii beneficiarilor săi”.

Chiar şi în situaţia în care Autoritatea Contractantă ar fi considerat că nu s-au depus documentele solicitate în forma certificatelor de recepţie finală sau că acestea ar fi fost incomplete lipsind semnătura inginerului de şantier, în conformitate cu art.77(1) din H.G. nr.925/2006 şi cu Nota de la fila 17 din Fişa de Date, cea în cauză avea obligaţia de a solicita Consorţiului depunerea documentelor lipsă şi/sau completarea celor considerate incomplete.

Cu privire la al treilea temei invocat de Autoritatea Contractantă pentru respingerea Ofertei depusă la Consorţiu – poziţia „inginer structuri” din lista de personal.

Experienţa şi calificarea ca inginer de structuri a domnului S.K.T. au fost evidenţiate în curriculum vitae al acestuia depus în cadrul Ofertei Consorţiului.

În urma solicitării de clarificări adresată de Autoritatea Contractantă la data de 01.07.2009 ca urmare a deciziei C.N.S.C., Consorţiul a trimis documente în care s-a indicat calitatea de inginer de structuri a domnului S.K.T.

Chiar dacă Autoritatea Contractantă a considerat că nu a fost prezentat un specialist care să ocupe poziţia de inginer de structuri în cadrul contractului (ceea ce este inexact), în conformitate cu prev. art.77(1) din H.G. nr.925/2006 şi cu Nota de la fila 17 din Fişa de Date, Autoritatea Contractantă avea obligaţia de a solicita Consorţiului depunerea documentelor lipsă.

Cu privire la al patrulea motiv invocat de Autoritatea Contractantă pentru respingerea Ofertei depusă de Consorţiu – pretinsa lipsă a unor echipamente (utilaje de construcţii) care ar fi trebuie să fie disponibile.

Astfel cum rezultă din Formularul 22 Echipamente disponibile, completat de S.C. C. S.A. şi depus în cadrul Ofertei Consorţiului, cele două echipamente a căror lipsă se invocă de Autoritatea Contractantă, respectiv, pompe de turnare beton montate pe şasiu şi camioane de transport pentru beton, sunt în posesia Subcontractantului C., care are un procent semnificativ (49%) din preţul contractului, aşa după cum rezultă din Formularul 20 depus de Consorţiu.

În drept, reclamanta îşi întemeiază acţiunea pe dispoziţiile art.2(2) lit.e şi f, art.178(2), art.179, art.188(3) lit.a, art.206(11), art.255(1), art.2562, art.286(1), art.2878(1), art.28717(2) din O.U.G. nr.34/2006 şi art.36(b1) şi art.77(1) din H.G. 925/2006.

În dovedirea cererii sale, reclamanta a solicitat proba cu interogatoriul pârâtei, cu martori, expertiză şi înscrisuri, sens în care a depus la dosarul cauzei, în copie, adresele E. S.A. nr.1266/14.07.2009 şi nr.1149/01.07.2009, proces-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 08.04.2009, documentaţia de atribuire/volumul 1 Oferta/1.1 Fişa de Date, răspunsul la solicitarea de clarificare a E. S.A. (adresa nr.152/03.07.2009), Formularele nr.9 (Trecutul litigios) şi nr.11, depuse de OTV F. S.N.C., nr.11 depus de OTV R. A. S.R.L., nr.22 (Echipamente disponibile), completat de subcontractantul C. S.A. şi nr.20 (Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializările acestora), Declaraţia din data de 24.03.2009, referitoare la absenţa litigiilor OTV F. S.N.C., Procură acordată domnului Y.G. la data de 02.01.2009, certificări depuse de Consorţiu pentru dovedirea experienţei similare în execuţie şi proiectare şi Curriculum vitae al domnului S.K.T. (formularul nr.18).

Pârâta S.C. E. S.A.  a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea pe fond a acţiunii reclamantei ca neîntemeiată şi ca inadmisibilă în ceea ce priveşte solicitarea de obligare a subscrisei la emiterea unui act prin care oferta reclamantei să fie considerată admisibilă, precum şi în ceea ce priveşte solicitarea de obligare a subscrisei la modificarea în consecinţă a raportului procedurii de atribuire, pentru următoarele motive:

Prin raportul procedurii de atribuire a contractului s-a decis respingerea ca inadmisibilă a ofertei Consorţiului OTV R. – OTV F., decizie comunicată reclamanţilor prin adresa nr.852/18.05.2009, împotriva căreia aceştia au formulat contestaţia nr.108/27.05.2009 înregistrată la C.N.S.C. sub nr.15164/27.05.2009.

C.N.S.C. prin decizia nr.2610/237C4/1587-2648 din 22.06.2009 (rămasă definitivă prin nerecurare la data de 10.07.2009) a admis în parte contestaţia, s-a dispus anularea raportului procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii şi s-a dispus obligarea Autorităţii Contractante la reanalizarea ofertei asocierii OTV R. A. S.R.L. şi OTV F. S.N.C., cu respectarea celor evocate în motivare şi emiterea unui alt raport al procedurii, reţinându-se că trei dintre criticile contestatoarei sunt întemeiate, patru din acestea sunt neîntemeiate, iar criticile cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire sunt tardiv formulate (alin.2 al pag.34 al deciziei C.N.S.C.).

Cu privire la Formularul 13 – declaraţia financiară recapitulativă şi Formularul 18 – personalul cheie angajat în contract, C.N.S.C. a stabilit că Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări şi să nu considere cerinţele de calificare ca fiind îndeplinite.

