Clauze abuzive

Dosar nr. …./288/2014

R O M Â N I A

JUDECĂTORIA RÂMNICU VALCEA

CIVILA

Operator de date cu caracter personal nr.4246

SENTINŢA CIVILA Nr. 5406

Şedinţa publică din  06 Noiembrie 2014

Instanţa constituită din:

PREŞEDINTE

Grefier

Pe rol fiind  pronunţarea asupra cererii formulată de formulată de reclamanţii …….. cu domiciliul ales în …….şi………, domiciliată în ………, în contradictoriu cu pârâta…….., cu sediul în…….., având ca obiect constatare nulitate act juridic.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier , după care ;

Se constată că dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în şedinţa publică din data de 30 octombrie 2014, dezbateri ce au fost consemnate în scris prin încheierea de şedinţă din acea dată, încheiere ce face parte integrantă  prin prezenta sentinţă.

INSTANŢA,

Deliberând, constată următoarele:

La data de 11.02.2014, s-a înregistrat pe rolul instanţei sub nr.1169/288/2014, cererea formulată de reclamanţii ……..cu domiciliul ales în.. şi…….., domiciliată în……., în contradictoriu cu pârâta ……cu sediul în……, prin care au solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

 1.Constatarea nulităţii absolute a art. 3 litera d) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit nr. ….., potrivit cărora:„Banca îşi rezerva dreptul de a revizui rata dobânzii curente in cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetara, comunicând împrumutatului noua rata a dobânzii; Rata dobânzii astfel modificata se va aplica de la data comunicării."

2. Constatarea nulităţii absolute a art. 5 lit a) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit care reglementează comisionul de risc: „0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar in zile de scadenta, pe toata perioada de derulare a Convenţiei de Credit", precum şi a art. 3.5 din Condiţiile generale la Convenţia de Credit, care reglementează acelaşi comision: „Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul poate datora Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toata perioada creditului; modul de calcul si scadenta/scadentele plătit acestuia se stabilesc in Condiţiile speciale."

3. Constatarea nulităţii absolute a Actului adiţional nr…. la convenţia de credit nr. ….

4. Constatarea nulităţii absolute a Actului adiţional nr…. la convenţia de credit nr. …

5. Ca efect al nulităţii clauzei care priveşte comisionul de risc/administrare, solicităm în temeiul principiului „restitutio in întegrum" RESTITUIREA COMISIONULUI DE RISC/ADMINISTRARE PERCEPUT ABUZIV în perioada septembrie 2008 - prezent si dobânda aferenta.

S-a solicitat obligarea  pârâtei la plata cheltuielilor de judecata.

În motivarea cererii se arară că  la data de …., reclamanţii …..au încheiat cu …... Convenţia de Credit nr. …., aceştia fiind  consumatori, în sensul legislaţiei protecţiei consumatorilor, întrucât în contractul de credit încheiat cu pârâta au acţionat în scopuri personale, exterioare oricărei activităţii comerciale, industriale sau de producţie, artizanale sau liberale.

Pârâta este un comerciant în sensul aceleiaşi legislaţii a protecţiei consumatorului, întrucât este o persoana juridică autorizată care, în temeiul unui contract ce intră sub incidenţa legilor protecţiei consumatorilor, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale.

Calificarea raportului juridic ca fiind unul care intră sub incidenţa legislaţiei privind protecţia consumatorilor atrage în sarcina comerciantului (atât în faza precontractuală, cât şi în executarea contractului încheiat cu consumatorul) o serie de obligaţii, printre care un loc aparte îl ocupă obligaţia de a se abţine de la a insera în contractele cu consumatorii clauze abuzive.

Această convenţie, ce prezintă practic toate caracteristicile unui contract de adeziune, cu clauze preformulate de către instituţia bancară, conţine o serie de clauze abuzive, aşa cum sunt acestea reglementate de Legea nr. 193/2000. Contractul preformulat a fost definit de Ordinul Autorităţii naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr. 92/2007 ca fiind acel tip de contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către operatorul economic prestator de servicii, consumatorii neputând modifica sau interveni asupra clauzelor contractuale, ci având doar posibilitatea de a le accepta sau nu - adică exact situaţia contractului supus analizei prin această cerere. Prin urmare, lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalentă cu stabilirea clauzei în mod unilateral de către comerciant şi imposibilitatea consumatorului de a influenţa natura clauzei. Cu alte cuvinte, după cum s-a arătat şi în doctrina de specialitate, legislaţia protecţiei consumatorilor instituie o prezumţie relativă de lipsă a negocierii directe a clauzelor contractuale, dacă suntem în prezenţa unor contracte preformulate şi/sau a unor condiţii generale de vânzare. Or, clauzele ce formează obiectul prezentei acţiuni se circumscriu întocmai acestor prescripţii legale, deoarece contractul în discuţie face parte din categoria contractelor de adeziune şi a condiţiilor generale de vânzare, fiind preformulat.

Mai arată reclamanţii în motivarea cererii că ulterior încheierii convenţiei, la … cu nr. … Banca a emis sub pretextului adaptării convenţiei la noul cadrul legal (OUG nr. 50/2010) un act adiţional, sub formă de propunere. Acesta conţinea o serie de modificări aduse convenţiei de credit, modificări cu care noi nu am fost de acord, notificând în acest sens Banca printr-o adresă transmisă la ….

Prin adresa nr….. au fost înştiinţaţi de faptul ca aspectele semnalate vor fi analizate de către banca.În fapt, prin adresele nr. … si …. a transmis o noua propunere de act adiţional. Prin noua propunere rata dobânzii se modifica din dobânda fixa, aşa cum a fost ea stabilita prin convenţia de credit ….. pe toata perioada de creditare in dobânda fixa 3,49% pe an, aplicabila timp de 85 luni si variabila libor CHF la 3 luni + 3,39% de la data expirării perioadei in care dobânda este fixa pana la data de Scadenta Finala.

Prin adresa nr. 1655/28.10.2010, ….a transmis o noua propunere, iar o parte din clauzele acestor acte sunt lovite de nulitate şi pentru faptul că prin ele se aduc modificări unor clauze abuzive - nule absolut din convenţia iniţială. Ori, conform teoriei generale a actului juridic civil, o clauză nulă absolut nu poate fi nici confirmată, nici acoperită printr-un act adiţional de modificare.

De asemenea mai arată reclamanţii că respectiva convenţia de credit nr. 0162916/08.09.2008, perfectată între aceştia, în calitate de împrumutaţi, şi Bancă, include clauze abuzive, aşa cum sunt acestea definite de art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată.

Având în vedere că se încalcă prevederile Legii nr. 193/2000, aceste clauze sunt nule absolute, din următoarele considerente :

I. Potrivit dispoziţiilor art. 3 litera d) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit: "Banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării;"

Această clauza pune sub semnul întrebării echilibrul contractual, deoarece oferă Băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noul nivel al dobânzii să fie negociat cu clientul, acesta fiind doar înştiinţat.

Contractul de credit, indiferent dacă acesta este cu dobândă fixă sau cu dobândă variabilă, este un contract comutativ. Dacă în cazul creditelor cu dobândă fixă drepturile şi obligaţiile părţilor sunt determinate, în cele cu dobândă variabilă, acestea sunt determinabile, în funcţie de oscilaţiile în orice sens a anumitor factori/indici concreţi, fără a fi implicată în vreun fel voinţa uneia din părţi.