Cu adresa nr.1149/01.07.2009 s-au solicitat clarificări cu privire la cele două cerinţe menţionate în decizia C.N.S.C., iar pe baza răspunsului la solicitarea de clarificări nr.1185/06.07.2009 şi a constatărilor anterioare aşa cum s-a decis de C.N.S.C., s-a hotărât respingerea din nou a ofertei Consorţiului OTV R. – OTV F. ca inacceptabilă, conform raportului procedurii de atribuire nr.1264/14.07.2009, decizie comunicată cu adresa nr.1264/14.07.2009.

În ce priveşte afirmaţiile reclamanţilor că oferta lor ar fi cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, trebuie reţinut că înainte de a fi evaluată, o ofertă trebuie să fie eligibilă, să îndeplinească cerinţele de calificare, ceea ce nu este cazul în situaţia dată şi din aceleaşi considerente referirea acestora la principiul eficienţei utilizării fondurilor publice este redundantă.

Criticile formulate cu privire la nerespectarea principiului proporţionalităţii atunci când reclamanţii fac vorbire despre cerinţele minime solicitate, sunt tardiv formulate în raport cu prevederile art.2562 al.1 şi 2 din O.U.G. nr.34/2006. 

În ce priveşte cazierul judiciar al ofertanţilor, respectiv declaraţia privind trecutul litigios.

Ca şi echivalent al cazierului judiciar s-a solicitat „Pentru statele în care nu se eliberează un astfel de document (de ex. România), ofertantul va prezenta Formularul nr.9 – trecutul litigios, semnat de către persoanele autorizate”. Conform prevederilor fişei de date a achiziţiei pct.5.1 – Situaţia personală a candidatului/ofertantului – „documentele vor fi emise pentru fiecare dintre operatorii economici, în cazul unei asocieri/consorţiu …”. 

Într-adevăr, documentul inclus în documentele de calificare şi doar intitulat formularul 9 este semnat de către doamna A.D., nu întruneşte condiţiile necesare pentru a fi îndeplinită cerinţa înaintării cazierului judiciar al ofertanţilor, respectiv a unei declaraţii privind trecutul litigios, deoarece nu conţine informaţiile şi referirile solicitate şi mai mult, evitând scopul unei declaraţii pe propria răspundere (şi anume exact declaraţia de asumare a răspunderii pentru realitatea celor declarate), făcea doar menţiunea că „nu este cazul”.

În cadrul ofertei şi documentelor anexe acesteia nu a fost depusă nici o împuternicire acordată domnului Y.G. de către OTV F. S.N.C. astfel că declaraţia privind absenţa litigiilor, semnată numai de către acesta pentru OTV F. S.N.C., nu reprezintă documentul solicitat la pct.5.1.2. al fişei de date, nefiind semnat de o persoană autorizată.

Împuternicirea acordată domnului Y.G. nu a fost înaintată împreună cu oferta şi mai mult, se observă că este un document pro causa şi oricare ar fi fost însă data acordării împuternicirii în cauză, ceea ce este relevant este faptul că această împuternicire trebuia înaintată împreună cu oferta şi nu poate fi adăugată în completare, ulterior.

Între ce conţine (ca formă şi fond) declaraţia formularului 11 şi cea a formularului 9 nu există echivalenţă, iar faptul că C.N.S.C. s-a pronunţat asupra acestui aspect prin Decizia nr.2610/237C4/1587-2648/22.06.2008, apreciind critica contestatoarei ca fiind neîntemeiată, aspect sub care există autoritate de lucru judecat.

Faţă de faptul că prin decizia C.N.S.C. s-a dispus obligarea Autorităţii Contractante la reanalizarea ofertei asocierii OTV R. A. S.R.L. şi OTV F. S.N.C., cu respectarea celor evocate în motivare, acţiunea este tardiv formulată în ceea ce priveşte această critică, întrucât Autoritatea Contractantă a decis prin raportul procedurii întocmit anterior judecării contestaţiei şi comunicat prin adresa nr.852/18.05.2009 asupra lipsei acestui document de calificare, iar C.N.S.C. a hotărât că această critică este neîntemeiată.

În ce priveşte neconformitatea documentelor justificative referitoare la contracte similare la lucrări.

Prin fişa de date a achiziţiei pct.5.4.2 s-a solicitat prezentarea în copie a cel puţin două certificate de recepţie finală semnate de Beneficiar, Inginer şi Antreprenor.

Documentele înaintate de ofertant, nu reprezintă în fapt certificate de recepţie finală, neîndeplinind condiţiile de fond al unui certificat de recepţie finală, în sensul legii şi al sensului şi scopului solicitărilor din fişa de date a achiziţiei ci certificate care atestă lucrările efectuate, nicidecum calitatea acestora şi comportarea pe perioada de graţie iar acestea nu sunt semnate de persoanele solicitate, adică Beneficiar, Inginer şi Antreprenor; reclamanţii au depus nişte certificări de bună execuţie, dar nu şi acelea care le-au fost solicitate.

Se invocă autoritatea de lucru judecat şi tardivitatea formulării acţiunii în ce priveşte această critică.

În ce priveşte poziţia de inginer structuri

Împreună cu oferta, reclamanţii au înaintat formularul 18 – Personalul cheie angajat în contract, fără a avea menţionată poziţia „inginer structuri” şi de asemenea, în cadrul formularului 19, CV-ul domnului S.K.T., fără ca acesta să aibă menţionată calificarea de „inginer structură”.

Consorţiul OTV R. A. S.R.L. – OTV F. S.N.C. nu a dovedit prin documentele depuse în cadrul ofertei nivelul specific minim necesar privind asigurarea personalului cheie angajat în contract, neprezentând un specialist care să ocupe poziţia de inginer de structuri, în cadrul contractului.

În ceea ce priveşte lipsa unor echipamente care să fie disponibile pe perioada desfăşurării contractului.

Reclamanţilor li s-au luat în calcul şase tipuri de echipamente – pe care le-au avut puse la dispoziţie prin acordul de principiu încheiat cu A. M. S.R.L., însă în ceea ce priveşte celelalte două tipuri de echipament (pompe de turnare beton şi camioane de transport beton), care erau în completarea minimului necesar de calificare, ofertantul nu a făcut dovada că, în conformitate cu prevederile pct.5.4.4. al fişei de date „deţine sau are acces nelimitat la echipamentele de mai jos”.

Deşi sunt oferite de subcontractantul S.C. C. S.A. aceste echipamente nu există în cadrul ofertei nici un acord de principiu sau alt document care să dovedească accesul nelimitat la acestea.

Se invocă excepţia autorităţii de lucru judecat şi tardivitatea formulării acţiunii în ceea ce priveşte această critică.

Faţă de prevederile art.77 alin.2 din H.G. nr.925/2006 apare evident faptul că şi numai pentru lipsa formularului 9 (trecut litigios), Autoritatea Contractantă nu avea dreptul de a permite completarea documentului lipsă sau de a solicita completarea, fişa de date prevăzând expres că în situaţia documentelor care privesc situaţia personală a candidatului/ofertantului nu este permisă completarea acestora. Faţă de celelalte documente în cadrul cărora fişa de date prevedea că pot fi completate maxim trei documente lipsă, se poate observa că numărul documentelor neîndeplinite este mai mare şi de asemenea, în acest caz Autoritatea Contractantă nu avea dreptul de a permite completarea documentului lipsă sau de a solicita completarea.

Solicitările reclamanţilor de obligare a pârâtei la emiterea actului prin care oferta lor să fie considerată admisibilă şi de obligare a pârâtei la modificarea în consecinţă a raportului procedurii de atribuire sunt inadmisibile, deoarece stabilirea admisibilităţii unor oferte reprezintă atributul exclusiv al comisiei de evaluare.

Inadmisibil este şi capătul de cerere ce priveşte obligarea la modificarea raportului procedurii de atribuire, deoarece acest raport presupune „stabilirea ofertei câştigătoare, fapt imposibil chiar şi în condiţiile în care s-ar admite celelalte capete de cerere, întrucât oferta reclamanţilor, fiind declarată inacceptabilă în baza art.36(1) lit.b din H.G. nr.925/2006 nu a fost analizată cu privire la conformitatea acesteia în raport cu cerinţele caietului de sarcini.

În drept, pârâta şi-a întemeiat apărarea pe dispoziţiile art.34-37, 72 şi 77 ale H.G. nr.925/2006, art.190(2), 200, 2562, 280 şi 281 ale O.U.G. nr.34/2006, art.34 al Regulamentului nr.14/06/1994 aprobat prin H.G. nr.273/14.06.1994 şi Ordinul comun nr.915/465/415.

În apărare, pârâta a depus înscrisuri, în copie, după cum urmează: Fişa de date a achiziţiei, Comunicare calificări nr.246/18.02.2009, Raportul procedurii de atribuire nr.850/18.05.2009 şi nr.1264/14.07.2009, Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.850/18.05.2009 şi nr.1266/14.07.2009, contestaţia adresată C.N.S.C., Decizia C.N.S.C., Cerere de calificări nr.1149/01.07.2009, Formularul 9 semnat de doamna A.D. şi nr.18 cuprins în ofertă, Declaraţia domnului Y.G., Împuternicirea domnului Y.G. şi Certificatele de recepţie prezentate de reclamanţi.

La data de 15.09.2009 a depus la dosarul cauzei cerere de intervenţie în interesul S.C. E. S.A., intervenienta H.C. AG E., reprezentată convenţional prin SCA ………. cu sediul în ………., cerere admisă în principiu de instanţă după punerea în discuţia părţilor prin încheierea din şedinţa publică din data de 03.11.2009.

Prin cererea de intervenţie accesorie, intervenienta a solicitat respingerea cererii formulată de reclamantă ca neîntemeiată şi inadmisibilă şi în consecinţă menţinerea ca legală şi temeinică a deciziei S.C. E. S.A. comunicată reclamantei prin adresa nr.1266/14.07.2009 precum şi a tuturor actelor subsecvente.

Intervenienta susţine excepţia autorităţii de lucru judecat a celor stabilite prin decizia C.N.S.C. nr.2610/237/C4/1587-2648/22.06.2009 invocată de pârâtă, cu motivaţia că dacă reclamanta ar fi avut obiecţiuni cu referire la conţinutul acestei Decizii CNSC avea la dispoziţie calea procedurală a plângerii şi nu să invoce aceste neregularităţi după ce procedura de licitaţie a fost reluată pe baza celor determinate în respectiva Decizie C.N:S.C., întrucât nu este admisibil ca un act al procedurii – fie el şi act administrativ jurisdicţional – să fie atacat omisso medio într-o altă procedură specifică atacării unui act al procedurii subsecvent primului, respectiv după ce termenul de contestare a primului act s-a scurs.

Reclamanta imediat ce i s-a comunicat decizia CNSC a cunoscut cele dispuse de Consiliu, iar prin neatacare, deşi avea interes să o facă în urma admiterii în parte, a acceptat autoritatea de lucru judecat a deciziei.