Modalitatea în care pârâta şi-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii (prin punctul 3 d) din Condiţiile Speciale) transformă contractul de credit într-unui aleatoriu, diferenţa dintre aceste două tipuri de contracte fiind tocmai cunoaşterea întinderii prestaţiilor părţilor la momentul încheierii contractului sau posibilitatea determinării acestora ulterior, prin cunoaşterea factorului care determină modificarea.

Dobânda fixă este exprimată printr-un număr sau o cifră reprezentând procentul aplicat anual la soldul creditului, fără ca determinarea acesteia să fie bazată pe o formulă matematică, spre deosebire de dobânda variabilă, care este exprimată în mod obligatoriu printr-o formulă de calcul, ce cuprinde atât elemente fixe, cât şi variabile.

Dacă în cazul creditului cu dobândă fixă părţile, stabilind o rată unică a dobânzii anuale (sau mai multe rate fixe pentru anumite perioade de timp) şi cunoscând în acelaşi timp suma creditului acordat, cunosc de la început întinderea exactă a prestaţiilor, în cazul creditului cu dobândă variabilă suma totală de rambursat nu este cunoscută la semnarea contractului, dar se determină în funcţia de evoluţia indicilor specificaţi în contract.

În cazul convenţiei de credit deduse judecăţii, contractul este unul aleatoriu, dar numai din perspectiva consumatorului, deoarece variaţia dobânzii nu depinde de hazard, ci exclusiv de voinţa Băncii, care apreciază dacă la un moment dat are interesul să crească dobânda, justificând această creştere prin schimbările semnificative ale pieţei, fără a le identifica cu precizie.

Clauza cuprinsă la art. 3 lit. d) din Contract, ce permite Băncii sa modifice în mod unilateral nivelul dobânzii, este o clauză abuzivă ce contravine următoarelor dispoziţii ale Legii 193/2000:

• art. 4 alin. (1) -"O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor/';

• art. 4 alin. (2) - "O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv";

• art. 1 lit. a din Anexa la lege exemplifică ce tip de clauze sunt considerate abuzive: „sunt considerate ca fiind abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, far? a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de câtre consumator ori datorata acestuia din urma sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, daca exista o motivaţie întemeiata, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celeilalte părţi contractante şi acestea din urma au libertatea de a rezilia imediat contractul."

Pentru a nu fi abuzive clauzele nenegociate trebuie să nu creeze, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Pentru constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind modificarea dobânzii trebuie să analizăm din perspectiva drepturilor consumatorilor următoarele condiţii:

a) clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul: după cum instanţele romaneşti au constatat deja, cu ocazia soluţionării unui număr foarte mare de cauze cu obiect identic, clauza este identică în toate contractele. Caracterul negociat al unei clauze, în accepţiunea Legii nr. 193/2000, reprezintă posibilitatea subiectivă materializată obiectiv a clienţilor de a influenţa natura clauzei contractuale în discuţie. Ori, aşa cum rezultă din datele speţei, clienţii S.C. …. au avut doar posibilitatea de a opta pentru moneda creditului, toate celelalte elemente ale convenţiei fiind standardizate de către Bancă, în funcţie de această opţiune.

b) clauza să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorului: prin faptul că nu se specifică condiţiile în care Banca poate modifica dobânda, ci pur şi simplu Banca şi-a „rezervat" acest drept, înseamnă că, în orice moment, un eveniment poate fi calificat ca schimbare semnificativă care poate determina majorarea dobânzii, împrumutatul nu se va putea opune în mod real la această majorare, în primul rând pentru că nu ştie cărui fapt i se datorează aceasta, iar în al doilea rând pentru că opoziţia sa ar determina obligaţia sa de a rambursa tot creditul (de cele mai multe ori, imposibil de realizat). Pe de altă parte, deşi preţul banilor împrumutaţi a fost stabilit într-un fel la semnarea contractului, datorită acestei clauze, împrumutatul se poate găsi în ipostaza de a plăti un alt preţ, mult mai mare decât cel cu care a fost de acord (proporţional cu prestaţia Băncii) şi pe care şi-l permite. Caracterul ilegal al acestor clauze a fost constatat deja de instanţele de judecată care, învestite fiind cu constatarea caracterului abuziv a unor clauze care permiteau Băncii revizuirea ratei dobânzii în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, au statuat că „această clauză pune probleme sub aspectul echilibrului contractual în sensul că oferă băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noua rată să fie negociată cu clientul".

c) să se fi încălcat cerinţele bunei-credinţe: se poate observa că modificările ratelor dobânzii, atunci când acestea au intervenit, au fost efectuate de către banca la clienţii săi exclusiv în sensul majorării, deci a supraîndatorării împrumutaţilor. Banca a considerat variabilă dobânda doar atunci când a fost vorba de o majorare. în situaţia în care condiţiile pieţei ar fi permis scăderea ei, dobânda era considerată fixă. Textul contractual este astfel aplicat cu o vădită rea credinţă şi în detrimentul consumatorilor.

Analizând prevederile clauzei mai sus menţionate se observă foarte uşor că Banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fără a se mai pune în discuţia consumatorului motivele sau împrejurările ce ar determina această modificare, singurul demers efectuat de Bancă după majorarea dobânzii fiind acela al înştiinţării consumatorului.

Clauza a cărei anulare se solicită menţionează doar cazul „intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară", fără a explica în concret ce înseamnă schimbări semnificative.

Analizând prin prisma legii, prin „motiv întemeiat" se înţelege o situaţie clară, precisă şi neechivocă, care să ofere clientului încă din momentul încheierii contractului posibilitatea de a şti dacă această situaţie se va întâmpla, cu consecinţa măririi dobânzii.

Acest motiv trebuie să fie suficient de clar determinat pentru ca orice consumator să îl poată identifica în situaţia în care s-ar produce.

Motivul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară cu consecinţa creşterii dobânzii este lipsit de raţionament juridic şi nici nu se poate stabili pe criterii obiective dacă acest lucru s-a produs sau nu, el nu poate fi identificat nici de consumator, nici de o instanţă de judecată sesizată cu privire la modul de executare a drepturilor şi obligaţiilor de către părţile contractului.

II. Art. 5 lit. a) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit care reglementează comisionul de risc: „0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţa, pe toata perioada de derulare a Convenţiei de Credit" şi art. 3.5. din Condiţiile generale la Convenţia de Credit care reglementează acelaşi comision: „Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toata perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plaţii acestuia se stabilesc în Condiţiile speciale."

Reclamanţii invocă caracterul evaziv, echivoc, al clauzei contractuale. Nu rezultă de nicăieri care este riscul asigurat. Mai mult, acest credit este garantat cu un drept de ipotecă, în patrimoniul Băncii, având ca obiect un bun imobil (teren şi casă) iar acesta la rândul sau a fost asigurat la o societate de asigurări agreata de banca pentru toate riscurile.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 193/2000: „(1) Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

(2) în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului."

Mai mult, potrivit art. 117 alin. (1) si alin. (2) din OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului:

„(1) Instituţiile de credit pot derula tranzacţii cu clienţii doar pe baze contractuale, acţionând într-o manieră prudentă şi cu respectarea legislaţiei specifice în domeniul protecţiei consumatorului.

(2) Documentele contractuale trebuie să fie redactate astfel încât să permită clienţilor înţelegerea tuturor termenilor şi condiţiilor contractuale, în special a prestaţiilor la care aceştia se obligă potrivit contractului încheiat. Instituţiile de credit nu pot pretinde clientului dobânzi, penalităţi, comisioane, ori alte costuri şi speze bancare, dacă plata acestora nu este stipulată în contract."