Totodată, intervenienta susţine şi excepţia tardivităţii formulării acţiunii în ce priveşte criticile aduse documentaţiei de atribuire, motivat de faptul că potrivit dispoziţiilor art.2562 din O.U.G. nr.34/2006, termenul de contestare a documentaţiei de atribuire este de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, data luării la cunoştinţă fiind considerată data publicării. În cauza de faţă, anunţul a fost publicat în data de 11.04.2009, termenul de contestare împlinindu-se la data de 21.04.2009.

Cu privire la calitatea de persoană autorizată a semnatarului Declaraţiei privind cazierul judiciar, se învederează că reclamanta prin depunerea unei declaraţii semnate de o persoană neautorizată nu a făcut dovada îndeplinirii unor condiţii legale – impusă de dispoziţiile art.180 din O.U.G. nr.34/2006 – pentru participarea la procedură, asumându-şi astfel riscul ca oferta sa să fie declarată inacceptabilă.

În legătură cu neconformitatea documentelor justificative referitoare la contracte similare de lucrări, intervenienta arată că potrivit fişei de date a achiziţiei, pct.5.4.2, ofertanţii aveau obligaţia să depună două certificate de recepţie finală semnate de beneficiar, inginer şi antreprenor, care să ateste experienţa similară în execuţie de minimum 5 ani şi două certificate de recepţie finală care să ateste experienţa similară în proiectare însă reclamanta a depus „certificate de capabilitate” care atestă că a construit asemenea staţii de epurare, dar care nu fac dovada că proiectul propus funcţionează conform cerinţelor contractului şi spre satisfacţia beneficiarului.

Referitor la poziţia „inginer de structuri”, intervenineta precizează că în conformitate cu fişa de date a achiziţiei, ofertanţilor li s-a pus în vedere în cadrul secţiunii 5.4.3. că trebuie să facă dovada experienţei minime a personalului cheie – inginer de structuri – minimum 15 ani, reclamanţii însă au înaintat în cadrul ofertei formularul 18 – Personal Cheie angajat în contract, fără a menţiona poziţia „inginer de structuri”, iar în cuprinsul formularului 19, CV-ul d-lui S.K.T., nu se prevede calificarea „inginer structuri”.

În ce priveşte lipsa unor echipamente care să fie disponibile pe perioada desfăşurării contractului, intervenienta învederează că oferta reclamantei nu conţine documente justificatoare care să indice angajamentul ferm al S.C. C. S.A. de a asigura accesul nelimitat la aceste echipamente (pompe de turnare beton montate pe şasiu – 1 buc şi camioane de transport pentru beton – 1 buc.).

Referitor la solicitarea reclamantei de a fi obligată autoritatea contractantă la emiterea unui act prin care oferta depusă să fie considerată admisibilă, intervenienta arată că în conformitate cu practica naţională şi cea a Curţii Europene de Justiţie, instanţa de judecată nu poate aprecia conformitatea ofertei depuse de reclamantă, acesta fiind un atribut exclusiv al comisiei de evaluare a ofertelor, instanţa poate doar să examineze dacă autoritatea contractantă a încălcat în mod flagrant unul din principiile achiziţiilor publice.

Tribunalul examinând cu prioritate, potrivit art.137 C.p.c. excepţiile invocate de pârâtă, respectiv excepţia autorităţii de lucru judecat şi excepţia tardivităţii formulării acţiunii, în raport de susţinerile părţilor, de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, reţine următoarele:

Referitor la excepţia autorităţii de lucru judecat, se constată a fi neîntemeiată urmând a fi respinsă cu motivaţia că potrivit art.1201 Cod civ. „Este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcută de ele în contra lor în aceeaşi calitate”.

În raport de dispoziţiile art.1201 Cod civ., se constată că autoritatea de lucru judecat poate fi reţinută numai în cazul hotărârilor judecătoreşti pronunţate în urma unor cereri de sesizare a instanţelor judecătoreşti.

Cum în speţa dedusă judecăţii, cererea formulată de reclamant, cu a cărei soluţionare a fost investit tribunalul, este o primă cerere adresată unei instanţe judecătoreşti.

Mai mult decizia CNSC faţă de care se apreciază de pârâtă cât şi de intervenientă, că ar exista autoritate judecătorească, nu se poate reţine această stare deoarece potrivit art.257(1) din O.U.G. nr.34/2006, CNSC nu este o instanţă judecătorească ci un organism administrativ – jurisdicţional.

În sensul celor de mai sus a reţinut şi C.S.J. Secţia Contencios Administrativ, care prin decizia nr.820/2000 a statuat că numai hotărârile judecătoreşti se bucură de autoritate de lucru judecat.

În ce priveşte excepţia tardivităţii formulării acţiunii, se constată a fi neîntemeiată urmând a fi respinsă deoarece cererea de chemare în judecată în speţă nu vizează Decizia CNSC ci decizia Autorităţii Contractante nr.1266/14.07.2009 comunicată reclamantei cu adresa cu acelaşi număr şi din aceeaşi dată.

În raport de data comunicării actului administrativ cu a cărui control de legalitate a fost sesizată instanţa, respectiv data de 14.07.2009 şi data introducerii cererii de sesizare a instanţei, respectiv data de 23.07.2009, se constată că această cerere a fost introdusă înlăuntrul termenului prevăzut de art.2562 din O.U.G. nr.34/2006, potrivit căruia termenul de contestare a documentaţiei de atribuire este de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă.

Pe fondul cauzei, analizând actele şi lucrările dosarului, tribunalul reţine următoarele:

Prin raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, înregistrat la Autoritatea Contractantă – S.C. E. S.A. – pârâta în cauză, sub nr.1264/14.07.2009, având ca obiect procedura de achiziţie publică „licitaţie deschisă” organizată atribuirii contractului de lucrări „Extinderea şi reabilitarea staţiei de epurare din aglomerarea Călăraşi”, s-a decis că oferta reclamantei fostă OTV R. A. S.R.L. – OTV F. S.N.C. (Consorţiu) a fost respinsă ca inacceptabilă.

Decizia pârâtei S.C. E. S.A. de respingere a ofertei reclamantei a fost motivată după cum urmează:

1. Documentul echivalent „Declaraţie”, prezentat de către asociatul OTV F. SNC, în susţinerea cerinţei obligatorii de la punctul 5.1, subpunctul 5.1.2, din Fişa de date cuprinsă în Documentaţia de atribuire – ca şi „Cazier judiciar al companiei” – nu corespunde cerinţei menţionate la punctul 5.1 din Fişa de date, aceea că „Fiecare document va fi senat de către reprezentantul legal al firmei/sucursalei. În cazul în care acestea sunt semnate de către o altă persoană, aceasta va prezenta o împuternicire (Formular nr.4)”. Documentul original „Declaraţie” din data de 24 martie 2009 a fost dat de către dl. Y.G., Consilier General, care nu are împuternicire pentru a semna documente, pentru oferta prezentată. Prin împuternicirea notarială dată pe 30 martie 2009, cuprinsă în documentele ofertei, la paginile 503 – 506, dl. J. H.P.B.B.T. de V., în calitate de director general al OTV F. SNC, a autorizat numai pe dl. R. C., dl. G.C.C. şi pe d-na. A.D. „să semneze orice ofertă sau document al consorţiului, precum şi orice alte documente, care pot fi necesare în legătură cu proiectul”.

Conform notei menţionate la pagina 11 din Fişa de date a achiziţiei din Documentaţia de atribuire, elaborată pentru această procedură de achiziţie „Prezentarea documentelor de la punctele 5.1 şi 5.2 este obligatorie la deschiderea ofertelor, nefiind permisă completarea ulterioară a acestora”, notă făcută în concordanţă cu prevederea menţionată la art.77 alin.(2) lit.a) din H.G.R. 925/2006 – norme metodologice de aplicare a O.U.G. nr.34/2006.

2. Asocierea OTV R.A. S.R.L./OTV F. S.N.C., nu a prezentat documente justificative (două certificate de recepţie finală), în susţinerea contractelor de proiectare şi execuţie, similare cu lucrarea supusă licitaţiei, aşa cum a fost specificat la punctul 5.4.2 „Nivel specific minim necesar” din Fişa de date a Documentaţiei de atribuire. Au fost prezentate numai „Certificate de capacitate”, care nu sunt echivalente certificatelor de recepţie finală.

3. Asocierea OTV R.A. S.R.L./OTV F. S.N.C., nu a îndeplinit nivelul specific minim necesar privind asigurarea personalului cheie angajat în contract – nu a prezentat specialist care să ocupe poziţia de inginer de structuri, în cadrul contractului (datele oferite de către subcontractanţi, nu au fost luate în considerare, aşa cum a fost specificat în Fişa de date, cap.5.4. – Capacitatea tehnică şi profesională).

4. Asocierea OTV R. A. S.R.L./OTV F. S.N.C. nu a îndeplinit nivelul specific minim necesar de calificare în asigurarea echipamentelor disponibile, aşa cum a fost precizat în Fişa de date, la punctul 5.4.4. Astfel, liderul asocierii – OTV R.A. S.R.L. a prezentat, în documentele ofertei, Formularul 22 – „Echipamente disponibile”, care nu conţine echipamentele disponibile, în scopul îndeplinirii contractului, dar are făcută menţiunea că „găsiţi în cele ce urmează documentele privind accesul S.C. OTV R.A. S.R.L. la utilaje şi echipamente de construcţii şi montaj...”, ataşând mai multe liste de echipamente şi un acord de principiu, care permite accesul – pe toată durata execuţiei lucrărilor la aceste utilaje – dar, nu este îndeplinit nivelul specific minim necesar de calificare, deoarece două dintre echipamentele menţionate la punctul 5.4.4 din Fişa de date, nu au fost găsite în listele respective (pompe de turnare beton montate pe şasiu – 1 bucată şi camioane de transport pentru beton – 1 bucată).

Asociatul OTV F. SNC a prezentat Formularul 22 – „echipamente disponibile” cu menţiunea „Nu se aplică” iar, datele oferite de către subcontractant, nu au fost luate în considerare, aşa cum a fost specificat în Fişa de date, cap.5.4 – Capacitatea tehnică şi profesională.

În speţă, instanţa fiind sesizată cu privire la controlul legalităţii actului administrativ mai sus menţionat, apreciază că în acest sens se impune analizarea motivelor care au condus pârâta la emiterea deciziei de respingere a ofertei reclamantei.

Cu privire la condiţia cazierului judiciar al ofertanţilor, respectiv trecutul litigios, se reţine că prin fişa de date a achiziţiei din caietul de sarcini, subpunctul 5.1.2. s-a solicitat să se prezinte cazierul judiciar al companiei, urmând ca operatorii economici din statele în care se emite un astfel de document să prezinte certificatul în original, iar ofertanţii care provin din statele în care nu se eliberează un astfel de document, să prezinte Formularul nr.9 – Trecutul litigios, semnat de către persoanele autorizate.