Or, clauza care reglementează comisionul de risc încalcă tocmai aceste dispoziţii legale.

Totodată, se învederează reclamanţii că acest contract de credit este un contract standard, preformulat, clauzele acestuia nefiind negociate cu consumatorul.

Pe cale de consecinţă, lipsa de transparenţă în ceea ce priveşte justificarea comisionului de risc şi a modului de calcul al acestuia nu a condus decât la majorarea sumelor percepute de Bancă, comisionul de risc fiind o formă înşelătoare de majorare a dobânzii creditului.

În concluzie, toate aceste riscuri sunt suportate de consumator prin intermediul unor clauze abuzive, impuse de Bancă printr-un contract de adeziune, astfel că se întăreşte ideea că Banca a încasat în mod abuziv acest comision.

Referitor la constatarea nulităţii absolute a Actului adiţional nr….. la convenţia de credit, reclamanţii arată că acest înscris nu le-a fost comunicat de către banca, dar a fost semnat de către reclamanţi in momentul in care s-au prezentat la banca in data de …..

În ceea ce priveşte constatarea nulităţii absolute a Actului adiţional nr…. la convenţia de credit, reclamanţii arată că acest act nu le-a fost comunicat de către Bancă în luna septembrie 2010. Banca a comunicat împrumutaţilor, odată cu acest act adiţional, o adresă prin care a motivat necesitatea încheierii acestui act pentru „armonizarea contractului de credit mai sus menţionat cu prevederile OUG nr. 50/2010 [...]".

În urma refuzului reclamanţilor, prin adresele nr. …. si … a transmis o noua propunere de act adiţional. Prin noua propunere rata dobânzii se modifica din dobânda fixa, aşa cum a fost ea stabilita prin convenţia de credit 0162916/08.09.2008 pe toata perioada de creditare in dobânda fixa 3,49% pe an, aplicabila timp de 85 luni si variabila libor CHF la 3 luni + 3,39% de la data expirării perioadei in care dobânda este fixa pana la data de Scadenta Finala. Prin adresa nr. …. a transmis o noua propunere, care s-a concretizat in actul adiţional nr.2.

O parte din clauzele acestor act sunt lovite de nulitate şi pentru faptul că prin ele se aduc modificări unor clauze abuzive - nule absolut din convenţia iniţială, aşa cum veţi constata în urma analizei acestora. Ori, conform teoriei generale a actului juridic civil, o clauză nulă absolut nu poate fi nici confirmată, nici acoperită printr-un act adiţional de modificare.

Dispoziţiile O.U.G. nr. 50/2010 prevăd la art. 95 alin. (5) că „Nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (2) este considerata acceptare tacita", după ce la alin. (2) s-a prevăzut că „Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiţionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă", iar la alin. (4) s-a dispus că „Se interzice introducerea în actele adiţionale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanţă de urgenţă. Introducerea în actele adiţionale a oricăror alte prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanţă de urgenţă sunt considerate nule de drept"

Din aceste dispoziţii, aplicabile actului adiţional care face obiectul discuţiei, deoarece acestea erau în vigoare la data emiterii acestuia de către Bancă, se desprind trei concluzii principale:

> Banca era obligată să emită în termenul legal acte adiţionale care să prevadă modificări ale contractului NUMAI în ceea ce priveşte dispoziţiile O.U.G. nr. 50/2010, neputând introduce în actele adiţionale şi alte modificări;

> Orice act adiţional care include şi alte modificări decât cele impuse de noul act normativ face ca acel act adiţionai să fie contrar dispoziţiilor art. 95 şi, prin urmare.

să nu mai fie supus dispoziţiilor acestuia în ceea ce priveşte semnarea/nesemnarea acestui act si consecinţele care decurg din acest fapt;

> Este considerată de lege acceptare tacită nesemnarea actului adiţional emis conform dispoziţiilor acestei legi speciale, situaţie juridică care reprezintă o excepţie de la principiul general de drept civil conform căruia acceptarea tacită trebuie să rezulte în mod clar din împrejurări ale manifestării exterioare ale persoanei contractante.

În plus, actul adiţional este lovit de nulitate şi pentru că Banca a inserat o serie de modificări prin care urmărea salvgardarea unor clauze iniţiale abuzive ale Convenţiei, clauze a căror nulitate o invocăm prin capetele de cerere ale acţiunii. Toate acestea într-un context în care Banca ştia că respectivele clauze au un caracter abuziv, fiind cenzurate printr-o serie de hotărâri judecătoreşti pronunţate în această perioadă.

De asemenea mai arată reclamanţii că se impune a se constata nulitatea absoluta a clauzei privind introducerea comisionului de administrare credit, având in vedere: faptul ca aceasta modificare nu a fost impusa de prevederile OUG 50/2010,  faptul ca introducerea acestui comision contravine dispoziţiilor art.35 lit.b din OUG 50/2010, text care interzice „introducerea si perceperea de noi comisioane (...), neprevăzute in contract si care nu erau oferite consumatorilor ia data 'încheierii acestuia" şi faptul ca acest comision de administrare credit nu constituie altceva decât o continuare a comisionului de risc „botezat" astfel pentru a se încerca eludarea interdicţiei exprese prevăzute de art.36 din OUG 50/2010.

Mai arată reclamanţii că în data de 12 iulie 2012 Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a emis hotărârea in cauza C-602/10. Hotărârea a fost emisa ca urmare a unei cereri formulate de Judecătoria Călăraşi in cadrul unui litigiu intre ……., pe de o parte, si Autoritatea Naţionala pentru Protecţia Consumatorilor - Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Călăraşi, pe de alta parte.

ANPC, prin Comisariatul Judeţean pentru Protecţia consumatorilor Calarasi, a încheiat, urmare a cercetării unei reclamaţii, un proces verbal de constatare a contravenţiei, prin care sancţiona … pentru continuarea perceperii comisionului de risc, contrar prevederilor art. 36 din Ordonanţei de Urgenta a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori aprobata prin Legea 288/2010, ordonanţa ce transpune in legislaţia româneasca prevederile Directivei 2008/48/CE.

…... s-a adresat Judecătoriei Călăraşi pentru anularea procesului verbal, considerând ca anumite prevederi ale OUG nr. 50/2010 sunt contrare Directivei 2008/48/CE. Judecătoria Călăraşi a adresat întrebările ridicate de S…. Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Prin hotărârea pronunţata. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a decis, in principal, ca:

1. statele membre pot extinde prevederile Directivei 2008/48/CE si pentru contractele garantate cu un bun imobil;

2. prevederile actului naţional de transpunere pot fi aplicate contractelor de credit ipotecar aflate in derulare;

3. statele membre pot limita numărul comisioanelor percepute de creditori;

4. orice consumator se poate adresa direct autorităţii de protecţie a consumatorilor, fără a avea obligaţia de a recurge, in prealabil la procedurile de soluţionare extrajudiciara prevăzute de legislaţia naţionala.

Hotărârea pronunţata de CJUE este obligatorie pentru Judecătoria Călăraşi în soluţionarea litigiului dintre ….si ANPC precum si pentru toate instanţele romaneşti sau din alte state membre sesizate cu o problema similara.

Referitor la restituirea sumelor încasate cu titlul de comision de risc, respectiv comision de administrare si a dobânzii aferente, reclamanţii arată că aceasta se  impune în temeiul principiului restitutio in integrum, conform căruia orice prestaţie efectuată în temeiul unei clauze lovite de nulitate trebuie întoarsă, aceasta reprezentând o plată nedatorată.