Această cerinţă a fost completată cu menţiunea că „Prezentarea documentelor de la pct.5.2. este obligatorie la deschiderea ofertelor, nefiind permisă completarea ulterioară a acestora. Neîndeplinirea acestei condiţii conduce la descalificarea ofertantului respectiv, conform art.77(2) pct.a din H.G. nr.925/2006”.

Asociatul OTV F. SNC a precizat Declaraţia din data de 24.03.2009 prin care se certifică faptul că societatea nu a fost implicată în ultimii şapte ani în nici un  litigiu major sau arbitraj rezultând din contracte executate în ultimii şapte ani sau aflate în prezent în execuţie, al căror deznodământ ar avea impact semnificativ asupra stabilităţii pe termen lung a OTV F., declaraţie dată şi semnată de către Y. G., consilier general al OTV F..

Consorţiul a depus la Autoritatea Contractantă, ca document de calificare, împuternicirea din data de 03.03.2009 cu încheiere de legalizare a semnăturii traducătorului din data de 03.04.2009, din care nu rezultă că Y.G. a fost împuternicit de către OTV F. să acţioneze împreună cu alţii sau separat în numele şi pe seama OTV F. în toate chestiunile legate de pregătirea şi depunerea ofertei în cadrul proiectului ”extinderea şi reabilitarea staţiei de epurare din aglomerarea Călăraşi” precum şi să dea şi să primească toate informaţiile necesare, să participe la negocieri alături de consorţiu, precum şi orice alte documente care pot fi necesare în legătură cu petitul amintit.

În faţa CNSC pentru susţinerea contestaţiei sale formulată împotriva deciziei aceleiaşi Autorităţi Contractante (actul administrativ prin care a fost respins ca inacceptabilă oferta depusă de Consorţiu), comunicată prin adresa 852/18.05.2009 reclamanta a depus la dosarul cauzei, procura din data de 02.01.2009, cu încheierea de legalizare a semnăturii traducătorului din data de 27.05.2009, prin care d-l. Y. G. este împuternicit pentru a semna în numele şi pentru OTV F. orice declaraţie sau document, privind situaţia litigiului OTV F.; încheierea de către OTV F. a parteneriatelor sau a consorţiilor; orice comentarii sau calificări cu privire la dosarele de precalificare sau de licitaţie şi, în general, orice documente juridice conexe, care urmează a fi emise în contextul înaintării de către OTV F. a cererilor în scopul dosarelor de precalificare sau licitaţie fie în Franţa, fie în străinătate.

Având în vedere faptul că procura d-lui Y.G. nu a fost prezentată Autorităţii Contractante odată cu depunerea ofertei, instanţa constată că sub acest aspect decizia pârâtei este legală în raport cu dispoziţiile art.77(2) pct.a din H.G. nr.925/2006 cele reţinute de comisia de evaluare cu privire la Declaraţia din data de 24.03.2009 sunt conforme cu datele ce rezultă din documentele de calificare depuse de ofertanta reclamantă, nefiind îndeplinită cerinţa de calificare de la subpunctul 5.1.2. din fişa de date a achiziţiei.

Mai mult, comisiei de evaluare nu îi era permis să solicite completarea acestui document de calificare, având în vedere nota potrivit căreia „Prezentarea documentelor de la punctul 5.2. este obligatorie la deschiderea ofertelor, nefiind permisă completarea ulterioară a acestora”.

Or, potrivit art.77(2) din H.G. nr.925/2006 „Prin excepţie de la prevederile alin.1, comisia de evaluare nu are dreptul de a solicita unui ofertant/candidat completarea unui document care lipseşte, în oricare din următoarele situaţii:

a) în documentaţia de atribuire a fost menţionat expres faptul că, în caz de neprezentare a respectivului document nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect descalificarea ofertantului/candidatului.

În raport de aceste dispoziţii, tribunalul apreciază că apărările formulate de reclamantă nu pot fi primite, acestea bazându-se în principal pe înscrisuri prezentate ulterior deschiderii ofertelor, atât în faţa C.N.S.C., cât şi în faţa instanţei de judecată.

Cu privire la neconformitatea documentelor justificative referitoare la controalele similare de lucrări, se constată că prin fişa de date a achiziţiei, pct.5.4.2. s-a solicitat prezentarea în copie a cel puţin două certificate de recepţie semnate de Beneficiar, Inginer şi Antreprenor, însă certificatele prezentate în oferta reclamantei nu au respectat cerinţele impuse deoarece acestea nu reprezentau certificate de recepţie finală.

Astfel, din fişa de date a achiziţiei, subpunctul 5.4.2 – experienţa ca antreprenor/proiectant, s-a solicitat dovedirea realizării a cel puţin două contracte care să fi implicat construirea unei staţii de epurare a apei uzate cu o capacitate de minimum 80.000 PE pentru fiecare contract, atestate prin copie după certificatul de recepţie finală semnat de beneficiar, inginer şi antreprenor, precum şi dovedirea realizării a cel puţin două contracte care să fi implicat proiectarea unei staţii de epurare a apei uzate cu o capacitate de minimum 80.000 PE pentru fiecare contract, atestate prin copie după certificatul de recepţie finală semnat de beneficiar, inginer şi antreprenor.