Totodată, Legea nr. 193/2000 stabileşte la art. 6 următorul principiu: „Clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua"

Aşadar, se impune restituirea prestaţiilor efectuate în temeiul clauzelor abuzive.

În dovedirea cererii reclamanţii au depus următoarele înscrisuri: convenţia de credit nr….., condiţii speciale ale convenţiei, condiţii generale ale convenţiei, plan de rambursare, act adiţional nr…., act adiţional nr…., adresa nr….., adresa nr….., notificare, simulare plan de rambursare credit, alte acte (filele 18-126 dosar).

Pârâta  …., a formulat în etapa verificării şi regularizării cererii, întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre profesionişti si consumatori (denumita in continuare „Legea 193/2000") a apărut in legislaţia romana ca urmare a nevoii transpunerii conţinutului Directivei Consiliului Europei nr. 93/13/CE/15.04.1993.

Această lege a prevăzut anumite criterii de stabilire a caracterului abuziv, care permit judecătorului naţional sa analizeze si sa interpreteze clauzele supuse atenţiei sale, dar si o serie de excepţii.

Criteriile sunt cuprinse in dispoziţiile art. 4 alin. 1-4 din Legea 193/2000, precum si lista cuprinsa in Anexa la lege, iar excepţiile sunt reglementate de dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000.

Art. 4 din Legea 193/2000 prevede că:

(1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca prin ea însăşi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.

(2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitatea consumatorului sa influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

(5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuziva a unei clauze contractuale

se evaluează in funcţie de: [...] b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului."

Anexa la Legea 193/2000 stabileşte la net. 1 lit b) ca vor fi considerate drept abuzive acele clauze care „obliga consumatorul sa se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reala sa ia cunoştinţa la data semnării".

Directiva Consiliului Europei nr. 93/13/CE/15.04.1993 prevede la art 4 alin.2 ca: "aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil"

În consecinţa, se apreciază de pârâtă că pentru a retine caracterul abuziv al clauzelor contractuale regăsite in Convenţia de credit, instanţa trebuie sa aibă in vedere daca sunt întrunite, in mod cumulativ, următoarele cerinţe:

- clauza pretins abuzivă să nu fi fost negociată între comerciant şi consumator;

- clauza să genereze, un dezechilibru semnificativ intre drepturile şi obligaţiile părţilor contractante;

- clauza sa aibă o exprimare neclara sau neinteligibila;

- clauza sa nu facă obiect al excepţiei reglementata de art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000 raportat la art. 4 alin. 2 din Directiva 93/CE/1993, deci sa nu formeze preţ al contractului.

Întrucât aceste cerinţe sunt cumulative, neîndeplinirea uneia dintre ele atrage imposibilitatea caracterizării drept abuzive a unor prevederi contractuale.

A. Clauza pretins abuzivă să nu fi fost negociată între comerciant şi consumator.

Se observă ca, deşi art. 4 alin. 3 din Legea 193/2000 impune comerciantului sa facă proba existentei negocierilor, totuşi textul normativ nu precizează modalitatea de dovada efectiva, stipulând numai ca "este de datoria lui sa prezinte probe in acest sens".

Privitor la caracterul negociat al Convenţiei de credit, se impune concluzia existentei unor negocieri anterioare, având in vedere cumulul de factori de la data semnării Convenţiei, dar si aspecte corelative, deduse din activitatea curenta a paratei.

Reclamanţii sunt cei care s-au adresat societăţii subscrise in anul 2008, solicitând a le fi aprobata cererea pentru acordarea unui credit, alegând dintre produsele băncii pe acela care li se potrivea prin raportare la factori subiectivi: valoarea împrumutului, veniturile lunare, perioada de creditare, etc.

La dosar nu exista nicio dovada privind nemulţumirea reclamanţilor sau propunerea unei contraoferte, ceea ce înseamnă ca aceştia au fost mulţumiţi de forma Convenţiei, de aspectele de ordin juridic si financiar cuprinse in aceasta, inclusiv de posibilitatea negocierii.

Este adevărat ca in ceea ce priveşte Condiţiile Generale ale convenţiei de credit acestea reprezintă clauze preformulate de către banca si adresate tuturor clienţilor (de aici si termenul "generale"; nu înseamnă ca si implicit sunt abuzivei. Insa trebuie făcuta distincţia dintre acestea si cele regăsite in Condiţiile Speciale ale convenţiei, care, sunt specifice fiecărui client in parte si au fost negociate in raport de interesele financiare ale reclamanţilor. Condiţiile speciale au caracter personalizat, stabilit in funcţie de fiecare client in parte, si, desigur, de dorinţa acestuia de negociere.

Nu trebuie făcuta confuzie intre contractele de adeziune si contractele preformulate. Cele doua noţiuni nu se suprapun, in prezenta cauză nefiind vorba de contracte de adeziune. Contractele de adeziune nu pot fi modificate in niciun fel, sub niciun aspect. Pe de alta parte, contractele preformulate au o forma iniţiala stabilita de un contractanta, dar suferă modificări potrivit negocierilor bilaterale.

În aceste condiţii, în ceea ce priveşte situaţia reală de la data semnării convenţiei de credit, cunoscând foarte bine oferta de creditare a pârâtei si având posibilitatea reala de a purta o negociere cu pârâta in privinţa condiţiilor contractuale, reclamanţii au ales sa semneze convenţia de credit, fiara nicio presiune externa si fără a sesiza o imposibilitate de negociere. Faptul ca reclamanţii au ales condiţiile de creditare oferite de …. (si nu alte instituţii de credit de pe piaţa financiara), denota existenta unei NEGOCIERI intre părţi in urma cărora, scopul urmărit de către reclamanţi fiind satisfăcut in raport de interesele acestora de la acel moment.

Toate aceste aspecte generează prezumţia existentei negocierilor dintre părţi, sau cel puţin a posibilităţii de negociere oferite reclamanţilor (prezumţia reprezentând un mijloc de proba admisibil si utilizabil in procedura civila).

B. Clauza să genereze, un dezechilibru semnificativ intre drepturile şi obligaţiile părţilor contractante.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000, sunt interpretate in mod eronat, legiuitorul făcând referire la existenta unui dezechilibru juridic, doar acesta putând reglementa drepturi si obligaţii ale pârtilor si nu la un dezechilibru valoric.

Se confunda noţiunea de "dezechilibru semnificativ" in accepţiunea normelor comunitare, reclamanţii raportându-se la suma pe care ar trebui sa o plătească.

În conformitate cu principiul interpretării dreptului intern prin prisma celui comunitar, se consideră că interpretarea trebuie realizata strict cu privire la opinia CE. învederam astfel ca din dispoziţiile Directivei nr. 93/13/CEE rezulta fără putinţa de tăgada, ca suntem in prezenta unui dezechilibru semnificativ doar in împrejurarea in care exista obligaţii doar pentru consumator, furnizorul neasumându-si o contraprestaţie.

Clauzele privind comisionul de risc nu sunt însă de natură să creeze un dezechilibru între drepturile si obligaţiile părţilor, debitorul băncii suportând preţul creditului compus din cele două componente ale acestuia: dobânda si comisioanele.

Or, in speţa, paratei ….. ii revine obligaţia remiterii sumei împrumutate, obligaţie îndeplinita prin virarea sumei in contul curent al reclamanţilor. Adăugam noi pe langa aceasta obligaţie si pe cea a administrării împrumutului in toata perioada de contractare si altele evidenţiate in dispoziţiile art 7.2 din condiţiile generale.