Reclamanta, cu privire la aceste cerinţe obligatorii, a solicitat clarificări iar pârâta, cu adresa nr.246 fin data de 18.02.2009, a indicat documentele pentru care se solicită aceste documente, în sensul că certificatul de recepţie la terminarea lucrărilor reprezintă dovada pentru îndeplinirea nivelului minim necesar privind capacitatea tehnică, iar certificatul de recepţie finală face dovada că proiectul propus funcţionează conform cerinţelor contractului şi spre satisfacţia beneficiarului (fila 160 din vol.II).

Or, potrivit art.170 din O.U.G. nr.34/2006, ofertantul este obligat să elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Reclamanta însă, a depus „Certificate de capabilitate”, certificate care atestă că a construit asemenea staţii de epurare, dar nu fac şi dovada că proiectul propus funcţionează conform cerinţelor contractului şi spre satisfacţia beneficiarului.

Mai mult, aceste certificate de capabilitate nu sunt semnate de persoanele solicitate, adică de Beneficiar, Inginer şi Antreprenor.

Deoarece nu este admisibil ca un act al procedurii să fie atacat omisso medio într-o altă procedură specifică atacării unui alt act al procedurii subsecvent primului, respectiv după ce termenul de contestare al primului act s-a scurs, legalitatea cerinţei din documentaţia de atribuire nu mai poate fi pusă în discuţie, în caz contrar fiind înfrânt principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament, întrucât s-ar ajunge la o modificare retroactivă a documentaţiei de atribuire, de care nu ar mai putea beneficia decât reclamanta.

În raport de dispoziţiile art.201 din O.U.G. nr.34/2006 potrivit cărora:

1) Pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criterii de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii Ofertei cu cerinţele solicitate.

 2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin calificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, se constată că pârâta a procedat în mod legal luând decizia de a nu solicita clarificări sau completarea documentelor, respingând oferta reclamantei ca inadmisibilă.

În ce priveşte poziţia de „inginer structuri” se constată că potrivit fişei de date a achiziţiei, pct.5.4.3 – personalul contractului implicat în proiect, ofertanţilor li s-a solicitat să facă dovada experienţei minime a personalului cheie – inginer structuri – minimum 15 ani.

Oferta reclamantei a fost înaintată împreună cu formularul 18 – Personalul cheie angajat în contract, fără a avea menţionată poziţia „inginer structuri”, iar în cuprinsul formularului nr.19, CV-ul domnului S.K.T., nu era prevăzută calificarea „inginer structuri”, situaţie faţă de care pârâta, constatând lipsa unor poziţii din cadrul personalului cheie, respectiv neîndeplinirea uneia din cerinţele necesare dovedirii capacităţii tehnice, a decis că şi acesta constituie un motiv de respingere a ofertei reclamantei ca inadmisibilă.

Cu privire la acest aspect C.N.S.C., prin decizia nr.2610/237C4/1587-2648 din data de 22.06.2009, a reţinut că în susţinerea contestaţiei sale, asocierea (reclamanta în speţă) prezintă CV-ul domnului S.K.T. care are poziţia propusă în contract – inginer lucrări civile şi inginer structuri, însă observă că CV-ul depus ca probă la dosarul de soluţionare a contestaţiei nu este acelaşi cu cel prezentat ca document de calificare la autoritatea contractantă.

Totodată, prin aceeaşi decizie C.N.S.C. mai reţine că având în vedere documentele de calificare, aşa cum acestea au fost prezentate autorităţii odată cu depunerea ofertei, decizia comisiei de evaluare cu privire la această cerinţă de calificare este corectă, în condiţiile în care asocierea ofertantă nu a făcut dovada că în categoria personalului cheie angajat în contract are inclus inginerul de structuri.

Aşadar, CV-ul domnului S.K.T. depus la dosar sau în faţa C.N.S.C. nu va fi reţinut în aprecierea legalităţii deciziei pârâtei de respingere a ofertei reclamantei, această apreciere urmând a se face numai în raport cu documentele depuse de ofertanta-reclamantă la autoritatea contractantă-pârâtă.

Cum în cadrul procedurii la C.N.S.C. reclamanta a înaintat un alt formular 19, prezentând un nou CV al domnului S.K.T. care include şi specializarea „inginer structuri”, aceasta reprezentând în fond o modificare a ofertei iniţiale, instanţa apreciază că în acest mod s-ar încălca principiul egalităţii de tratament ce determină apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant.

Or, instanţa cu ocazia controlului de legalitate a actului administrativ precizat de reclamantă în cererea introductivă, este obligată a verifica dacă au fost respectate principiile stabilite prin art.2(2) din O.U.G. nr.34/2006.

Având în vedere lipsa celor patru certificate de recepţie finală precum şi nedovedirea nivelului specific minim necesar privind personalul cheie, se constată că faţă de această ultimă cerinţă neîndeplinită, pârâta nu avea obligaţia de a permite completarea respectivelor documente în raport cu prevederile art.77 al.2 din H.G. nr.925/2006.

Tribunalul constată, pe cale de consecinţă că autoritatea contractantă pârâtă a procedat legal declarând oferta reclamantei inacceptabilă.

În legătură cu lipsa unor echipamente care să fie disponibile pe perioada desfăşurării contractului, tribunalul reţine că în cadrul ofertei, reclamanta a prezentat un acord de principiu cu S.C. A. M. S.R.L. prin care aceasta din urmă se obligă să pună la dispoziţie şase tipuri de echipamente, însă în ce priveşte celelalte două tipuri de echipament (pompe de turnare beton şi camioane transport beton), care erau în completarea minimului necesar de calificare, ofertantul nu a făcut dovada că în conformitate cu prevederile pct.5.4.4. al fişei de date „deţine sau are acces nelimitat la echipamentele şi utilajele de mai jos”.