În conformitate cu dispoziţiile Constituţionale, in cadrul concursului dintre o norma interna si o norma comunitara, ultima are prioritate, astfel încât in raport de definiţia data " dezechilibrului semnificativ" in cadrul Directivei, aceasta din urma ar trebui sa fie aplicabila.

Atât art. 3, cât si art. 10 din OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorului reglementează printre drepturile consumatorilor, dreptul de a fi informaţi, de a beneficia de o redactare clara, de a putea alege intre mai multe produse, etc, printre drepturile enumerate neregăsindu-se un drept referitor la preţul contractului. Dimpotrivă acest aspect reprezintă o obligaţie a consumatorului, astfel cum rezulta si din dispoziţiile art. 10 lit. f din OG nr. 21/1992.

C. Clauza sa aibă o exprimare neclara sau neinteligibila

• Problema exprimării neclare sau neinteligibile are un profund caracter subiectiv, ţinând cont de posibilitatea consumatorului de a citi si înţelege conţinutul, prin prisma caracteristicilor personale.

În cadrul unei astfel de analize, ar trebui avute in vedere si dispoziţiile art. 2 lit. m) din Legea 363/2007 care prevăd ca prin noţiunea de consumator mediu se înţelege "consumatorul considerat ca fiind rezonabil informat, atent şi precaut, ţinând seama de factorii sociali, culturali şi lingvistici".

Sub acest prim criteriu, toate clauzele contractuale, inclusiv cele considerate abuzive de către reclamanţi sunt redactate intr-un limbai clar, accesibil, fără înţeles ascuns, fiind uşor inteligibile.

Sub un alt aspect, problema caracterului neclar sau inteligibil se interpretează si prin prisma caracterului ascuns sau public al ofertei de creditare si contractelor de credit propuse de banca.

În cauza perceperea comisionului de risc a fost adusa la cunoştinţa clienţilor, oferta băncii fiind una publica, afişată atât pe site-ul băncii cat si in mass media. Mai mult, existenta comisionului de risc se regăsea si in cuprinsul planului de rambursare pus la dispoziţia reclamanţilor cu ocazia semnării Convenţiei de credit astfel încât nu se poate susţine nici „ascunderea" acestui comision, nici ascunderea modului de calcul (care era indicat in cuprinsul Convenţiei) si nici ascunderea valorii lunare a comisionului (inserata in planul de rambursare).

Dacă reclamanţii ar fi avut obiecţii sau neînţelegeri legate de acest comision sau de oricare dintre elementele Convenţiei, aceştia ar fi trebuit sa solicite explicaţii cel mai târziu la data semnării Convenţiei si, daca neclarităţile continuau, sa refuze semnarea Convenţiei. Acceptând sa semneze Convenţia, nefăcând vreo obiecţiune si nesolicitând explicaţii, reclamanţii, prin atitudinea lor, fac dovada înţelegerii condiţiilor contractuale si acceptării acestora.

Cunoaşterea tuturor condiţiilor creditului rezulta si din conţinutul D.A.E., care este clar explicitata in Convenţia de credit, se indica toate elementele din care este compusa, inclusiv comisionul de risc, iar in privinţa valorii DAE nu a fost solicitata modificarea prin cererea de chemare in judecata.

D. Condiţia prevăzuta de lit.b) din Anexa legii nr 193/2000, si anume reclamanţii "sa fi fost obligaţi" la semnarea Convenţiei.

Reclamanţii au avut posibilitatea la data semnării convenţiei de credit de a lua cunoştinţa de termenii contractuali - in acest sens comunicându-se acestora planul de rambursare.

Pentru a încadra de asemenea aceasta clauze in conţinutul lit.b) din Anexa si deci pentru a retine caracterul abuziv al clauzelor, ar fi trebuit ca reclamanţii - "sa fi fost obligaţi" sa încheie convenţia de credit. Aceasta condiţie este infirmata de următoarele aspecte de ordin faptic:

• reclamanţii au fost cei care a contactat banca in scopul acordării creditului;

Astfel, nu pârâta a fost cea care a impus reclamanţilor aceasta varianta de creditare, ci ea a fost aleasa chiar de către aceştia,  nu pârâta a impus valoarea sumele împrumutate, ci aceasta a fost aleasa de către reclamanţi in raport cu nevoile din acel moment şi nici  moneda ( CHF ) ci aceasta a fost aleasa de către reclamanţi dat fiind cursul valutar redus la acel moment al acestei monezi;

Faptul ca timp de aproximativ 6 ani de zile, reclamanţii au înţeles sa îşi execute in totalitate obligaţiile, achitând luna de luna comisionul de risc (deşi astfel cum susţin azi nu ar fi trebuit) a creat o situaţie de legalitate in percepţia băncii.

Legea 193/2000, precum si Directiva 93/1993 exclud de la analiza caracterului abuziv al unor clauze contractuale acele dispoziţii care, împreuna sau separat, formează "preţul contractului."

Comisionul de risc face parte din costul total al creditului, aspect ce rezulta evident din următoarele prevederi legislative:

art.2 pct.24 din OG nr.21/1992, care prevede ca in costul total al creditului pentru consumator se includ toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractual de credit si care sunt cunoscute de creditor, cu excepţia taxelor notariale; art.3 lit.g) si i) din Directiva 2008/48/CE

g) - costul total al creditului pentru consumatori inseamna toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepţia taxelor notariale.. -

i) - dobânda anuala efectiva însemna costul total al creditului pentru consumator exprimat ca procent anual

Aceasta Directiva a fost transpusa in legislaţia naţionala prin adoptarea OUG nr.50/2010, ordonanţa ce cuprinde aceeaşi definiţie a costului creditului la art.7 pct.4.

Comisioanele percepute pentru acordarea unui credit determina, alături de dobânda curenta, dobânda anuala efectiva, iar in condiţiile speciale rezulta in mod clar atât valoarea dobânzii curente cat si valoarea DAE, diferenţa dintre cele doua valori ale dobânzii menţionate expres in condiţiile speciale ale convenţiei de credit fiind determinate de comisioanele percepute de banca.

Atâta timp cat pentru punerea la dispoziţie a creditului banca a prevăzut plata unei dobânzi anuale efective mai mari decât dobânda curenta, este evident ca plata comisionului de risc - ce determina, alături de alte comisioane, diferenţa dintre cele doua tipuri de dobânzi - reprezintă o parte din contraprestaţia pentru acordarea împrumutului.

De altfel acest lucru este specificat in cuprinsul art.3.5 din condiţiile generale. Pentru serviciul de punere la dispoziţia consumatorului a unui credit de o anumita valoare pentru o anumita perioada de timp, banca are dreptul la contraprestaţia acestuia ce consta in plata dobânzii anuale efective - DAE. Valoarea DAE a fost prevăzuta in mod expres in convenţia pârtilor si nu a fost contestata niciodată.

Împrejurarea ca banca a propus consumatorilor, iar aceştia au acceptat in mod expres, formula ca DAE sa fie constituita dintr-o dobânda curenta mai mica si o serie de comisioane nu înseamnă ca nu exista o contraprestaţie a băncii pentru comisioanele convenite si menţionate in convenţia de credit. Modalitatea de formare a DAE tine de politica fiecărei banei, fiecare banca având dreptul legal de a decide daca utilizează o dobânda curenta egala cu DAE, fara niciun comision, sau utilizează o dobânda curenta mai mica decât DAE, dobânda curenta la care se adaugă alte comisioane.

În concluzie, făcând parte din costul total al Împrumutului, clauzele contractuale legate de dobânda si comisioane nu pot fi modificate sau înlăturate prin voinţa instanţei de judecata, care nu poate aprecia asupra costurilor comerciale impuse de un profesionist.

În cuprinsul acţiunii reclamanţii susţin ca acest comision de risc are caracter abuziv întrucât:nu a fost negociat;banca nu suporta niciun risc, întrucât a instituit asupra imobilului o ipoteca imobiliara, dar beneficiază si de o poliţa de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor şi nu se cunoaşte motivul perceperii comisionului de risc.

Mai arată pârâta că, in primul rând comisionul de risc a fost o clauza negociata intre părţile contractante sub aspectul existentei sale, iar în al doilea rând comisionul de risc a fost o clauza negociata intre părţile contractante sub aspectul cuantumului sau.

Din înscrisurile menţionate anterior rezulta ca orice consumator a avut posibilitatea sa negocieze cu parata atât natura comisionului - însăşi existenta acestuia, cat si cuantumul comisionului.

Nu se poate retine ca fiind îndeplinita condiţia nenegocierii clauzelor contractuale doar pentru simplu motiv ca acestea au fost preformulate de către banca. Atâta timp cat reclamanţilor li s-a prezentat oferta, iar aceştia au fost satisfăcuţi de condiţiile propuse de banca, nesimţind nevoia unei negocieri sau a propunerii unei contraoferte. reclamanţii nesusţinând ca ar fi propus băncii vreo contraoferta ce a fost refuzata de plano, rezulta aşadar ca s-a realizat acordul de voinţa in legătura cu încheierea contractului de credit in respectiva forma.

Acceptarea unei oferte de a contracta nu este o obligaţie, după cum nici propunerea unei contraoferte nu este o obligaţie, ci un drept pe care o parte îl exercita sau nu, in funcţie de interesele sale la momentul precontractual. A susţine ulterior încheierii contractului ca acesta nu a fost negociat doar pentru ca partea nu a avut interes la momentul încheierii Iui sa negocieze oferta primita, înseamnă a lăsa la latitudinea consumatorului aprecierea caracterului negociat sau nu al unei clauze sau contract, in funcţie de interesele sale ulterioare, ceea ce încălca principiul siguranţei actului juridic ajuns in circuitul civil si principiul forţei obligatorii a convenţiilor legal făcute.

Atâta timp cat nu exista nici măcar un început de proba scrisa din partea reclamanţilor din care sa rezulte ca s-ar fi opus in vreun fel la acest comision de risc, si atâta timp cat am făcut dovada posibilităţii negocierii acestui comision de risc in alte cazuri similare - contracte de credit - consideram ca am răsturnat prezumţia simpla instituita de art.4 alin.2 dovedind pe deplin caracterul negociat ala cestei clauze.

Referitor la riscurile acoperite de acest comision de risc, pârâta arată că respectivul comision de risc acoperă pierderi legate de neplata de catre clienţi a debitului si accesoriilor (dobânda), precum si riscuri legate de devalorizarea garanţiilor. Riscul de credit este in strânsa legătura cu riscul de diminuare a valorii creanţei, riscul contrapartidei. riscul de poziţie, riscul voluntar, riscul de decontare, riscul operaţional, astfel cum acestea sunt reglementate de catre art.126 al.l din OUG 99/2006 privind instituţiile de credit si adecvarea capitalului.

Raţiunea economică ce justifică solicitarea acestui comision este existenţa riscului de credit, element de care Banca este obligată să ţină cont şi să încerce să îl acopere. Prin dispoziţiile art. 3 alin. 1 lit g din Normele B.N.R. nr. 17/18.12.2003. riscul de credit este definit ca fiind: "riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale constând în rambursarea creditului si a costurilor aferente acestuia".

In cazul in care reclamanţii nu si-ar mai putea achita ratele de credit, contractul ar deveni scadent si de la aceasta data, in conformitate cu art.4 lit.b din Condiţiile Speciale se adaugă dobânda penalizatoare, astfel încât se majorează costul contractului ca o sancţiune a neîndeplinirii obligaţiei de catre client.

Toate aceste penalităţi de întârziere sunt suplimentare costului stabilit de parti in contract si deci nu pot fi acoperite de poliţele de asigurări ( care acoperă strict suma împrumutata ). Riscul de credit este asumat în urma analizei económico-financiare a solicitantului de credit şi a solidarităţii garanţiilor reale sau personale.

Deşi aferent Contractelor de credit reclamanţii au adus o garanţie reala imobiliara (ipoteca asupra unui imobil, accesoriu convenţiei de credit), iar imobilul adus ca si garanţie a fost asigurat, poliţa fiind cesionata in favoarea subscrisei, clauza menţionata si criticata ca fiind abuziva acoperă de fapt riscul devalorizării garanţiilor aduse băncii.

Este eronat a se considera ca asigurarea realizata asupra imobilului acoperă in întregime împrumutul acordat. Astfel, perioada de rambursare prevăzuta in contract fiind mare, la momentul semnării contractului nefiind previzibila evoluţia pieţei imobiliare in următorii 25 de ani. O devalorizare majora a imobilelor aduse garanţie ar pune subscrisa in situaţia de a nu mai putea recupera o mare parte din sumele împrumutate in cazul insolvabilităţii reclamanţilor. Ca urmare, nu se poate sutine ca banca nu suporta nici un risc din moment ce reclamanţii pot stopa oricând plata ratelor de credit, iar bunurile aduse in garanţie nu acoperă integral nici macar cuantumul debitului principal.

Nici în ceea ce priveşte neclaritatea perceperii comisionului - acest argument nu este întemeiat întrucât calculul si modalitatea de plata a comisionului de risc sunt clar stabilite prin Convenţia de Credit, fiind indicat procentul comisionului, faptul ca acesta se calculează la soldul creditului, si se plăteşte lunar, împreuna cu rata si dobânda.

Pentru toate aceste aspecte se apreciază de către pârâtă că dispoziţiile clauzei art.5. lit.a privitoare la comisionul de risc din convenţia de credit, au fost clare, fără dubiu de interpretare pentru reclamanţi, fără nici cea mai mica urma a caracterului abuziv, încadrându-se in dispoziţiile prevăzute de art.l alin.l din Legea nr 193/2000 "Orice contract încheiat între profesionişti şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate".

3. Aspecte particulare legate de capătul de cerere privitor la constatarea caracterului abuziv a art.3 lit.d) din Condiţiile speciale ale convenţiei de credit - referitoare la dreptul băncii de a revizui unilateral rata dobânzii.

În apărare, pârâta a depus următoarele înscrisuri:convenţie de credit nr….., condiţii speciale şi generale ale convenţiei, convenţia de credit nr….., împreună cu condiţiile speciale şi generale, convenţia de credit nr….., împreună cu condiţiile generale şi speciale ale acesteia, oferte pentru credite (filele 148 – 192 dosar).

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, interogatoriul reclamanţilor şi expertiză tehnică de specialitate contabilă.

Analizând actele dosarului instanţa constată şi reţine că între părţi s-a încheiat Convenţia de credit nr. …., prin care pârâta a acordat reclamanţilor un împrumut de 135.000 CHF pe o perioadă de 300 luni şi ulterior actele adiţionale nr. …. şi nr….., la contract, prin care au fost aduse unele modificări ale acestuia.