Conform art.111 din H.G. nr.925/2006 „în cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului – fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză”.

În fişa de date a achiziţiei, nota de la pct.5.4. – Capacitatea tehnică şi profesională, se prevede că „la evaluarea capacităţii tehnice şi profesionale nu se iau în considerare datele subcontractanţilor”, precizare faţă de care reclamanta avea obligaţia de a prezenta documente doveditoare referitoare la accesul nelimitat la echipamente, respectiv pompă de turnare beton montată pe şasiu şi comision de transport pentru beton.

Deşi aceste echipamente sunt oferite de către subcontractantul S.C. C. S.A. reclamanta nu a depus odată cu oferta şi un acord de principiu sau un alt document care să dovedească accesul nelimitat la acestea, al consorţiului sau membrilor acestuia, pe toată perioada de execuţie a contractului.

Cum însă subcontractantul nu are calitate de parte în contractul de achiziţie publică, acesta fiind un terţ în raport cu procedura de achiziţie şi cu ofertantul, susţinerea acordată ofertantului trebuie să se materializeze într-un angajament ferm din care să rezulte că cele două tipuri de echipamente sunt puse la dispoziţie ofertantului în mod necondiţionat.

În consecinţă, simpla deţinere de către subcontractantul S.C. C. S.A. a acestor echipamente nu echivalează cu faptul că ofertantul „deţine sau că are acces nelimitat” la respectivele echipamente, câtă vreme contractul de achiziţie publică nu se încheie cu subcontractantul iar ofertantul nu face dovada accesului nelimitat la echipamentele puse la dispoziţie de subcontractant prin prezentarea odată cu oferta a unui document care să ateste un raport obligaţional cu deţinătorul.

Faţă de situaţia de mai sus, se constată că în mod legal pârâta a declarat oferta reclamantei inacceptabilă.

În concluzie, instanţa reţine că oferta reclamantei la secţiunea 5.4 – Capacitatea tehnică şi profesională s-a înregistrat cu şase documente lipsă, după cum urmează: certificate de recepţie finală care să ateste experienţa similară în execuţie – două documente, certificate de recepţie finală care să ateste experienţa similară în proiectare – două documente, dovada experienţei minimale a personalului cheie – inginer structuri – un document, şi dovada accesului nelimitat la cele două tipuri de echipament – un document.

Având în vedere faptul că oferta reclamantei a prezentat şase documente lipsă la secţiunea 5.4. din fişa de date a achiziţiei în raport de prevederile art.77 alin.2 din H.G. nr.925/2006 potrivit cărora „Prin excepţie de la prevederile alin.1, comisia de evaluare nu are dreptul de a permite şi de a solicita unui ofertant/candidat completarea unui document care lipseşte, în oricare dintre următoarele situaţii: …b) ofertantul/candidatul respectiv, deşi cunoştea cerinţele, a omis să prezinte mai mult de trei documente solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire”, se constată că, în mod legal oferta reclamantei a fost calificată de pârâtă ca fiind inacceptabilă.

Pentru toate considerentele din precedent, tribunalul constată că decizia autorităţii contractante – pârâtei (actul administrativ prin care a fost respinsă ca inacceptabilă oferta depusă de reclamantă) comunicată reclamantei prin adresa nr.1266/14.07.2009, este una legală şi pe cale de consecinţă, acţiunea reclamantei va fi respinsă ca fiind neîntemeiată.

În ce priveşte capătul de cerere privind obligarea pârâtei la emiterea unui act prin care oferta sa să fie considerată admisibilă, tribunalul urmează a-l respinge având în vedere faptul că stabilirea ofertelor admisibile este atributul exclusiv al comisiei de evaluare, conform art.72 din H.G. nr.925/2006, iar stabilirea ofertei câştigătoare este un act propriu al autorităţii contractante, potrivit art.200 din O.U.G. nr.34/2006.

Mai mult, competenţa instanţei de judecată este limitată la verificarea legalităţii actelor administrative, cu limitele reţinute ca principiu în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, care într-o speţă similară a decis „În fine, Curtea consideră că nici o eroare flagrantă nu a fost săvârşită de către Comisie în evaluarea capacităţii organizaţionale a ofertantului. În această privinţă, Curtea reaminteşte că a statuat dreptul de apreciere al Comisiei în evaluarea factorilor ce sunt luaţi în considerare prin scopul atribuirii unui contract în urma unei proceduri de licitaţie, competenţa Curţii fiind limitată la verificarea existenţei unei încălcări serioase şi evidente a procedurilor”.

Pentru considerentele din precedent, tribunalul va respinge excepţiile autorităţii de lucru judecat şi a tardivităţii formulării acţiunii şi va respinge acţiunea formulată de reclamanta V.W.S. & T.R. S.R.L. în nume propriu şi în calitate de lider al Consorţiului „OTV R. – OTV F.” şi OTV F. S.N.C. împotriva pârâtei S.C. E. S.A. şi în contradictoriu cu intervenienta H. C. AG E..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge excepţiile autorităţii de lucru judecat şi a tardivităţii formulării acţiunii, invocate de pârâta S.C. E.  S.A..

Respinge acţiunea formulată de reclamanta V.W.S.&T.R. S.R.L. în nume propriu şi în calitate de lider al Consorţiului „OTV R. – OTV F.” şi OTV F. S.N.C. împotriva pârâtei S.C. E. S.A. şi în contradictoriu cu intervenienta H. C.AG E..

Cu recurs în 5 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică de la 13 Noiembrie 2009

Domenii speta

Spete similare