În soluţionarea prezentei cereri, prevederile incidente din Legea nr. 193/2000 sunt:

- art. 1 alin. 3 - se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii;

- art. 4 alin. 1 - o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor;

- art. 4 alin. 2 - o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv;

- art. 4 alin. 3 – (…) dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens;

Din interpretarea art. 4 din Legea nr. 193/2000  rezultă  că pentru determinarea caracterului abuziv al unei clauze trebuie ca aceasta  să nu fi fost negociată  direct cu consumatorul  şi ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract să creeze în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Dispoziţiile art. 4 alin. 2 prevăd că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Examinând convenţia de credit intervenită intre reclamanţi si pârâtă, este evident ca aceasta reprezintă un contract standard, ale cărui clauze sunt prestabilite de către împrumutător, fără ca împrumutatul sa aibă posibilitatea de a negocia vreuna din clauzele inserate, forma convenţiilor fiindu-le impusă de către bancă. Negocierea în esenţă presupune cerere şi ofertă, convenţia urmând să ia naştere prin determinarea fiecărei clauze în parte numai după ce părţile cad de acord asupra conţinutului acestora, cerinţă neîndeplinită în speţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 litera d) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit: "Banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării;"

De asemenea, potrivit art. 5 lit. a) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit care reglementează comisionul de risc: „0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţa, pe toata perioada de derulare a Convenţiei de Credit" şi art. 3.5. din Condiţiile generale la Convenţia de Credit care reglementează acelaşi comision: „Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toata perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plaţii acestuia se stabilesc în Condiţiile speciale."

În speţă, contrar susţinerilor sale, pârâta nu a făcut dovada că aceste clauze privind  aplicarea modificarea dobânzii şi perceperea comisionului de risc au fost negociate direct cu  reclamanţii (consumatorul) şi astfel contractul de credit nu a avut  standarde preformulate.

Referitor la pct. 3.d din Condiţii Speciale, "Data ajustării dobânzii" care prevede că,  "Banca îşi rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative, pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării”, în opinia instanţei aceasta este abuzivă.

Stabilirea unei asemenea clauze de revizuire poate fi justificată în ipoteza contractelor de credit a căror derulare este stabilită pe o perioadă mare de timp, art. 1 lit. a alin. 2 din anexa la Legea 193/2000 făcând trimitere la o astfel de posibilitate. Motivul care generează fluctuaţia dobânzii trebuie să fie însă circumscris unor ipoteze clare şi să poată fi verificat de către consumator. Formularea aleasă în cuprinsul contractului nu satisface o atare cerinţă datorită caracterului său de generalitate şi a neraportării la elemente de ordin obiectiv. Numai în măsura în care s-ar fi circumscris prin adăugarea unor asemenea elemente, clauza respectivă s-ar putea reţine că este în concordanţă cu dispoziţiile art. 1 lit. a din anexa la Legea nr. 193/2000. Înscrierea unilaterală a dreptului de a ajusta dobânda, fără a se fi negociat de părţile contractante face ca art. 3 lit. d din Condiţiile Speciale să fie clauză abuzivă, care aduce atingere echilibrului contractului şi egalităţii pârtilor.

Clauza modificării unilaterale a dobânzii este abuzivă dacă nu există o motivaţie întemeiată prevăzută în contract sau dacă cealaltă parte contractantă nu are posibilitatea de a rezilia contractul în caz de neacceptare a dobânzii astfel modificată. De altfel în speţă sintagma „schimbări semnificative pe piaţa monetară" nu constituie un motiv întemeiat mai ales că această sintagmă nu este definită în contract şi nici nu sunt indicate motivele ce ar determina o modificare a dobânzii, pentru a se putea verifica de către consumator dacă motivul de mărire a dobânzii s-a produs.

În convenţia încheiată, pârâta şi-a prevăzut dreptul de a modifica dobânda oricând, la orice nivel, fără să fie obligată să indice modul de calcul, fără să o comunice, să o negocieze şi fără să aibă acordul reclamanţilor.

În ceea ce priveşte condiţia negocierii directe cu consumatorul, aşa cum prevede art. 4 alin. 3, sarcina probei îi aparţine băncii pârâte, iar faptul că reclamanţii au putut lua la cunoştinţă de termenii generali din contract în cazul întâlnirilor avute cu reprezentanţii băncii, neavând nici-o obiecţiune la încheierea contractului şi nemanifestându-şi intenţia de a negocia vreo clauza contractuală, nu prezumă faptul că această clauză a fost negociată.  De asemenea, faptul că reclamanţii au avut posibilitatea să aleagă între mai multe instituţii de credit, nu este un echivalent al  negocierii. Nici faptul că reclamanţii ar fi fost persoane bine informate şi au putut înţelege, având în vedere nivelul lor de pregătire, termenii contractului, nu scuteşte  banca să facă dovada că au negociat direct cu aceştia termenii contractului.

Din întrebările puse de pârâtă reclamanţilor la interogatoriu şi din răspunsurile date, nu  rezultă că ar fi fost  negociată direct cu  reclamanţii vreo clauză contractuală, ci doar că s-au prezentat condiţiile contractului, comisioanele percepute şi în general costul acestuia, efectuându-se doar anumite simulări în ce priveşte ratele de plată şi componenţa lor pe costuri. Aceste simulări, au reprezentat aduceri la cunoştinţa debitorului a costului creditului pe anumite perioade de timp şi nu pot fi considerate negocieri directe.

Se retine că, în speţă, convenţia de credit este dublu garantat, atât cu o garanţie reala imobiliară prin constituirea unei ipoteci asupra unui imobil aparţinând reclamanţilor, cât si cu un contract de asigurare încheiat cu un asigurator agreat de câtre bancă (art.7 lit. a şi b din Condiţiile speciale ale convenţiei).

Instanţa constată că stipularea alături de garanţiile deja convenite a comisionului de risc produce un dezechilibru între drepturile si obligaţiile părţilor contractante, acesta apărând ca abuziv în cadrul unui contract în care toate riscurile au fost garantate.

De asemenea, modul de calcul al acestui comision nu este explicat în cuprinsul contractului de credit, nefiind prezentaţi factorii în funcţie de care a fost calculat acesta, parata având obligaţia să îi explice consumatorului toate clauzele contractuale pe înţelesul acestuia. În consecinţă, în raport de dispoziţiilor arătate, instanţa apreciază că respectiva clauză privind stipularea unui comision de risc in situaţia unui credit garantat prin ipotecarea unor imobile aparţinând împrumutaţilor, precum si încheierea unei asigurări pentru acoperirea tuturor riscurilor, are caracter abuziv.

Pentru aceste motive instanţa va constata existenţa clauzelor abuzive în convenţia de credit nr……, încheiată de  şi reclamanţii  şi , respectiv clauza prevăzută la art.5 lit. a din Condiţii speciale ale convenţiei şi la art.3.5 din Condiţiile generale ale convenţiei, referitoare la comisionul de risc si va înlătura clauza constatată ca fiind abuzivă din contractele respectiv.

Referitor la actele adiţionale nr…. şi nr…. din data de …, la convenţia de credit nr….., depuse la filele 38-43 şi 44-50  din dosar, acestea modifică doar aparent clauza inserată la art. 5 lit. a din convenţia de credit mai sus-amintită, în sensul că formal comisionul de risc perceput anterior este redenumit comision de administrare credit, menţinându-se acelaşi cuantum de 0,22 % lunar, în primul act adiţional şi fiind modificat la 0,10% pe lună în cel de-al doilea act adiţional. Însă, în privinţa acestor acte adiţionale instanţa reţine că, în primul rând nu au fost nici comunicate şi nici acceptate de către împrumutaţi în vreo modalitate prevăzută de lege, neputându-se vorbi sub acest aspect de vreo negociere şi nici de aplicarea art. 95 alin. 5 din OUG nr. 50/2010; de asemenea, fiind guvernat de legea aplicabilă la data încheierii/emiterii, respectiv 29.10.2010, instanţa reţine că OUG nr. 50/2010 în forma aplicabilă la acea dată şi care apare în subsolul actului, deoarece actul adiţional nu are număr de înregistrare şi nici nu face referire expresă la data emiterii, interzicea prin art. 35 alin. 1, lit. b, introducerea de noi comisioane; nu în ultimul rând, potrivit aceluiaşi act normativ, art. 95 alin. 4, orice clauze care contravin ordonanţei amintite sunt nule de drept, prin urmare în situaţia în care banca a înţeles să-şi modifice şi contractele în derulare corespunzător prevederilor OUG nr. 50/2010, acestea rămân în vigoare şi după adoptarea legii nr. 288/2010 de aprobare a ordonanţei, numai în situaţia în care au fost legal acceptate de părţi şi respectă întocmai dispoziţiile ordonanţei – aspecte care nu se regăsesc în cauză, actele adiţionale nefiind nici comunicate, nici acceptate prin vreun alt mijloc legal, iar comisionul de administrare credit, nou introdus în convenţia părţilor, contravine tocmai art. 35 alin. 1 lit.b din OUG nr. 50/2010 precitat; pe de altă parte, dacă banca acceptă că noul comision de administrare credit este în realitate vechiul comision de risc, fiindu-i schimbată doar denumirea, toate aspecte detaliat prezentate anterior de instanţă în legătură cu cel din urmă sunt pe deplin aplicabile pentru aceleaşi raţiuni şi comisionului de administrare credit, cu atât mai mult cu cât, doar la o analiză sumară a acestuia se poate constata că în realitate acesta este perceput de bancă tot pentru administrarea creditului din perspectiva riscurilor asumate, efectele asupra consumatorului fiind aceleaşi.

Mai reţine instanţa că, pentru aceleaşi considerente, nu poate fi acceptată nici opinia potrivit căreia acest comision fie de risc sau de administrare credit ar fi parte din preţul contractului câtă vreme nu reprezintă şi nici nu a reprezentat vreodată o contraprestaţie a produsului bancar oferit, ci doar, cel mult, un cost în plus perceput de bancă, anticipat şi fără obligaţia restituirii la expirarea contractului, pentru riscuri deja asigurate prin aducerea de către consumator a altor garanţii şi fără ca acesta din urmă la rândul său să beneficieze de o prestaţie corespunzătoare din partea unităţii bancare, clauza privind comisionul de risc/de administrare credit păstrându-şi caracterul abuziv, cu atât mai mult cu cât şi suma percepută de banca-creditoare cu acest titlu este una apreciabilă în raport de suma împrumutată şi poate fi supusă executării silite în aceleaşi condiţii şi în temeiul aceluiaşi titlu executoriu.

Nu în ultimul rând, se reţine şi că legea nr. 193/2000 modificată privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, este aplicabilă indiferent de alte reglementări adoptate ulterior, atâta vreme cât sunt incidente situaţiile speciale prevăzute de acest act normativ, în condiţiile în care prin OUG nr. 50/2010, aşa cum a fost aprobată prin legea nr. 288/2010, contractele de credit pentru consumatori nu au fost exceptate.

În concluzie, instanţa considerând aceste clauze din cele două acte adiţionale supuse controlului judecătoresc, abuzive, urmează a constata nulitatea absolută a clauzelor prev. de art.3 pct.5.1 din Actul Adiţional  nr……, privind comisionul de administrare credit şi art.2 pct.5.1 lit.b din Actul Adiţional nr.2/29.10.2010, privind comisionul de administrare credit.

În ceea ce priveşte celelalte clauze cuprinse de cele două acte adiţionale (cu excepţia celor referitoare la dobânda creditului, care au fost declarate deja abuzive în cuprinsul convenţiei de credit), instanţa urmează a aprecia că acestea sunt valabil încheiate.

Referitor la cererea privind restituirea sumelor încasate de banca-pârâtă cu titlul de comision de risc, instanţa retine ca nulitatea reprezintă o sancţiune de drept civil care constă în desfiinţarea retroactivă a unui act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale.

Nulitatea se îndreaptă împotriva acelor efecte care contravin dispoziţiei legale încălcate, lăsând neatinse efectele care nu contrazic legea.

Prestaţiile efectuate in baza actelor sancţionate cu nulitate se restituie, deoarece nulitatea operează retroactiv de la data încheierii actului.

Astfel, instanţa reţine din adresa nr….. din data de …, emisă de …..(fila 233 dosar), rezultă că suma de bani încasată cu titlu de comision de risc de la data încheierii convenţiei de credit până la data implementării O.U.G.50/2010 (11.08.2010) este de 6684,21 CHF, iar suma de bani încasată cu titlu de comision de administrare după data de implementare a O.U.G.50/2010 (13.09.2010) până la data de 03.06.2014, este de 5947,91 CHF.

De asemenea, potrivit raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză (filele 265-302 dosar), totalul sumelor încasate cu titlu de comision de risc şi comision de administrare este de 13.087,21 CHF (7.532,51 + 5.554,70).

În această situaţie, instanţa va dispune obligarea pârâtei la plata către reclamanţi a sumei de 13.087,21 CHF (47.807,58 lei), reprezentând contravaloarea comisionului de risc/administrare achitat de aceştia în perioada 13.12.2008-11.09.2014.

În opinia instanţei, celelalte cereri solicitate de către reclamanţi în acţiune sunt neîntemeiate, motiv pentru care ele vor fi respinse.

Având în vedere faptul că pârâta se află în culpă procesuală, potrivit art. 451 şi urm Cod pr. civ., va fi obligată faţă de reclamanţi la plata cheltuielilor de judecată, constând în onorariu avocat şi onorariu expert. 

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE:

Admite, în parte, cererea formulată de reclamanţii …… cu domiciliul ales în …….. şi ……., domiciliată în ….., în contradictoriu cu pârâta ……. cu sediul în ……….

Constată nulitatea absolută a următoarele clauze din convenţia de credit nr……: art.3 lit.d din Condiţii speciale ale convenţiei; art.5 lit. a din Condiţii speciale ale convenţiei; art.3.5 din Condiţiile generale ale convenţiei; art.3 pct.5.1 din Actul Adiţional  nr…., privind comisionul de administrare credit şi art.2 pct.5.1 lit.b din Actul Adiţional nr……., privind comisionul de administrare credit.

Obligă pârâta să restituie reclamanţilor suma de 13.087,21 CHF (47.807,58 lei), reprezentând contravaloarea comisionului de risc/administrare achitat de reclamanţi în perioada 13.12.2008-11.09.2014.

Respinge în rest cererea reclamanţilor.

 În baza art.451 şi urm Cod pr. civ;

Obligă pârâta la plata sumei de 3.190 lei către reclamanţi, reprezentând cheltuieli de judecată.

Cu drept de  apel în termen  de 30 zile de la comunicare.

In caz de exercitare a căii de atac, cererea de apel se va depune la Judecătoria Rm. Vâlcea.

Pronunţată în şedinţă publică azi ……, la sediul Judecătoriei Rm. Vâlcea, judeţul Vâlcea.

Domenii speta

Spete similare